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LA
DECISIN FISCAL
EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL
PENAL
GACETA
&
procesal penal
PRIMERA EDICIN
JUNIO 2013
5,660 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Presentacin
El presente estudio busca ser una contribucin a la labor que da a da desarrollan nuestros colegas fiscales en el marco del sistema procesal penal acusatorio, aunque sin duda tambin puede resultar de utilidad para los dems actores del proceso.
Para ello se ha dividido la obra en dos partes; la primera contiene tres estudios sobre temas que entendemos resultan cruciales en la eficacia de la labor
fiscal aunque somos conscientes de que quedan en el tintero otros de tambin
mucha importancia; la segunda, disposiciones y requerimientos que, habindose emitido en casos reales, son una muestra de las decisiones que vienen tomando los colegas en la aplicacin del nuevo sistema procesal penal.
Se inicia la primera parte con el estudio El proceso del Cdigo Procesal
Penal de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencias de casacin, autos de calificacin y acuerdos plenarios).
Tal vez algunos puedan objetar que un libro sobre la decisin fiscal incluya un estudio sobre los criterios que viene adoptando la mxima instancia
jurisdiccional de nuestro pas en materia de la aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004; sin embargo, creemos que es sustancial para que el fiscal
tome sus decisiones en el proceso y para el xito de sus casos, que conozca el
contexto jurisprudencial en que aquellas se incardinan, a fin de tenerlas como
gua, no contradecirlas o, previo anlisis crtico en caso de que las posiciones asumidas por la Corte Suprema fueran insostenibles, fundamentar suficientemente los motivos de su apartamiento; igualmente para cuando el fiscal
tenga que litigar ante el rgano jurisdiccional.
El segundo estudio Seleccin y gestin fiscal de casos en el Cdigo Procesal Penal de 2004, busca llamar la atencin sobre la necesidad e importancia de racionalizar el manejo de la carga procesal, sin malgastar esfuerzos y recursos en casos que no tienen futuro, brindndose algunos criterios para ello.
El tercer estudio Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria, aborda las exigencias derivadas del derecho a la imputacin necesaria
en la formulacin de cargos por parte del fiscal en cada uno de los estadios
del proceso que no son las mismas; debiendo resaltarse ya en este momento que de su lectura se podr apreciar que la forma intuitiva con que se reclama el respeto de dicho derecho por parte de los abogados defensores y que
en la prctica hemos podido apreciar en no pocas ocasiones va ms all de
su real contenido.
Finaliza el trabajo con una recopilacin de decisiones fiscales disposiciones y requerimientos que se vienen emitiendo en los distritos judiciales
donde ya se aplica el Cdigo Procesal Penal de 2004, lo que si bien no es
tradicional pues lo comn es recopilar resoluciones judiciales, creemos que
debera reconocrsele mayor importancia por ser el fiscal el seor de la investigacin preparatoria como lo indica la doctrina alemana y el responsable del xito de la persecucin.
No queremos terminar sin agradecer la colaboracin que hemos recibido
de nuestros colegas fiscales que, desde diferentes partes del pas, nos han ayudado remitindonos las disposiciones y requerimientos de los cuales seleccionamos los que finalmente se publican; especialmente a Lisdey Bueno Flores y
a mis queridos amigos Luis Tisnado Sols y Daniel Cerna Salazar.
Finalmente, agradezco la colaboracin que en mis proyectos acadmicos
siempre me brinda de modo desinteresado mi muy querido hermano, el abogado Eddy Alexander Avalos Rodrguez.
PRIMERA PARTE
CAPTULO PRIMERO
El proceso del CPP de 2004
segn la jurisprudencia
de la Corte Suprema
(Sentencias de casacin, autos de
calificacin y acuerdos plenarios)
I. Introduccin
Las decisiones de las Salas de la Corte Suprema de Justicia se encuentran
llamadas a cumplir una trascendental funcin de ilustracin de como se debe
aplicar el Derecho en nuestro pas.
Esta funcin es ms necesaria en un instrumento como el CPP de 2004
que en estos casi siete aos de puesta en vigencia escalonada en la mayora
de distritos judiciales ha presentado y presenta an no pocos e importantes
problemas en la interpretacin de sus normas por parte de los rganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia; que han llegado incluso a aspectos tan bsicos y medulares como el de la relacin entre oralidad y escrituralidad en la construccin del proceso, con una ilegal e incorrecta expansin del primero; as como al hecho de que una misma situacin procesal sea resuelta de modo bastante distinto dependiendo del distrito judicial
en que nos encontremos.
El CPP de 2004 ha establecido el recurso de casacin para cautelar la adecuada interpretacin de las normas y procurar la uniformidad de la jurisprudencia; prescribiendo adems en el numeral 3 de su artculo 433 la posibilidad de que la Suprema de oficio o a pedido de la Fiscala pueda decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los jueces de inferior instancia.
Por otro lado, se ha vuelto ya tradicional la realizacin anual de los plenos jurisdiccionales de las salas penales de la Corte Suprema con la finalidad
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de concordar la jurisprudencia de su materia, que tiene como resultado la emisin de Acuerdos Plenarios con pretensin de constituir doctrina legal tambin vinculante para los jueces de inferior instancia.
No obstante que en los ltimos aos los propios acuerdos plenarios recuerdan expresamente la posibilidad de apartarse de ellos como consecuencia de la aplicacin extensiva del segundo prrafo del artculo 22 del TUO de
la LOJP[1]; que algn sector de la doctrina nacional se ha pronunciado cuestionando entendemos correctamente la legalidad de establecer doctrina legal vinculante bajo el amparo del artculo 116 del TUO de la LOPJ[2]; que el
principio de independencia judicial nos dice que los rganos jurisdiccionales
de inferior instancia se pueden apartar tambin de la doctrina jurisprudencial
vinculante fijada en las casaciones, con las condiciones de un uso razonable
de las reglas de la interpretacin jurdica y una motivacin reforzada de las
causales del apartamiento; en ningn caso se pierde el trascendental carcter
ilustrativo de las decisiones del mximo tribunal.
En este contexto, el estado ideal de cosas debera ser un fcil acceso de
los operadores del Derecho a los criterios interpretativos adoptados por la
Corte Suprema. Esto ocurre con los acuerdos plenarios, los que ao a ao son
muy publicitados, tanto en su proceso de formacin como en su resultado final, y presentados a la comunidad jurdica en un acto protocolar y en bloque.
Pero, no sucede lo mismo con las sentencias de casacin, las que no solo se
encuentran dispersas, sino que buena parte de ellas han sido durante tiempo de difcil acceso al conocimiento pblico y algunas de ellas lo son todava hoy en da[3].
[1]
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera
que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin
decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
[2] Pues en ningn momento se refiere a la necesidad de observancia obligatoria de los acuerdos plenarios,
sino a que: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de
los rganos de apoyo del Poder Judicial.
[3] La situacin criticada ha empezado a cambiar con la publicacin que ha hecho la Secretara Tcnica
de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal del libro: Casaciones y Acuerdo Plenarios. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012, p. 412; sin embargo, en una
muestra de la correccin de lo que decimos, respecto de la dificultad del acceso al conocimiento de las
sentencia de casacin por parte del pblico, ni siquiera esta obra contiene la totalidad de sentencias de
casacin dadas a noviembre de 2012 su fecha de edicin; en ello, por ejemplo y entre otras, no contempla las sentencias de la Casacin N 03-2007-Huaura, Casacin N 11-2001-Huaura, Casacin
N 06-2009-La Libertad, Casacin N 55-2009-La Libertad, Casacin N 150-2010-La Libertad.
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[4]
El principal que hemos conocido es el Casaciones y Acuerdo Plenarios, publicado por la Secretara
Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal; sin embargo, hemos
hecho un propio trabajo de revisin y sumillado de las decisiones ah publicadas que ha llevado a que
en no pocas ocasiones exista una gran diferencia entre ambos trabajos, con una mayor glosa de lneas
interpretativas a favor del presente.
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un resumen y la necesidad de que el acta tenga que ser suscrita por quien dirige la audiencia.
CUARTO.- Que es evidente, as expuestas las incidencias del caso, que las actuaciones que se han elevado a esta Sala de Casacin Penal estn incompletas,
por lo que es de rigor disponer tanto su subsanacin como la correccin de determinados actos procesales para la debida calificacin del recurso de casacin.
En efecto, se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas audiencias, sino que las resoluciones orales no aparecen transcritas ntegramente en el
acta correspondiente, y el acta de apelacin solo est suscrita por un asistente judicial sin intervencin del Presidente de la Sala.
No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas resoluciones orales, estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedimental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la
naturaleza de la diligencia que la precede as, por ejemplo, artculos ocho, apartado cuatro; doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno,
apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; trescientos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Cdigo Procesal Penal.
Se trata pues de aquellas ()disposiciones especiales() a que hace referencia el artculo ciento veinticinco del Cdigo Procesal Penal, que exige un tratamiento distinto en relacin a las clsicas resoluciones escritas.
Sin embargo, el problema que se observa en el trmite seguido en la Corte Superior de La Libertad es, sin duda, el contenido del acta, sus formalidades, de cara
al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las resoluciones orales para garantizar su debida ordenacin interna, as como su acceso
para la crtica jurdica y social conforme al inciso veinte del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin. El apartado dos del artculo ciento veinte del Cdigo Procesal Penal estipula que el acta debe contener una relacin sucinta o integral segn el caso, sin perjuicio de la reproduccin audiovisual de la actuacin procesal.
QUINTO.- Que las resoluciones judiciales estn sometidas a determinados presupuestos formales, fijados genricamente en el artculo ciento veintitrs, apartado uno, del Cdigo Procesal Penal. Cuando estas entraan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestin incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivacin es indispensable,
el principio de seguridad jurdica y la propia nocin de escrituralidad que incorpora la Constitucin para el supuesto de resoluciones judiciales artculo ciento
treinta y nueve, inciso cinco exige que se consignen o transcriban ntegramente
en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproduccin audiovisual concordancia de los artculos ciento veinte, numeral dos, y ciento veintitrs, numeral uno, del Cdigo Procesal Penal. Adems, como ya se dej anotado, deben archivarse en un documento escrito o electrnico, de suerte que permita su ordenacin, sistematizacin, revisin y registro estadstico.
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Seala que en todos los casos salvo en el proceso por faltas la sentencia y el auto que da por retirada la acusacin deben darse por escrito; siendo
s orales las dems resoluciones del juzgamiento, pero su contenido y el discurrir de las audiencias debe quedar documentado en actas.
7. El artculo 123 del NCPP clasifica las resoluciones judiciales segn su objeto entendido desde una perspectiva material en: decretos, autos y sentencias.
Los autos se dictan, siempre que lo disponga el citado Cdigo, previa audiencia
con intervencin de las partes; las sentencias, por su lado, tienen un rgimen propio fijado en los ttulos correspondientes todas, a excepcin de la sentencia en el
proceso por faltas que autoriza las denominadas sentencias in voce u orales, son
escritas (vid.: artculos 394-396, 425, 431.4, 468.5, 477.4 y 484.6 del NCPP).
El conjunto de las resoluciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la
exposicin de los hechos debatidos, el anlisis de la prueba actuada, la determinacin de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Por lo
dems, sin perjuicio de las disposiciones especiales y de las normas estipuladas
en la LOPJ, las resoluciones sern firmadas por los jueces respectivos (artculo
125.1 del NCPP).
El rgimen de la oralidad del procedimiento principal: la etapa de enjuiciamiento o del juicio oral, est desarrollado en el artculo 361 del NCPP. El apartado 4)
prev claramente que en el curso del juicio las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente, cuyo registro debe constar en el acta. Ahora bien, las
referidas resoluciones orales o verbales, que se expiden en el curso de la audiencia y se centran, segn los casos, en los decretos y los autos deben documentarse en el acta salvo excepciones, tal como el auto que da por retirada la acusacin fiscal y dispone el sobreseimiento definitivo de la causa (artculo 387.4.b),
que por su propia naturaleza al disponer la conclusin del juicio exige su estructuracin escrita. Sin perjuicio de la existencia del acta escrita, por su propia
naturaleza, y que recoge una sntesis de lo actuado en la sesin del juicio (artculo 361.1 del NCPP), se autoriza que la audiencia tambin pueda registrarse
mediante un medio tcnico (grabacin, que puede ser por audio o video) la primaca del acta como documento siempre presente en el juicio es, pues, inobjetable. En tales casos, el acta y, adicionalmente, la grabacin demostrarn el modo
como se desarroll el juicio, la observancia de las formalidades previstas para l,
las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo.
Precisa que la oralidad es un principio que tiene su predominio razonable no absoluto en sede de las audiencias.
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Clasifica las resoluciones judiciales en: a) las que el CPP de 2004 obliga se dicten en audiencia; b) las que permite dictarlas en audiencia o dentro
de un plazo determinado; y c) las que obliga se dicten por escrito; sealando
adems que la resolucin ser dictada oralmente si se dicta antes de finalizar
la audiencia y que esta ltima no se puede suspender para otro da con el solo
propsito de dictar una resolucin oral o de realizar un acto procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia.
9. Sin perjuicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, que
tiene reglas especficas a las que es del caso atenerse, en los diversos procedimientos que instaura el NCPP tiene lugar la expedicin, indistinta, de resoluciones orales tras las correspondientes audiencias preliminares ordenadas por la ley
procesal.
As se tiene que, por ejemplo, en cuatro supuestos la resolucin en los procedimientos de investigacin preparatoria debe expedirse en forma inmediata, antes
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y la inalterabilidad de la misma, como su revisin en sede de impugnacin respecto del cumplimiento de sus presupuestos materiales y formales.
La respuesta, sin duda, desde una perspectiva sistemtica, se encuentra en la correcta interpretacin de los artculos 120 y 361 del NCPP. Los autos, atento a sus
exigencias formales, requieren de una documentacin no sucinta sino integral,
y esta se concreta en el acta. La reproduccin audiovisual est referida a las actuaciones procesales, a las diligencias que se realizan en la audiencia. La resolucin judicial es un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones.
Si se admite, desde la perspectiva del NCCP principio de legalidad procesal
la primaca del acta (pargrafo 8) frente a la reproduccin audiovisual o al medio tcnico o grabacin respectiva, es ineludible como pauta general que la resolucin oral debe constar en el acta y transcribirse de modo integral. No obstante ello, es evidente asimismo, si se asume criterios razonables de economa y
celeridad procesal, que si el auto jurisdiccional no es impugnado, no ser necesario que se transcriba integralmente basta que conste su sentido y, desde luego, lo que decida o resuelva con absoluta claridad. La reproduccin integral de
la resolucin oral, por consiguiente, solo ser necesaria cuando esta es recurrida en el modo y forma de ley y sea patente su admisin. Se trata de suprimir
tareas intiles y de la reduccin de todo esfuerzo (cualquiera sea su ndole)
que no guarda adecuada correlacin con la necesidad que se pretende satisfacer;
y de que el proceso se tramite y logre su objeto en el menor tiempo posible.
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En tanto la resolucin oral con las particularidades antes citadas se documenta en el acta y, adicionalmente, la audiencia en la que se profiere es objeto de una
grabacin por medio de audio o de video, su reconocimiento no importa vulneracin constitucin alguna.
Establece que la parte impugnante tiene derecho a contar con una copia
oficialmente transcrita de la decisin judicial emitida oralmente para decidir
la estrategia defensiva a seguir
3.9 El derecho fundamental del imputado extendido por igualdad ante la ley a
las partes legitimidades en la causa judicial a contar con el tiempo y los medios
para organizar su defensa, o disear su actuar posterior implica el particular derecho a obtener una copia oficialmente transcrita de la decisin emitida oralmente para estudiarla detalladamente y pormenorizadamente, con la finalidad de decidir cabalmente la estrategia a seguir frente a la decisin emitida y a la connotacin del sustento de lo decidido, sin que se presuma que el interesado recuerda en toda su dimensin la determinacin, por el hecho de haber asistido al acto
procesal de su emisin o que est en capacidad de transcribirla por cuenta propia
a partir del registro audible que se le proporcione ().
3.17 Es pertinente tener en cuenta que los interesados legalmente pueden pedir
al juzgado emisor (cualquier que fuere) que supla las omisiones de pronunciamiento y/o haga, dentro del plazo pertinente, las precisiones o correcciones de
los errores materiales, de ser el caso, lo que se facilita si los interesados cuentan
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Y, que la obligacin de transcripcin de las resoluciones y la consignacin de resmenes no afecta de modo alguno la plasmacin del principio de
oralidad en nuestro sistema procesal.
3.15 Con ello, no se afecta la plasmacin de la oralidad en la emisin de las resoluciones judiciales finales, que el orden procesal penal ha previsto, sino en que
una vez expedidas, deben ser en principio transcritas y suscritas (requisitos constitutivos de validez de los pronunciamientos judiciales) y con ello atender la seguridad jurdica, as como la inalterabilidad de la motivacin, aunque por motivos pragmticos se han establecido excepciones.
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Por su parte, la sentencia de la Casacin N 22-2009-La Libertad (veintitrs de junio de dos mil diez) seala que la averiguacin lcita de la verdad
forma parte del contenido del debido proceso.
El artculo ciento cincuenta del nuevo Cdigo Procesal Penal establece las causales de nulidad absoluta, que por ser tales pueden ser declaradas de oficio. Un
motivo especfico es la inobservancia del contenido esencial de los derechos
y garantas previstos por la Constitucin (literal d del citado artculo ciento
cincuenta).
Sin duda una de las garantas especficas, compatibles con el principio de justicia
material que exigen los artculos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Constitucin y se incardina en la garanta genrica del debido proceso (artculo ciento
treinta y nueve, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguacin lcita de
la verdad que garantiza una sentencia justa el derecho material se realiza comprobando la verdad material, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepcin de mera justicia de procedimiento, esto es, que se limite a
garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes.
4. Motivacin
La sentencia de la Casacin N 70-2010-Lambayeque (veintisis de
abril de dos mil once) deja sentado que para satisfacer el mandato de motivacin se requiere cumplir exigencias de motivacin interna coherencia lgica
del razonamiento y externa justificacin jurdica.
Dcimo: Que, el contenido esencial del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales alude a que tanto en las sentencias como en los autos se encuentre expresado, en lo fundamental, el proceso mental que ha llevado a la decisin
de una controversia de intereses jurdicamente relevantes.
El razonamiento judicial debe estar constituido por una motivacin interna y una
motivacin externa, siendo que la primera alude a la coherencia lgica del razonamiento mientras que la segunda se refiere a su justificacin jurdica, estando la
motivacin interna basada en el uso de la lgica formal, cuyo razonamiento por
excelencia sobre el cual se construyen los argumentos judiciales es el silogismo.
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11. La motivacin de las resoluciones es una exigencia constitucional especfica reconocida por el artculo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un derecho que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garanta procesal de tutela jurisdiccional, que impone al juez la obligacin de que las decisiones que emita han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y razonables en dos grandes mbitos: 1) En la apreciacin interpretacin y valoracin de los medios de investigacin o de prueba, segn el
caso se ha de precisar el proceso de conviccin judicial en el mbito fctico.
2) En la interpretacin y aplicacin del derecho objetivo. En este ltimo mbito, si se trata de una sentencia penal condenatoria las absolutorias requieren de
un menor grado de intensidad, requerir de la fundamentacin (i) de la subsuncin de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con anlisis
de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, adems de
las circunstancias modificativas; y (ii) de las consecuencias penales y civiles derivadas, por tanto, de la individualizacin de la sancin penal, responsabilidades
civiles, costas procesales y de las consecuencias accesorias.
[5] Esta posibilidad fue abordada tambin en la Sentencia de la Casacin N 75-2010-Arequipa (catorce
de abril de dos mil once).
[6] Esta inexigibilidad fue asumida ya en la Sentencia de la Casacin N 05-2007-Huaura (once de octubre de dos mil siete) y en la Sentencia de la Casacin N 70-2010-Lambayeque (veintisis de abril de
dos mil once).
Habiendo sido abordada conjuntamente con la posibilidad de una motivacin escueta y por remisin en
la Sentencia de Casacin N 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete); en la Sentencia de
la Casacin N 09-2010-Huaura (trece de octubre de dos mil diez) y en la Sentencia de la Casacin
N 19-2010-La Libertad (tres de noviembre de dos mil diez).
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Y, que hay casos en que juez de grado puede integrar o corregir la falta de
motivacin en que ha incurrido la sentencia de primera instancia, que para la
nulidad por defecto en la motivacin es necesario que se haya generado una
efectiva indefensin y que los errores en la motivacin solo tendrn trascendencia cuando constituyan el soporte nico o bsico de la resolucin.
La jurisdiccin ordinaria, en va de impugnacin, puede incluso integrar o corregir la falta de motivacin de la sentencia recurrida en tanto se trata de un defecto estructural de la propia decisin impugnada, siempre que aun faltando expresa nominacin de la razn, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fundamentos jurdicos, todas las circunstancia acaecidas.
Es palmario, por lo dems, que la nulidad procesal requiere como elemento consustancial que el defecto de motivacin genere una indefensin efectiva no ha
tratarse de una mera infraccin de las normas y garantas procesales.
Esta nicamente tendr virtualidad cuando la vulneracin cuestionada lleve aparejada consecuencias prcticas, consistentes en la privacin de la garanta de defensa procesal y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella,
lo que ha de apreciarse en funcin de las circunstancias de cada caso (principio
de excepcionalidad de las nulidades de decisiones de mrito en concordancia con
el principio de conservacin de los actos procesales artculos 152 y siguientes
del NCPP).
Por otro lado, los errores bsicamente jurdicos en la motivacin, son irrelevantes desde la garanta a la tutela jurisdiccional; solo tendrn trascendencia
cuando sean determinantes de la decisin, es decir, cuando constituyan el soporte nico o bsico de la resolucin, de modo que, constatada su existencia, la fundamentacin pierda el sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse
cul hubiese sido el sentido de la resolucin de no haber incurrido en el mismo.
