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824

Rodrigo Fabio Sudrez

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Montes

prisin de cincd a ocho aos. Al integrarse, por la muerte, la figura

del homicidio preterintencional, procede imponer la pena inferior por
lo menos en. un grado, que es, por aplicacin de las reglas del artculo 82 (prrafo primero) en relacin con el 155, la de prisin de cuatro
a ocho aos. Se observa cnio el tope mximp de la pena correspondiente al homicidio preterintencional no es superior al tope mximo de
la lesin grave del artculo 169, y en cambio, por otra parte, el tope
mnimo de aqulla es inferior al de sta. De esta suerte, la produccin
de la muerte a consecuencia de unas lesiones graves es motivo de
atenuacin de stas.
!
'
La consideracin de la modalidad de la conducta lesiva toma acrecida importancia si se tratase de la? figuras agravadas del homicidio
preterintencional (parricidio y asesinato), segn se ha dejado expuesto
'ms arriba.
_^
Gsnviene "no olvidar, en orden a estas consideracioines' sobre la
penalidad, que estando a la base del hoiicidio preterintencional la progresin criminosa, queda absorbido por ste el contenido de disvalor
de los actos dirigidos a producir la lesin, con toda la gama de su
diversa gravedad.
Tambin por estas razones, y habida cuenta,de la verdadera culpabilidad, la pena legal puede resultar excesivamente grave trat&dose
de los supuestos de parricidio y asesinato preterintencionales..
n las lesiones, el rebajar la pena en uno o dos grados y de fojma
indiscriminada puede resultar, por las razones expuestas, excesiva benignidad, pudiendo incluso darse la posibilidad, igual que en el homicidio, de que la lesin ms grave preterintencional pueda ser castigada con pena prcticamente igual o inferior a la que corresponde al
tipo de lesin querida por el sujeto.

(Contribucin al estudio diferencial de los delitos

de peligro abstracto)
.NGEL TORIO LPEZ,
Catedrtico de Derecho penal. Universidad de Valladolid

-^

IX.CONSIDERACIN FINAL
A la luz de las anteriores reflexiones, creemos que es necesario un
replanteamiento del tema de la preterintencionalidad en el Proyecto.
En mi opinin, sera preferible orientar la regulacin hacia el sistema alemn, aunque perfeccionndolo. Nos parece ms respetuoso
con el grado de evolucin ya alcanzado por el principio de culpabilidad.
En todo caso, creo conveniente evitar toda rigidez que impida ponderar humanamente la ndole y la modalidad de la conducta que ocasiona el ms grave resultado de la muerte. EUo conllevara una adtcuada tipificacin de las lesiones.
Consideramos, asimismo, conveniente no someter a una misma regulacin la muerte y las lesiones preterintencionales. Creemos existe
entre ellas una diferenda, no de grado, sino esencial, que debe ser tenida en cuenta.
Sera bueno aprovechar la ocasin que se nos ofrece para sentar
en esta delicada materia una regulacin justa y progresiva a la vez.

Los delitos del peligro hipottico

I.La teora convencicnal- de los delitos de peligro abstracto

afirma qvie en ellos el peligro no es elemento consttutvo de la figura
de delito sino mero motivo del legislador. En tales delitos se describen
acciones generalmente peligrosas segn un juicio de experiencia para
los bienes jurdicos, que sin embargo no precisan ser peligrosas especficamente en la situacin concreta. Es posible someter a pena criminal comportamientos carentes de peligrosidad, en tanto coincidan formalmente con la descripcin tpica (1). En sentido correlativo a la
teora general del negocio jurdico, el peligro es en los delitos de peligro abstracto motivo, peto no causa de la formacin legislativa de la
figura de delito.
Esta construccin doctrinal se encuentra sometida actualmente a
revisin en la literatura, tanto en sentido poltico criminal como dogmtico.
En el plano poltico criminal, la crtica de los delitos de peligro'
abstracto forma parte de un contexto ms amplio. El Derecho penal
se concibe como medio de proteccin de los bienes 'jurdicos. En caso
de duda sobre la presencia de un bien jurdico, el legislador penal debera optar (in dubio pro librtate) por la no intervencin. Este criterio se proyecta en sectores diversos del Derecho peijal tradicional.
En primer lugar, implica la exclusin del mbito penal de las infracciones con contenido puramente moral. En Inglaterra, es aceptada
(I) Para las cuestiones objeto del estudio, vid. Les delits de mise en
danger, Actes du Colloque prparaloire du X Congris international de droit
penal, en Reviie Internationale de Droit Penal, 199; ESCRIVA GREGORI, J. M.,
La puesta en peligro de bienes jurdicos en Derecho penal, 1976, monografa
a la que se remiten los presupuestos generales del trabajo; CRDOBA RODA, J.,
Rapport sobre Les delits de mise en danger, cit., pgs. 357 y ss.; BARB]
SANTOS, M., Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstraffCSl en"
Anuario, 1973, pgs. 487 y ss.; para la orientacin metdica en la meratura
alemana ha sido tenido presente BRBHM, W., Zur Dogmatik des apstrakten
Gefihrdungsdelikts, 1973.

, 'ntnii'

mm

826

Los delitos del peligro

ngel Torio Lpet

la idea d e Stuart Mili de que el nico fin por el que legtimamente

cabe ejercer el poder sobre un miembro de la comunidad contra su
voluntad es la prevencin d e u n dao a los demsi ( 2 ) . E s t e criterio
liberal ha desplazado la posicin autoritaria de que la eliminacin del vicio es asunto legislativo en igual medida que la supresin
d e actividades antisociales, y ha conducido a una amplia renovacin
del Derecho penal sexual ( 3 ) .
En segundo lugar, la concepcin del delito como lesin o peligro
para los bienes jurdicos se encuentra en la base del proceso de descriminalizacin caracterstico del Derecho penal actual, que ha llevado
a separar progresivamente d e l amplios sectores d e ! injusto administrativo, con atribucin al Derecho administrativo penal de las infracciones al orden de la colectividad, en las cuales no est presente un
comportamiento peligroso para los bienes jurdicos, sino la violacin
de reglas establecidas para el mantenimiento de la seguridad y el orden,
o el fomento del bienestar, en un sector social. Los delitos del derecho
criminal son acciones prohihita quia mala, en tanto q u e las infracciones
al orden son conductas mala quia prohihita. E n el delito tiene prioridad el momento ontolgico, mientras que en las infracciones administrativas, la valoracin jurdica d e la materia, frecuentefhente incolora,
proporciona el momento decisivo de la regulacin ( 4 ) .
E n este contexto poltico crimirial se desenvuelve tambin la crtica de los delitos de peligro abstracto. Dado que el peligro para los
bienes jurdicos es elemento contingente, no necesario, de este grupo
de delitos, se ha propuesto en ocasiones su desaparicin, habida cuenta
de la tensin en que se hallan con la exigencia del ataque a bienes jurdicos como presupuesto d e la intervencin del legislador penal.
Esta propuesta n o puede, sin embargo, ser aceptada. E n los delitos de
peligro abstracto hay que incluir tipos de delito que como el cohecho,
la amenaza o la corrupcin de menores, presentan una permanencia en
la historia y en el Derecho penal comparado. P o r tanto, debe precederse a verificar qu fijTncpai^irnlarffj fst^^ inl-f-gradns fn fl-grnprt antes
de sugerir su desaparicin.
La tensin en que se encuentra la concepcin convencional con
postulados estimados esenciales en el Derecho penal actual ha llevado
a proponer diversos expedientes correctores d e esta situacin. Entre
ellos destaca el sugerido por Schrder orientado a reconocer virtualidad, en-oidaua.^ exdutJa.--reiposaEII3aH penal, a la prueba de. lafalta de p e l i g r a e n la situacin concreta. E n amplios sectores d e la
doctrina, se afirma que los delitos de peligro abstracto son delitos de
peligro.presunto, con presuncin iuris et de ture, en los que no se
(2) El pasaje de MILL en On Liberty se suele invocar en favor de la
respuesta liberal. Segn el Report of the Committee on Homosexual Offences
and Prostitution (1957) la cuestin del pecado afecta a !a moralidad privada, pero no es un asunto de !a Ley.
(3) La cita de DEVLIN (1959), en CROSS & JONES, Introduction to Crimina'
Law, 9 ed., a cargo de CARD, R . , 1980, pg. 18.

(4) V. MATTES, H . , Problemas de Derecho penal administrativo.

y Derecho comparado), trad. de RODRGUEZ DEVESA, J . M., 1979.