12. En funcin a lo anterior, es evidente que, la motivacin (sic.), desde la perspectiva del deber de exhaustividad decisin razonada del derecho vigente con
relacin a la pretensin esgrimida, de todos los puntos litigiosos, y en funcin de
los hechos probados en el proceso, tendr lugar cuando la resolucin judicial:
1. Carece llanamente de motivacin, es decir, omite pronunciarse sobre las pretensiones y resistencias relevantes formuladas por las partes e impide conocer el
desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusin es el fallo
que pronuncia. 2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no se apoya en razones que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales que
la fundamentan, cuya apreciacin est en funcin al caso concreto. 3. Es arbitraria por ilgica, incoherente, incomprensible o contradictoria (supuestos de motivacin aparente) desconexin entre motivacin y decisin, o ausencia de coherencia interna de la resolucin. En va de impugnacin, la sentencia de vista o
la de casacin exige una contestacin individualizada a la motivacin del recurso o a la pretensin impugnativa, aunque la motivacin por remisin o implcita
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es tolerable en la media en que la parte de la decisin objeto de remisin est razonablemente fundamentada criterio establecido en la Casacin N 05-2007/
Huaura.
5. Inmediacin
La sentencia de la Casacin N 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero
de dos mil ocho) consigna la funcin de la inmediacin y que esta hace que se
deba preferir la prueba personal por sobre la escrita.
La inmediacin garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto
directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaracin del
testigo sino que la lee de un acta, no est en condiciones por capaz que sea de
realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, adems,
tal declaracin no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de la
contradictoriedad.
Sin inmediacin la informacin ostenta una bajsima calidad y no satisface un
control de confiabilidad mnimo, de ah, que debe protegerse la inmediacin del
juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba. ()
CUARTO: Que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulner no
solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio
de inmediacin, pues fundament la sentencia con informacin que no fue susceptible de ser contraexaminada y que sometida a la contradictoriedad quizs
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habra revelado matices o detalles importantes, por tanto, la oralizacin o lectura de la declaracin de la agraviada K.N.A.R. no ofreca garantas mnimas de
calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y odo la prueba practicada en su presencia est en condiciones
de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio.
6. Impugnacin
El Auto de Calificacin de la Casacin N 15-2009-Huaura (doce de junio de dos mil nueve), reconoce expresamente que el sistema de recursos se
rige por el principio de legalidad.
Si bien es cierto que los justiciables tienen derecho a la interposicin de los recursos pertinentes, conforme lo reconoce el artculo ocho de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el artculo ciento treinta y nueve, inciso seis,
de nuestra Constitucin Poltica, al establecer el derecho a la pluralidad de instancias, tambin es cierto que el sistema de recursos es de configuracin legal por
lo que solo pueden ser concedidos en los supuestos en que la ley expresamente lo
prev.
7. Imparcialidad
La sentencia de la Casacin N 106-2010-Moquegua (tres de mayo de
dos mil once) acoge la a estas alturas ya clsica distincin entre imparcialidad objetiva e imparcialidad subjetiva.
De otro lado, conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Caso Piersack C. Blgica), respecto al Magistrado que habr de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su conviccin personal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un
Magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar
al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que
haberse corroborado que este adopt posicin a favor de alguno de los intereses
en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la correccin de su actuacin; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del
proceso en dicho caso, tendr que determinarse si existen hechos ciertos que, por
fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigindose la corroboracin de que el juez haya tomado partido
por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboracin de algn hecho
que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya objetividad en un proceso determinado est puesta en duda, no debe resolver en ese
proceso, tanto en inters de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administracin de justicia.
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8. Igualdad procesal
La sentencia de la Casacin N 54-2009-La Libertad (veinte de julio de
dos mil diez) establece que la igualdad de armas tiene su principal plasmacin
en la actividad probatoria y que esta no se infringe cuando por justificadas razones se conceden facultades distintas a las partes.
Que el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artculo I
del Ttulo Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con
los mismos medios de ataque y defensa e idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales. El principio de igualdad de armas es una proyeccin del genrico principio de igualdad, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentacin
constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio rgano jurisdiccional
crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria.
En tal virtud, no debe invocarse su vulneracin en todo acto procesal, pues existen casos en los que justificadas razones establecidas por la ley, reconocen a determinada parte procesal, como es el caso del fiscal cuando hace uso de la facultad asignada por la Constitucin de ejercitar la accin penal. Tal ejercicio.
9. Ne bis in idem
La Sentencia de la Casacin N 215-2011-Arequipa (doce de junio de
dos mil doce) establece que no existe infraccin al principio del ne bis in idem
cuando dentro del mismo proceso el rgano jurisdiccional considera que los
hechos pueden adecuarse a un tipo penal distinto al que ha sido materia de formalizacin de investigacin preparatoria.
5.4. Que, siendo necesario para su aplicacin se d una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento, ya que de no existir esta triple identidad, no procedera esta garanta; se aprecia en el caso de autos, que la misma no se presenta, por cuanto el recurrente no ha demostrado que se le haya procesado por estos mismos hechos, ni
tampoco constituye ne bis in dem el hecho de que la Sala Superior considere que
los hechos materia de investigacin puedan encontrar amparo en los tipos penales
de los artculos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Cdigo Penal, ya
que de ser as el proceso se enmarcara dentro de otros tipos penales; por lo que sobre este extremo, el recurso de casacin interpuesto no puede ser amparado.
10. Prueba
La sentencia de la Casacin N 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero
de dos mil ocho) seala las condiciones para el ejercicio eficaz del derecho a
la prueba pertinente.
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2. Cuestin prejudicial
La sentencia de la Casacin N 11-2011-Huaura (nueve de noviembre
de dos mil once) seala que no procede la cuestin prejudicial cuando el hecho denunciado no se encuentra vinculado a cuestiones de carcter civil o
administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuacin del
proceso judicial penal.
QUINTO: Si bien el citado Convenio regul que cualquier controversia que
surja entre ESSALUD y la ONP se ventilara en la va arbitral; sin embargo, se
debe tener en cuenta que el objeto de dicho Acuerdo fue de ejecutar y desarrollar con la mayor claridad y eficiencia el servicio de Evaluacin Mdica, teniendo como objetivo fundamental la elaboracin de Informes Mdicos que puedan determinar el estado de incapacidad del asegurado, pensionistas y beneficiario, por parte de las Comisiones Mdicas Evaluadoras y calificadoras de ESSALUD. En tal sentido dichas controversias deben versar sobre derechos disponibles y que tengan contenido patrimonial conforme lo establece el artculo dos del
Decreto Legislativo nmero mil setenta y uno, Nueva Ley General de Arbitraje; asimismo, del anlisis de los actuados se verifica que la discrepancia en cuestin versa sobre el contenido de dos certificados realizados uno por el Ministerio
de Salud y el otro por ESSALUD lo que significa que en puridad el desacuerdo
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30
GARCA CAVERO: Derecho Penal Econmico Parte Especial, Tomo II, Editorial Grijley, Lima, 2007, pginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para confluir con los fines de la pena tanto en la retribucin como en la prevencin [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General, Editorial
Grijley, Lima, 2006, pgina 80].
En tanto se trata de una causa material de exclusin de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sancin penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito autores y partcipes. Destaca la
perspectiva objetiva de la regularizacin tributaria, esto es, el mbito de aplicacin, los requisitos y los efectos de la regularizacin, como resulta evidente, se
refieren al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideracin es, por cierto, compatible con el propio tenor literal del artculo 189 del CT, que a final de
cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos punibles objeto de regularizacin.
Seala que la regularizacin excluye, adems, la punibilidad de las irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hallen en relacin necesaria con los delitos tributarios.
10. La regularizacin tributaria, en aras de alentar la regularizacin tributaria
y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento a fortiori [FERMN MORALES PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edicin, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pginas 791/792], abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la LPT (artculos 1/5), en tanto en cuanto perjudiquen la Hacienda Pblica: omisin del pago de tributos debidos u obtencin
efectiva de beneficios tributarios entendidos ampliamente, en cuya virtud se
comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan
la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Cdigo
Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacfico Editores, Lima, 2005, pgina 671],
como, por imperio del tercer prrafo del artculo 189 CT, () las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin. La
extensin de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en
que estas carezcan de autonoma punitiva frente a los delitos tributarios; es decir,
aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos
exclusivos de tipo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal - Parte Especial, Tercera edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina 592].
Precisa que la voluntariedad y el pago total constituyen requisitos esenciales de la regularizacin tributaria que excluye la punibilidad del delito; desarrollndose estos requisitos.
11. La regularizacin tributaria est sujeta a dos requisitos esenciales: actuacin voluntaria a travs de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o
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devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente.
A. Regularizacin voluntaria. Se expresa en la frase: () se regularice la situacin tributaria () antes de que se inicie la correspondiente investigacin fiscal
o a falta de este, el rgano Administrador del Tributo notifique cualquier requerimiento en relacin al tributo y periodo en que se realizaron las conductas sealadas (artculo 189, segundo prrafo, CT). Esta exigencia o condicionante temporal plantea que la regularizacin se realice en forma voluntaria o espontnea,
la que debe concretarse antes de la intervencin de la autoridad tributaria o penal.
En este ltimo supuesto no hace falta una disposicin fiscal de formalizacin de la
investigacin preparatoria (artculo 7.1 de la LPT en concordancia con el artculo
336 del NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP ser la denuncia formalizada del
Ministerio Pblico y el respectivo auto de apertura de instruccin; solo se requiere del inicio de actuaciones de investigacin, que muy bien pueden tratarse de diligencias preliminares en tanto en cuanto exista suficiente precisin de los cargos,
de su presunta relevancia delictiva. De otro lado, la regularizacin no necesariamente debe ser obra del obligado; adems, los motivos internos que determinan la
regularizacin no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar.
B. Pago total de la deuda tributaria o devolucin ntegra del beneficio tributario.
Se precisa en el cuarto prrafo del artculo 189 del CT, que dice: Se entiende por
regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido
indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas. No solo se trata de que se formule una autodenuncia a travs de
una declaracin rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributaria o efecte la devolucin correspondiente. Frente a montos dudosos o de necesaria determinacin administrativa que traen causa en la comisin de delitos tributarios, es posible que la autoridad cuestione la rectificacin y exija un monto mayor, oportunidad en que debe establecerlo con inclusin a los tributos, de
los intereses y las multas y el obligado a pagar inmediata e ntegramente el diferencial respectivo.
Precisa el lmite temporal de la regularizacin para que pueda surtir efectos excluyentes de punibilidad y, adems, que el requerimiento de la administracin tributaria debe ser especfico, vinculado a un delito tributario concreto y enmarcado temporalmente.
12. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP en especial
del artculo 8, es un delito de persecucin pblica a cargo del Ministerio Pblico, aunque con la necesaria intervencin de la autoridad administrativa tributaria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularizacin pueda
realizarse: (i) antes que la Fiscala inicie diligencias preliminares de averiguacin sobre la posible comisin de un delito tributario no necesariamente, como
era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo
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conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervencin es preceptiva; y, en su defecto ante la inexistencia de la intervencin de la Fiscala,
del inicio de actuaciones de averiguacin, (ii) el rgano Administrador del Tributo notifique un requerimiento en relacin al tributo y periodo en que se realizaron las conductas presuntamente delictivas sealadas.
El requerimiento de la administracin tributaria debe ser especfico, vinculado a
un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regularizacin necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente
cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza
relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularizacin Tributaria, Actualidad Jurdica nmero 115, Lima, Junio 2003, Lima, pgina 20].
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4. Excepcin de prescripcin
El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 (diecisis de noviembre de dos
mil diez) seala que la duplicacin del plazo de prescripcin en los delitos
contra el patrimonio del Estado cometidos por funcionarios o servidores pblicos opera respecto de los delitos del Captulo II, Ttulo XVIII, del Libro Segundo del Cdigo Penal (Delitos contra la Administracin Pblica cometidos por Funcionarios Pblicos) cuyos tipos penales posean un contenido patrimonial y siempre que el agente tenga una vinculacin funcionarial directa
con el patrimonio estatal.
Debe entenderse que la opcin normativa, de carcter especial, descrita en el
ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal se orienta al Captulo II, Ttulo
XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, Delitos contra la Administracin Pblica cometidos por Funcionarios Pblicos, atendiendo a dos aspectos concretos:
A. En este Captulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos.
B. Dicho Captulo protege adems el patrimonio pblico vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo a la interpretacin con la norma constitucional prevista en el artculo cuarenta y uno de la
Constitucin que contiene como mandato concreto que el plazo de prescripcin
se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores pblicos. Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos all tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que
analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de
prescripcin en funcin a la afectacin de los bienes jurdicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio pblico o solo afectan el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica propiamente dicha, vulnerando el ejercicio
de funciones y servicios pblicos bajo pautas de correccin y sometimiento a la
legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y
desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la funcin,
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la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectacin del patrimonio del Estado como tal y excluidos.
15. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripcin es la lesin
efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores pblicos, es necesario que exista una vinculacin directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos:
A. Que exista una relacin funcionarial entre el agente infractor especial del delito funcionario o servidor pblico y el patrimonio del Estado.
B. El vnculo del funcionario o servidor pblico con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos.
C. Puede servir como fuente de atribucin de dicha posicin y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a travs de una disposicin verbal se pueda tambin transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades especficas no posea.
16. Una interpretacin distinta sera irrazonable y vaciara de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores pblicos respecto del patrimonio del Estado y asimilara el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciacin que le otorgue sentido a la disposicin legal.
Seala que los bienes sobre los que debe recaer la accin material pueden
ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada; debiendo causar un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal.
17. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la accin material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada.
A. En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes ntegramente del Estado.
B. La segunda modalidad se refiere a bienes de Sociedades de economa mixta
donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del
sector pblico como del sector privado y se comparte la propiedad de los bienes. Este tipo de Rgimen Econmico est reconocido en el artculo 40 y 60 de
la Constitucin Poltica del Per y en el artculo 2 del Decreto Legislativo nmero 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la promocin
de la inversin privada en las empresas del Estado.
C. La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuentren en posesin directa del Estado, que ejerce la administracin temporal para
fines institucionales o de servicio a travs de un acto jurdico legalmente vlido.
18. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado est constituido por bienes muebles o inmuebles con valor econmico, como los caudales y
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efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal.
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una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo
o en parte la pena impuesta.
B. La reincidencia en faltas determina modificaciones en la pena conminada para
la nueva falta cometida. En tal sentido, el mximo de pena originalmente establecido por la ley se convertir en mnimo y se configurar un nuevo lmite mximo
que ser equivalente a la mitad por encima del mximo original.
C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un
plazo no mayor a dos aos de quedar firme la condena anterior. De esa manera la
reincidencia ser compatible con los plazos ordinarios de prescripcin de la accin penal y de la pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artculo
440.
Y, la legitimidad de la norma que establece que la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria suspende el cmputo del
plazo de prescripcin.
23. Tercer tema. El apartado uno del artculo 339 del nuevo Cdigo Procesal
Penal prescribe que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria suspende
el curso de la prescripcin de la accin penal. Entonces la discusin de ese prrafo est centrada en las cuestiones de legitimidad, legalidad y razonabilidad.
24. La suspensin de la prescripcin prevista en el artculo 84 del Cdigo Penal consiste en la creacin de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque
se presenta una situacin particular determinada por la Ley que impide la persecucin penal constituye la excepcin al principio general de la continuidad del
tiempo en el proceso. La continuacin del proceso depender de la decisin de
una autoridad extra penal, que puede ser un juez del mbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuacin del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su prosecucin y se reiniciar cuando se resuelva esa cuestin. Por consiguiente, el trmino de la prescripcin sufre una prolongacin temporal.
25. La consecuencia ms significativa es que el tiempo transcurrido con anterioridad al momento en que se present la causa que suspendi el proceso no se
pierde y se sumar al que transcurra despus de su reiniciacin, pero el tiempo
cumplido durante la vigencia de la suspensin no se computa para los efectos de
la prescripcin extraordinaria.
26. Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Procesal
Penal evidencia que regula expresamente una suspensin sui gneris, diferente
a la ya sealada, porque afirma que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria emitida por el fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal
quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el juez de instruccin,
suspende el curso de la prescripcin de la accin penal. Con la formulacin de
la imputacin se judicializa el proceso por la comunicacin directa entre el fiscal y el Juez de la Investigacin Preparatoria y culmina la etapa preliminar de
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investigacin practicada por el fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que transcurre desde este acto fiscal hasta la culminacin del proceso con una
sentencia o resolucin judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del fiscal.
27. La redaccin y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institucin de
la suspensin con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de interrupcin de
la prescripcin, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es motivo de suspensin. En la prctica, el principal efecto de esta norma es la prolongacin del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal
por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe actividad procesal del
fiscal formalizando la investigacin el plazo de prescripcin deja de computarse desde que se declara.
28. Esta previsin legal tiene que ser analizada desde dos aspectos concretos:
A. Que es obligacin del Estado proveer de los mecanismos necesarios para la
realizacin de la pretensin punitiva derivada de un delito, pues los intereses tutelados por las normas penales son eminentemente pblicos, y en ese contexto
preordena el proceso penal para asegurar la persecucin del delito contra todo
ilegtimo obstculo.
B. El Estado, por medio del Ministerio Pblico, ejerce la pretensin punitiva que
se deriva de un delito, promueve la aplicacin de la sancin correspondiente y
solicita que se ejecute el fallo.
29. Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo de prescripcin dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el Estado y ejecuta el rgano judicial para poner
de manifiesto que an se vislumbran posibilidades de xito en la investigacin
del presunto delito y que la infraccin pueda ser castigada el acto del fiscal que
constituye la formalizacin del proceso se realiza despus que se identific e individualiz plenamente al imputado, se describi los hechos, se tipific la conducta en la norma correspondiente y se reuni indicios reveladores de la comisin del delito, valorando adecuadamente todas las circunstancias del caso para
evitar la sensacin de impunidad en la sociedad, como marco de la poltica criminal del Estado.
30. Por tanto, la suspensin del plazo de prescripcin significa que la ley otorga
ms tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la manifestacin
de voluntad objetivamente idnea del Estado para asegurar el xito en la persecucin del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional
de obligatoriedad en el ejercicio de la persecucin penal que tiene el Ministerio
Pblico prescrita en el artculo 159 de la Carta Poltica.
31. La aplicacin de esta regulacin legal no vulnera el derecho fundamental
del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas programado en el inciso tres
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[inciso 1 y 5] si no fuera posible realizar el debate en un solo da, este continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin y
no podr realizarse otros juicios hasta su culminacin. Es evidente que el nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer ms eficiente la Administracin de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y
eficacia en tanto en cuanto a la decisin de los jueces solo se someten las causas
que estn en capacidad de resolver oportunamente.
G. Por otro lado, la propia norma procesal en los artculos 334 [inciso 2] y 343
regula las situaciones en las que el plazo de la investigacin preliminar y preparatoria exceda su duracin y reconoce al afectado el derecho de acudir al Juez
de la Investigacin Preparatoria Juez de Garantas considerado como el custodio de la legalidad del procedimiento de investigacin que realiza el Ministerio
Pblico y tiene como funcin esencial tutelar las garantas del imputado para
que resuelva el conflicto y ordene la culminacin de esas etapas procesales cuando las considere excesivas se materializa por medio de una audiencia de control de plazos. Es evidente el inters y voluntad del legislador de someter a control el plazo del proceso por el juez que ejerce las funciones del control de garantas y reglado en el sistema procesal penal en virtud del principio medular del
Estado de Derecho para no dejar a completo arbitrio del fiscal la duracin de la
investigacin.
32. En ese contexto, es claro que el plazo de la suspensin del proceso se produce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de poltica
criminal del Estado. Por tanto, con los lmites racionales regulados no habra un
exceso de tiempo hasta la culminacin del proceso con un pronunciamiento que
ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre porque con la previsin de la ley fijando pautas de duracin de los procesos no debera existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de
modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro. Con esto debe resaltarse que si bien los actos del procedimiento suspenden el curso de la prescripcin de la accin persecutoria, no obstante lo hacen hasta cierto lmite.
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18. En suma, los extraneus se regirn por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor dentro de los comprendidos en el Captulo II, Ttulo XVIII,
del Libro Segundo del CP, pero para los efectos del cmputo de la prescripcin
no se les extender el trmino del plazo previsto para los autores, pues a ellos no
les alcanza la circunstancia agravante que solo corresponde al autor.
19. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abordar la cuestin. No se puede desconocer que los partcipes que no ostentan los
deberes especiales, solo responden por el delito de infraccin deber en calidad
de inductores o cmplices sin que ello implique la ruptura del ttulo de imputacin, como ya se explic, en tanto, no pueden realizar materialmente la conducta por un defecto esencial a nivel de imputacin como autor.
En tal virtud, el extraneus no infringe ningn deber jurdico especial que se corresponda con el bien jurdico que es objeto de tutela penal. El principio de proporcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los
plazos de prescripcin de la accin penal.
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Superior de Justicia de Huaura, fundamentos 4.1 a 4.10 y Voto Singular del Juez
Superior Reyes Alvarado. Asimismo, comentario a dicha sentencia de Jos David Burgos Alvarado: La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria Suspensin o interrupcin de la accin penal? En: Gaceta Penal y Procesal Penal.
Tomo 22. AbriI 2011, p. 261 y ss.).
Entre estas posturas tambin se ha afirmado, sin mayor detalle argumental y de
modo reiterado, que la disposicin del artculo 339 inciso l del Cdigo Procesal
Penal, ha derogado las reglas sobre interrupcin y suspensin de la prescripcin
de la accin penal que contienen los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal sustantivo. Frente a ello, otro calificado sector de la doctrina ha ratificado la coherencia
y validez de lo establecido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia
(Cfr. Ral Pariona Arana. La Prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Suspensin o interrupcin de la prescripcin? En: Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 23. Mayo 2011, p. 221 y ss.), Las ponencias presentadas en la Audiencia Pblica Preparatoria del 12 de marzo han puesto tambin de manifiesto
estas discrepancias con diferentes argumentos en uno y otro sentido, siendo comn a todas la ausencia de un anlisis del origen histrico y comparado del inciso 1 del artculo 339 y que resulta imprescindible para esclarecer definitivamente la funcin y alcances dogmticos as como prcticos de tal disposicin legal.
2. La fuente legal extranjera del artculo 339 inciso 1 valida la posicin
hermenutica asumida en el Acuerdo Plenario de 2010.
8. La influencia directa de la reforma procesal penal chilena en la redaccin del
artculo 339 inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al igual que la norma nacional, el literal a) del artculo 233 del Cdigo Procesal Penal de Chile tambin establece que La formalizacin de la investigacin preparatoria producir los siguientes efectos: a) Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal. Ahora bien, en
el artculo aludido del texto fundamental del Derecho Penal sustantivo del vecino pas del sur los efectos y causales de la suspensin de la prescripcin de la
accin penal estn claramente diferenciados de los que corresponden a la interrupcin: Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido,
siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra l. Esto significa, sencillamente, que en Chile siempre la incoacin de un proceso contra el autor de un hecho punible es causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal y no de
interrupcin. Lo mismo ocurre ahora en el Per desde la puesta en vigencia del
Cdigo Procesal Penal de 2004. Por tanto, la interpretacin hecha por el Acuerdo Plenario es correcta y tiene plena validez tcnica y prctica.
3. La suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal en
el Derecho Penal histrico peruano han regulado siempre causales y efectos
distintos.
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El Acuerdo Plenario Extraordinario N 8-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) seala que la circunstancia de determinacin de la
pena prevista en el artculo 46-A del Cdigo Penal no genera modificacin del
plazo de prescripcin de la accin, precisando, en cambio, que ello s sucede
con el delito continuado previsto en el artculo 49.
Para efectos de determinar la prescripcin de la accin penal nuestra legislacin ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito, esta se
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configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el
que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de
aquella pena-marco. Por ende, su determinacin sucede en un estadio previo al
hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el principio de legalidad. Este principio constituye una garanta bsica de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qu est prohibido: conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendr la
realizacin de la conducta delictiva: forma y caracterstica de la reaccin penal,
lo que deriva en dos garantas puntuales: la criminal que exige que la conducta
este prevista en la ley con suficiente precisin o determinacin y la penal que
exige la previsibilidad de las penas en la ley y que sean determinadas.
La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello
se seala que la determinacin judicial de la pena es el acto por el cual el juez
pondera la infraccin a la norma y la transforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresin de la ponderacin del
ilcito culpable (cuantificacin de la culpabilidad) [PATRICIA S. ZIFFER. En:
Determinacin judicial de la pena, (CLAUS ROXIN, MARY BELOFF, MARIO
MAGARIOS, PATRICIA S. ZIFFER, EDUARDO ANDRS BERTONI y RAMN TEODORO ROS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, pgina 91].
Es recin en este momento en el que actuarn las denominadas circunstancias
(agravantes o atenuantes), siempre y cuando por s mismas no constituyan ya un
delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estn ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser as, debe entenderse que ya habran servido al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podran nuevamente ser consideradas para la medida de la pena concreta.
12. En este sentido, la circunstancia prevista en el artculo 46-A del CP viene a ser
una agravante genrica del delito por la condicin del sujeto activo funcionario
pblico y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del
delito, que influye en la determinacin judicial de la pena pena concreta, mas no
en la pena abstracta. Su carcter accidental implica que no constituye el injusto ni
la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito.
Sin duda, el artculo 46-A CP prev un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica, a quien se
ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organizacin social, lo
cual implica un mayor desvalor de accin, que se traduce, al mismo tiempo, en
un ms elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se
expresa al momento de la determinacin de la pena por el juez, especficamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al
caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante
no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripcin de la
accin penal.
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Por tanto, el nico momento donde puede estar justificado su anlisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.
13. Situacin distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado delito masa, porque
si bien se la cataloga como una circunstancia agravante especfica del delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artculo 49 del CP, constituye ya un delito en s delito masa. Por consiguiente, en
su regulacin se ha creado un nuevo marco penal abstracto la pena correspondiente al delito ms grave ms el incremento de un tercio de la mxima prevista
para dicho delito, por lo que para determinar la prescripcin de la accin penal
en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto.
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12. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulacin expresa en el NCPP, y que debe utilizarse nica y exclusivamente cuando haya una infraccin ya consumada de los derechos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor va reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hbeas corpus.
Seala que el juez puede resolver el pedido de tutela sin convocar a audiencia cuando convocarla genere un agravio irreparable as como lo puede
rechazar liminarmente cuando resulte manifiestamente malicioso.
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15. Siendo ello as, el Juez de la Investigacin Preparatoria est obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene va propia. No obstante, debe de realizar una calificacin del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso
excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo,
no est obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intencin del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de
derechos. El juez, por tanto, est habilitado para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensin al
imputado.
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disposicin fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la va de la tutela
solo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la defensa. Por lo dems debe
quedar claro que la Disposicin en cuestin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la
Investigacin Preparatoria. Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su
calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico-penal que se
dirige en su contra.
Adems, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de
los medios de defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputacin. Pinsese por ejemplo en la declaracin de atipicidad a travs de la excepcin de improcedencia de la accin o
en la de prescripcin ordinaria, si es que antes de la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria se cumpli el plazo correspondiente.
Y en ello expresa que resulta entendible que el pargrafo 18 del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 fije como criterio base la irrecurribilidad de
las disposiciones de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria; sin embargo, finaliza sosteniendo que resulta procedente la tutela de derechos contra dicho tipo de disposiciones cuando lo que se cuestione es la insuficiente descripcin de los hechos, siempre y cuando de modo previo a recurrir al rgano jurisdiccional se haya recurrido al Ministerio Pblico para que
este corrija los vicios denunciados.
As las cosas, se entiende que () el pargrafo 18 fije como criterio base la
irrecurribilidad de la DFCIP.
10. Ahora bien, la garanta de defensa procesal, desarrollada por el artculo IX
del Ttulo Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados derechos instrumentales (derecho a la asistencia de abogado, utilizacin de medios de prueba
pertinente, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable), los denominados derechos sustanciales, que son presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicacin detallada de la imputacin formulada contra el
imputado. Su efectividad; sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artculo 72.2, a NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto
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2. Persona jurdica
El Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil
nueve) seala la necesidad de respetar los derechos de la persona jurdica incorporada como sujeto procesal con la pretensin de imponerle consecuencias
accesorias, nombrndose algunos de ellos.
20. En lo que atae a nuestro sistema jurdico las consecuencias accesorias, por
su efectividad sancionadora, deben, tambin, aplicarse en el marco de un proceso
penal con todas las garantas. La persona jurdica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan
de las garantas de defensa procesal derecho de conocimiento de los cargos, de
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Seala que para el imputado y la persona jurdica la formulacin de cargos y requerimientos deben ser diferenciados:
Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurdica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Ttulo III, de la Seccin IV, del Libro Primero.
Pero ya no para afrontar nicamente eventuales responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realizacin de un hecho punible y que pueden concluir con la aplicacin sobre ella de una sancin penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria [PABLO SNCHEZ VELARDE: El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa, Lima, 2009, pgina 80].
Esta orientacin legislativa, adems, dispone, para todo ello, la realizacin de un
proceso penal de corte unitario que comprender tanto a personas naturales como
jurdicas, aunque con formulacin de cargos y requerimientos diferenciados en
atencin a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades especficas del thema probandum que le conciernen [JULIO CSAR ESPINOZA
GOYENA, Obra Citada, pgina, 314].
Seala que el actor civil se encuentra legitimado para solicitar la incorporacin de la persona jurdica como sujeto pasivo cuando pretende la aplicacin de la consecuencia accesoria del artculo 104 del CP:
A. El artculo 90 del NCPP identifica a las personas jurdicas que pueden ser
partes procesales y objeto de emplazamiento por la autoridad judicial. En l se fijan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporacin formal
de una persona jurdica en un proceso penal. Al respecto, el presupuesto esencial
que exige dicha norma se refiere a la aplicacin potencial sobre el ente colectivo de
alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artculos 104 y 105 del
CP. Esta disposicin tambin concede al fiscal legitimacin exclusiva para requerir ante la autoridad judicial dicho emplazamiento e incorporacin procesal.
Tal norma, por lo dems, no obsta a que, respecto del artculo 104 del CP y en
sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimacin activa conforme a la concordancia de los artculos 11, 104 y 105 del NCPP.
Seala que la rebelda de la persona jurdica en ningn caso puede generar la suspensin del proceso:
E. El apartado 2 del artculo del 93 del NCPP regula una situacin especial de contumacia o rebelda de la persona jurdica procesada la cual, sin embargo, en ningn
caso, puede generar que se afecte o suspenda la continuacin del proceso.
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Reconoce tambin la posicin fijada por el CPP de 2004 de la procedencia de la imposicin de la reparacin civil a pesar de la absolucin o sobreseimiento de la causa; especificndose que ello podra ocurrir incluso cuando el
ilcito carezca de contenido penal.
Sin lugar a dudas, la modificacin ms importante del Cdigo Procesal Penal en
el mbito de la accin civil incorporada al proceso penal se ubica en el artculo
12, apartado 3), del referido Cdigo, que estipula que la sentencia absolutoria
o el auto de sobreseimiento no impedirn al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando
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Sealan que para constituirse en actor civil el agraviado debe individualizar el tipo y alcance de los daos cuyo resarcimiento pretende y cunto corresponde a cada tipo de dao que afirma haber sufrido.
14. Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que acta
procesalmente para hacer valer su derecho a la reparacin civil por el dao causado con el delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el artculo 100
del Cdigo Procesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha establecido lo siguiente:
1. La solicitud de constitucin en actor civil se presentar por escrito ante el Juez
de la Investigacin Preparatoria.
2. Esta solicitud debe contener, bajo sancin de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicacin del
nombre del imputado y, en su caso, el tercero civilmente responsable, contra
quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin; y d) La prueba documental
que acredita su derecho conforme al artculo 98.
15. Como se advierte del pargrafo precedente, si bien se est frente a una pretensin de ndole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado que ejerce su derecho de accin civil precise especficamente el quntum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daos
cuyo resarcimiento pretende y cunto corresponde a cada tipo de dao que afirma haber sufrido. Con esta medida la norma procesal persigue dar solucin a un
problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el transcurrir del tiempo la prctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se
establecen por concepto de reparacin civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relacin ni proporcin con el hecho que forma parte del objeto procesal.
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Y, que el procedimiento de constitucin de actor civil debe hacerse necesariamente con audiencia, sin que sea imprescindible la concurrencia del solicitante a la misma. No obstante, la falta de audiencia no ocasiona necesariamente la nulidad de la constitucin en actor civil.
18. Por otro lado, en lo que respecta al trmite jurisdiccional para la constitucin en actor civil del perjudicado por el hecho punible, el artculo 102 del Cdigo Procesal dispone lo siguiente: 1. El juez de la Investigacin preparatoria, una
vez que ha recabado informacin del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitucin en actor
civil resolver dentro del tercer da. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos
del trmite, el artculo 8. Lo ms importante, adems del trmite previsto en el
referido artculo 102 del aludido Cdigo que establece la obligacin del juez de
recabar informacin de los sujetos procesales apersonados y correr traslado de
la peticin, a fin de resolver dentro del tercer da, es el hecho de analizar si este
procedimiento de constitucin en actor civil debe hacerse obligatoriamente con
la celebracin de audiencia.
19. La lectura asistemtica del artculo 102, apartado 1), del Cdigo Procesal
Penal puede sugerir a algunas personas que el juez dictar la resolucin sin otro
trmite que el haber recabado la informacin y la notificacin de la solicitud de
constitucin en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artculo
precisa que para efectos del trmite rige lo dispuesto en el artculo 8 se trata,
como es obvio, de una clara norma de remisin. Esta ltima disposicin estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el juez lleve a
cabo una audiencia con la intervencin obligatoria del fiscal y, debe entenderse
as, con la participacin facultativa de las otras partes procesales. No es el caso,
por ejemplo, del artculo 15.2.c) del Cdigo Procesal Penal, que autoriza al juez,
bajo la expresin: () de ser el caso, resolver un incidente procesal determinado solo si se producen determinados presupuestos.
Resulta entonces que el trmite de la constitucin en actor civil tendra que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios
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procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradiccin establecidos en el artculo I.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal.
Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo de tres das fijado en el artculo 202.1 de la Ley Procesal Penal se refiere al paso de expedicin de la resolucin correspondiente que en el caso del artculo 8 es de dos das de celebrada
la audiencia como plazo mximo, pero esta debe proferirse, como paso posterior, de la realizacin de la audiencia.
Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevar a cabo ante la oposicin de una parte procesal, pues tal posibilidad no est reconocida por el Cdigo Procesal Penal y sera contraria al principio de legalidad
procesal. No obstante ello, la vulneracin del derecho objetivo no necesariamente produce nulidad de actuaciones, pues esta tiene como presupuestos no solo la
vulneracin de la ley sino principalmente la generacin de una indefensin material a las partes procesales o la absoluta desnaturalizacin del procedimiento lesiva a los principios y garantas que le son propios e insustituibles.
La nulidad, pues, est condicionada a las infracciones de relevancia constitucional que se anotan.
4. Tercero civil
La sentencia de la Casacin N 79-2010-La Libertad (veinticuatro de
mayo de dos mil once) seala que es procedente la constitucin judicial del
tercero civil durante la etapa intermedia cuando la solicitud se ha presentado
antes de la conclusin de la investigacin preparatoria.
Sexto: Que, por lo antes sostenido, podemos inferir que la solicitud de incorporacin de los terceros civilmente responsables fue realizada con fecha anterior, esto es, seis das antes de la conclusin definitiva de la etapa de investigacin preparatoria, y atendiendo a que el artculo ciento once del Cdigo Procesal Penal regula la solicitud o el pedido formal de la misma y no su aceptacin
por parte del rgano judicial; ms an, cuando el inciso en comentario hace mencin que la forma y oportunidad se har de conformidad a lo previsto en los
artculos cien, ciento uno y ciento dos de la norma procesal antes mencionada, y
no como errneamente lo considera la Sala Penal de Apelaciones al entender que
no comprende al numeral ciento uno, pues lo cierto es que los numerales cien y
ciento dos nicamente se refieren a la forma de constitucin, mientras que el numeral ciento uno determina la oportunidad de dicha constitucin; por lo dems,
cuando el guin se utiliza entre nmeros sean estos arbigos o romanos, debe interpretarse como una combinacin, dicho en otros trminos, para designar el espacio comprendido entre uno y otro numeral o expresar periodos.
De otro lado, la remisin al Acuerdo Plenario nmero seis - dos mil nueve / CJ ciento diecisis, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, como fundamento
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V. Nulidad
La sentencia de la Casacin N 22-2009-La Libertad (veintitrs de junio de dos mil diez) seala que la declaratoria de nulidad de los actos procesales debe sujetarse a los principios de taxatividad y trascendencia.
Las nulidades procesales estn sometidas al principio de taxatividad (artculo
ciento cincuenta del nuevo Cdigo Procesal Penal), en cuya virtud solo cabe declararlas cuando lo autorice la ley procesal, y siempre que produzcan un efectivo perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensin. Esta ltima prevencin no es sino el reconocimiento del principio de trascendencia en materia de
nulidades procesales, por lo que se ha de requerir que el rgano jurisdiccional
con su conducta procesal menoscabe irrazonablemente el entorno jurdico de las
partes privndolas, real y efectivamente, de intervenir, de uno u otro modo, en
el proceso o alterando el sistema de garantas reconocidas por la legislacin. Tal
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ineficacia, por lo dems, solo puede declararse cuando es imputable, de modo inmediato y directo al rgano jurisdiccional, de modo que haga imposible que la
parte afectada pueda utilizar en la instancia los medios que ofrece el ordenamiento jurdico para superarla.
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la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los de decretos de mero trmite, con mencin expresa de la Ley aplicable
y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; norma que concuerda con el
artculo doce del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
modificado por el artculo nico de la Ley nmero veintiocho mil cuatrocientos
noventa, en cuya observancia se debe proceder a la fundamentacin de las resoluciones correspondientes.
Que en ese sentido, las decisiones jurisdiccionales que correspondan, deben ser
adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento jurdico que exprese
el porqu de lo que se decide. Analizados los fundamentos esgrimidos por el Superior Colegiado, en la resolucin recurrida, si bien es cierto no se advierte falta o aparente motivacin, sin embargo se evidencia deficiente e incoherente motivacin, situacin que se refleja en lo que a continuacin se seala:
a) En el punto segundo, se sealan los presupuestos materiales para dictar la procedencia del auto de sobreseimiento, remitindose al artculo trescientos cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal y seguidamente seala que la defensa del
imputado solicit el sobreseimiento respectivo, sin indicar especficamente en
cul de los presupuestos indicados se sustenta su peticin; pese a ello ampara su
petitorio en virtud de lo establecido en el literal a del inciso segundo del artculo
trescientos cuarenta y cuatro del citado cuerpo de leyes.
b) Asimismo el Colegiado Superior sostiene como punto fundamental de la recurrida, que los hechos imputados al encausado Oscar Talavera Gallegos no tienen
relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que
se configuren los delitos de usurpacin y daos agravados, al haber actuado en
su condicin de funcionario de la Empresa Sedapal, en cumplimiento de una resolucin administrativa, aludiendo a la eximente de responsabilidad penal contenida en el inciso octavo del numeral veinte del Cdigo Penal. Que al respecto, la
propia Sala no obstante reconocer en el punto seis de los fundamentos, que dicha
resolucin qued sin efecto ante la interposicin de una reconsideracin por la
parte agraviada, en forma no coherente concluye que el imputado actu en cumplimiento de aquella resolucin.
c) Que, sobre este particular es preciso puntualizar, que de autos se aprecia que
la aludida resolucin administrativa nmero doscientos cincuenta y nueve guin
dos mil tres guin INRENA-IRH-ATDRM fue expedida por el Administrador
Tcnico del Distrito de Riego Mantaro con fecha diecisis de octubre de dos mil
tres, en la que autoriza a Sedapal a realizar obras de rehabilitacin de diques de
regulacin en las lagunas comprendidas en el circuito de la cuenca del Ro Mantaro; sin embargo dicha resolucin administrativa fue dejada sin efecto por la
misma autoridad en mrito a una reconsideracin formulada por los agraviados,
mediante Resolucin nmero cero cero tres guin dos mil cuatro guin INRENA/ATDR de fecha diecisis de enero de dos mil cuatro, por no existir un expediente tcnico o proyecto que lo sustente; habindose comunicado a Sedapal mediante el documento denominado Notificacin nmero doscientos sesenta y ocho
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Y, la sentencia de la Casacin N 06-2009-La Libertad (cuatro de diciembre de dos mil nueve) que no procede la nulidad de la declaracin referencial de una menor en la que se consigna la presencia de una persona su confianza que no firma el acta correspondiente cuando en la declaracin ha participado y firmado el acta el fiscal, que garantiza el trato adecuado a la menor.
TERCERO. Respecto de la causal de falta de aplicacin de la ley penal, que se
sustenta esencialmente en cuanto la manifestacin referencial de la menor agraviada de fojas seis, se consign la presencia de su hermana mayor cuando en el
documento no aparece su firma ni su huella digital, sin embargo esta sostuvo que
si firm e imprimi su impresin dactilar.
La defensa plantea la ilegalidad del documento y se entiende su nulidad. La nulidad como institucin est regulada en el Ttulo III artculos ciento cuarenta y
nueve a ciento cincuenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal, segn la misma,
en este caso concreto, no estaramos ante una nulidad absoluta por cuanto no se
encuadra en ninguno de los supuestos que observa el artculo ciento cincuenta, as como a lo previsto en el artculo ciento veintiuno que regula la invalidez
del acta, pues en este caso s hay certeza sobre las personas que han intervenido
la hermana aunque no firm, luego ratific su participacin, est firmado por el
fiscal que particip en dicha diligencia garantizando el trato adecuado de la menor
de edad en el literal b), segundo prrafo del artculo ciento cuarenta y cuatro del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, que indica que es obligatoria la presencia del
Fiscal de Familia ante la polica en las declaraciones que se acten en casos de violencia sexual contra nios o adolescentes, bajo sancin de nulidad y responsabilidad funcional. La nulidad que denuncia carece de defectos absolutos.
Asimismo qued convalidado, no solo con la ratificacin de la hermana, sino
tambin por cuanto no fue invocada en la audiencia de control preliminar, de la
etapa correspondiente. Por otro lado, dicha manifestacin no preconstituye prueba, sino que como testimonial es un medio de prueba que tiene que actuarse en el
juicio oral y as se hizo. Su valor subyace a que fue actuado ante el juez, expres
oralmente su versin de los hechos y fue sometido al examen de la defensa.
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VI. Prueba
1. Pericia
La sentencia de la Casacin N 03-2007-Huaura (siete de noviembre de
dos mil siete) seala que no son de recibo los cuestionamientos a la imparcialidad del perito cuando este explica de modo razonable su hallazgo pericial y
responde preguntas sobre el origen del mismo.
Llama la atencin que se indique que las explicaciones del perito en el acto de la
audiencia denotan falta de imparcialidad. Precisar su hallazgo pericial y responder preguntas acerca del origen del mismo, sin que ellas en modo alguno puedan
calificarse de arbitrarias o fuera de contexto, desde luego no perjudica lo validez
y solvencia de la prueba pericial.
Y, en la sentencia de la Casacin N 14-2010-La Libertad (cinco de julio de dos mil once) que no existe obligacin de correr traslado a las partes sobre el resultado de la pericia oficial cuando el plazo de las diligencias preliminares ha vencido, conservando su validez la disposicin de formalizacin
y continuacin de investigacin que se fundamenta en el solo resultado de la
pericia.
En el presente caso, conforme a los fundamentos jurdicos precedentes se ha determinado que el representante del Ministerio Pblico durante la investigacin
preliminar no ha vulnerado la norma procesal penal especficamente el artculo
ciento ochenta del Cdigo Procesal Penal, debido a que los plazos ya se haban
vencido, por lo que no caba correr traslado de las observaciones realizadas a la
pericia oficial, tanto ms, si en dicha fase solo se recaban indicios reveladores de
la comisin del delito y algn cuestionamiento al mencionado informe pericial
lo puede efectuar en la investigacin preparatoria o incluso en el juzgamiento.
2. Reconocimiento
La sentencia de la Casacin N 03-2007-Huaura (siete de noviembre de
dos mil siete) seala que la diligencia de reconocimiento de personas en rueda
tiene por finalidad la identificacin del imputado, posee carcter subsidiario
respecto de otros medios de prueba que cumplan la misma funcin y se debe
realizar inmediatamente despus de producido el hecho.