(Historia

^^

hipottico

827

admite prueba en contrario de la ausencia de peligro. La tesis d e

Schrder se diriga a transformar tal piesuncin iuris ef de ture en
una presuncin iuris tantum, lo q u e llevara a conceder 'eficacia a la
prueba de la falta de peligrosidad de la accin formalmente coinciden- .
te con el tenor del tipo ( 5 ) . Esta tesis n o ha encontrado aceptacin. Se
considera que no es compatible con el principio pro reo, pues d e no
lograrse acreditar la inexistencia de peligro la presuncin operara en
perjuicio del autor ( 6 ) .
Eh la doctrina actual no se trata slo d e mitigar, sino de conseguir la transformacin dogmtica del grupo, dentro de los lmites permitidos por el principio de legalidad. E n los delitos d e peligro abstrae- n
to se intenta conseguir la mayor coincidencia posible entre el concepto f
formal delito es la accin penada por la ley y material de delito |
delito es la accin peligrosa para bienes jurdicos fundamentales, ?
reprochable personalmente a su autor (7).
I L L a teora convencional realiza una caracterizacin esencialmente negativa de los delitos de peligro abstracto, en los que incluye todos
los delitos que tto son de lesin ni de peligro concreto, rto precisando
tampoco un ataque efectivo al bien jurdico, dado "que la produccin
del peligro es slo motivo del legislador.
Esta caracterizacin negativa es insuficiente. Presenta a los delitos
d e peligro abstracto como grupo residual al que se atribuyen clasificatoriamente cuantas infracciones no pueden incluirse en los delitos
de lesin o de peligro concreto. D e este modo ^ejan de sealarse peculiaridades positivas que no deberan pasar dogmticamente inadvertidas. Por otra parte, la doctrina usual no toma en cuenta la posibilidad
de distmguir entre peligro real o efectivo y peligrosidad de la accin
para l bien jurdico a los fines de una comprensin ms conecta del
grupo. Los delitos de peligro abstracto no exigen ciertamente un peligro real o concreto para el bien jurdico protegido. Pero e^ta propo.iicin deja, sin embargo, abierta la cuestin de si reclaman una accin
peligrosa como elemento del tipo.
E n _ s e i u i d o o s i t i y o , es posible distinguir las siguientes especies*te
delitos de p e i g r o a E s tracto:
A) E n primer lugar, los delitos consistentes en la violacin de
reglas tico sociales o tico religiosas. Histricamente frecuentes hasta
la crisis de la Ilustracin, en los ordenamientos jurdicos n o dejan d e
observarse reminiscencias de este fenmeno. Ejemplo de esta clase de
delitos, hasta su derogacin por Ley 4 5 / 1 9 7 8 , d e 7 d e octubre, era
la propaganda de medios anticonceptivos, contenida en los nmeos
4," y 5. del art. 416 Cdigo penal.
B)

E n segundo trmino, los delitos de peligro abstracto identifi-

(5) V. Die Gefahrdungsdelikte

im Strafrecht,

en ZStW, 1969.

(6) V. CHAMER, en SCHONKE-SCHRODER, Strafgesetzbuch,

Kommentar

Auf., 1980, antes del pargrafo 306, 3 y ss.

(7) V. Zu'F, H., Kriminalpotitik, 2 Auf.,,1980, pgs. 89 y ss.

20

828

Angei Torio Lpez

Los delitos del peligro hipottico

cables como delitos de desobediencia, delitos de polica o injustos administrativos sometidos a pena criminal. Ejemplos de este grupo son la
conduccin de vehculos de motor sin el debido permiso o habilitacin
. (art. 340 bis, c) del C. p., que descriminaliza el Proyecto de GSdigo
penal de 1980) o la expendicin de medicamentos sin cumplir las formalidades legales (art. 343 bis del C. p. y, correlativamente, art. 317
del Proyecto de Cdigo penal).
C) Por ltimo, los delitos de peligro abstracto que designamos
'como delitos de peligro hipottico, en los que el tipo no reclama
tampoco, a diferencia de lo que sucede en los delitos de peligro con//creto, la produccin de un peligro efectivo, pero s una accin apta
para producir un peb'gro del bien jurdico como elemento material integrante del tipo de delito.
En este ltimo subgrupo, se integran delitos pertenecientes al ncleo histrico primordial del Derecho penal, tipos que persisten en la
evolucin y que reproduce ampliamente el Derecho penal comparado.
En este sector estn incluidos el abandono de nios, cohecho activo,
falso testimonio, la amenaza simple, algunos delitos contra la salud
pblica, etc.
La propuesta de prescindir legislativamente * de los delitos de peligro abstracto no puede extenderse, evidentemente, a todos estos comportamientos. Debera limitarse a las infracciones consistentes en violaciones tico sociales o religiosas y a los injustos administrativos o de
orden sometidos indebidamente por el legislador al Derecho penal.
Esta propuesta carece por el contrario de fundamento respecto a los
delitos de peligro hipottico, a cuyo estudio se dirige esencialmente
esta contribucin.
III.En la onsideracin histrico dogmtica de los delitos de peligro presenta un inters especial la aportacin de Karl Binding en la
que se encuentran las races, no siempre recordadas con justicia, de
su transformacin en la doctrina actual (8).
#Binding hace de la norma el centro de gravitacin del sistema penal.
El delito es infraccin de la norma jurdica. La desobediencia a la norma -es momento constituyente general del delito. Binding distingue
tres modalidades de normas: a) las normas, tanto prohibiciones (Verbote) como mandatos (Gebote) por las que se trata de impedir la produccin de ciertas modificaciones en el mundo jurdico. La forma ms
simple es cuando la norma prohibe la modificacin en cuanto tal,
como cuando formula la prohibicin de matar a otro, de sustraer una
cosa o de menoscabar la integridad territorial del Estado. Para estas
normas Binding reserva la designacin de prohibiciones de lesin
(Verleizungsverboe); b) las normas prohibitivas de acciones que suponen el peligro de causar un resultado lesivo. Estas normas prohiben
(8) V. Die Normen und ihre bertretung, Bd. I., reimp. de la ed. 4." 1965.
La exposicin sintetiza las tesis tomadas en cuenta para proponer la categora de los delitos de peligro hipottico.

829

la accin peligrosa en cuanto tal. De faltar el peligro la accin no es

injusta. Tales normas se designan como prohibiciones de peligro (Gefahrdungsverboe); c) finalmente, se refiere Binding a otra clase de
normas, que slo de forma remota pretenden neutralizar resultados no
deseables. Estas normas surgen en las fuentes frente a acciones que generalmente implican un peligro para determinados bienes. Pero la
accin no se prohibe slo cuando es particularmente peligrosa, sino
tambin cuando no lo es; o sea, con indiferencia de si en la situacin
concreta su peligrosidad puede ser o no' verificada. Para este sector
reserva Binding la denominacin de simples prohibiciones {Ich nenne
sie deshalb Yerbte schlechthtn). En este grupo no es precisa la produccin de una lesin ni- la presencia de una accin peligrosa, de modo
que la ms tenue accin preparatoria de la alta traicin, la desatencin
formal al horario de cierre por el comerciante, la ms innocua comunicacin de los secretos de un particular por un funcionario, etc., se
someten a pena solamente por la desobediencia normativa que impli- /
can. La pena es aqu pena de la desobediencia (Ungehorsamsstrafe) (9).
La teora del delito reproduce linealmente la teora de la norma
en sentido lgico formal. La infraccin de la norma es momento general constitutivo del delito. Este es violacin culpable del derecho ''
estatal a la obediencia (schuldhaften Verletzung des Rechts auf Btmassigkeit). Esta definicin, seala Binding, posee carcter puramente
formal. El marco de la desobediencia puede ser sustancialmente colmado' de formas muy diversas, lo que pone de relieve que el delito no
se agota en la violacin de un deber normativo reconocido por el Estado, Por el contrario, Binding advierte que, si bien todas las prohibiciones tienen una finalidad comn la evitacin de determinadas modificaciones en el mundo del Derecho< la consecucin de este fin
trata de lograrse con medios diversificados. Media un contraste pofundo entre las prohibiciones de lesin y de peligro, por un lado, y
las prohibiciones puras, por otro. En las primeras est presente un y
ojjjeto de ataque ulterior al derecho a la obediencia. Los delitos de
lesirr y de peligro son delitos de ataque (Angriffsdelikle), en los que .
el objeto de ataque est plenamente determinado. Por el contrario, en
las prohibiciones puras tal objeto de ataque se encuentra ausente por
completo (lOj.
Los delitos de lesin {Verletzungsdelikte) presentan un doble momento constitutivo. Adems del momento general, comn a todo delito,
de la desobediencia antinormativa, requieren la produccin de un resultado daoso, o sea, de un menoscabo real para la existencia del bien
jurdico. En ellos es la desobediencia el medio reprobable para la lesin de! bien jurdico, como frustracin de la finalidad que la norma
trata de lograr. Paralelamente, los delitos de peligro {Gefhrdtmgsdelikte) ofrecen tambin tal doble momento constituyente, pues no reclaman slo la desobediencia a la norma jurdica, sino ulteriormente
la peligrosidad de la accin.
(9) V. loe. cit., pgs. 111 y ss.
(10) V. loe. cit., pgs. 364 y ss.