Se cuestiona la correccin jurdica del reconocimiento realizado por la menor
agraviada porque no se cumpli el artculo ciento ochenta y nueve del nuevo Cdigo Procesal Penal. Si bien no se trat, propiamente, de un reconocimiento en
rueda, y aun cuando es de entender que el reconocimiento es, por su propia naturaleza de identificacin de la persona del imputado cuando no se sabe con
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certidumbre quin es ese imputado, una diligencia sumarial de carcter preconstituido que se debe realizar inmediatamente de cometido el hecho con lo
que se evita un cambio de apariencia del presunto autor, as como probables distorsiones en la memoria o recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso
del tiempo o la concurrencia de influencias ilcitas sobre l, es de resaltar que,
en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y los testigos de
cargo, y que el examen probatorio que se llev a cabo no descansa nicamente en
esa diligencia [el reconocimiento, como acto procesal singularizado, no excluye
su consideracin de prueba testifical, pues sirve para que quien presenci los hechos lleve al rgano jurisdiccional un dato concreto que l pudo percibir, esto es,
la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha hecho en el presente proceso]. Su carcter subsidiario por ser tal, existen incluso otras medidas
de identificacin, en tanto corren en autos otras fuentes de prueba, ya incorporadas a travs de las testificales antes anotadas, revela la falta de necesidad de su
actuacin y, por ende, no permite la aceptacin de la denuncia de vulneracin de
la presuncin de inocencia.
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encausados en su declaracin; por lo que su versin corrobora el reconocimiento realizado inicialmente por la agraviada.
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mil ocho que dan cuenta de la captura del encausado Maldonado Flores en donde informan que sera uno de los autores del delito que se investiga en el presente
caso, tambin lo es, que resulta subjetivo afirmar que dicha circunstancia motiv
que el testigo Samuel Leonidas Espino Benavente haya sindicado al referido encausado como autor del disparo con arma de fuego al agraviado Willy Benavente
y de la sustraccin de la cartera de la agraviada Alicia Guilln Pilco, por cuanto,
es de precisar que un da antes la testigo Teresa Basy Espino Benavente ya haba
reconocido y sindicado a dicho encausado como autor de los referidos hechos delictivos, sin perjuicio de indicar que ambos testigos, en los meses anteriores, ya
haban reconocido fotogrficamente al encausado Maldonado Flores como autor
de los hechos ilcitos investigados; por tanto, las actas de reconocimiento fotogrfico y fsico que cuestiona la defensa tcnica no vulneran garantas constitucionales de carcter procesal.
3. Incautacin
La sentencia de la Casacin N 57-2010-La Libertad (diecinueve de
abril de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en
el Acuerdo Plenario N 5-2010-CJ-116 en relacin con los regmenes de incautacin que prev el CPP 2004, la necesidad de su confirmatoria judicial
cuando se ha realizado por la Polica o Fiscala sin autorizacin previa del rgano jurisdiccional y los efectos de no hacerlo dentro del plazo legal.
El Acuerdo Plenario N 52010/CJ116 (diecisis de noviembre del
dos mil diez) se seala que en el CPP 2004 la incautacin posee una naturaleza dual con especficas funciones para cada una de ellas, por un lado es una
medida de bsqueda de pruebas y, por el otro, una medida de coercin.
7. La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos (artculos 218 al 223 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP), y como medida de coercin con una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto
de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.
En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa de aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el
juicio oral. En el segundo caso, su funcin es substancialmente de prevencin del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
Aun cuando en la identificacin de los bienes sujetos a una u otra medida existen mbitos comunes pueden cumplir funciones similares, lo esencial estriba
en la funcin principal que cumplen, bsicamente de cara a la posibilidad de una
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consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artculo 102 del Cdigo Penal en adelante, CP.
8. La incautacin instrumental (artculo 218 del NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen
con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.
En estricto sentido se entiende por;
A.Cuerpo del delito, adems de la persona el cadver en el delito de homicidio comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho
punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito
de trfico ilcito de drogas.
B. Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento,
son tanto las piezas de ejecucin: medios u objetos a travs de los cuales se llev a cabo la comisin del delito, como las denominadas piezas de conviccin:
cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobacin de la existencia, autora o circunstancias del hecho punible.
9. La incautacin cautelar (artculo 316.1 del NCPP) incide en los efectos provenientes de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en
los objetos del delito permitidos por la ley.
A. Los efectos del delito o producto scaeleris son los objetos producidos mediante la accin delictiva, como el documento o la moneda falsa, as como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el
del delincuente a sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de droga, etctera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido para su ejecucin,
tales como el vehculo utilizado para el transporte de la mercanca, los tiles para
el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etctera.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay la accin
tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el
delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el delito de trfico ilcito de
drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica.
En estos casos la incautacin como medida procesal precede al decomiso como
consecuencia accesoria que se dictar en la sentencia (artculo 102 del CP).
10. Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que
pueden incautarse privacin de la posesin de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupacin por la autoridad penal cumplen en la mayora
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de los casos una doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artculo 102 y siguientes
del CP, y permite su eficaz control para la acreditacin del hecho punible asegura su utilizacin por las partes y el juez como objeto de prueba.
Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la determinante, aunque desde luego una distincin radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa especficamente, de la investigacin al momento de su imposicin, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la
consecuencia accesoria del decomiso.
Seala las circunstancias que legitiman a la Polica, Fiscal y Juez para decidir la incautacin.
11. La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en
primer trmino, la Polica o la Fiscala, pero a continuacin requiere de la decisin confirmatoria del Juez de la Investigacin Preparatoria.
A. En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el
artculo 259 del NCPP o de peligro inminente de su perpetracin, por su propia
configuracin situacional, es obvio que la Polica debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la
ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervencin policial, est fuera de discusin. En estos casos la comisin del delito se
percibe con evidencia se da una relacin directa del delincuente con el bien o
cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata intervencin de la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautacin en el curso de la investigacin preparatoria en especial durante las denominadas primeras diligencias requiere de una decisin del fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorizacin fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mnimos,
en lo que se denomina peligro por la demora, en tanto fin constitucionalmente
legtimo. El juicio de necesidad de la medida es bsico. Es el riesgo fundado de
que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la averiguacin de la verdad obstruccin de la investigacin y del proceso en general y en su caso las medidas de ejecucin penal pertinentes. La incautacin, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con
lo que se dificultara su apreciacin judicial como objeto de prueba o se frustrara el ulterior decomiso, si correspondiera la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondra en crisis.
C. Se requerir previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que
sea inexistente, sino que en l no confluya la nocin de urgencia y siempre que
se trate de bienes objeto de decomiso (artculo 317 del NCPP).
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Esta nocin dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautacin; cuando el riesgo de desaparicin del bien o cosa delictiva es ms actual o grave. Si no se presente esta situacin fctica ser del caso pedir la orden
judicial.
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Seala los requisitos de la realizacin de la audiencia de la prisin preventiva; precisando en ello que para su realizacin no es imprescindible la
concurrencia del imputado.
STIMO: La audiencia de prisin preventiva, regulada por los apartados uno y
dos del artculo doscientos setenta y uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal, prev varias exigencias para que pueda emitirse vlidamente un mandato de prisin
preventiva o, alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple ver apartado cuatro. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Pblico; b) realizacin de la audiencia de prisin preventiva dentro del plazo legal
de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a
la audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor s no asiste el
defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio.
Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penltimo extremo del apartado dos del examinado artculo doscientos setenta y
uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal: (...) Si; el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea el caso. No es, pues, absoluta la necesidad
de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva; es s, necesaria, su debida citacin en su domicilio real o procesal si lo hubiere sealado, o
su conduccin al Juzgado cuando est efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma, a su vez, la garanta de defensa
procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es habido
lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo o porque, sencillamente, no quiere hacerlo en ejercicio de su derecho material de defensa, a su
propia estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o entorpecimiento
procesal, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado
defensor, de confianza o de oficio.
Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situacin del imputado
previa al pedido de prisin preventiva puede estar o no detenido, (ii) los presupuestos para la expedicin de la resolucin de citacin para la realizacin de la
audiencia respectiva el juicio de admisibilidad est condicionado a la existencia
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de un imputado en estricto sentido, que contra l se haya dictado una Disposicin de Continuacin y Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, y (iii)
las exigencias para la propia instalacin y desarrollo de la audiencia citacin debida, presencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatacin previa de una situacin de inasistencia voluntaria
por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese su emplazamiento a los actos de investigacin) o como consecuencia de una decisin, intencional o negligente, de
inconcurrencia ante la citacin judicial.
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su fuga y de realizar con el concurso de aquel actos de investigacin y de aseguramiento inaplazables carcter adicional de erigirse en un acto de investigacin indirecto. En consecuencia, esta medida cautelar personal y provisionalsima ser o no necesaria segn las caractersticas y entidad del caso concreto, y
su pedido judicial detencin preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidacin
extensiva, a que hace referencia el artculo doscientos sesenta y seis del Nuevo
Cdigo Procesal Penal corresponder exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigacin que autnomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial.
Seala la posibilidad de dictar medidas innovativas y de no innovar a pesar de no hallarse previstas en el CPP de 2004.
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18. El NCPP identifica cinco medidas de coercin real, que muy bien pueden
ser aplicadas a los procesos por delito de lavado de activos: 1) inhibicin; 2) embargo el primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio del imputado
o responsable civil; 3) incautacin; 4) medidas anticipativas; 5) medidas preventivas contra las personas jurdicas, que son anticipativas en su esencia.
Si bien el NCPP solo reconoce las medidas anticipativas genricas (artculo 312
del NCPP) e incorpora algunas medidas anticipadas especficas: desalojo preventivo y pensin anticipada de alimentos (artculos 311 y 314 del NCPP), no
existe obstculo, a partir del poder cautelar genrico de que est investida la autoridad jurisdiccional y de aplicacin supletoria de la Ley Procesal Comn: el
Cdigo Procesal Civil, de incorporar las denominadas medidas innovativas y de
no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situacin existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya
alteracin sera el sustento del delito cometido en agravio de la vctima; y, las segundas conservan la situacin de hecho de derecho presentada al incoarse el proceso (artculos 682 y 687 del CPC).
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Sealando, adems, que las medidas de coercin real se pueden solicitar incluso durante las diligencias preliminares de investigacin y que la regla
para su dictado es el previo traslado de la solicitud a la contraparte admitindose, como excepcin, el no traslado; salvo que dicho traslado genere riesgo
fundado de prdida de finalidad de la medida.
20. Es de destacar, en el procedimiento de coercin real, por lo menos dos situaciones precisas:
A. La oportunidad para solicitar una medida de coercin real. La regla, por cierto, es que su requerimiento se realiza parcialmente en sede de diligencias preliminares policiales en el caso de aseguramiento de documentos privados, y secuestros e incautaciones preliminares (artculo 68, apartado 1, literales i y k,
NCPP); y, regularmente, en el curso de las primeras diligencias y durante la investigacin preparatoria (entre otros, artculos 302, 310, 316 del NCPP). Asimismo, tales medidas pueden solicitarse, siempre por la parte procesal legitimada, en sede intermedia (artculos 349.4 y 350.1.c, y 353.3 del NCPP supuesto
ltimo, que incluso autoriza al Juez de la Investigacin Preparatoria a pronunciarse de oficio si fuere necesario sobre las medidas de coercin).
B. El NCPP fija un procedimiento para determinar la decisin del trmite: con
o sin traslado al afecto: imputado o responsable civil. La regla general para la
imposicin de las medidas de coercin real, guiada siempre por el principio de
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rogacin de la parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por el trmino de tres das (artculo 315.2 del NCPP).
Empero, por razones obvias, rige la regla del artculo 203.2 del NCPP, tal exigencia de contradiccin previa se aplicar siempre que () no existiere riesgo fundado de prdida de finalidad de la medida (); esta imposibilidad y los derechos de impugnacin que ulteriormente se reconoce, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibicin de indefensin. No se realiza el trmite de audiencia, sino el de simple traslado: su lgica es la escrituralidad del procedimiento (artculo del 315.2 del NCPP), aunque es posible en situaciones excepcionales,
debidamente explicadas en la decisin, ir al trmite de audiencia (artculo 203.2
del NCPP).
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2. Plazos
La sentencia de la Casacin N 66-2010-Puno (veintisis de abril de dos
mil once) seala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el plazo de las
diligencias preliminares se computa en das naturales.
QUINTO: Que, la regla para el cmputo del plazo, se encuentra regulado en el
artculo ciento ochenta y tres del Cdigo Civil, que establece que se computar
conforme al calendario gregoriano, establecindose en su inciso primero que el
plazo sealado por das se computar por das naturales, salvo que la ley o el acto
jurdico establezca que se haga por das hbiles.
SEXTO: Que, el considerando dcimo primero de la resolucin casatoria nmero cero dos guin dos mil ocho, pronunciado el tres de junio de dos mil ocho, estableci que el plazo para las diligencias preliminares es de veinte das naturales.
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()
ESTABLECIERON de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, como doctrina
jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares son de das naturales y no hbiles.
Y, que el plazo de las diligencias preliminares no puede ser mayor al plazo de la investigacin preparatoria formalizada que contempla el artculo 342
del CPP 2004.
Dcimo Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los plazos
referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los
veinte das que el artculo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en casos
que por sus caractersticas revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si
bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa
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cual es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garanta fundamental integrante del
debido proceso; que por lo dems, deben entenderse como excepcionales, ponderndose el plazo mximo de duracin atendiendo a criterios de orden cualitativos
conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artculo trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de
diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que el
plazo mximo de la Investigacin Preparatoria regulado en el artculo trescientos
cuarenta y dos de la ley procesal penal.
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Libertad el plazo es de veinte das, con un mximo de ciento veinte das en total, segn el criterio del fiscal, sin pretender propiciar de alguna forma la impunidad en los casos denominados complejos, en tanto que para estos como para
los casos ordinarios se rige la misma finalidad descrita en el considerando 2.9.
de la presente Ejecutoria Suprema (i) Realizar actos urgentes solo (); ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible (), iii) individualizar al presunto imputado () finalidad que alcanza a todas las diligencias preliminares en
general distinto a la investigacin preparatoria que lleva a cabo una investigacin concreta para cada caso razn por la cual resulta innecesario establecer un
plazo distinto en casos que evidencien ser complejos teniendo en cuenta que con
puntuales y concretas diligencias se alcanzara la finalidad de dicha etapa procesal; siendo as debe mantenerse la decisin establecida por la Sala Superior.
3. Acusacin directa
El Acuerdo Plenario N 62010/CJ-116 (seis de diciembre del dos mil
once) seala que la formulacin de acusacin directa no requiere de la previa
formalizacin de investigacin preparatoria.
10. La Disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria es la comunicacin formal que el fiscal dirige al imputado para efectos de hacer de su
conocimiento la imputacin clara y precisa de los hechos que se le atribuyen,
la correspondiente calificacin jurdica especfica y, por ende, que se va a realizar una investigacin formalizada en su contra, posibilitndole, a travs de su
abogado defensor, aportar los medios de investigacin y de prueba que estime
pertinentes.
Asimismo, este acto fiscal fija las diligencias que se actuarn en la etapa de investigacin preparatoria propiamente dicha. Es decir, que si el Ministerio Pblico considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen la suficiencia fctica y probatoria del hecho y la vinculacin del imputado al mismo, dispondr la formalizacin de la Investigacin Preparatoria, estableciendo las diligencias que de inmediato deban actuarse.
11. En el caso de que el fiscal ha decidido no continuar con las diligencias de investigacin y acusar directamente como una de sus facultades como director de
la investigacin el imputado solo solicitara la realizacin de elementos de conviccin durante las diligencias preliminares porque no se producira la etapa de
Investigacin Preparatoria, por ser innecesaria, ni tampoco una formalizacin de
la Investigacin Preparatoria en ese sentido.
Adems, el artculo 336.4 del NCPP estipula que la acusacin directa podr formularse por el fiscal, si concluida las diligencias preliminares o recibido el informe policial considera que los elementos obtenidos en la investigacin establecen
suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin. Acusacin directa, cuyos requisitos estn previstos en el artculo 349 del
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NCPP, que cuenta con los mismos elementos de la formalizacin de la Investigacin Preparatoria prevista en el artculo 336.1 del NCPP, por lo que se garantiza
el conocimiento cierto de los cargos y la probabilidad de contradiccin.
12. Conforme a lo expuesto el requerimiento acusatorio, en el procedimiento de
acusacin directa, cumple las funciones de la disposicin de la formalizacin de
la investigacin preparatoria en la etapa de investigacin. Es decir: (i) individualiza al imputado y seala los datos que sirven para identificarlo; (ii) satisface el
principio de imputacin necesaria describiendo de forma clara y precisa el hecho
que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, y la correspondiente tipificacin; (iii) establece la suficiencia
probatoria sealando los elementos de conviccin que fundamentan el requerimiento acusatorio; (iv) determina la cuanta de la pena que se solicita y fija reparacin civil cuando no hay actor civil; y (v) ofrece los medios de prueba para su
actuacin en la audiencia.
13. El derecho de defensa de las partes procesales queda salvaguardado con la
notificacin del requerimiento de acusacin para que en el plazo de 10 das puedan pronunciarse sobre el pedido fiscal.
Respecto al imputado, se le posibilita, en virtud del artculo 350.1 del NCPP, observar la acusacin fiscal formal y sustancialmente y, de ser el caso, ofrecer las
pruebas que considere se deben producir en el juzgamiento.
Seala que el agraviado puede constituirse en actor civil dentro del plazo
para absolver la acusacin.
En el caso de que la vctima no haya podido constituirse en actor civil podr
solicitarla al Juez de la Investigacin Preparatoria conforme al artculo 100 del
NCPP y antes de que concluya el plazo establecido en el artculo 350 del NCPP,
en virtud de lo sealado por la citada normativa en el apartado 1, literal h), conforme al cual los sujetos procesales podrn plantear en el plazo de 10 das cualquier otra cuestin que prepare mejor el juicio; asimismo, objetar la reparacin
civil, o reclamar su incremento o extensin, para lo cual ha de ofrecer los medios
de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral.
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Y, que no corresponde a la tutela de derechos el control sobre la valoracin de los elementos de conviccin que hace el fiscal quien debe actuar con
independencia de criterio y sujetndose a la Constitucin y la Ley para decidir la formalizacin de investigacin preparatoria.
Cuarto: Que, por tanto, si bien es cierto el inicio de la investigacin preparatoria
es decisin unilateral del Ministerio Pblico a travs de la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, conforme a lo establecido en el artculo trescientos treinta y seis del Cdigo Procesal Penal, tambin lo
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es, que para dicho efecto debe actuar con independencia de criterio y sujetndose a la Constitucin y la Ley (debida motivacin de las resoluciones judiciales),
lo cual se cumpli en el presente caso respecto a la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria en cuestin formulada contra Elmo Alejandro Carbajal Chong por el delito de lavado de activos en agravio del Estado (sustentada concretamente en que el veintisiete de diciembre de dos mil ocho adquiri la embarcacin denominada Esperanza en Cristo II por la cantidad de noventa mil dlares americanos, pese a que en un proceso penal por difamacin en
donde declar en calidad de testigo, manifest que se dedicaba a la labor de albailera y por lo cual perciba mil nuevos soles mensuales, por tanto, sus ingresos no justificaran la capacidad econmica para adquirir dicho bien inmueble);
empero la Sala de Apelaciones consider lo contrario, sustentando la revocatoria que se cuestiona, en que no se haba merituado los documentos aportados por
el imputado mediante el derecho de defensa y principio de contradiccin que le
asiste (ver considerando quinto de la resolucin de vista de fecha dos de noviembre de dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y ocho), efectuando as una labor
de valoracin de los elementos de conviccin sobre su suficiencia y credibilidad,
que no corresponde al acto procesal de tutela de derechos, sino a la etapa intermedia o sentencia.
2. Actos de investigacin
La sentencia de la Casacin N 80-2010-Piura (veintiocho de abril de
dos mil once) seala que no se vulnera el debido proceso cuando el fiscal
omite pronunciarse sobre una peticin de acto de investigacin del imputado,
pues su realizacin puede ser ofrecida como prueba para el juicio.
Cuarto: Respecto al agravio a la inobservancia de las garantas constitucionales de carcter procesal o material establecida en el inciso uno del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, promovido por el recurrente
en su recurso de casacin, al sostener que la resolucin de vista recurrida, vulnera el principio del debido proceso (que integran el derecho de la prueba, el derecho al medio de investigacin y de defensa) y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (que integran el derecho del plazo razonable y derecho de peticin),
los cuales han sido inobservados; debemos indicar lo siguiente, que de autos se
aprecia que la defensa tcnica del encausado Carlos Arturo Gonzles Toledo, con
fecha veinte de abril de dos mil diez a fojas veintiocho (dentro del plazo de los
ciento veinte das del plazo de investigacin preparatoria, la misma que dio inicio el once de enero de dos mil once, conforme se aprecia de la carpeta fiscal nmero mil setecientos treinta y tres - dos mil nueve a fojas dos), present su escrito al seor Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial quien era el Director de la
investigacin preparatoria, ofreciendo la declaracin testimonial del ciudadano
Juan Enrique Chvez Moscol, medio de prueba que no tuvo pronunciamiento alguno por parte del seor fiscal, al emitir su requerimiento de acusacin de fecha
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veintinueve de abril de dos mil diez, siendo que ante tal situacin, el recurrente present ante el juez de la investigacin preparatoria, su pretensin de tutela
de derecho, la misma que fue declarada infundada mediante resolucin de fojas
treinta de fecha doce de mayo de dos mil diez, y confirmada por la Sala Penal de
Apelaciones a fojas cincuenta y siete, de fecha catorce de junio de dos mil diez
en donde seala que no se vulner derecho constitucional alguno al recurrente
al no pronunciarse el seor fiscal respecto al medio de prueba presentado, sosteniendo adems que el procesado puede presentarla en la subsiguiente etapa del
proceso.
Quinto: Asimismo, se observa que el seor fiscal al concluir con la investigacin
preparatoria conforme obra a fojas seis, seala que ha cumplido con lo establecido en el artculo cuatrocientos treinta y dos del Cdigo Procesal Penal que establece los ciento veinte das para la investigacin preparatoria; sosteniendo adems, que en el presente caso se ha cumplido con el objeto de la investigacin,
habindose realizado dentro del plazo las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que de conformidad con los artculos trescientos
cuarenta y tres inciso uno y trescientos cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal, da por concluida la investigacin preparatoria. Por ello, el presente anlisis,
se enmarcar, en dilucidar si la actuacin del seor fiscal al concluir con la investigacin preparatoria, emitiendo la respectiva acusacin, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre el medio de prueba presentado por la defensa tcnica del
recurrente, vulner los derechos aludidos, en tal sentido esta actuacin debe ser
sometida a un trato de doctrina jurisprudencial, conforme lo establece el inciso
cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal. ().