830

ngel Torio Lpez

La nocin de peligro ofrece en Binding peculiaridades que han originado interpretaciones precipitadas y graves malentendidos, pese a
hallarnos aqu con una de las contribuciones ms brillantes y profundas de la teora general. Binding niega la existencia de delitos de peligro abstracta. En los delitos de peligro se requiere como momento
/ necesario una accin bsica peligrosa. Pero por peligro no entiende
Binding nicamente lo que actualmente se denomina peligro concreto, es decir, una consecuencia o estado originado por la acciil y ulterior a ella. Por el contrario, es identificada tambin como un peligro
la accin que, segn un juicio de probabilidad, ^n caso de producirse
el contacto entre ambos, es idnea para producir una lesin en el bien
^jurdico protegido. Para Binding, pues, la misma accin peligrosa es
/ caracteri2able como peligro. Esta amplificacin ha sido criticada en la
literatura (11), pero hay que reconocer que aunque comprenda en una
unidad genrica superior el desvalor de accin la accin peligrosa
y el desvalor de resultado la consecuencia peligrosa contribuye a
una delimitacin de la responsabilidad digna de consideracin.
De acuerdo con ello, niega Binding la existencia de delitos de peligro abstracto. A diferencia de lo que ocurre en las infracciones de
mera desobediencia, todo delito.de peligro es de peligro concreto. Y
no puede oponerse a esta construccin que el peligro es una nocin
carente de realidad, como han sosteriido algunos representantes de
,Qna nocin mecnica de causalidad, afirmando que si el peligro origi' na una lesin, falta lo especfico del peligro, o que si se disipa sin
causarla, se posee la prueba de la falta de peligro. Binding recuerda la
expresin de Clausewitz de que la guerra es el escenario del peligro.
Y como la experiencia ensea, hay acciones que bruscamente se transforman en daos para los bienes jurdicos. En igual sentido es impug/ nada en las Normas la tesis de que en ocasiones el peligro se presume
// iuris eC de iure por el legislador y de que entonces basta que la accin

sea abstractamente peligrosa, pues el peligro es esencial siempre a este

grupo de delitos.
.
En el sentido de las Normas, el peligro es en todo caso una situacin real que compromete la estabilidad del objeto de proteccin.
Es siempre conmocin {Erschtterung) de la seguridad de su existencia. La aplicacin de un medio idneo contra el objeto protegido significa siempre la produccin del peligro. Es esta una idea capital de la
concepcin que transcribimos. Por ello se afirma, la produccin
del peligro no necesita nunca presumirse, pues en tal caso ha aconte/'cido indiscutiblemente. La accin se encuentra prohibida piecisamente
^ porque resulta peligrosa (12).'
En orden a la aclaracin del significado material de la construccin, pone Binding de relieve la posibilidad de qu el autor, directamente o por medio de otras personas, prive desde un principio a la
y accin de su peligrosidad. La accin peligrosa carente del aguijn del
j peligro sera una contradiccin in adiecto. La norma prohibitiva del / /
(11)

V. BREHM, W., cit., pgs. 57 y ss.

(12) V. BiNDiNO, K., cit., pgs. 368 y ss.

.05 delitos -del; peligro

hipottico

831

peligro no puede por ello comprender tal accin. Todo delito de pe^
ligro se halla prohibido bajo la reserva tcita de que ese coritraefectb /
no tenga lugar. En tales casos, una ley que no prestara atencin a ls
medidas de seguridad adoptadas por el autor y estableciese una presuncin hris el de iure de que la ejecucin de la accin, externamente
caracterizada, implica un peligro consumado o intentado, difcilmente
podra sustraerse a la censura de injusticia. La pena de los delitos de
peligro afectara igualmente entonces a la accin peligrosa y a la ca"
rente de peligrosidad, tanto a quien enciende fuego en la costa por
niendo en peligro la navegacin, como a quien realiza la accin previo
advertir pertinentemente de su propsito a los navegantes que pudieran tomar contacto con la zona iluminada. Efi tales supuestos, se impondra la pena desigualmente tantd al delito de peligro como a la
mera desobediencia exenta de peligrosidad.
En la exposicin ofrecida en las Normas es reclamada, adems,
como momento conceptual propio de los dehtos de peligro, la posibilidad de un contacto entre accin peligrosa y objeto de proteccin.
Esta indicacin posee mximo valor. Anticipa en el tiempo la idea,
sostenida en la actualidad por Gallas, de que en los delitos de peligro es elemento necesario la posibilidad de la produccin del peligro
para el bien jurdico protegido, pues los delitos de peligro abstracto
son, interpretativamente, delitos de peligro posible (13).
Las tesis de Binding poseen una riqueza de matices que no siempre
ha sido advertida por la doctrina convencional. La sntesis efectuada,
limitada a los aspectos esenciales de la exposicin contenida en las
Normas, pone de relieve que, en primer trmino, Binding selecciona
las infracciones de desobediencia, como delitos que no estn conectados al concepto de peligro. En ellos el peligro es slo, o a lo s u m o , ^
motivo del legislador. En los propios delitos de peligro, por el contrario, se requiere siempre la presencia de un acto peligroso. Y en
ello son integrados no solamente los delitos de peligro concreto, segn la designacin usual, sino tambin las acciones idneas para la
produccin del peligro, bien que bajo la reserva de la posibifidad de
un contacto entre ellas y el objeto de proteccin. En la posicin de
Binding, como se podr comprobar despus, estn prefigurados algunos extremos importantes de la reconstruccin de los delitos de peligro en la actualidad.
IV.El sentido de esta reconstruccin es doble. En primer trmino pretende restringir la difusin indebida de la responsabilidad que
origina la doctrina convencional. Esto trata de lograrse incorporando
al tipo de los delitos de peligro hipottico por va interpretativa, es
decir, dentro de los lmites del principio de legalidad, la exigencia
de que la accin sea positivamente peligrosa. Debe adelantarse que
esta posibilidad est nicamente abierta en los delitos de peligro posible o hipottico hallndose excluida en las violaciones tico
(13) V. CALLAS, W., Abstrakte und Konkrete Gefdhrdung, en
fr Ernst Heinitz zum 70 Geburtstag, 1972, pg. 179.

Festschnft

832

ngel Torio Lpez

sociales o religiosas y en los injustos administrativos arbitrariamente

cariminalizados por el legislador. En segundo lugar, la reconsideracin
de los delitos de peligro abstracto intenta tambin ponerlos en conexin con Jas transformaciones recientes de la teora general del delito,
eii la que se aprecia ante todo la pretensin de superar los resultados
3 que ha llegado el sistema finalista en la definicin de la tipicidad.
Para el finasmo, el dolo circunscribe la tipicidad. Es un elemento
subjetivo de lo injusto por el que se delimita la tipicidad de la accin
causal del resultado. En la dogmtica ms reciente, se procede a exigir,
dentro del propio tipo objetivo, previamente al dolo tpico, por tanto,
la necesidad de que la accin sea peligrosa para el bien jurdico protegido (14).
En la evolucin ms reciente, destacan algunos puntos de vista
acerca de los delitos de peligro abstracto que deben ser expuestos antes
de pasar a ofrecer la propia posicin (15).
A) Cramer se ha ocupado en ocasiones diversas de la estructura
de los delitos de peligro abstracto (16). Su posicin actual se halla reflejada, sin embargo, en la reelaboracin de la materia contenida en las
ediciones ltimas del Kommentar de Schonke-Schroder, posicin que
pasamos brevemente a sintetizar.
El legislador, ndica Cramer, con referencia al estado previo de la
cuestin, tras los precedentes pasos de Schioder (17), toma en cuenta
la existencia de acciones que son generalmente peligrosas, procediendo
a establecer su prohibicin jurdico penal. Se trata aqu de los delitos
/ de peligro abstracto, que a diferencia de los de peligro concreto, no
requieren que un objeto particular de ataque sea afectado por la accin en su existencia o seguridad. El peligro efectivo no pertenece
como elemento formal configurador a esta clase de delitos, entre los
que se hallan figuras diversas del Cdigo penal y numerosas contravenciones administrativas al ,orden de la colectividad. En los delitos
/ / d e peligro abstracto ha procedido Schroder, sin embargo, a establecer
una subdistincin entre aquellas figuras en que la concordancia formal
entre accin y descripcin legislativa conduce sin ms a la afirmacin
de la tipicidad y los delitos en que ha de ser verificada judicialmente
la idoneidad de la accin para la produccin de im peligro del bien
jurdico protegido. En el Cdigo penal espaol corresponde a este
(14) V. GALLAS, W., Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs;
TRIFFTERER, O., Die nobjektive Voraussehbarkeita (des Eafolges und des
Kausalverlaufs) unverzichtbares Element im Begriff der Fahrldssigkeit oder
allgemeines Verbrechenselement aller Erfolgsdelikte?, en Fesschrift fr Paul
Bockelinann, 1979, pgs. 155 y ss., y 201, respectivamente.
(15) En la literatura penal espaola, la crtica del grupo se efecta ante
todo en los trabajos de ESCRIVA GREGORI, CRDOBA RODA y BARBERO SANTOS,

cit. en nota 1. En general, domina en los Manuales y Tratados el punto

de vista convencional. Igual sucede en Italia, donde la tesis de que los
delitos de peligro abstracto son infracciones en que el peligro se presume
iuris et de ture puede estimarse dominante.
(16) V. Der Vollrausehtatbestand ais abstraktes Gefdhrdungsdetikt, 1962.
(17) V, CRAMER, en SCHONKE-SCHODER, cit., n. 3.

Los delitos deV peligro hipottico

833

modelo el delito del artculo 346 Cdigo penal, y correltvamenfc,

Jos contenidos en los artculos 322 y 323 deJ Proyecto de Cdigo penal
de 1980. No basta en estos casos comprobar Ja coherencia formal d
la accin con la descripcin legislativa, sino que es preciso, por el con.' trario, establecer judicialmente la nocividad de la conducta para la.
salud pblica. Para estas hiptesis legales ha propuesto SchrSder la
designacin de delitos de peligro abstracto-concreto. En ellos la ley
no se limita a describir una accin generalmente peligrosa segn un
/ juicio de experiencia, pero tampoco reclama, como en Jos delitos d
peligro concreto, la verificacin del peligro efectivo para el bien jurdico. Es preciso, en tales situaciones, que sean comprobadas las propiedades de la accin que permiten considerarla apta o idnea para
producir, en su caso, un peligro real para el objeto de proteccin.
Este grupo contiene, por tanto, una subespecie de los delitos de peligro abstracto, que en su sentido ms general no exigiran del juez
tal comprobacin ni dejaran tampoco margen para la apreciacin de
la peligrosidad del comportamiento. En los genricos delitos de peligro abstracto, a diferencia de los delitos de peligro abstracto-concreto,
la falta de peligrosidad del acto no influita, pues, en l existencia de
delito.' Cramer ejemplifica esta situacin acudiendo al supuesta de la
difusin de escritos u objetos pornogrficos a menores de dieciocho
aos, delito que no dejara de existir en el caso particular de que la
entrega se realizase a una menor edad que, en atencin a su amplia experiencia sexual, no pudiera experimentar peligro alguno efl
su evolucin sexual personal (18).
Previo exponer la situacin del problema, en el sentido indicado,
Cramer afirma que tambin debe negarse la tipicidad de la accin cuando pese a su coincidencia formal con la figura de delito, no puede
conducir, de acuerdo con la experiencia humana, a la produccin del
resultado que el legislador pretende neutralizar, o sea, cuya evitacin
con.stituye la raiio legis del tipo. El problema de cundo se encuentra
presente un tipo de delito que permite esta comprensin es una cuestin interpretativa. El examen de la figura singular de delito decidir
si es posible someterla a esta orientacin teleolgica, que la sustrae,
junto a ios delitos de peligro abstracto-concreto, del rea ms amorfa
o genrica de los delitos^ de peligro abstracto en el sentido de la concepcin tiadicional. En los delitos de peligro para la vida, salud, evolucin espontnea de la sexualidad, etc., el tipo formal de.\ delito ha
de ser circunscrito o delimitado, segn esto, en el sentido de que las
acciones inapropiadas para hacer peligrar el objeto de proteccin no
deben estimarse punibles. La conclusin ha de ser diversa, sin embargo,
en los delitos de peligro abstracto orientados hacia bienes jurdicos
suprapersonales, como la estafa de crdito o de subvenciones del Cdigo penal alemn, en las que la doctrina dominante no ve nicamente
ataques al patrimonio, sino delitos de peligro para el crdito pblico,
o para la institucin social del crdito (19). En general, este punto
(18) V. loe. cit., n. 3 a), en relacin con el pargrafo 184 del C. p. alemn.
(19) V. loe. cit., n. 3 a).

J!**"'

34

ngel Torio Lpez

de vista deber tenerse presente en los delitos de peligro abstracto propios del Derecho penal accesorio. En ellos la restriccin de la tipicidad
que, en sentido ideolgico, es propuesta por Cramer, no tendr viabilidad. Dentro de esta falta de viabilidad se hallan, a su juicio, las infracciones en materia de seguridad del trfico o de proteccin del
medio ambiente, en las cuales no se trata ya de prohibir una accin
\ ^ individual peligrosa, sino de controlar una conducta generalizada que
puede producir menoscabos indeterminados para los bienes jurdicos.
En tales supuestos, la falta de peligrosidad de la accin singdar pata
el bien jurdico protegido deja intacta la tipicidad (20).
La posicin de Cramer implica, por tanto, el reconocimiento de la
existencia de tipos de delito construidos haciendo abstraccin de que
se produzca un peligro e, incluso, de que la accin singular sea peligrosa, es decir, adecuada para determinar su produccin. En estos generales delitos de peligro abstracto no influye en la responsabilidad el
dato de que la accin carezca de peligrosidad. Pero esto no sucede,
por el contrario, si se consigue acreditar mediante interpretacin que
el sentido del tipo es neutralizar acciones peligrosas, es decir, acciones
adecuadas para la produccin de un menoscabo en el bien jurdico que
venga en consideracin. Cramer establece, pues, una zona especial o
exceptuada frente a la teora convencional de que el peligro es mero
motivo del legislador en los delitos de peligro abstracto. Entendemos
que se produce de esta forma una aproximacin material con las proposiciones de Binding, pues entre los delitos que exigen un peligro
concreto y los que materialmente son extraos a la idea de peligro
surge un conjunto caracterizado por la necesidad de que la accin sea
sustancialmente peligrosa. Binding inclua esta hiptesis en los delitos
de peligro concreto, puesto que rechazaba la categora del peligro
abstracto. Cramer admite la existencia de delitos de peligro abstracto,
pero selecciona dentro de ellos los tipos que, aun no exigiendo un
peligro efectivo, tampoco se agotan en la coincidencia formal entre accin y descripcin tpica, al exigir la verificacin judicial de la idonei// dad de la accin para la produccin del peligro, bien porque expresamente se reclama del Juez esta operacin, bien porque esa aptitud de!
comportamiento sea implcitamente requerida por el tipo (21).
En sentido correlativo debe posiblemente entenderse la tesis de
Escriv Gregori, quien sobre la base del anlisis lingstico de los tipos,
propone distinguir entre delitos de peligro explcito, en los que la pro'duccin del peligro es elemento formal del tipo, y delitos de peligro
implcito. El tipo no es solamente descriptivo, afirma, sino que contiene una valoracin: describe conductas humanas valoradas. En determinados tipos no se exige expresamente el peligro, pero ste es
caracterstica implcita perteneciente al tipo. La tesis de que los delitos
de peligro abstracto se convertiran, mediante un anlisis correcto del
lenguaje, dentro del mbito de su propia terminologa, en delitos pertenecientes al grupo opuesto de los delitos de peligro abstracto, no
(20) V. loe. cit., n. 3 a).
(21) V. loe. cit., n. 4.

Los delitos 'delj peligro hipottico

83S

coincide ya con el criterio de Cramer, mostrando afinidades .'con el

punto de vista de Gallas que exponemos a continuacin (22). B) En la investigacin dogmtica reciente, presenta un elevado
inters la tesis sostenida por QgUas (23). Los delitos de peligro abstracto reclaman un desvalor de accin constituido por el comportamiento peligroso para el bien jurdico protegido. En ellos no es preciso, frente a los delitos de peligro concreto, "un peligro real o efectivo
para el objeto de proteccin' Los delitos de peligro abstracto son, en
su opinin, delitos de peligro posible.^'En ellos ha de determinarse
mediante un juicio ex ante si la accin es en las circunstancias singular
res en que se realiza peligrosa para el objetd de proteccin. En tales
delitos de peligro abstracto la peligrosidad del comportamiento es condicin necesaria y, a la par, suficiente. La produccin del resultado peligroso no es necesaria en este grupo de deIitos.'Tl,a tipicidad depende
de la peligrosidad general de la accin, es decir, de que pueda temerse
de ella el menoscabo de un bien jurdico. "LoS delitos de peligro abstracto son un estadio previo de los de peligro concreto, de igual modo
que stos implican una fase previa a la produccin de la lesin. En
ellos no es la peligrosidad de la accin simple motivo del legislador
sino un dato que hace posible su subsuncin en el tipo. De acuerdo con,
ello se produce una aproximacin entre delitos de.peligro concreto y
abstracto. El punto de contacto entre ambas categoras viene dado por
el hecho de que el juicio de peligrosidad se basa en las propiedades
materiales del hecho concreto, mientras que el pronstico inmanente
al concepto de peligro contiene un elemento de generalizacin y de
abstraccin. La tesis de Gallas implica por ello una rectificacin importante de la teora convencional (24).
V.El criterio de que en los delitos de peligro abstracto se contienen figuras de delito que poseen naturaleza diferenciada, o fenmenos con peculiaridades que no toma en cuenta la direccin tradicional,
ha de ser examinado de forma ms precisa, antes de pasar a la ordenacin dogmtica de los criterios sugeridos.
A) Histricamente, el Derecho penal ha sido utilizado para reforzar con la pena criminal prohibiciones tico religiosas o tico sociales. En el primer sentido, se orientaba en el Derecho penal del Antiguo
Rgimen el crimen lesae maiestalis divinae, el delito de brujera, o la
sancin penal de infracciones del Declogo, como la contenida en la
Novsima Recopilacin respecto al juramento del nombre de Dios en
vano (25). Ha sido ms dilatado el recurso a la pena criminal para
fortalecer la prohibicin de violaciones morales o de la tica social,
frente a acciones no peligrosas para los bienes jurdicos. El contraste
actual entre las concepciones liberal y autoritaria afecta ante todo
al problema de si cabe acudir a la pena criminal pata controlar con(22)
(23)
(24)
(25)