Octavo: Por ello, al referirnos que el seor fiscal como director de la investigacin preparatoria, tiene la facultad de realizar las diligencias necesarias, las mismas que dentro de su facultad establecer indicios de responsabilidad penal, las
mismas que podrn ser admitidas en la etapa intermedia, mediante una audiencia preliminar, ello no quiere decir que los medios de pruebas presentados por las
partes, no sern admitidos y mucho menos tomadas en cuenta, ya que, conforme
lo establece el inciso dos artculo ciento cincuenta y cinco del Cdigo Procesal
Penal, las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems
sujetos procesales, el juez decidir su admisin mediante auto especficamente
motivado y solo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley.
Por ello, al sealarse que el seor fiscal, al no verificar todas las pruebas aportadas en la etapa de investigacin preparatoria, y por ende no tenerlo presente al
momento de emitir su requerimiento fiscal, no llega esta decisin a vulnerar el
principio del debido proceso y mucho menos el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, ya que como se expuso prrafos arriba, el medio de prueba ofrecido por
la defensa tcnica, podr ser admitido por el Juzgado de la Investigacin Preparatoria, finalmente en una audiencia preliminar, conforme lo regula el inciso cinco numeral a) la peticin contenga la especificacin del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso y b) el acto probatorio propuesto sea
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3. Plazos
El Auto de Calificacin de la Casacin N 112-2010-Huaura (veinte de
enero de dos mil once) seala que es procedente que el fiscal solicite la prrroga de una investigacin preparatoria compleja despus que se ha vencido
el plazo inicial de ocho meses y que el plazo mximo para ello es antes que se
disponga la conclusin de la investigacin preparatoria, sea que lo disponga el
propio fiscal o el juez a consecuencia de declarar fundado un control de plazo.
Del anlisis realizado se advierte que al tema propuesto (si procede o no que
el fiscal, en el caso de investigaciones complejas solicite al juez la prrroga de
la investigacin preparatoria, despus que se ha vencido el plazo primigenio
el cual es de ocho meses de acuerdo al artculo trescientos cuarenta y dos, inciso
dos, del Cdigo Procesal Penal y en el caso que ello sea factible, hasta que tiempo despus se puede solicitar dicha prrroga) no se presentan supuestos de contrariedad o vaco legal que dificulten la aplicacin y determinacin del momento en que el fiscal debe requerir al juez la prrroga del plaza de una investigacin
preparatoria declarada compleja, que amerite que este Supremo Tribunal asuma
excepcionalmente competencia funcional en el caso expuesto, y ello es as, pues
es perfectamente permisible que, en principio, el fiscal solicite la prrroga aludida despus del vencimiento del plazo originario de ocho meses, en efecto, el inciso uno del artculo ciento cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal seala: El
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investigacin preparatoria no concluye de manera automtica con el vencimiento del plazo, sino con la decisin que sobre el efecto emita el fiscal o el juez de
la investigacin preparatoria este ltimo solo interviene precisamente a instancia de parte y cuando se hubieren vencido los plazos, lo cual debe ser concordado con el artculo ciento cuarenta y cuatro, que en su apartado dos al regular
los plazos de las actividades de fiscales y jueces seala que la inobservancia de
los plazos solo acarrea responsabilidad disciplinaria, pero no es sancionada con
la caducidad.
En tal contexto, se aprecia que la norma cuestionada no necesita de una interpretacin distinta de la realizada por la sala de apelacin. La claridad de su texto no ofrece dificultades interpretativas que reclamen la atencin de esta sala de
casacin.
X. Etapa intermedia
El Acuerdo Plenario N 62009/CJ116 (trece de noviembre del dos
mil nueve) seala que es deber del rgano jurisdiccional controlar la validez
de la acusacin fiscal.
La acusacin fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su
validez, y que corresponde controlar al rgano jurisdiccional. Con independencia
de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensin, la acusacin fiscal debe expresar, de un
lado, la legitimacin activa del fiscal como tal cuya intervencin solo es posible
en los delitos de persecucin pblica y la legitimacin pasiva del acusado, quien
desde el Derecho Penal debe tratarse no solo de una persona fsica viva sino que
ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de instruccin o investigacin preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado. De otro lado,
desde la perspectiva objetiva, la acusacin fiscal ha de respetar acabadamente los
requisitos objetivos referidos a la causa de pedir: fundamentacin fctica y fundamentacin jurdica, y al petitum o peticin de una concreta sancin penal.
Por otro lado, la acusacin fiscal, ante la acumulacin del proceso civil al proceso penal (artculo 92 del Cdigo Penal, en adelante, CP), tambin importa la
introduccin de la pretensin civil, basada en los daos y perjuicios generados
por la comisin de un acto ilcito. En funcin a su caracterstica singular, la acusacin fiscal ha de sealar tanto la cantidad en que se aprecien los daos y perjuicios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que
haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables
que han debido ser identificadas en una resolucin judicial dictada en la etapa
de instruccin o investigacin preparatoria y el hecho en virtud del cual hubieren contrado esa responsabilidad.
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Seala que la calificacin jurdica fijada en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria y en la acusacin es provisional.
8. La acusacin debe incluir un ttulo de imputacin determinado, es decir, una
calificacin, siempre provisional, del hecho punible objeto de investigacin preparatoria o instruccin. Este comprende la precisin de los elementos legales del
hecho punible, la indicacin de la ley penal correspondiente con las normas que
correspondan, referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, a
la forma de autora o de participacin.
Lo expuesto en el auto de apertura de instruccin o en la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria segn se trate del ACPP
o del NCPP, respectivamente, respecto del fundamento jurdico, tiene un carcter relativo: lo que interesa, sin perjuicio de la identificacin del imputado, es la
definicin de los hechos que han sido objeto de investigacin, y que no se altere la actividad: identidad, por lo menos parcial, de los actos de ejecucin delictiva y la homogeneidad del bien jurdico tutelado. Lo expuesto no hace sino ratificar que ambas decisiones judicial una y fiscal otra determinan la legitimacin pasiva y se convierten en el requisito previo de la acusacin, con lo que evitan las acusaciones sorpresivas y robustecen el derecho de todo ciudadano al conocimiento previo de la acusacin; derecho ltimo, que integra la garanta de defensa procesal, y que no implica convertir el auto de apertura de instruccin o la
disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria en
un escrito de acusacin.
Una regla expresa sobre esa vinculacin relativa del fundamento jurdico de la
causa de pedir se encuentra en el artculo 349.2 del NCPP, que incluso autoriza
un cambio en la calificacin jurdica, siempre claro est con pleno respeto del
principio acusatorio, que exige en este nivel, de un lado, identidad esencial es
decir, total o parcial entre los hechos de ejecucin delictiva investigados y acusados, y, de otro lado, respeto de la homogeneidad del bien jurdico protegido por
el ordenamiento sustantivo. En tanto se trata de un acto de postulacin, que es
objeto de conocimiento del acusado y respecto del cual se iniciar el juicio oral,
no es de recibo sostener que tal proceder del fiscal vulnera el principio de contradiccin o lesiona la garanta de defensa procesal.
Seala que el control del requerimiento fiscal lo debe hacer el juez despus de escuchar a las partes.
12. La etapa intermedia en el NCPP se afilia al sistema legal de la obligatoriedad del control del requerimiento fiscal. El juez de la investigacin preparatoria
es el encargado de realizar el control de legalidad de la acusacin fiscal, esto es,
verificar la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusacin
fiscal ese, y no otro, es su mbito funcional.
El procedimiento de la etapa intermedia consta de dos fases: oral y escrita. Las
distintas posibilidades que tiene el juez de la investigacin preparatoria frente a
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la acusacin fiscal, segn los artculos 350/352 del NCPP, pueden concretarse
luego del trmite de traslado a las dems partes nunca antes (fase escrita) y de
la realizacin de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentracin). El juez decide luego de escuchar a las todas las partes procesales, nunca antes.
Seala que la subsanacin de los defectos de la acusacin solo implicar la suspensin de la audiencia cuando se requiera un nuevo anlisis del Ministerio Pblico.
13. El artculo 350.1 del NCPP autoriza a las partes proponer motivadamente
ocho cuestiones o mociones especficas. Ahora bien, el control formal de la acusacin fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el juez de la investigacin preparatoria la revisin del cumplimiento de los requisitos legales de un
acto procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facultad judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en garanta misma de
tutela jurisdiccional efectiva, est contemplado en el literal a) del citado apartado 1) del artculo 350 del NCPP. Este comprende los supuestos descritos en el
prrafo 9 en relacin con el artculo 349 del NCPP. Los defectos denunciados,
en caso que se acojan, requerirn, conforme al artculo 352.2 del NCPP, una decisin inmediata de devolucin de las actuaciones al fiscal, con la necesaria suspensin de la audiencia, siempre que se requiera de () un nuevo anlisis del
Ministerio Pblico.()
La decisin de formular observaciones a la acusacin es una causal de suspensin de la audiencia, que ser del caso instar solo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo anlisis del Ministerio Pblico. De no corresponder la suspensin, siempre ser del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar
paso a la discusin de las dems observaciones.
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Por otro lado, el apartado 1) del citado artculo 144 del NCPP debe ser entendido como todos aquellos plazos establecidos en la ley que no se encuentran comprendidos en la excepcin antes detallada, como son los plazos para impugnar,
para ofrecer pruebas, para interponer excepciones, entre otros, todos los cuales
se dan dentro de la propia dinmica del proceso penal.
DCIMO: Que es cierto que la Ley establece un plazo para la formulacin de la
acusacin (quince das, segn lo dispuesto en el artculo 344.1 del NCPP). El requerimiento fiscal, acusatorio o no acusatorio, sin embargo, tiene lugar no como
el ejercicio de una facultad discrecional del Ministerio Pblico sino como la ejecucin de una obligacin indispensable o necesaria para la continuacin del proceso, sea para definir la clausura de la causa a travs del sobreseimiento o para
abrir la etapa principal de enjuiciamiento.
La caducidad es una sancin procesal. Supone, segn doctrina consolidada, una
facultad procesal atribuida a un sujeto procesal, y consiste en la prdida o privacin de la misma por efecto del tiempo transcurrido sin haberla ejercitado.
Se funda en el comportamiento procesal del sujeto y su efecto es la preclusin,
en cuya virtud aquel pierde la facultad procesal de que se trate y no puede ya
ejercitarla. La caducidad consumada impide la realizacin del acto (EUGENIO
FLORIAN. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosch, Barcelona, 1934,
pp. 133-134).
El requerimiento fiscal acusatorio o no acusatorio, como ha quedado expuesto, es la expresin de un deber funcional ineludible: el proceso penal no se concibe sin su ejercicio. Por tanto, el incumplimiento de los plazos legalmente previstos para su emisin, por su carcter de acto necesario para el proceso, solo acarrea responsabilidad disciplinaria como lo establece el artculo 144.2 del NCPP;
tienen que ser cumplidos aunque se hubiese producido su trmino final.
Por otro lado, el carcter expreso o la exigencia de una especfica autorizacin
legal para imponer una sancin procesal, tal como ha sido establecido por el
artculo VII, apartado 3), del NCPP, a la que se une su interpretacin restrictiva,
impide deducir del ordenamiento un supuesto de caducidad y consiguiente preclusin. La norma establecida en el artculo 144 del NCPP, en el caso de la actividad del fiscal, no permite que se declare la caducidad del ejercicio de la acusacin por vencimiento del plazo. Tal situacin, adems, importara, primero, crear
pretorianamente un supuesto adicional de sobreseimiento de la causa, al margen
de lo dispuesto en el artculo 344.2 del NCPP; y segundo, instituir una causal de
cese de la accin penal fuera de los casos establecidos por la ley, vulnerndose
los principios de oficialidad y de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal.
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Cuarto: Que en el presente caso se tiene que el Juez de la Investigacin Preparatoria mediante auto emitido en la audiencia de control de la acusacin declar fundada la solicitud de sobreseimiento formulada por la defensa del encausado Manuel Reyes Vsquez, no obstante que dicha peticin fue realizada fuera del
plazo estatuido en el artculo trescientos cincuenta del acotado Cdigo fue notificado con la acusacin con fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve, conforme se advierte del cargo de notificacin de fojas ciento veinticinco, e interpuso su solicitud de sobreseimiento el trece de abril de dos mil nueve, tal como se
observa de su escrito de fojas ciento setenta y seis, motivo por el cual la Sala
Superior al resolver la apelacin interpuesta por el seor fiscal declar nula la resolucin y orden que se retrotraiga la causa al estadio en que se produjo el vicio; que, en atencin a ello, el recurrente denuncia la existencia de una incorrecta
aplicacin de la norma que establece un plazo para contradecir la acusacin, por
lo que se hace necesario sostiene al invocar la causal excepcional que este Supremo Tribunal emita pronunciamiento para determinar que en la realizacin de
una audiencia preliminar de control de la acusacin no se pueda restringir o prohibir la solicitud, contradiccin o pronunciamiento sobre una peticin de sobreseimiento o cualquier otra cuestin que se refiera al fondo del asunto, a pesar que
dicha peticin sea realizada con posterioridad al vencimiento del plazo legal establecido. Quinto: Que, en este contexto, se tiene que el impugnante no ha justificado razonablemente, desde la defensa del ius constitutionis, el inters casacional ni la necesidad de una correcta interpretacin del artculo trescientos cincuenta del Cdigo Procesal Penal, pues esta norma al establecer, de manera clara e inequvoca, un plazo para realizar determinado acto como es interponer las
defensas necesarias contra la acusacin, no requiere de mayores precisiones interpretativas, por lo que su inobservancia acarrea necesariamente su nulidad, tal
como se resolvi en la resolucin impugnada.
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en el juicio; que, asimismo, el artculo trescientos cincuenta y uno regula el desarrollo de la audiencia preliminar de control de acusacin, estadio en el que
se debatir, en virtud a los principios de oralidad y contradiccin, sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia
de la prueba ofrecida, debindose entender que dichas observaciones deben ser
formuladas en forma escrita dentro del plazo mencionado diez das, a fin que
los puntos all consignados sean los que deban ser debidamente debatidos por
las partes y resueltos por el juez de la investigacin preparatoria en la audiencia
preliminar.
3. Que, en dicho orden de ideas, no puede ser posible, de modo alguno, que tales observaciones sean formuladas recin en el acto de la audiencia preliminar
pues tal comportamiento afecta el derecho a la igualdad de armas respecto de los
actos postulatorios del fiscal; en efecto, de ser as, este no podra tomar conocimiento previo y oportuno de los cuestionamientos efectuados por los dems sujetos procesales a su acusacin escrita, lo que conllevara a que el representante
del Ministerio Pblico en dicha audiencia se enfrente a observaciones y cuestionamientos sorpresivos que convertiran a la audiencia preliminar en un escenario incierto, en el que no existira un parmetro de discusin prefijado bajo las
garantas y supervisin del caso por el rgano Jurisdiccional, por tanto, a fin de
que el fiscal pueda presentar en la Audiencia Preliminar, los argumentos que refuercen su tesis acusatoria y, asimismo, refutar las observaciones planteadas a
ella, resulta impostergable dejar fijado que el plazo de diez das para formular
dichas observaciones a la acusacin a que se refiere el artculo trescientos cincuenta del Cdigo Procesal Penal es un presupuesto legal de obligatorio cumplimiento que garantiza un trato igualitario a las partes en conflicto y, adems,
le otorga un plazo razonable al fiscal para conocer los cuestionamientos planteados y preparar los argumentos que considere pertinentes presentar en la Audiencia Preliminar.
4. Que, siendo la audiencia, en un sentido amplio, un escenario donde las partes
ejercen sus derechos mediante la discusin, donde los intervinientes presentan
oralmente sus peticiones y argumentos y, adems, donde existe la posibilidad de
controvertir la opinin de su oponente, sin embargo, la articulacin de dicha diligencia debe efectuarse, en primer lugar, en funcin a la naturaleza del acto concreto que se realice, y en segundo lugar, en virtud a la norma jurdica especfica
que se haya estipulado al respecto; as la Audiencia Preliminar o de Control de
la Acusacin segn los dispositivos legales sealados precedentemente artculos trescientos /cincuenta y trescientos cincuenta y uno del Cdigo Procesal Penal, tiene como presupuesto la presentacin o no de los escritos o requerimientos (observaciones) planteados por los sujetos procesales, siendo que al verificar el juez de la investigacin preparatoria la presentacin de tales observaciones mediante instrumento escrito necesariamente, debe promover la discusin
en dicha Audiencia respecto a los puntos previamente fijados, cualquier razonamiento distinto en este extremo, en principio; desnaturalizara el procedimiento
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La sentencia de la Casacin N 23-2010-La Libertad (veintiuno de octubre de dos mil diez) seala que el efecto diferido para que sea conocida
conjuntamente con la impugnacin de la sentencia de la apelacin del extremo de la resolucin que declara el sobreseimiento del proceso respecto de algunos procesados o delitos disponiendo el juzgamiento de los otros.
SEGUNDO: Que, el auto de vista oral, transcrito a fojas cuatrocientos doce, del
catorce de enero de dos mil diez, declar nulo el extremo de la resolucin nmero veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos
mil nueve, que mand elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelacin
interpuestos por los recurrentes, porque entiende que la resolucin que se pretende elevar en grado es objeto procesal del recurso de apelacin sin efecto suspensivo pero con calidad de diferida conforme a lo expuesto por el artculo cuatrocientos diez del Cdigo Procesal Penal.
TERCERO: Que los impugnantes encausados y el actor civil pretenden elevar en grado al Superior Jerrquico un auto interlocutorio, que en un extremo defini la situacin jurdica de los procesados respecto de los delitos de omisin
de acto funcional y colusin, y de otro dispuso que se contine el juzgamiento
de estos mismos encausados respecto del delito de peculado doloso. Se continu
el juzgamiento de los citados encausados, as como de Manuel Antonio Torres
Chvez y Ramn Jos Pando Rodrguez por el delito de peculado doloso, y de
Eduardo Humberto Poletti Gaitn por el delito de omisin de acto funcional.
CUARTO: Que atento a que el motivo casacional es la inobservancia de una
norma procesal, especficamente el precepto que regula la impugnacin diferida (artculo cuatrocientos diez del NCPP), es de destacar que el efecto diferido
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implica la postergacin del momento de resolucin del recurso a una fase ulterior desvinculada del de la interposicin.
En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar las continuas interrupciones del procedimiento principal y la elevacin de la causa en
procura de la celeridad procesal, que es parte de la dinmica del nuevo modelo Procesal Penal, lo que es concordante con la garanta constitucional del debido proceso amparado en el inciso tres del artculo ciento treinta y nueve de la
Constitucin Poltica. Por ello es que el trmite del recurso queda reservado por
el juez para que sea resuelto por el Superior jerrquico conjuntamente con la apelacin de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal.
QUINTO: Que la resolucin del Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria defini, de un lado, la situacin jurdica de los procesados respecto de
los delitos de omisin de acto funcional y colusin, y, de otro lado, dispuso que
se contine el juzgamiento de estos mismos encausados y otro respecto del delito de peculado doloso as como de otro injusto penal. Esta resolucin fue la solucin jurdica al planteamiento de los acusados recurrentes, quienes en la etapa intermedia dedujeron excepciones de improcedencia de accin que tuvieron
como fin el sobreseimiento del proceso por esos delitos, por lo que su impugnacin debe ser objeto procesal del recurso de apelacin sin efecto suspensivo y
con calidad de diferida.
Si bien posteriormente el rgano jurisdiccional superior se pronunci sobre una
situacin jurdica especial y declar respecto de lo resuelto por el a quo con relacin a la calidad del concesorio de apelacin la nulidad de la remisin de autos al rgano superior en grado en tanto el recurso impugnatorio debe ser resuelto conjuntamente con la apelacin de la sentencia o el auto definitivo, a efectos
de evitar interrupciones del procedimiento principal y pronunciamientos contradictorios, con ello no se afecta el derecho a la libertad personal de los imputados y menos causa grave perjuicio a alguna de las partes impugnantes no es aplicable el supuesto previsto en el artculo cuatrocientos dieciocho del acotado Cdigo Procesal Penal, pues esa situacin obedece a autos de sobreseimiento que
pongan fin a la instancia sin que quede pendiente la solucin de la situacin jurdica de los otros procesados.
XI. Juzgamiento
1. Admisin y valoracin de la prueba
La sentencia de la Casacin N 10-2007-La Libertad (veintinueve de
enero de dos mil ocho) seala que en la admisin de medios probatorios debe
primar la necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos sobre los formalismos que no protegen derechos fundamentales y que el ofrecimiento en
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juzgamiento en reiteracin de la prueba que no fue inadmitida en la audiencia de control de acusacin no requiere de identidad absoluta.
En el escrito de acusacin la seora Fiscal Provincial solo ofreci la copia de
la manifestacin de Wildo Rubn vila Navis, prestada en sede preliminar con
presencia de la Fiscal Adjunta. El Juzgado Penal Colegiado la declar inadmisible porque su lectura en el juicio no corresponda conforme a la permisin del artculo trescientos ochenta y tres, apartado uno, literal d), del nuevo Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, en la estacin de ofrecimiento de nueva prueba la Fiscala ofreci la declaracin del citado Wildo Rubn vila Navis, sin oposicin
de la defensa del imputado, la que adems tuvo la oportunidad de contrainterrogarlo as consta del acta de fojas cuarenta y ocho. La sentencia condenatoria,
entre otras pruebas, se sustent en ese testimonio de cargo.