V. loe. cit., pgs. 69 y ss.

V. Abstrakte und Konkrete Gefhrdung, cit., pg. 181.
V. loe. cit., pgs. 183 y ss.
I. VI, tt. V, Lib. XII.

i
836

Anget Torio Lpez

ductas contrarias a la moral (26). En l sistema penal espaol era este

el sentido de la prohibicin de la propaganda de anticonceptivos contenida en los nms. 4." y 5. del derogado art. 416 del Cdigo penal.
Este sentido posee probablemente el tipo del artculo 432, en el que
se somete a pena criminal la exposicin o proclamacin de doctrinas
contrarias a la moral pblica por medio de la imprenta u otro medio
de publicidad, figura de delito de que prescinde el Proyecto de Cdigo
penal de 1980. Y en igual direccin se considera generalmente que
opera la prohibicin de la difusin de escritos u objetos pornogrficos
a personas adultas, una accin en la que la literatura criminolgica
especializada no logra descubrir un real bien jurdico a que se dispense
proteccin. A juicio de Goldstein y Kant el hecho no posee virtualidad
para producir dao alguno a los bienes jurdicos. La discusin poltico
criminal del problema de la pornografa se orienta en favor de la llamada tesis catrtica, que estima que la difusin de escritos, films,
discografa, etc., de carcter pornogrfico favorece la sublimacin de
tendencias sexuales antisociales, que pueden dar lugar a delitos de
violacin, abusos sobre menores de edad, etc. (27). En lo concerniente
a la prdida de carcter penal de la homosexualidad entre adultos, el
Derecho penal comparado camina hacia la unanimidad. No ocurre igual
con el incesto. La tesis de Hommel, quien sostena en Alemania en
el siglo xvrrr que no deba castigarse, pues aun siendo pecado para los
cristianos, no causa un dao a nadie, sigue todava siendo controvertida (28). La solucin del Derecho penal espaol, reflejada en el prrafo final del artculo 434, de hacer del parentesco una circunstancia
de agravacin del estupro de prevalimiento, no tiene concordancia en
el Derecho comparado. Frente a la supresin general de la punihilidad
del incesto, irreflexivamente acordada por la ley 46/1978, de 7 de
octubre, reacciona ahora el Proyecto de Cdigo penal de 1980 en el
artculo 281. En igual sentido se orienta la reforma del Derecho penal
ingls. En ella el incesto es puesto tambin bajo pena criminal, sobre
la base de argumentos primordialmente ticos, pues en realidad no
ha logrado acreditarse con la exigible seguridad que en la accin est
presente un peligro para la prole, lo que exigira pruebas genticas de
las que por ahora se carece (29).

(26) El Proyecto OfciaZ alemn de 1962 no consideraba imposible acudir

al Derecho penal para sancionar violaciones de la tica. Contra este punto
de vista, el Proyecto Alternativo, pargrafo 2, ^signa a la pena y las medidas de seguridad la funcin de proteger los bienes jurdicos y conseguir
la resocializacin del autor. Contra una concepcin tico-metafsica o moralizadora del Derecho penal, GIMBERNAT ORDEIG, E., Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal?, en Estudios de Derecho penal, 2.* ed., 1981, pginas 105 y ss.
(27) V. GoLDSTBiN, M. J., fcmr, H. S., Pornografa e comportamentosessuale deviante, 1978, pgs. 210 y ss.
(28) V. RoxiN, C , Iniciacin ai Derecho penal de hoy, trad. MUOZ

Los delitos deK peligro

hipottico

Este primer subgrupo de detos de peligro abstracto, en tanto' no

se exige en ellos un peligro demostrado para un bien jurdico digno
de proteccin jurdico penal, presenta, pues, peculiaridadqs que deben'
ser tomadas en consideracin, no siendo correcto limitarse a una ca-'
racteiizacin negativa que oscurezca u oculte sus problemas dogmatizeos y poltico criminales (30).
B) En un segundo grupo de delitos de peligro abstracto tampoco
depende la tipicidad de que la accin sea peligrosa para los bienes
jurdicos. Los tipos que nos disponemos a verificar no requieren ni
un resultado peligroso ni una accin inmediatamente peligrosa para im
objeto particular de proteccin. Estn aqu presentes, por el contrari
delitos de desobediencia, en el sentido de Binding, injustos administrativos criminalizados, o infracciones administrativas sometidas al Derecho penal. En el sistema penal espaol, deben atribuirse a este mbito
entre otras figuras de delito las contenidas en los artculos 340
bis c) y 343 bis.
En el caso de la conduccin por va pblica de un vehculo de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso, la accin objetivamente correcta, permitida para quien est provisto del permiso, se
halla prohibida para quien carezca de l. Aunque la accin no sea
idnea para originar ni incrementar el peligro para la seguridad del
tia'fico u otros bienes jurdicos es tpica, sin embargo, en atencin a
su carcter general, no particularmente peligroso, El Proyecta de
Cdigo penal opta correctamente por su descriminalizacin.
En igual sentido se orienta la consideracin de la expendicin de
medicamentos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias,
prevista en el artculo 343 bis. En este caso, el Proyecto (art. 317)
mantiene, por el contrario, la punibilidad. El acto de expender un medicamento carece de peligrosidad. Al realizarse sin cumplir las formalidades legales, surge nicamente una infraccin admiistrativa, es decir, una vulneracin de las medidas de polica farmacutica preestablecidas para el mantenimiento del orden en este sector. En el despacho de
insulina a una persona diabtica que no aporta la receta es difcil ver
un injitsto de naturaleza penal. Est aqu piesente, por el contrario,
una criminalizacin abusiva de un injusto administrativo.
,^
Este segundo grupo de delitos de peligro abstracto se distingue de
las violaciones tico religiosas o tico sociales penalizadas, en que el
tipo describe una accin desviante frente al orden pretendido en vm
peculiar sector social. La doctrina penal anglosajona las designa como
regulatory offences. En el Derecho penal clsico se les mencionaba como
detos de mera creacin legislativa, infracciones mala quia prohiblia,
A en que el peso decisivo no se halla en la materia de la valoracin, sino
en la valoracin de la materia por el Jegislador. En la actualidad se
estima que tales hechos deben de ser atribuidos al Derecho administrativo, es decir, sustrados al Derecho penal. Forman el campo de la
descriminalizacin del injusto de orden, administrativo, gubernativo,

CONDE, F . , y LZN PEA, D . , p g s . 26 y ss.

(29) V. CARD, R., The Criminal Law Revisin Commitee's Working Paper
on Sexual Offences, en The Criminal Law Review, 1981, pg. 371.

(30) Acerca de los presupuestos metodolgicos del estudio, V. BREHM,

cit., especialmente pgs. 115 y ss.
i

V(./:IM

;te

ngel Torio Lpez

0ulh|KlUcii. ole., cuya caracterizadn dogmtica ha producido la deses(Miflciiin da lot juristas. En atencin a su falta inmediata de peligrori Jidad y a >u descolorida significacin desde la perspectiva de una culpa., bUklad material deberan atribuirse a una ley general de infracciones
Kirainistrativas (31).
C) Dcntrol de los delitos de peligro abstracto, en tanto no precisjii un peligro real para el bien jurdico como plus ulterior a la accin,
S- hallan los que denominamos como delitos de peligro hipottico. En
clk es necesaria, aunque tambin suficiente, la ejecucin de una accin
' Jf yAxpxisti, idnea para producir un peligro para el bien jurdica protegido. No es bastante, por ello, la coincidencia formal entre accin y
descripcin ofrecida por el legislador. Este grupo comprende muy diversas figuras de delito, entre las que se encuentran algunas pertenecientes al centro del Derecho penal. No puede, por tanto, coincidirse
plenamente con Hippel, en el sentido de que los delitos de lesin forman el bloque fundamental del derecho punitivo (32).
Lo caracterstico de este sector es implicar la posibilidad, no la
/ / realidad, del peligro para el bien jurdico protegido. Los delitos de
peligro hipottico son, pues, delitos de peligro posible. La imposibilidad de la produccin del peligro excluye en eUos la tipicidad. Y como
pcobar el examen que se realiza a continuacin, carece de sentido
ipnclponer la desaparicin de tales tipos de delito del derecho criminal.
' ' a) Es un delito de peligro hipottico la amenaza simple de los
ijttculos 493, 2 Cdigo penal y 189, 2." del Proyecto de Cdigo penal de 1980. Si bien Binding estimaba la amenaza como delito de deobcdiencia, hoy predomina el criterio de tratarla comd accin contra
la libertad o la paz jurdica del amenazado. Eser, en el comentario de
Schonke-Schroder, construye la amenaza como delito de peligro abstracto-concreto, que no requiere la puesta en peligro' efectiva del bien
jurdico, peio que reclama que la accin sea apropiada objetivamente,
en atencin a su peculiaridad y circunstancias, para producir una prdida de confianza en la paz jurdica a una persona normal. Esta construccin de la amenaza determina que, aunque por la extraordinaria
presencia de nimo del sujeto pasivo, n se haya producido un peligro
para su libertad de decisin o actuacin, el delito no deje de hallarse
presente. Inversamente, cuando la accin no es adecuada para hacer
peligrar la libertad del amenazado, pero ste por su excesiva pusilanimidad, influenciabilidad o carcter supersticioso, es afectado en su
tranquilidad, confianza en la paz jurdica o libertad personal, el delito
no se puede afirmar. La amenaza no exige slo la comprobacin de que
el acto es foimalmente subsumible en el tipo, sino un enjuiciamiento
teleolgico, es decir, la comprobacin de si en atencin a sus propieda(31) Sobre el concepto material de culpabilidad, V. MUOZ CONDE, F.,
Vber den materielen Schuldbegriff, en Goltdammer's Archiv iilr Strafrecht,
1977, pgs. 64 y ss.; Introduccin a RoxiN, C., Culpabilidad y prevencin en
Derecho penal, 1981, pgs. 13 y ss.
(32) HIPPEL, R.,-Deutches Strafrecht, Bd. 2, reimp. de la ed. de 1930, 1971,
pgs. 100 y ss.

Los delitos del. peligro

hipottico

839

des cabe reconocer su aptitud para hacer peligrar el objeto de proteccin (33).
Es tambin un delito de peligro hipottico el falso testimonio, en
la forma del tipo bsico del artculo 326, prrafo ltimo Cdigo penal,
y del artculo 506, prrafo primero del Proyectc Cdigo penal de 1980.
Objeto de proteccin en el falso testimonio es el inters a la correccin
y concordancia con el derecho objetivo de las resoluciones jurisdicdoinales. No requiere el delito ni la lesin ni la puesta-"en peligro de este
inters. Pero tampoco basta cualquier acdn del testigo- o perito, formalmente coincidente con el tipo a los fine^ de la responsabilidad. ]pl
falso testimonio no es un delito de peligro abstracto en el sentido de
la concepcin convencional. Es tambin un delito de peligro hipottico,
pues la tipicidad depende de que la declaradn o el dictamen pueda
afectar de algn modo al resultado' de la prueba (34).
Especialmente interesante para verificar las caractersticas de los
delitos que ahora consideramos es el tipo de la corrupcin de menores,
previsto en los artculos 452 bis b) del Cdigo penal y 211 del Proyecto
Cdigo penal de 1980. La figura facilita la penetracin de valorado^nes puramente morales en el Derecho penal sexual. Pero la interpretacin ha de reconducirla, sin embargo, a su territorio jurdico propio.
El tipo no prohibe slo acciones discrepantes de las pautas tico sociales vigentes en el mbito sexual. No es slo una violadn de la
tica sexual que se sancione con pena criminal. Por el contrario, es
un delito de peligro hipottico. Bien jurdico es aqu el inters a la
evolucin sexual natural, no mediatizada artificialmente por las interi
venciones de tercetos, de la juventud. Esta evoludn ha de oimplirse
en el intercambio dialctico espontneo, natural, del joven con su pecu-!
liar mundo circundante, sin ser artificiosamente configurada por la
mediacin de personas adultas (35). El sentido de la norma es prohibir
acciones peligrosas para la evolucin normal de la personalidad sexual.
Esta construccin determina que nicamente cuando la. acdn coincidente con el tipo sea peligrosa pata el bien jurdico pueda sustancialmente afirmarse la tipicidad. La accin carente de peligrosidad para
la evolucin de la personalidad sexual del joven es, por el contrario,
una accin atpica. Paralelamente, una accin no puede materiailmente
incluirse en el tipo si, estando ausente su aptitud para hacer peligrar.
el bien jurdico, conduce, excepcionalmente, a un peligro para el objeto de proteccin.
La ejemplificacin efectuada es suficiente para percatarse del sentido de la categora de los delitos de peligro hipottico.
VLEn estos delitos est presente la situacin fundamental caracterstica del tipo penal. Este no es mera descripcin de - la accin,
sino medio para neutralizar acciones peligrosas desvalorizadas por el
Derecho penal. Es, pues, una realidad tridimensional. La tipicidad re(33)
(34)
Proc,
(35)

V. ESER, A., en SCHONKE-SCHRODER, cit., parg. 241, n. 2.

V. TORio 'LPEZ, A., Introduccin al testimonio falso, en Rev. Der.
1965, pg. 11.
En este sentido la j . p. Sala 2.', S. de 27-1-1981.

^^^^^^

840

ngel Torio Lpez

Los delitos idet peligro hipottico

clama, en piimer tnnino, un momento lgico. En el tipo se describe

formalmente, en el sentido del principio nullum crimen sine lege, la
accin relevante para el Derecho penal. En este primer momento el
tipo opera en el sentido de la seguridad jurdica. Son irrelevantes las
acciones no subsumibles formalmente en la descripcin tpica.
En segundo lugar, los delitos de peligro hipottico reclaman una
ulterior dimensin. Exigen que la accin sea adecuada, apta, pata producir un peligro del objeto de proteccin. Esto no sucede, por el
contrario', en los delitos de peligro abstracto consistentes n infracciones al orden tico social ni en los injustos administrativos o de orden
que se someten indebidamente al Derecho penal. Los delitos de peligro
hipottico son delitos de peligro posible. No requieren que la accin
determine un peligro efectivo, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de peligro concreto. Pero s reclaman que pueda originar un
estado caracterizable como probabidad de un dao o lesin. Por ello
son atpicas las acciones que, desde la perspectiva del juicio de peligrosidad, aparecen como accidentales o irrelevantes, pese a hallarse
formalmente comprendidas en la descripcin tpica. Incluso en el
sentido del tipo del artculo 332 Cdigo penal no puede estimarse
presente un falso testimonio si el testigo se limita a declarar una edad
inexacta, en tanto sto no pueda influir de ninguna forma en el resultado de la prueba. No podra apreciarse tampoco el deUto de amenaza en la exteriorizacin del propsito de recurrir a un medio fantstico para la produccin de un dao al amenazado, incluso si ste
por su carcter supersticioso experimenta una seria conmocin psquica. Falta en tal caso el tipo del artculo 493, nm, 2. Binding negaba
la existencia del abandono de nios cuando la accin se realiza en
zona iluminada por la que transite gente, en una noche clida, de modo
que no pueda producir peligro en la situacin concreta. Los delitos
de peligro hipottico son formaciones jurdicas finalistas, en las que
la tipcidad presupone el juicio ex ante de que el comportamiento
puede originar un peligro para el objeto de proteccin. Presentan, pues,
un caracterstico plano teleolgico.
Finalmente, contienen los delitos de peligro hipottico una dimensin normativa o valorativa. Est presente en ellos un momento axiolgico. En estos delitos consiste la tipicidad en que la accin formal/, mente descrita en el tipo (a), apta segn un juicio ex ante para pro/, ducir un peligro (b) se halla en contradiccin, o desvalorizada, por la
norma base del tipo penal (c).
V^II.La frmula propuesta conecta los delitos de peligro con el
ms reciente desenvolvimiento de la teora del delito. La doctrina
penal comenz acentuando originariamente la naturaleza descriptiva
del tipo. En realidad Beling no estableci nunca una separacin radical
entre tipo {Tatbestand) y norma (Norm), hasta el punto de que el tipo
no presupusiera da alguna forma la antinormatividad de la accin. Por
el contrario, Beling alude a la teora genial de las Normas de Binding,
que si tiene todava adversarios que la rehusan, se desenvuelve sobre

Uj^

fundamentos que constituyen verdades inconmovibles, pCBf lo que s

impugnacin, nunca afortunada, apenas puede tomarse realmente en
serio (36). Entre el tipo y la norma existe una conexin efectiva, pues,
en cierto' sentido, el tipo penal es un "eslabn entre la norma y Ja
ley penal (37). Para Beling, los tipos penales proporcionan las acciones jurdico penalmente relevantes, que en su antijuricidad, han de
ser contrastados con las normas que se oponen a su realizacin (38).
Esta conexin entre norma y tipo legal ha sido reafirmada nuevamente en la dogmtica actual, corrigindose as una visin aislada y
defectuosa de ambas realidades. Ha contrjbuido a ello la concepcin
del tipo como materia de la prohibicin jurdico penal* por l teora
finalista, destacando correctamente que el tipo contiene una valoracin
provisional, o de primer grado, de la accin, mientras que su desvaloracin definitiva corresponde a la antijuricidad (39).
Esta progresiva recuperacin de una concepcin normativa, valorativa, del tipo constituye uno de los rasgos ms sobresaliente de la
dogmtica contempornea, en relacin con la jurisprudencia de ]avaloracin, como corriente metodolgica peculiar de la actual ciencia del
Derecho (40).
La ciencia positivista del Derecho penal est en la base de la doctrina del motivo del legislador, es decir, de la visin convencional de
los delitos de peligro abstracto. Tal orientacin posee carcter formal
clasificatorio. Implica una supresin del momento material de este
grupo de delitos y su atribucin clasificatoria negativa, residual, al
mbito de las infracciones que no son de lesin ni de peligro concreto.
El sentido del tratamiento del grupo en el presente, como pone la
monografa de Brehm de relieve, es teleolgico y valorativo (41).
En la lnea de una dogmtica teleolgica, exige el criterio p r ^
puesto que la accin, segn un juicio de pronstico, a formular ex ante
por el juez, sea definida como comportamiento apto para hacer peligrar el objeto de proteccin. En el sentido de ima dogmtica valorativa, se acepta el punto de vista de que el momento esencial, en los
delitos de peligro hipottico, es de carcter eminentemente normativo
Lo decisivo en este grupo es, pues, la valoracin como contraria al fin
de la norma jurdica de la accin realizada por el autor. De modo forzosamente breve, ambas exigencias son consideradas a continuacin.
/
VIII.El concepto de peligro posee una caracterstica el^sfii^^
dad. Es un juicio relativo al grado de probabilidad de un acontecimiento daoso. El peligro se encuentra entre la mera posibijidad y la
necesidnd fotzosa. Los tipos de los delitos de peligro se Caracterizan
(.16)
01)
(38)
(39)
^3[R, J.,
(40)