El apartado uno del artculo trescientos setenta y tres del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el caso de nuevos medios de prueba, establece que su ofrecimiento
y admisin est condicionada a que se ha tenido conocimiento de su existencia
con posterioridad a la audiencia de control de la acusacin, que no es el caso del
ofrecimiento de la declaracin de un testigo debidamente identificado que prest declaracin en sede de investigacin preparatoria. Ahora bien, el apartado dos
del mismo artculo estatuye que es posible ofrecer un medio de prueba inadmitido en la audiencia de control; y, si bien no existe identidad absoluta entre el ofrecimiento de una prueba personal y el ofrecimiento de una prueba documental, es
evidente que en el caso de autos lo que el fiscal persegua era incorporar un elemento de prueba vital: la exposicin de hechos por una persona determinada. La
excepcionalidad en la admisin de la lectura de una declaracin sumarial de un
testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso
de que estos presupuestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados. En
consecuencia, la insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas condiciones de rechazo del acta de declaracin sumarial, muy bien puede ser invocada en la oportunidad prevista en el artculo trescientos setenta y tres, apartado
dos, del nuevo Cdigo Procesal Penal.
La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesin a los derechos de las partes. En el presente caso el testigo citado asisti al acto oral, fue examinado por las partes y, es ms, la solicitud probatoria que justific su presencia no fue objetada por el imputado. No se est,
pues, ante una prueba inconstitucional en la medida en que se cumplieron los
principios fundamentales de la actuacin probatoria: contradiccin, inmediacin
y publicidad: la testimonial no incidi en un mbito prohibido ni est referida a
una intervencin ilegal de la autoridad, tampoco se trat de una prueba sorpresiva. Las garantas procesales en la actuacin probatoria, que es lo esencial desde
la presuncin de inocencia, no se han vulnerado.
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 126-2010-Cusco (diez de febrero de dos mil once) seala que los criterios esbozados por el Acuerdo Plenario nmero dos - dos mil cinco / CJ-ciento diecisis solo resultan de aplicacin estricta cuando existe nicamente como prueba de cargo la imputacin
de la vctima.
Sostiene su recurso de casacin mediante escrito de fojas trescientos sesenta,
alegando que en la sentencia no se aplicaron los criterios esbozados por el Acuerdo Plenario nmero dos - dos mil cinco / CJ-ciento diecisis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, por lo que, se habra inobservado la doctrina
jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de Justicia conforme lo dispone
el inciso cinco del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal
(). Aun cuando la defensa del procesado Carrasco Cajapulca agregue que la
Sala Penal de Apelaciones no ha merituado la incriminacin del agraviado valorando los criterios sealados por el acuerdo plenario vinculante mencionado precedentemente, tambin lo es que el mismo solo resulta de aplicacin cuando subsiste nicamente como prueba de cargo la imputacin de la vctima, lo que no sucede en el caso de autos, donde existen otros elementos indiciarios que han sido
fundamento de la acusacin y de las sentencias de primera y segunda instancia,
consecuentemente lo sostenido por los recurrentes resulta inaceptable en el contexto del recurso impugnativo formulado.
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cargos; que si bien la testigo de descargo Ana Mara lvarez Culqui neg haber
visto a alguien subir al segundo piso del inmueble el da de los hechos, tal aseveracin qued desvirtuada con la visualizacin de los videos filmados con ocasin de la inspeccin en el lugar de los hechos y el proporcionado por la defensa del acusado; que, finalmente, est descartado que el acusado padeciera de limitaciones fsicas que le impidieran cometer los ilcitos que se le atribuyen no
solamente por lo explicado por el mdico Daz Calvo sino tambin por lo observado en los videos incorporados en la que se aprecia al acusado movilizndose
perfectamente por las escaleras del segundo piso, traspasa una tranca de madera
de setenta y ocho centmetros de alto, por lo declarado por el mismo acusado en
el sentido que suba agua en una tina azul al segundo piso y por lo observado por
los magistrados que intervinieron en la audiencia de apelacin.
As expuestos, los medios de prueba invocados y el elemento probatorio que
aportan cumplen el requisito de suficiencia probatoria.
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sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractacin
y, por tanto, una ausencia de uniformidad.
25. Por tanto, en esta lnea la persecucin de los delitos sexuales escapa de la
esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervencin
penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho mbito y su tratamiento es de autonoma pblica. Lo propio ocurre si el agente es tambin cercano a la vctima por motivos de confianza vecino, o haber tenido una relacin de autoridad padrastro, profesor, instructor, etctera; o tambin por mvil de temor a represalias en caso de residencia prxima del agente respecto de la
vctima.
26. La validez de la retractacin de la vctima est en funcin de las resultas tanto de una evaluacin de carcter interna como externa. En cuanto a la primera,
se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaracin incriminatoria y la
corroboracin coetnea en los trminos expuestos que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la
razonabilidad de la justificacin de haber brindado una versin falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado venganza u odio y la accin de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los
probados contactos que haya tenido el procesado con la vctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la vctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versin; y, e) la intensidad de las consecuencias
negativas generadas con la denuncia en el plano econmico, afectivo y familiar.
A estos efectos, el propio relato de la vctima se erige en la herramienta ms slida para advertir estos indicadores, al igual que la informacin que puedan proporcionar sus familiares cercanos.
27. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de
las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo no
podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior
de la vctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto,
no puede sustentarse nicamente en la conducta de la vctima. Con razn ha sealado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos
de mayo de 2005: () de la experiencia sexual anterior de la vctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y
a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con
personas diferentes al acusado.
Por otro lado, en reglas que se explican por s solas, cuya legitimidad fluye de lo
anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicacin de los literales a) al
c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las siguientes:
A. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento
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de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre.
B. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
C. El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de
la vctima a la supuesta violencia sexual.
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edad, aquella que no pudo consentir jurdicamente el incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental.
31. El juez atender, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaracin de la vctima
o testigo, y la adecuar a la forma y circunstancias en que se produjo la agresin
sexual (unida a su necesidad aptitud para configurar el resultado del proceso y
a su idoneidad que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por
probar). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medi nicamente grave amenaza en cuyo caso ni siquiera requiere algn grado de resistencia no es
exigible que el examen mdico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia fsica por parte de la vctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboracin, tal es el caso de la pericia psicolgica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputacin.
32. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas
puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad
exige al juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa
que por su naturaleza puedan corroborar una incriminacin. As la problemtica
que advierte respecto a la indebida valoracin de la pericia mdico-legal que no
consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin ms a travs de
una atenta aplicacin del principio de idoneidad de la prueba penal en relacin
a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la vctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetracin vaginal fue incompleta, o la agresin sexual radic en la prctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trmite la referida prueba tcnica,
actuarla y, menos, valorarla. Ser la declaracin de la vctima la que, finalmente oriente la direccin de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica
la prueba mdico-forense como una prueba de actuacin obligatoria ante la sola
mencin del tipo legal imputado.
33. Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia mdico-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real
vinculacin y potencialidad con la accin delictiva objeto de imputacin. Dicha
prueba pericial ser trascendente cuando se atribuya usualmente por parte de
la propia vctima el empleo de agresin fsica, penetracin violenta o sangrado
producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuacin de la pericia, ser relevante para debilitar el alcance de la declaracin de
la vctima o considerar la ausencia de corroboracin.
34. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la vctima a que
se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisin irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida
ntima. Este sera el caso cuando se indaga genricamente sobre el comportamiento sexual o social de la vctima, previo o posterior a los hechos objeto de
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2. Desvinculacin
El Auto de Calificacin de la Casacin N 62-2009-Tacna (cinco de marzo de dos mil diez) seala que el hecho histrico precisado por la acusacin
fiscal enmarca las posibilidades del juez en la sentencia.
Quinto: Que el derecho a la prueba y a ser informado con certeza de los cargos integran la garanta constitucional de defensa procesal, toda vez que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Pblico que se concreta en el dictamen acusatorio que introduce la pretensin penal, que a su vez est definida en su aspecto
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es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminar lo que estime en tal mbito, toda vez que, es la expresin cardinal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio tico y jurdico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explic y desarroll en el Acuerdo Plenario nmero cero cuatro guin dos mil ocho oblicua CJ
guin ciento diecisis.
3.4.- El Supremo Tribunal consider que dicho dispositivo legal era contradictorio con algunas disposiciones del Cdigo Civil y tambin con otras normas que
configuran el propio Cdigo Penal integrante del denominado Derecho Penal sexual. Partiendo de los fundamentos jurdicos del Acuerdo Plenario nmero cuatro - dos mil ocho / CJ ciento diecisis, de dieciocho de julio de dos mil ocho,
emitido por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en que se estableci que el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneracin de la indemnidad sexual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta
con menos de catorce aos de edad, y que los mayores a dicha edad cuentan con
la capacidad jurdica para disponer del bien jurdico libertad sexual; estando a
lo dispuesto en el inciso once del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Per, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado recurrente, que no afect la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente, en el primer prrafo del inciso primero del artculo ciento setenta del
Cdigo Penal (vigente por ser el correspondiente) debiendo por tanto considerarse los mrgenes punitivos de este tipo penal, por tanto, resulta necesario en el
presente caso, reconducir la tipificacin hecha en el tipo penal del inciso tres del
artculo ciento setenta y tres primer prrafo del Cdigo Penal, al regulado en
la primera parte del primer prrafo del artculo ciento setenta del propio Cdigo;
debiendo puntualizarse, a la luz, de la sentencia del 6 de febrero de 2009, Exp.
N 00286-2008-PHC/TC -Ayacucho, no se afecta principios constitucionales.
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3. Sentencia y motivacin
La sentencia de la Casacin N 159-2011-Huaura (veintids de mayo
de dos mil once) seala que no se debe extender el plazo de ocho das que se
prev para la lectura de las sentencias a las dems resoluciones del proceso.
Como regla, el momento de emisin de la fundamentacin, en el modelo procesal penal peruano, es el momento mismo de la emisin de la decisin, salvo en
los casos de sentencias fruto de juicio oral en una materia completa o de impedimento temporal de redactarla, en que se ha previsto la lectura de la parte dispositiva (inciso segundo del artculo trescientos sesenta y dos del Cdigo Procesal Penal), lo que [a] su vez conlleva el deber de convocar a las partes para
una lectura integral en el plazo mximo de ocho das; no corresponde extender
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mecnicamente esta previsin legal a las resoluciones emitidas en la etapa de investigacin preparatoria, que cuenta con sus propias reglas (as, el inciso cuarto del artculo ocho medios de defensa: el inciso segundo del artculo ciento
dos constitucin en actor civil; el inciso segundo del artculo doscientos tres
restriccin de derechos; el inciso primero del artculo doscientos sesenta y uno
detencin preliminar; el inciso segundo del artculo doscientos setenta y uno
prisin preventiva), teniendo en cuenta adems que la analoga como mecanismo lgico-jurdico de integracin, solo cabe en casos de vaco o deficiencia, es
decir, de laguna o ausencia de regulacin.
Del mismo modo ocurre en la sentencia de la Casacin N 09-2010-Huaura (catorce de octubre de dos mil diez).
Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lgico de razn suficiente debe cumplir dos requisitos:
a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a las que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba
que seleccione como relevante [basados en medios de prueba tiles, decisivos e
idneos] requisito descriptivo; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazn racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen
en el fallo requisito intelectivo.
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Por tanto, es imprescindible sealar en la sentencia de las razones de la individualizacin de la pena dentro del marco legal regulado en el tipo penal imputado.
Se ha de atender a los criterios prescritos en el artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal, pues en el primero se prevn como circunstancias
a tomar en cuenta al determinar la pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, as como los intereses de la vctima, de
su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo de
los artculos mencionados se contemplan los factores para la medicin o graduacin de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad
del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivos del
hecho punible o modificaciones de la responsabilidad. La ausencia de fundamentacin de la pena afecta la funcin que le corresponde al juez y determina la anulacin de la sentencia en ese extremo y su devolucin al juez unipersonal o colegiado de instancia para que subsane el defecto.
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4. Derecho material
La sentencia de la Casacin N 11-2007-La Libertad (catorce de febrero de dos mil ocho) seala que en los delitos contra el patrimonio la gravedad del hecho, de cara a la determinacin de la pena conforme al principio de
proporcionalidad, no est determinada solo por el contenido patrimonial de lo
sustrado.
STIMO: Que, en el caso de autos, la Sala de apelaciones sin existir ninguna
circunstancia excepcional de atenuacin redujo la pena impuesta por el Juzgado
Colegiado y le impuso una por debajo del mnimo legal previsto en el segundo
prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, si se tiene en cuenta que en dicha hiptesis jurdica se subsumi la conducta desplegada por el encausado Siccha Hurtado, la que adems qued perfectamente acreditada; que, en
efecto, si bien el encausado proviene de un medio social con carencias econmicas y sociales, registra antecedentes judiciales y penales por similar delito vase manifestacin policial no se advierte siquiera la admisin bsica de los hechos que se le atribuyen ni es sujeto de responsabilidad restringida; que, por consiguiente, al evaluar no solo dichos criterios y factores sino adems la intensidad de su participacin en el delito vase acta de reconocimiento personal con
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La sentencia de la Casacin N 301-2011-Lambayeque (cuatro de octubre de dos mil doce) seala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que el tipo
de apropiacin indebida o ilcita, comprende como agraviado, en principio, al
dueo de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial.
8.1 Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un
encargo especfico, y este ltimo queda en calidad de depositario, (en custodia
legtima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la vctima o
sujeto pasivo resulta siendo quien entreg la cosa. 8.2 Cuando la cosa mueble
se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del
acreedor conforme a las reglas del Cdigo Civil), el que paga se desliga del bien
entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes
acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibi. 8.3 Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del
recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crdito. 8.4 En los dos ltimos
casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para
apropirselos lo que es caracterstico del hurto, sino que, simplemente decide
quedrselos para s, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda. 8.5 A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el
delito de apropiacin ilcita irregular en el artculo ciento noventa y dos del Cdigo Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de
un bien ajeno en cuya tenencia entr el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la lnea de la regla jurdica interpretativa ad maioris ad minus, si quien se apropia de un bien que carece de dueo, merece sancin penal por delito de apropiacin indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a
dueo cierto. 8.6 No hay por tanto en el asunto sub jdice, ni vaco legal ni posibilidad de aplicacin del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabra como lo seala el Ministerio Pblico en el presente proceso penal una absolucin; ocurre que el tipo de apropiacin indebida o ilcita, comprende como
agraviado, en principio, al dueo de la cosa apropiada, cuando este fuera quien
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entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no (sic) recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situacin que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Per ha adoptado.
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portaban - tipifica, sin lugar a dudas, el delito de robo agravado. Se emple violencia contra las personas apoderndose en esa perspectiva de las armas de fuego que portaban la violencia, como se sabe, puede usarse por el agente hasta en
tres supuestos: para vencer la resistencia, para evitar que la vctima resista la sustraccin y para vencer la oposicin para fugarse del lugar de la sustraccin en
todas ellas se presenta una conexin causal; la violencia ha de ser el medio idneo para perpetrar o consolidar el apoderamiento.
La sentencia de la Casacin N 145-2011-Lambayeque (diez de noviembre de dos mil once) precisa las diferencias entre los delitos de robo y
extorsin; as como las caractersticas que los hacen excluyentes.
Segundo: Que, de la evaluacin de lo actuado, se advierte que las sentencias de
primera y segunda instancia han sido resueltas con arreglo a ley; pues los hechos
descritos en la acusacin fiscal de fojas uno, constituyen delito de secuestro en su
modalidad agravada, conforme a lo descrito en el quinto prrafo, literal b) del artculo doscientos del Cdigo Penal, al haberse cometido los hechos con la participacin de dos o ms personas. En ese sentido, estando a la forma y circunstancias de la comisin de los acontecimientos, se llega a establecer que concurren
los elementos objetivos y configurativos del delito de extorsin, habida cuenta
que los encausados Vctor Ricardo Cueva Jibaja y Eduardo Enrique Bazn Salazar, usando como modos facilitadores la vis compulsiva o intimidacin obligaron con amenazas a la agraviada Dora Silvia Daz Gutirrez a hacer la entrega de ventaja patrimonial econmica, consistente en suma de dinero y la compra
de un celular. Que, a diferencia del delito de robo, la accin se consuma cuando
se produce el apoderamiento en forma ilegtima de un bien mueble, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, e igualmente concurren los medios facilitadores
vis compulsiva y vis absoluta, pero en este caso, el apoderamiento es entendido
como arrebato y posterior huida del agente del delito, usando igualmente la violencia para doblegar la capacidad defensiva de la vctima, situacin que no concurre en el delito de extorsin, puesto que en este ilcito el sujeto activo usa la
coaccin como medio, por lo que el verbo rector es el obligar a otro, de donde
se colige que estos delitos son excluyentes entre s.
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hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlos como
si de la declaracin fuera conforme a la verdad, ser reprimido si de su uso puede
resultar algn perjuicio (...); b) Este tipo penal no es un delito de resultado sino
un delito de peligro, por lo que la tcnica legislativa utilizada en este tipo penal,
responde a esta clase de delitos. En este sentido, la naturaleza jurdica referida a
la tcnica si de su uso puede resultar algn perjuicio o, tambin denominada,
la posibilidad de causar perjuicio, pertenece a los elementos objetivos de este
delito. El fundamento radica en que dicho elemento objetivo tiene como finalidad configurar la idoneidad de la creacin de un riesgo no permitido materializado en la falsificacin, que debe reunir antes del ingreso al trfico jurdico, esto
es, que el riesgo creado est en condiciones y en la aptitud de producir un determinado dao, de lo que se concluye que la funcin que cumple la posibilidad de
perjuicio, se encuentra ntimamente relacionado con la accin tpica de crear un
documento falso o adulterar uno verdadero (vase, expresamente, Castillo Alva,
Jos Luis. La Falsedad Documental. Editorial Jurista, Lima, dos mil uno, pgina
ciento noventa y cuatro y doscientos).
XII. Impugnacin
1. Generalidades
La sentencia de la Casacin N 33-2010-Puno (once de noviembre de
dos mil diez) seala que los autos dictados en audiencia solo pueden ser apelados en esta de modo oral reservndose en todo caso el hacer la fundamentacin por escrito y dentro del plazo legal, que la voluntad de impugnar debe
manifestarse de modo expreso, y que no puede condicionarse la fundamentacin de la impugnacin oralizada en audiencia con asistencia de la parte impugnante a la previa entrega de la resolucin o de su audio.
Primero: Que es materia del recurso de casacin el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del diecisis de octubre de dos mil nueve, que declar infundado el recurso de queja de derecho promovido por la seora Fiscal Provincial de
Puno contra la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declar improcedente el recurso de apelacin que plante contra la resolucin oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declar fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de Mara Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila.
El Juzgado de la Investigacin Preparatoria rechaz el recurso de apelacin de la
seora Fiscal Provincial, porque no se interpuso recurso en forma oral en el mismo acto de la audiencia. Esta decisin desestimatoria fue confirmada por la Sala
Penal Superior, que estim que contra las resoluciones dictadas en el curso de
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una audiencia el recurso que se interpone debe ser oral, conforme al artculo 405,
apartado 2, del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Segundo: Que el artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, salvo los supuestos especficos, regula los presupuestos subjetivos y formales de los recursos impugnativos en general. En cuanto a la forma del acto de interposicin, el literal
b) del apartado 1 del artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, estipula que
este puede ser por escrito u oral. La interposicin oral del recurso de la parte procesal legitimada solo cabe respecto de resoluciones expedidas en el curso de la
audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondr en el mismo acto en que
se lee la resolucin que lo motiva. El apartado 2 del citado artculo estipula que
en estos casos, de tratarse de resoluciones finales expedidas en la audiencia, el recurso se formalizar por escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin distinta de la Ley.
Tercero: Que (i) es evidente que no es viable impugnar oralmente una resolucin
escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolucin solo se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin (ii) es incuestionable que el nuevo Cdigo Procesal Penal en el caso de decisiones expedidas oralmente o ledas
en audiencia, como consecuencia de la concordancia de dos principios que la informan: oralidad y concentracin, introduce dos reglas clarsimas: (a) acto de interposicin oral en esa misma audiencia, y (b) ulterior formalizacin escrita del
recurso en fecha posterior. Solo en el caso de expedicin de sentencias, por imperio del artculo 401, apartado 1, del nuevo Cdigo Procesal Penal, es posible la
reserva del acto de interposicin.
Cuarto: Que, en el acto de la audiencia, expedida la resolucin oral cuestionada,
la seora Fiscal Provincial expres: (...), no estando conforme, solicitamos se
nos notifique y se nos haga llegar los audios correspondientes a fin de evaluar las
medidas y acciones correspondientes que tomar el Ministerio Pblico, en relacin a los hechos materia de audiencia (fojas veinticinco).
Al respecto cabe una precisin y dos aclaraciones.
1. La seora Fiscal Provincial no impugn expresamente el auto judicial de tutela
de derechos. No hay una voluntad impugnativa claramente consignada. No basta decir no estando conforme, se requiere que la parte legitimada se pronuncie
clara y contundentemente sobre la impugnacin, si recurre o no recurre.
2. La decisin oral se da por notificada en el mismo momento de su expedicin
en presencia de las partes que asistieron a la audiencia las caractersticas del
principio de oralidad as lo imponen.
3. No puede condicionarse un acto procesal de parte ni menos la suspensin del
tiempo del proceso a que se le haga entrega del audio de la audiencia o se notifique una decisin oral que en este ltimo caso no es viable (para evaluar, segn anot, las medidas y acciones correspondientes), puesto que el Ministerio
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 208-2011-La Libertad (diecisiete de noviembre de dos mil once) seala que las resoluciones dictadas oralmente en audiencia de juzgamiento se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, empezando a correr ah el plazo para impugnar.
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Tercero: Que conforme se verifica del acta de la sesin de fojas doscientos veintiuno, la sentencia de vista que confirm la de primera instancia, se emiti el siete de junio de dos mil once, oportunidad en la que se dej constancia que el abogado defensor se retir de la Sala de Audiencia sin motivo justificado. Pese a esta
contingencia debe sealarse que conforme al inciso cuatro del artculo trescientos sesenta y uno del Cdigo Procesal Penal se entendern notificadas desde el
momento que se emite la sentencia, por lo que el plazo para interponer recurso de
casacin se debe contabilizar desde el ocho de junio de dos mil once; sin embargo, el recurrente interpuso recurso de casacin el veintitrs de junio de dos mil
once, esto es, en forma extempornea, si se tiene en cuenta que solo tena diez
das para interponer dicho medio impugnatorio.
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del dictamen fiscal previo, no es propia del modelo reconocido por el nuevo Cdigo Procesal Penal su imposicin vulnerara el principio de legalidad procesal
penal. El juez, en estos casos, ha de cautelar la vigencia de los principios procesales de contradiccin e igualdad; esto es, de que, con plena correspondencia o
simetra, sin privilegios irrazonables para cualesquiera de las partes, se les reconozca la oportunidad, en tanto pueden ver afectados sus derechos, intereses legtimos o expectativas procesales con una determinada resolucin judicial, de poder intervenir en su formacin, mediante la posibilidad de intervenir en las actuaciones, alegar y desarrollar, en su caso, actividad probatoria consistente. El principio procedimental de oralidad del nuevo Cdigo Procesal Penal se consagra,
en sede de apelacin, mediante el sistema de audiencias con abierta preponderancia de la palabra hablada y, entre otros aspectos, con la primaca de la inmediacin en la valoracin de las pruebas personales. La norma cuestionada por el
casacionista no necesita de una interpretacin distinta de la realizada por la Sala
de Apelacin. La claridad de su texto no ofrece dificultades interpretativas que
reclaman la atencin de esta Sala de Casacin. La institucin de la vista fiscal
no es consustancial a los principios de contradiccin e igualdad de armas y a la
garanta de un debido proceso, en tanto en cuanto el trmite procesal de apelacin afirma precisos principios procesales que evitan la indefensin material de
la fiscala.
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forma oportuna, se produce el vaco de incongruencia. Esto puede ocurrir por exceso (ultra petita), por defecto (citra o infra patita) o por exceso o defecto (extra patita). En la primera, se conceda ms de lo pedido, en la segunda, omitiendo
injustificadamente pronunciarse sobre alguna de las cuestiones decisivas del debido, y el tercero, cuando se sale del tema litigioso para de esa manera, otorgar o
denegar lo que nadie le ha pedido, y al propio tiempo no responder a lo que se le
ha pedido. 6.5. Que, en el caso de autos la Sala de Mrito incurri en un pronunciamiento extra patita, por cuanto fue ms all de lo deducido por la parte recurrente, vulnerando de esa manera el principio de congruencia recursal a que estaba obligado a cumplir. 6.6. Que, siendo as, en el caso de autos el tema planteado
por el recurrente reviste inters casacional a criterio de este Supremo Tribunal,
toda vez que al interponerse un recurso impugnatorio este debe ser atendido en
funcin a los agravios invocados por quien lo interponga, precisndose que en el
caso de autos la Sala Superior excedi su funcin revisora al entrever en los fundamentos de la recurrida que los hechos investigados podran configurarse dentro de los alcances de lo contenido en los artculos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Cdigo Penal; siendo ello el fundamento principal para revocar la resolucin que declar fundada la excepcin de improcedencia de accin, no habindose enmarcado la resolucin materia de casacin en los hechos
que constituyen la presente investigacin y la calificacin jurdica invocada por
el Ministerio Pblico, circunstancia que afecta el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, mas si se tiene en cuenta que ninguno de los apelantes parte
agraviada ni Ministerio Pblico fundamentaron como agravio una posible nueva calificacin del hecho denunciado los artculos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Cdigo Penal. 6.7. Que, a mayor abundamiento, es de precisar que el numeral uno del artculo cuatrocientos nueve del Cdigo procesal Penal seala que la impugnacin confiere del Tribunal competencia solamente para
resolver la materia impugnada, as como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
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del recurso de apelacin. Al no hacerlo el desistimiento no se presume el Tribunal deba pronunciarse sobre el mrito del recurso de apelacin del Fiscal Provincial, quien introdujo la pretensin impugnativa y a la cual debi responder razonada y razonablemente.
Es de precisar, segn se advierte del audio que contiene la audiencia de apelacin del cuatro de marzo del ao en curso, que el Fiscal Superior se limit a sostener que est de acuerdo con la decisin del Juez de la Investigacin Preparatoria que desestim el acuerdo provisional de terminacin anticipada; que su actuacin, aunque difiere del Fiscal de Investigacin que apel el auto desestimatorio,
se ampara en los artculos cinco de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y sesenta y uno del Cdigo Procesal Penal; y que, en tal virtud, se aparta de la apelacin del fiscal de Investigacin, y de hacer lo contrario seguir sosteniendo la
apelacin no sera coherente con su postura frente a otros casos similares.
Por tanto, el indicado fiscal no se desisti expresamente del recurso de apelacin, ni tampoco sigui el procedimiento preestablecido del recurso de desistimiento. Tampoco lo hizo respecto del propio acuerdo suscrito por el Fiscal
Provincial.
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del Cdigo acotado, que incide puntualmente en los alcances del cumplimiento de las normas procesales por el rgano jurisdiccional causantes de nulidad del
auto de vista, por lo que, en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretacin no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestin tiene como motivo
especfico el previsto en el inciso dos del citado artculo cuatrocientos veintinueve del nuevo Cdigo Procesal Penal.
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Es claro, por lo dems, sostener que la sentencia de segunda instancia no vulnerara la garanta de motivacin en concreto, de motivacin suficiente cuando
utiliza la tcnica denominada del fallo por remisin, es decir, cuando el Tribunal Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando esta
resuelva con rigor y motivadamente la cuestin planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos cabalmente y de los argumentos
del fallo de vista puede inferirse vlidamente que se pronunci acerca de las alegaciones del recurrente.
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efecto suspensivo as lo dispone el artculo 402.1 del NCPP como regla especfica frente a la genrica del artculo 412.1 del NCPP, con la excepcin de la
imposicin de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es,
por cierto, conforme al artculo 31.3 del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin.
Ello significa, entonces, que solo las sentencias que imponen penas de privativas
de libertad y restrictivas de libertad que consignan los artculos 29 y 30 del Cdigo Penal en adelante, CP se cumplen provisionalmente pese a la interposicin
de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en
libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carcter
efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, segn lo autoriza el artculo 402.2
del NCPP, podr optar por su inmediata ejecucin o por imponer alguna restriccin de las previstas en el artculo 288 del NCPP.
A su turno, el Tribunal de Revisin, en caso se hubiera optado por la inmediata
ejecucin de la pena impuesta, podr suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso, segn el artculo 418.2 del NCPP. Tal efecto suspensivo concluir
cuando la sentencia queda firme.
En consecuencia, la pena de inhabilitacin conforme a las disposiciones pertinentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo.
2. Apelacin de sentencia
El Auto de Calificacin de la Casacin N 16-2007-Huaura (dieciocho
de enero de dos mil ocho) seala que el plazo para presentar medios probatorios, corre no obstante que el impugnante no se haya apersonado an ante el
rgano de segunda instancia.
Que respecto a la trasgresin del debido proceso, denuncia que no se le notific
con arreglo a ley con el concesorio de apelacin de la sentencia a efecto de presentar nuevos medios probatorios, es del caso sealar que conforme se advierte de la resolucin de fojas diecisis del cuaderno de Impugnacin y Debate, del
seis de agosto de dos mil siete, el impugnante no tena sealado domicilio procesal en segunda instancia, pero se indic la posibilidad de subsanar dicha omisin;
que el Actor Civil, recin el veintinueve de agosto de dos mil siete se apersona
y seala domicilio procesal vase fojas treinta y nueve del indicado cuaderno,
esto es cuando el plazo de ley para presentar medios probatorios haba vencido;
que, por tanto, no se advierte vulneracin a su derecho de defensa (componente
de la garanta genrica del debido proceso), pues tena perfecto conocimiento a
partir de la impugnacin que efectu de la sentencia de primera instancia que
los autos se encontraban en segunda instancia y que deba apersonarse sealando domicilio procesal conforme a ley.
La Sentencia de la Casacin N 56-2010-La Libertad (veintiocho de febrero de dos mil once) seala que no se infringe el derecho de defensa cuando
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En este contexto, corresponde decidir si lo resuelto por el Tribunal Superior resulta acorde a derecho. Del escrito de fojas treinta y siete de ofrecimiento de la
testimonial de Maximina Lizrraga Ortiz presentado por el encausado valos
Zrate no se advierte fundamentacin alguna para encuadrar el ofrecimiento de
prueba [en segunda instancia] en ninguno de los supuestos que habilita el ordenamiento procesal, esto es, que recin se tuvo conocimiento de su existencia, que
haya sido indebidamente denegado en primera instancia o haya sido admitido y
no actuado por causa no imputable a su persona; por lo que este extremo no vulnera la garanta de la defensa procesal.
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estado de salud mental, aludiendo el informe psicolgico nmero sesenta-DPSHNCH-cero siete ofrecido y admitido como prueba que sealaba que la agraviada presentaba Depresin mayor con ideacin suicida actual (...), y el Colegiado de primera instancia no adopt ninguna medida para asegurar su concurrencia
a juicio conforme lo dispone el artculo ciento sesenta y cuatro del nuevo Cdigo Procesal Penal, tampoco consider su testimonio como uno especial, conforme al artculo ciento setenta y uno, a pesar de la justificacin de inconcurrencia.
().
Ahora bien, el imputado no podra ser afectado en su derecho de defensa, puesto
que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tena el derecho del contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de actuacin entre las partes.
Seala la excepcionalidad de la citacin al juicio de apelacin de los testigos que declararon en la primera instancia.
Esta ltima posibilidad solo es admisible cuando las declaraciones de los testigos, incluidos los agraviados, adolezcan de sensibles defectos legales o dficits
de informacin que impiden el necesario esclarecimiento de los hechos objeto
del debate. Es de tener en claro que el principio rector de la apelacin penal contra sentencias definitivas es solo permitir la actuacin de nuevas pruebas desde una
perspectiva de complementacin del material probatorio en orden a la correccin
de irregularidades probatorias de la primera instancia y a superar, limitadamente, las preclusiones all producidas.
Y, que no es obligatoria la presencia del imputado recurrente en la audiencia de apelacin del juicio cuando ello implicara la privacin de su libertad.
Octavo: Que en el caso concreto el imputado ha sido condenado a una pena privativa de libertad efectiva y se ha ordenado su captura, medida que rige pese al
recurso de apelacin por mandato del apartado dos del cuatrocientos dieciocho
del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico garantiza plenamente el ejercicio de
la libertad personal y es comprensivo del afn natural de las personas de evitar
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4.1.2. Que, asimismo, el inciso dos del citado dispositivo legal y que habra sido
vulnerado, segn alega el recurrente, con el proceder del Colegiado Superior, estipula: (...) Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, as
como de todos los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere interpuesta por el fiscal (...) en efecto, dicha norma en principio establece la obligatoriedad de la asistencia del imputado recurrido ante la impugnacin efectuada por el
fiscal, sin embargo, dicha norma debe ser comprendida y aplicada no de manera
aislada y literal, sino que debe interpretarse en forma sistemtica con las dems
disposiciones que guarden relacin con dicha premisa inicial dentro del marco
jurdico vigente, as se tiene que el inciso cuatro del artculo cuatrocientos veintitrs de la norma acotada, seala: (...) Si los imputados son partes recurridas
se entiende no recurrentes su inasistencia no impedir la realizacin de la audiencia (...), entonces, resulta razonable establecer que no obstante la obligatoriedad anotada, el legislador ha previsto casos en los que no concurra el imputado recurrido, en tales supuestos la frmula legal a seguir por el juzgador no es
suspender el juicio, sino por el contrario en esos casos la audiencia se debe llevar
a cabo, tanto ms si concurre el abogado defensor del procesado.
4.1.3. Que, al respecto el inciso uno del artculo setenta y uno del Cdigo Procesal Penal establece: () el imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs
de su abogado defensor los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden (), como vienen a ser la tutela jurisdiccional efectiva, derecho de defensa, igualdad ante la Ley, a la doble instancia, entre otros; asimismo, se ha dejado
anotado en el Recurso de Apelacin nmero cero dos - dos mil nueve de La Libertad, fundamento octavo, lo siguiente: () pese a que la audiencia de apelacin, en este caso, en atencin a los motivos del recurso y al mbito de sus objeciones no requiere de modo necesario la presencia del imputado (...) La audiencia de apelacin, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado
defensor, a quien debe reconocerse, analgicamente, la representacin del imputado y, por tanto, los derechos de intervencin en todas las diligencias y de ejercicio de todos los medios de defensa que la ley reconoce (artculo setenta y nueve, apartado tres del Cdigo Procesal Penal) (). Asimismo, se ha dejado establecido en la Casacin nmero uno - dos mil siete - Huaura, de fecha veintisis
de julio de dos mil siete, lo siguiente: () Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penltimo extremo del apartado dos
del examinado artculo doscientos setenta y uno del nuevo Cdigo Procesal Penal: Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia ser representado por su abogado defensor o el defensor de oficio, segn sea
el caso. No es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva; es s necesaria, su debida citacin en su domicilio real o procesal si lo hubiere sealado, o su conduccin al juzgado cuando
est efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradiccin,
se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma, a su vez, la garanta de defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es habido lo que denota imposibilidad
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E, igualmente en calidad de doctrina jurisprudencial, la necesidad de lectura pblica de la sentencia de segunda instancia.
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dictadas por este poder del Estado, en tal sentido, debera ser una premisa general
e inicial que tales publicaciones deban realizarse a travs de los medios de difusin idneos y legalmente autorizados y reconocidos para dicha finalidad, como
resultan ser las pginas electrnicas de las diversas Cortes Superiores de Justicia;
sin embargo, resulta ser un hecho evidente en nuestro pas que en muchos casos
no existe la logstica necesaria ni la cultura de la publicidad que tienda a la difusin por tales medios informticos de las sentencias dictadas, en consecuencia, si
tomamos en cuenta que en la actualidad se est llevando a cabo en nuestro pas
el proceso de reforma en materia procesal penal de manera progresiva, no resulta
equivocado ni irrazonable disponer la difusin de las decisiones judiciales, a travs de otros mecanismos como pueden ser otras direcciones electrnicas destinadas obviamente a la difusin de noticias y temas de inters de ndole jurdica, en tanto se vayan estableciendo las condiciones tcnico-operativas y logsticas ptimas para alcanzar los fines publicsticos que enarbola el Cdigo Procesal Penal.
Quinto: Que en dicho orden de ideas, si bien los actos realizados por el Colegiado Superior en cuanto no realiz la diligencia de lectura de sentencia y dispuso
nicamente la notificacin de su decisin en los domicilios procesales de las partes, afectan lo dispuesto en los artculos cuatrocientos veinticinco, inciso dos, del
Cdigo Procesal Penal, sin embargo, solo por esta vez este Supremo Tribunal
considera que resultara inapropiado y poco prctico retrotraer el procedimiento
al momento en que se cometi el vicio, tanto ms si en los casos de defectos relativos, el artculo ciento cincuenta y dos del Cdigo Procesal Penal, seala que
los vicios quedarn convalidados: () Si no obstante su irregularidad, el acto
ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los
derechos y las facultades de los intervinientes ().
La sentencia de la Casacin N 153-2010-Huaura (veintids de noviembre de dos mil once) seala que el rgano jurisdiccional de grado no puede variar el sentido de la valoracin de los medios probatorios que hizo el rgano
jurisdiccional de primera instancia, salvo que en la audiencia de apelacin se
haya actuado nueva prueba; nicamente es posible efectuar un control de la
estructura racional del contenido de la prueba.
Tercero: Es precisamente por permitirse actuar determinados medios de prueba
en la etapa recursal del proceso penal, es que estamos frente a un modelo de apelacin limitado modulado, este radica en la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios.
Al respecto, el inciso 5 del artculo 422 del NCPP establece la posibilidad de citar
a aquellos testigos que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala,
por exigencias de inmediacin y contradiccin, considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia. As tambin, la regla general es que en la
valoracin de prueba personal la Sala de revisin no le puede otorgar diferente
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valor probatorio, salvo que el mismo haya sido cuestionado por un medio de
prueba actuado en segunda instancia.
Cuarto: La regla general referida en el considerando anterior se produce como
consecuencia de los principios de inmediacin y oralidad, que priman en materia de actuacin y ulterior valorabilidad y valoracin de la prueba personal, por
lo que el Tribunal de segunda instancia no est autorizado a variar la conclusin
o valoracin que de su contenido y atendibilidad [que] realice el rgano jurisdiccional de primera instancia, estos casos son identificados como las zonas opacas. No obstante, existen zonas abiertas que s permiten el control de aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en
s mismos a la percepcin sensorial del Juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos.
Quinto: En el presente caso, se advierte que la Sala de Apelaciones no actu
prueba, salvo la declaracin del sentenciado, por lo que solo poda valorar las
actuaciones realizadas en primera instancia, en tanto existan zonas abiertas; es
decir, solo poda efectuar un control de la estructura racional del contenido de la
prueba; situacin que no se observa en el presente caso; puesto que, se limita a
enumerar una serie de vicios de valoracin; es decir, transgresin del derecho a la
prueba en cuanto no se habra admitido medios de prueba necesarios para el proceso y la falta de actuacin de oficio de otros - tales como la citacin de Mdicos
que determinen de manera concreta el tratamiento mdico y sus efectos de la enfermedad venrea de la cual sufra el sentenciado; siendo el caso que, dichos argumentos ameritan ms que una absolucin, la nulidad de la sentencia de segunda instancia.
Sexto: En consecuencia, la resolucin cuestionada mediante el recurso de casacin no est fundada en derecho, pues no existe en el presente caso las denominadas zonas abiertas que permitan la valoracin de los medios de prueba actuados en la primera instancia, produciendo la obligacin de anularla y ordenar al
Tribunal Superior emita una decisin conforme a lo expresado en esta Suprema
Instancia.
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Tribunal de Apelacin, pero no lo elimina. En esos casos las denominadas zonas opacas los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediacin (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones,
precisiones en su discurso, etctera) no son susceptibles de supervisin y control
en apelacin; no pueden ser variados.
Empero, existen zonas abiertas, accesibles al control. Se trata de los aspectos
relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en s
mismos a la percepcin sensorial del Juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. En consecuencia, el relato fctico que el Tribunal de Primera instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues:
a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto el testigo no dice lo que lo menciona el fallo; b) puede ser oscuro,
impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio
en s mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda
instancia.
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La sentencia de la Consulta N 2491-2010-Arequipa (catorce de setiembre del dos mil diez) se pronuncia por la constitucionalidad de la prescripcin
legal que establece la posibilidad de que, con motivo de la apelacin de la sentencia, el rgano jurisdiccional de grado condene al imputado que fue absuelto por la primera instancia.
Cuarto: Que en efecto, el nuevo Cdigo Procesal Penal a travs del dispositivo legal cuya inconstitucionalidad es materia de consulta, establece la posibilidad de sancionar a aquel que fuera absuelto en primera instancia, modificando de
esta manera las facultades concedidas al juez de apelacin en el Cdigo de Procedimientos Penales, toda vez que mientras que en su artculo 425, inciso 3, literal b), seala que la sentencia de segunda instancia puede dentro de los lmites
del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar; el Cdigo de Procedimientos Penales seala en su artculo 301 que el rgano jurisdiccional que conoce un recurso de apelacin en segunda instancia, en caso de sentencia absolutoria, solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instruccin o nuevo juicio
oral.
Quinto: Que, el nuevo tratamiento de reforma de la sentencia absolutoria de primera instancia por una de carcter condenatoria, ha dado lugar a lo que se denomina, el rgimen jurdico de la condena del absuelto, el mismo que no afecta la
denominada garanta de la doble instancia reconocida en el inciso 6 del artculo
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Sexto: Que, en el caso sub examine los Magistrados de la Sala Penal de Apelaciones (integrado por los doctores De Amat Peralta, Laura Espinoza y Carpio
Medina) en un primer momento mediante resolucin de fecha veintisiete de octubre de dos mil nueve, declararon fundada la queja interpuesta por el representante del Ministerio Pblico contra la resolucin del juez de la Investigacin
Preparatoria que declar improcedente el recurso de apelacin contra la resolucin de sobreseimiento, y dispuso se conceda dicho recurso impugnatorio; luego mediante resolucin de fecha seis de enero de dos mil diez, declararon nula
la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria de fecha veinticinco de
setiembre de dos mil nueve que declar de oficio el sobreseimiento de la causa,
sustentado en que en la acusacin fiscal existan proposiciones fcticas que subsuman la conducta del encausado Elvis Elisban Gutirrez Celis en el tipo penal
incriminado, como lo es, la existencia del perjuicio ocasionado, esto es, el haber
llenado la letra de cambio con una suma mayor a lo adeudado (de mil quinientos a cinco mil ochocientos cincuenta dlares) que incluso ha sido puesta a cobro judicialmente, y el elemento subjetivo con el cual habra actuado el referido
encausado (dolo), disponindose que se realice la audiencia de control de acusacin correspondiente; y finalmente mediante sentencia de vista de fecha diecisis de julio de dos mil diez, revocaron la sentencia absolutoria de primera instancia, y reformndola, condenaron al encausado recurrente Elvis Elisban Gutirrez Celis por el delito contra el Patrimonio - defraudacin, en la modalidad de
abuso de firma en blanco, a dos aos de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el mismo trmino, bajo determinadas reglas de conducta,
con lo dems que contiene.
Stimo: Que, siendo ello as, al ser los mismos Magistrados (doctores De Amat
Peralta, Laura Espinoza y Carpio Medina) los que revocaron la resolucin del
Juez de la Investigacin Preparatoria que declar de oficio el sobreseimiento de
la causa, (lo que implic la revisin del control de los elementos de la teora del
delito en el presente caso, entre ellos la tipicidad, debido a que concluyeron que
los hechos denunciados se subsuman en el tipo penal imputado, conforme a los
artculos trescientos cuarenta y cuatro y trescientos cuarenta y cinco del Cdigo
Procesal Penal), y los que luego en segunda instancia emitieron la decisin final
condenatoria (revocando una sentencia absolutoria, para lo cual tambin incidieron en la tipicidad), en el presente caso no se cumpli con la imparcialidad objetiva que debe tener todo Juez o Tribunal para resolver un caso concreto, dado
que, antes de que emitieran su decisin final ya tenan una posicin respecto a
los hechos investigados, lo cual resulta ser un hecho concreto que genera duda
de imparcialidad en perjuicio del encausado.
La sentencia de la Casacin N 56-2010-La Libertad (veintiocho de febrero de dos mil once) seala que no procede la nulidad de la sentencia de grado que confirma la condena cuando el coacusado y la agraviada no ofrecidos como testigos no concurrieron al juicio de segunda instancia al ser incorrectamente notificados.