V. Die
vom120.
Verbrechen, reirap. de la ed. de 1906, 194, pg. 115.
V.
loe. Lehrc
cit., pg.
V. loe. cit., pg. 120.
'"
V. WELZEL, H . , El nuevo sistema det Derecho penal, trad. de CEREZO
1964, pgs. 70 y ss.
.,,;
V. LARENZ, K., Metodologa de la ciencia del Derecho, 2.' ed., trad. de

RODRGUEZ MOLINERO, M., pgs. 141 y

ss.

(41) V. Zur dogmaiik des abstrakten Gefahrdungsdelikts,

siguientes.

c i t , ^ g s . 115 y
^^'.

842

ngel Torio Lpez

Los delitos del peligro hipottico

por redamar, bien formalmente <x)mo en los llamados delitos d
peligro abstractcMJoncteto, bien mediante interpretacin, una accin
peligrosa corno exigencia del tipo. En tales tipos no se determina
l^slatvamente, sin embargo, el grado de peligro requerido como
presupuesto de la tipiddad. La norma prohibe sin duda la ejecucin
de una accin peligrosa, pero no establece ni podra tampoco hacerlo dadas las innumerables circunstancias que pueden concurrir en
el caso concret qu grado de tendencia ha de poseer esa accin para
la produccin del resultado a fin de que se estime prohibida. La cuestin de si el tipo exige un grad de "probabilidad prximo a la unidad
o si, por el contrario, basta una tendencia mnima pata que la accin
sea subsumible en l adolece de un equvoco en su planteamiento. La
teora convencional de los delitos de peligro abstracto sostiene que
//pueden ser comprendidas en ellos acciones cuyo grado de tendencia
// sea incluso nulo, dado que el peligro es slo motivo del legislador.
Pero este criterio es incorrecto respecto a los delitos de peligro hipottico, que slo prohiben acciones peligrosas para el bien jurdico
protegido.
En la dogmtica naturalista, mecanicista, del pasado siglo fue ya
planteada la cuestin de cundo un grupo de acciones podran ser llamadas peligrosas. nicamente cuando pueden conducir a un dao o
lesin en ms del cincuenta por dent de los casos ? j Es suficiente,
por el contrario, un porcentaje de riesgo menor? Para una compaa
de seguros indica Binding esta consideracin probabilstica o de
masa posee gran significadn, pero para el Derecho penal y para
/ ' e l juez slo la tiene la valoracin individualizadora del caso particular (42).
Los delitos de peligro nunca reclaman un grado determinado, un
coeficiente matemtico exacto de peligrosidad del comportamiento. La
accin ha de ser incuestionablemente peligrosa, pero su grado de peligrosidad n puede ser pirestablecido por el legislador. La tipicidad
j4io se agota en el juicio de pronstico sobie su idoneidad para lesionar
v los bienes jurdicos, sino que esencialmente radica en si la accin est
en contradiccin con la norma base del tipo penal. Lo que el juez
ha de decidir es si esa accin se encuentra juridicopenalmente prohibida. Esta dedsin no es posible adoptarla en el plano del ser, sino
/ en el del deber ser.
En la observacin profunda de Binding de que en los delitos de
peligro el momento decisivo viene dado por la valoracin individualizadora del hecho particular, se encuentra ya prefigurado el germen de
la moderna teora del fin de la norma.
Tambin en el sentido de Binding, los delitos de peligro presuponen la posibilidad del contacto entre acdn y objeto de proteccin.
En la hiptesis de que ste no pueda entrar en el radio de efectividad
del acto est excluida Ja tipicidad. Ocurre igual cuando el autor ha
procedido pertinentemente a adoptar medidas que excluyan de antemano la posibilidad del peligro concreto. Binding recuerda el supuesto

-,

(42) V. Die Normen und ihre bertretung, Bd. I, cit., pg. 379, nota 21.

wk

-t

de quien advierte a los navegantes de su proposit de encender fuego

en la costa, advertencia que neutraliza todo peligro para la navega*
cin (43). En un ejemplo ms discutible; Crkmer estima que el tipo
del pargrafo 184 del Cdigo penal alemn, relativo a la difusin a
jvenes de escritos u objetos pornogrficos, no aparece cumplido cuando el sujeto pasivo es persona que posee amplia cxperienda sexual (44).
Igualmente, no existira abandono de nios del artculo 488 prrafos
primero y tercero, si el sujeto activo ha adoptado previamente las precauciones necesarias para que la vida o la salud del menor no corran
ningn riesgo, advirtiendo tempestivamente a la autoridad o terceros
jurdicamente obligados a actuar de la realizacin de la accin. Prcdsamente el tipo del abandono de nios muestra la necesidad de distinguir entre peligrosidad de la accin de abandono y resultado peligroso
para el bien jurdico, al que alude el prrafo final del artdilo 488,
como realidades jurdicas diferentes.
En el caso de que la posibilidad del contacto entre acdn y objeto
de proteccin se encuentre excluida surge una situadn formalmente
correlativa a la de la tentativa imposible por inexistenda o ausenda
del objeto material. No es posible por ello hablar de consumacin p>ese
a la coincidencia formal del comportamiento con la descripdn tpica.
IX.Ha sido indicado que los juicios de peligrosidad son fundamentalmente juicios de probabilidad, que se desenvuelven entre' la
mera posibilidad y la necesidad forzosa. El grado de peligrosidad d
una accin puede ser mnimo o, por el contrario, muy elevado. Los
delitos de peligro hipottico exigen una acdn idnea para originar un
peligro para el bien jurdico, pero no establecen cundo la acdn posee
el grado de peligrosidad preciso para ser sometida al Derecho penal.
Es evidente que la transposicin a este campo de criterios estadsticos, matemticos, resultara improcedente. nicamente cabe d e
ducir de la exigencia de una accin peligrosa como moirfinto del tipo
que las acciones carentes de peligrosidad materialmente no pueden ser
incluidas en l. La cuestin de cundo ha de estimarse relevante, en
sentido jurdico penal, una accin es un problema eminentetnente valorativo. Como indicaba Binding, lo decisivo es aqu el enjuidainiento
valorativo del caso concreto, efectuado de forma individualizadora,
La decisin de si las repetidas invitaciones a un funcionario pblico
poco escrupuloso cumplen el tipo de cohecho activo, nicamente puede
obtenerse mediante una apreciacin valorativa de la situadn concreta.
En primer lugar, la accin ha de poder ser subsumida, en sentido lgico formal, en el tipo del artculo 391. En segundo trmino, ha d^
tratarse de acciones que objetivamente puedan estimarse tnedios idneos para Ja perversin de la integridad de la funcin*'pblica. En este
momento se trata slo de una consideradn*teJeolgica, es decii, de si
segn un juicio impersonal de pronstico esc tipo de accin posee peligrosidad para el desenvolvimiento correcto de la fundn pblica. El
(43) V. loe. cit., pg. 386.
(44) V. CRAMER, en SCHONKB-SCHRODER, cit., antes del parkg. 306, 3.'.

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844

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ngel Torio

Los delitos del peligro

Lpez

momento determinante, sin embargo, es valorativo'. El trnsito de la

acdn socialmente tolerable, frente al comportamiento antisocial jurdicopenalmente desaprobado, se efecta mediante un juicio de valor.
nicamente es tpica la accin descrita legislativamente, peligrosa para
el bien jurdica, desaprobada por la norma jurdica base del tipo penal.
Lo decisivo en esta clase de delitos es la apreciacin valorativa del
comportamiento como jurdicamente prohibido. No es slo la verificacin lgica de qu la accin es formalmente coincidente con la descripcin tpica. o lo es tampoco la peligrosidad de la accin, abstractamente considerada, para el bien jurdico protegido. El momento decisivo viene dado en ellos por el contraste existente entre la accin y
la norma prohibitiva de su ejecucin.
,
Esta construccin es plenamente compatible con el principio nullum
crimen sine lege, pues restringe, dentro de los lmites trazados por l,
la punibilidad en el sentido de una poltica criminal concorde con el
Estado de Derecho.
La construccin no ofrece, por otra parte, ninguna novedad en el
plano interpretativo. En los delitos presentados como ejemplo de
las infracciones de peligro hipottico, come la amenaza simple, el cohecho, falso testimonio, abandono de nios o corrupcin de menores, la
jurisprudencia nunca ha operado de modo' tan formalista que haya hecho equivalentes la subsuncin en el tipo con la punibilidad de la
accin. En los casos lmite, es decir, con relacin a jos supuestos que
no estn comprendidos en la zona central de la norma, en que es cuestionable si la norma todava opera prohibiendo la accin, la decisin
ha sido siempre adoptada acudiendo a criterios valorativos. Interpretar es siempre descubrir si una hiptesis concreta se halla desvalorizada
o no por una norma de derecho (45).
En este sentido, se orienta la moderna teora del tipo. En la actualidad no se acepta ya la tesis de que en los delitos de resultado el
enlace causal entre accin y resultado fundamenta sin ms la tipicidad.
Por el contrario, se distingue entre causacin e imputacin objetiva.
La accin puede ser causal del resultado, hallarse comprendida en la
descripcin tpica y, sin embargo, no ser objetivamente imputable, es
decir, relevante en el sentido del tipo penal que venga en consideracin. La tipicidad no queda fundamentada, en el homicidio, verificando
nicamente que una accin ha causado el resultado mortal. Es preciso,
adems, que la causacin sea juridicopenalmente relevante, u objetivamente imputable, de acuerdo con el sentido del tipo penal. nicamente son objetivamente imputables aquellas conexiones causales que la
norma base del tipo pretende, precisamente, prohibir. En el mbito
del homicidio no basta que cualquier accin por ej., un empujn
de hecho haya determinado la muerte. Pues el sentido de la norma
jurdica base del tipo del homicidio no es prohibir cualquier accin,
sino acciones objetivamente peligrosas para la vida humana. En el
rea de la estafa, tampoco pretende la norma prohibir toda desviacin
de la verdad de la parte procesal, sino comportamientos procesales
(45) V. LARENZ, K., loe. cit., acerca del criterio de CQifJG, pg. 143.

raR

hipottico

845

adecuados para introducir un peligro en el resultado, de la prueba.

nicamente la accin de la parte procesal que segn un juicio de pronstico intensifica de forma relevante el peligro de una decisin judicial errnea, puede entenderse desvalorizada desde la perspectiva de
la estafa, es decir, ser enjuiciada como caso perteneciente al mbito Se
la llamada estafa procesal. De concederse que cualquier accin de la
parte procesal, cualquier negacin o afimacin discordante de la ver-.:
dad, puede ser tpica sin ms en el sentido de la estafa, la figura de
la estafa procesal podra adquirir todava tma extensin ms desmesurada (46).
Objetivamente imputables son aquellas causaciones comprendidas
en el fin de la norma. La norma jurdica no prohibe cualquier accin,
sino nicamente acciones peligrosas para los bienes jurdicos. La causacin del resultado mediante una accin no peligrosa es, sin embargo,
atpica. La comprobacin de la tipicidad en los delitos de resultado
exige, en primer trmino, establecer que la accin ha causado el resultado, encontrndose por ello formalmente comprendida en el tipo.
Despus reclama la verificacin de que la accin, segn un juicio de
pronstico, es apta para originar un peligro pata el bien jurdico protegido, peligro que progresivamente ha conducido a" la produccin del
resultado. Por ltimo, implica tambin la valoracin de la accin peligrosa como comportamiento antinormativo, es decir, comprendido en
el mbito de las acciones que la norma pretende prohibir. Este ltimo
momento puede, por ejemplo, conducir a la conclusin de que la accin causal del resultado no est, en ltimo trmino, comprendida en
la norma prohibitiva del homicidio, sino de los malos tratos de obra
o de las lesiones (47).
Esta construccin de la tipicidad no conduce a consecuencias diferentes de la teora de la adecuacin tpica, teora difundida en nuestro
pas al haber sido aceptada por Mezger como criterio preferible en
materia de causalidad. La adecuacin al tipo de la conexin causal
entre accin y resultado, es decir, la relevancia jurdico penal de esta
conexin es una exigencia de la responsabilidad. Consiste en un juicio
valorativo o normativo sobre la inclusin de la accin en el tipo. Lo
fundamental es si el sentido del tipo es extenderse a la conexin causal
que se considere. Aqu no se trata slo de la subsuncin formal del
acontecimiento en el tipo, .ni tampoco de decidir el problema a la vista
de si la accin causal del resultado era adecuada para producirlo no
se olvide que Mezger no acepta por razones cientficas la teora de la
adecuacin, sino de si el enlace entre accin y resultado es jurdica-

(46) La necesidad de delimitar en el sentido del principio nullum crimen

sine lege los elementos de la estafa especialmente significatiya con relacin a la denominada estafa procesal ha sido destacada por NAUCKE, W.,
Zur Lehre vom Strafbaren Berug, 1964, pgs. 191 y ss.
(47) V. sobre el problema, JESCHECK, H. H., Tratado de Derecho penal,
parte general, V. I, trad. de MiR Puic, S., y MUOZ CONDE, F., 1981, pginas 389 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho penal, p. general, 1977, pginas 299 y ss.

846

ngel Torio Lpez

mente relevante, es dedr, importante a la vista del tipo de que se

trate (48).

La teora del fin de la norma y la de la adccHacin tpica han sido

propuestas para solucionar la cuestin de la tipicidad en los delitos de
resultado. Trtase de expedientes dogmdcos con los que pretende restringirse la responsabilidad por la causacin de un resultado dentro
de lmites jurdicaniente sostenibles. En ltimo trmino, se trata de
decidir la cuestin de la responsabilidad en sentido fundamentalmente
valorativo. La pregunta fundamental versa, pues, sobre si el sentido
de la norma base del tipo es prohibir acciones como la que es objeto
de enjuidamiento. Ningn peligro para la seguridad jurdica puede
derivar de esta construccin, dado que la valoracin se cumple dentro
del marco trazado por el principio nullum crimen sine lege.
En la dogmtica contempornea, la doctrina del fin de la norma
de igual modo que la teora de la adecuacin tpica se presentan
como instrumentos tericos que operan ante todo sobre los delitos de
resultado. El presupuesto metdico de este trabajo es, por el contrario,
que dichas categoras p expedientes dogmticos poseen virtualidad ge- neral, es decir, que desenvuelven su funcin con relacin a toda clase
de delitos. La valoracin del caso individual, como genialmente indic
Binding, es l decisivo en los delitos de peligro.
La designacin delitos de peligro hipottico ha sido empleada
por entenderla preferible a la de delitos de peligro posible, utilizada
por Gallas. Delitos de peligro posible equivale tambin a delitos de
peligro contingente, con lo que lingsticamente tal expresin no caracteriza suficientemente al,sector de delitos de peligro abstracto en que,
a diferencia de los delitos de peligro concreto, no se requiere un peligro
efectivo, aunque s una accin peligrosa jurdicamente desaprobada por
la norma base del tipo penal (49).
Lo hipottico de los delitos de peligro hipottico se refiere a que
si bien el delito requiere una accin que por sus propiedades materiales sea susceptible de ser considerada segn un juicio de pronstico
como peligrosa para el objeto de proteccin, el juez debe adems verificar si en la situacin concreta ha sido posible un contacto entre
accin y bien jurdico, en cuya virtud hubiera podido producirse un
peligro efectivo para ste. Ha de plantear, pues, la hiptesis de si la
accin comprobadamente peligrosa hubiera podido determinar un resultado peligroso. En los delitos de peligro hipottico es preciso acreditar la peligrosidad de la accin (desvalor real de accin) y la posibilidad del resultado peligroso (desvalor potencial de resultado) como
exigencias del tipo.

Los delitos /de/ peligro

V. MEZGBR, E.. Tratado de Derecho penal. I, Trad. de RODRGUEZ

1955, pgs. 242 y ss.; RoDRotmz DEVESA, J . M., Derecho penal, parte
8.* ed., 1981. pg. 362.
V. Abstrakte und Konkrete Gefahrdung, cit., pg. .18.

847

tores de la doctrina, como momento propio del tpo objetvd de toda

clase de delitos (50). La posicin acogida en este trabajo no coincide
plenamente con este criterio, pues en aquellos delitos de peligro abstracto que consisten sustancialmente en violaciones de la tica social
o en infracciones administrativas criminalizadas, se est aite ormaciones jurdicas en que la accin tpica no precisa, por el contrario, ser'
peligrosa sara un bien jurdico significativo para el Derecho penal.
En tales casos, la irregularidad que supone acudir a la pena criminal
no puede ser corregida por va dogmtica, sino en sentdo polticocriminal. En tanto que los delitos de peligro hipotticd poseen una
legitimidad poltico-criminal apenas discutible, los delitos de peligro
abstracto que consisten en violaciones de la tca social o que sustancialmente son injustos administrativos o contravenciones al orden de
la comunidad deberan ser objeto de descriminalizacin.

De este modo, los delitos de peligro abstracto experimentan una

aproximacin considerable a las orientaciones dogmtcas del presente,
donde la peligrosidad de la accin se considera, por importantes sec(48)
MUOZ,
general,
(49)

hipottico

(50)

V. TRIPFTERER, O., loe. cit., pg.

221.