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La sentencia de la Casacin N 22-2009-La Libertad (veintitrs de junio de dos mil diez) seala que la ausencia del debate pericial necesario para
el esclarecimiento de los hechos genera la nulidad de la sentencia.
El artculo trescientos setenta y ocho, apartado siete del nuevo Cdigo Procesal
Penal establece que (...) En caso sea necesario se realizar un debate pericial,
para lo cual se ordenar (...). Adems, el apartado dos del artculo ciento ochenta
y uno del citado Cdigo estipula que cuando existan informes periciales discrepantes se promover, de oficio inclusive, un debate pericial. Ambas normas, interpretadas sistemticamente y con arreglo a los poderes de esclarecimiento que
el Cdigo reconoce al juez, estn destinadas a que los hechos y su interpretacin
pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisin judicial sea todo lo justa que merece la sociedad por los intereses pblicos que estn involucrados en el conflicto penal y las partes, en cuyo ejercicio el juez no
est limitado al pedido de estas ltimas sino a las exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidacin le est encomendada.
Del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentacin, se advierte que
no es posible un fallo de mrito sin antes agotar el esclarecimiento en su mbito cientfico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable; su
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conservada, no evidencia indicadores de psicopatologa mental que lo incapacite de percibir y valorar su realidad, no acepta la culpabilidad de los hechos, presenta caractersticas de inmadurez, impulsividad, agresividad verbal, dificultad
en las relaciones interpersonales, poco control de sus impulsos, preocupacin sexual (en esa rea). Esta pericia fue ofrecida como medio de prueba por el fiscal
en el requerimiento de acusacin de fojas uno y aceptado por el Juez de la Investigacin Preparatoria en el auto de enjuiciamiento de fojas dos, del veintiuno de
julio de dos mil nueve del cuaderno de debate. La perito que realiz este examen asisti a la sesin de audiencia del juicio oral del cuatro de setiembre de dos
mil nueve, de fojas once del cuaderno de debate y expres que el citado encausado presentaba problemas en el rea sexual segn la sentencia de primera instancia de fojas veintitrs, del cuatro de setiembre de dos mil nueve.
Sexto: Que la citada sentencia de vista de fojas cuarenta y siete, del diecisis de
diciembre de dos mil nueve, estableci la culpabilidad del acusado por el delito de actos contra el pudor con la declaracin de la menor agraviada. Esta seal que el imputado le toc sus partes ntimas, y reiter el relato cuando fue examinada por los peritos psiclogos. En la misma sentencia de apelacin se indic
que ese examen determin que la agraviada tena sentimientos ambiguos hacia
su to acusado por lo dems, en la sentencia de primera instancia de fojas veintitrs se sostuvo que la culpabilidad del acusado se determin con la declaracin
de la menor agraviada, de la testigo Elisa Octavia Agurto Sevino (madre de la
menor agraviada) y de los peritos.
Stimo: Que, en ese contexto, la omisin de valoracin del dictamen pericial psicolgico del acusado carece de relevancia y no ocasiona vicio en la sentencia,
pues no es esencial y decisiva para resolver el caso judicial a su favor y enervar
las dems pruebas de cargo que se actuaron en su contra.
Por tanto, no existe inters jurdico para declarar la nulidad de la sentencia de
vista por dos motivos: (i) no se afect la motivacin; (ii) la ausencia de razonamiento de la Sala de Apelaciones no es de tal entidad que prive al fallo de motivo suficiente para justificar la condena del imputado Miguel Augusto Silva Urbisagstegui se trata de una falta de motivacin parcial, pues solo esta circunscrita a un punto particular, en tanto se sustenta en elementos de juicio suficientes
y vlidos que son bastantes para fundamentarla legtimamente e impedir su descalificacin como acto jurisdiccional.
Si bien la ley ordena que las sentencias sean motivadas, no obstante la nulidad
solo ser procedente cuando la prueba omitida sea esencial para decidir el fallo,
de suerte que quede privado de motivacin o justifique una decisin contraria a
la adoptada.
Y, que se debe recurrir al mtodo de la reposicin hipottica para determinar si la prueba omitida es una decisiva que puede causar la nulidad de la
sentencia.
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ms an cuando de dicha determinacin dependa la fijacin de los mrgenes mnimo y mximo de pena entre los que el Tribunal Juzgador deba fijar judicialmente la pena.
En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia ha incurrido en
flagrante vulneracin de la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales,
prevista en el inciso cinco del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin.
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En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del recurso de apelacin centrados en un error en la apreciacin de los hechos. Vulner, en consecuencia, la garanta de motivacin de las
resoluciones judiciales, as como el principio acusatorio.
3. Casacin
El Auto de Calificacin de la Casacin N 51-2009-Moquegua (cuatro
de marzo de dos mil diez) se ha referido a la naturaleza y lmites funcionales
del recurso de casacin.
Tercero: Que la casacin no es propiamente un medio impugnatorio sino un remedio excepcional de tutela, de modo que no tiene por finalidad que se contine
revisando una sentencia judicial firme, sino evaluar si est incursa en las causales previstas en el artculo cuatrocientos veintinueve del Nuevo Cdigo Procesal
Penal, por lo que no puede ser utilizada para replantear una controversia resuelta por los rganos de instancia; que, en ese sentido, de los argumentos esgrimidos por el recurrente que se describen en los puntos i), ii) y iii) del segundo fundamento jurdico de esta resolucin se infiere que la verdadera significacin del
agravio se traduce en su inconformidad con la eficacia y el valor probatorio otorgado a los medios de prueba, lo que es ajeno al recurso de casacin, que no puede provocar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que sirvieron de
base a la sentencia, quedando excluido todo lo que se refiera a la valoracin de
los elementos de prueba y a la determinacin de los hechos, por lo que de ningn modo puede efectuarse una revaloracin de la prueba, ni juzgar los motivos
que formaron la conviccin del Tribunal; por tanto, resulta inadmisible la casacin cuando se discute la eficiencia probatoria de los elementos de conviccin o
se presenta disentimiento con la valoracin de la prueba efectuada.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 10-2009-La Libertad (veintids de mayo de dos mil nueve) seala que cuando es interpuesto en audiencia
el recurso de casacin se tiene cinco das de plazo para su formalizacin, declarndose su inadmisibilidad en caso de no formalizarlo.
Cuarto: El nuevo Cdigo Procesal Penal, prev en el artculo cuatrocientos cinco, inciso segundo, que el plazo que tienen las partes para formalizar por escrito su recurso de casacin, cuando este ha sido interpuesto oralmente en la Audiencia, es de cinco das. Quinto: Que de la revisin de autos se advierte lo siguiente: I) Que la Audiencia de expedicin y Lectura de Sentencia en el proceso
que nos ocupa se realiz el dos de febrero de dos mil nueve, fecha en la que oralmente el encausado Vctor Manuel Luciano Sern interpuso recurso de casacin
vase fojas ciento ochenta y cinco; II) que el escrito de formalizacin del citado recurso fue presentado el diecisis de febrero de dos mil nueve, esto es, al dcimo da contado a partir del siguiente a la expedicin de la sentencia; por lo que
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su recepcin se ha realizado fuera del plazo de cinco das que prev la Ley, deviniendo en extemporneo y por lo tanto inadmisible.
El Auto de Calificacin del Recurso de Queja N 133-2010-La Libertad (siete de febrero de dos mil once) seala que no se puede subsanar en la
queja los errores en que se ha incurrido al formular el recurso de casacin.
La recurrente debi indicar taxativamente en su recurso de casacin la referencia de su recurso respecto del inciso cuatro del artculo 427 del Cdigo Procesal
Penal, pretendiendo subsanar esta omisin al sealarlo en su recurso de queja, lo
cual no es admisible.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 41-2010-La Libertad (catorce de octubre de dos mil diez) seala, como muchos otros autos, que la casacin no busca una nueva valoracin de los medios probatorios.
Sexto: Que en el caso concreto, lo alegado por el recurrente constituye una solicitud de valoracin de prueba se discute su valor y el criterio de apreciacin
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 23-2009-Arequipa (diecisiete de julio de dos mil nueve) seala que el recurso de casacin debe precisar
los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyan del mismo modo que
la pretensin concreta.
El artculo cuatrocientos veintiocho del nuevo Cdigo Procesal Penal establece los casos en que se desestima la casacin, sealndose en el numeral uno, pargrafo a) cuando no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artculos cuatrocientos cinco y cuatrocientos veintinueve, que siendo esto as, y
luego de una revisin del artculo cuatrocientos cinco, pargrafo uno, inciso c)
se advierte que, si bien se ha precisado las partes o puntos de la decisin a los
que se refiere la impugnacin, no se ha cumplido con precisar los fundamentos
de hecho y derecho que lo apoyan, as como tampoco ha sealado su pretensin
concreta[7].
El Auto de Calificacin de la Casacin N 29-2009-La Libertad (veintitrs de julio de dos mil nueve) seala que el recurso de casacin por errnea
interpretacin, requiere fundamentar debidamente tanto el porqu se ha incurrido en errores como la interpretacin que se propone como correcta.
Cuarto: Que, partiendo de esta premisa se debe mencionar que los recurrentes invocan la causal prevista en el numeral tres del artculo cuatrocientos veintinueve, concerniente a una errnea interpretacin del alcance de la funcin jurisdiccional de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas previsto en el artculo ciento cuarenta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, indicando, en rigor, que la Sala de Apelaciones indebidamente consider legtima toda actuacin de los miembros de las Rondas Campesinas; dieron una distinta valoracin a declaraciones actuadas en primera instancia; as como cuestiona la valoracin probatoria realizada por la Sala de Apelaciones. Sin embargo, no efectan una fundamentacin orientada a determinar
por qu se habra interpretado incorrectamente la norma constitucional a la que
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Tercero: Que, al respecto es del caso anotar, que el artculo cuatrocientos veintisiete, apartado uno del nuevo Cdigo Procesal Penal establece que procede el recurso de casacin contra los autos que pongan fin al procedimiento, requisito que
no aparece cumplido si se tiene en cuenta que el pronunciamiento se trata sobre
una articulacin de nulidad de actuados.
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Procesal Penal que en su oportunidad fue objeto de apelacin en reconocimiento al principio del doble grado de jurisdiccin.
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de Riego Santa Rosa; que, sin embargo, tal resolucin de vista no cumple el presupuesto objetivo del recurso en tanto no es una resolucin impugnable en casacin conforme a lo prevenido por el apartado uno del artculo cuatrocientos veintisiete del nuevo Cdigo Procesal Penal.
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o inobservados, precisar el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensin y expresar especficamente cual es la aplicacin
que pretende (); que, en consecuencia, al no cumplir con el presupuesto formal estatuido en este fundamento jurdico, no es posible entrar a analizar su coherencia o correspondencia interna a los efectos su admisibilidad[8].
El Auto de Calificacin de la Casacin N 73-2009-Huaura (cinco de febrero de dos mil diez) seala que la casacin es inadmisible cuando no se indica expresamente la forma y modo en que se habra vulnerado cada una de
las garantas constitucionales mencionadas.
Cuarto: Que, en el presente caso, el recurrente se limita a afirmar que la Sala
Penal Superior no valor debidamente las pruebas de cargo y que se vulneraron
las garantas fundamentales del debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva,
principio de inocencia, motivacin aparente de resoluciones, no haber respetado las leyes de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia en la valoracin de las pruebas de cargo y descargo; que el actor civil no indica expresamente la forma y modo en que se habran vulneraron cada una de las garanta constitucionales mencionadas, solo alega que a su juicio no existen suficientes elementos probatorios para acreditar la responsabilidad penal de los mencionados
encausados.
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 26-2010-Lambayeque (veinticuatro de junio de dos mil diez) seala que es improcedente el recurso de casacin contra la resolucin que declara infundada la queja de derecho por denegatoria del recurso de apelacin, salvo que exista inters casacional.
Segundo.- Que se ha recurrido un auto superior que declar infundada la queja
de derecho deducida por el procesado ELAS BECERRA LABORIANO.
Tercero.- Que, sin embargo, el inciso uno del artculo cuatrocientos veintisiete
del Cdigo Procesal Penal establece restricciones de carcter objetivo que solo
se circunscribe a: (i) sentencias definitivas, (ii) los autos se sobreseimiento, (iii)
los autos que ponen fin al procedimiento o extingan la accin penal o la pena
la nota caracterstica de estas resoluciones es el efecto de poner trmino al proceso, y (iv) los autos que deniegan la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena.
Cuarto.- Que, en consecuencia, la resolucin que declar infundada la queja de
derecho es ajena a esos supuestos sealados nmerus clausus en la norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carcter de decisin definitiva
y tampoco comprende el otro aspecto de esta va de impugnacin el referente a
los autos que ponen fin, deniegan la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena. Por tanto, en principio, escapa a la competencia casacional de
este Tribunal Supremo.
Quinto.- Que a pesar de ello la norma procesal ha regulado la casacin excepcional en el inciso cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del citado Cdigo,
que permite al Supremo Tribunal, excepcionalmente, superando la barrera de las
condiciones objetivas de admisibilidad, que pueda aceptarse el recurso de casacin, pero sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artculo cuatrocientos treinta del Cdigo Procesal Penal.
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 37-2010-Piura (trece de julio de dos mil diez) seala los vicios de motivacin que pueden tener entidad
casacional.
Sexto.- Que, por lo dems, el acusado para fundamentar el deber de motivacin
no aleg la i) ausencia absoluta de motivacin se presenta cuando el juez omite precisar los fundamentos fcticos y jurdicos que sustentan la decisin final,
ii) motivacin incompleta o deficiente de la sentencia se manifiesta cuando el
juez omite analizar el aspecto fctico a jurdico o lo hace de manera frgil que no
es posible determinar su fundamento, iii) motivacin equivocada o ambigua
se exterioriza cuando los argumentos que sustentan la decisin se excluyen recprocamente e impiden descubrir el contenido de la motivacin, o cuando las razones que se invocan discrepan con la decisin tomada en la parte resolutiva o
iv) motivacin aparente o falsa cuando la motivacin es evidentemente contradictoria con los hechos probados, por errores relevantes en la apreciacin de la
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prueba y rebasa los lmites de racionalidad. Por tanto, el reproche que se formula no tiene entidad casacional.
Y, que no se puede controlar en casacin el mayor o menor rigor o la incorrecta valoracin de las circunstancias previstas en el artculo cuarenta y
seis del Cdigo Penal para la medicin de la pena, salvo que se haya aplicado
la pena fuera de los lmites establecidos por la Ley, por motivos no admitidos
por la norma sustantiva o se haya aplicado sin fundamento legal.
Stimo: Que en cuanto al cuestionamiento de la pena, es de enfatizar que la determinacin de la misma corresponde a una facultad discrecional, aunque jurdicamente configurada, del Tribunal de mrito, pues debe realizar una valoracin
individualizada de un caso concreto probado, apreciar las circunstancias de hecho e imponer la sancin dentro de los mrgenes sealados en la norma penal
para el caso enjuiciado. En este contexto, en principio no se puede controlar en
casacin su mayor o menor rigor o la incorrecta valoracin de las circunstancias
previstas en el artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal individualizacin de
la pena porque todo lo relativo a su medida depende exclusivamente de una serie de elementos y apreciaciones de hecho, como son entre otros, la edad, educacin, mviles o fines, medios empleados, confesin sincera, antecedentes, situacin econmica, medio social del imputado, que solo puede ser evaluado por el
Tribunal de mrito en el debate, salvo que se haya aplicado fuera de los lmites
establecidos por la Ley, por motivos no admitidos por la norma sustantiva o se
haya aplicado sin fundamento legal.
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impugnante no especifica en que ha consistido la infraccin de su derecho alegada como motivo del recurso.
Quinto: Que aun cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es
la causal de infraccin de precepto constitucional de carcter procesal, reconocida en el inciso uno del artculo cuatrocientos veintinueve del nuevo Cdigo Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento especfico en funcin a sus alcances
normativos predeterminados; que no solo no indic nada en particular respecto
a la infraccin al derecho o garanta de defensa procesal prevista en el numeral
catorce del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin y desarrollada legalmente, en cuanto a los elementos que la integran, en el artculo noveno del ttulo preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal, sino que, respecto a la garanta
del derecho a la presuncin de inocencia que es una garanta distinta del debido proceso, cuya concrecin constitucional est en el literal e) del numeral veinticuatro del artculo dos Constitucin y sus elementos esenciales han sido detenidos en el artculo segundo del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal no ha identificado el aspecto o mbito de ese derecho fundamental que se ha
vulnerado a los efectos de su control constitucional en va casatoria.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 135-2010-Arequipa (veinticuatro de febrero de dos mil once) seala los tipos de errores en la motivacin
de la casacin en que incurren los impugnantes que generan la inadmisibilidad del recurso.
Tercero.- La inadmisibilidad del recurso de casacin resulta de la vulneracin
de los presupuestos subjetivos, objetivos y formales (tiempo, modo, lugar y motivacin); en tal sentido, el inciso a) del apartado dos del artculo cuatrocientos
veintiocho del Cdigo Procesal Penal hace referencia al ltimo supuesto, esto es,
al incumplimiento de la formalidad de motivar el recurso interpuesto. Al respecto San Martn Castro identifica tres supuestos de este recurso fatuo o indigno: i) el que adolece de un razonamiento abstracto suficiente, se limita prcticamente a decir que existe violacin de derecho, sin argumento serio; ii) el que es
fruto de una deficiente lectura de la sentencia o de los autos, denunciando vicios
que realmente no existen; iii) el que revela un desconocimiento por parte del recurrente de las cuestiones jurdicas ms bsicas, en especial relacionado con la
casacin, es decir, se pretendiera desconocer la evidencia, se supusiera una norma jurdica inexistente, se supusiera una analoga en casos que no la consienten,
o en general, se fundara el recurso en un indiscutible error de derecho. Asimismo, la verificacin del cumplimiento de la formalidad de la motivacin no es una
mera constatacin de la existencia de frases y denuncia de agravios, sino, por el
contrario, implica un anlisis de la razonabilidad de los agravios, lo cual implica
verificar tanto la cantidad como la calidad de la motivacin.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 01-2007-Huaura (diecisiete de mayo de dos mil siete) admite el recurso de casacin interpuesto contra
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 06-2007-Huaura (veinticuatro de octubre de dos mil siete) seala, entre otros autos, que la admisin de
la casacin para desarrollo de doctrina jurisprudencial requiere que el impugnante consigne las razones que justifican el desarrollo de la doctrina que
pretende.
Cuarto: Que si bien el apartado cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete
del nuevo Cdigo Procesal Penal permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casacin fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artculo, ello est sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artculo cuatrocientos treinta del nuevo Cdigo Procesal Penal; que, en el presente caso, los recurrentes no solo no han especificado por qu es del caso que esta Sala de Casacin conozca del presente recurso pese a su inadmisibilidad objetiva, sino que su
propio recurso carece, en s mismo, de inters casacional, tanto porque no ha citado concretamente los preceptos inobservados por la Sala de Apelacin cuanto
porque no ha puntualizado los fundamentos especficos de cada causal invocada,
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 70-2009-Huaura (diecinueve de marzo dos mil diez) seala los criterios para determinar la existencia de
un inters casacional que justifique la admisin excepcional del recurso de
casacin.
Tercero: Que el artculo cuatrocientos veintisiete, apartado cuatro, del nuevo
cdigo Procesal Penal incorpora la denominada casacin excepcional cuya admisin a trmite es discrecional, siempre y cuando a juicio de la Sala de Casacin resulta necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial; que a este
respecto, como se ha precisado en la Ejecutoria Suprema recada en el recurso de
queja nmero sesenta y seis-dos mil nueve/La Libertad, del doce de febrero de
dos mil diez, el impugnante debe consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, y corresponde a esta Sala de Casacin determinar si existe en puridad un verdadero
inters casacional; que el inters casacional comprende, en primer lugar, la unificacin de interpretaciones contradictorias jurisprudencia contradictoria entre
diversos rganos jurisdiccionales, la afirmacin de la existencia de una lnea
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 79-2009-Piura (doce de marzo de dos mil diez) seala que hay inters casacional cuando existe jurisprudencia contradictoria en varios distritos judiciales.
Sexto: Que, ahora bien, la aceptacin del objeto impugnable en este caso, en
tanto se trata de un delito que no tiene la entidad para ser conocido por la Corte Suprema, est en funcin a la existencia de un relevante inters casacional;
que, en el presente caso, este se presenta en atencin a la relevancia jurdica de
la institucin concernida a qu rgano corresponde determinados mbitos de la
ejecucin penal y a la realidad, como se prueba en el recurso de la fiscala, de
una jurisprudencia contradictoria en varios Distritos Judiciales, que obliga a su
unificacin[11].
[10] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificacin de la Casacin N 51-2010-La Libertad (diecinueve de noviembre de dos mil diez).
[11] En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto de Calificacin de la Casacin N 61-2009-La Libertad
(treinta y uno de marzo dos mil diez).
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otorgadas por las instancias inferiores a los argumentos de defensa del recurrente se encuentran arregladas a derecho.
El Auto de Calificacin de la Casacin N 07-2009-Huaura (veinticuatro de abril de dos mil nueve) seala que los errores de ausencia y de ilogicidad de la motivacin resultan excluyentes.
Las causales referidas a la falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin de la
sentencia condenatoria, resultan implicantes y excluyentes entre s, pues la primera se refiere a la negacin de su motivacin y la segunda hace alusin a una
incongruente fundamentacin para sostener la condena cuya existencia se considera omitida.
La Sentencia de la Casacin N 19-2010-La Libertad (tres de noviembre de dos mil diez) ha precisado el contenido de la causal de casacin ilogicidad de la motivacin.
Cuarto: Que el apartado cuarto del artculo cuatrocientos veintinueve del nuevo
Cdigo Procesal Penal precisa como motivo autnomo de casacin, si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin.
Este motivo puede resumirse en la ausencia notoria de motivacin, en la motivacin incompleta que no responde a todos los agravios relevantes para una decisin razonada del caso, y en la motivacin incongruente, oscura o que vulnera
las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia.
La ilogicidad de la motivacin, conforme a su fuente italiana, est residenciada
en vicios ilgicos en la fundamentacin del fallo, que lo hacen irrazonable.
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El Auto de Calificacin de la Casacin N 10-2007-La Libertad (veinticuatro de octubre de dos mil siete) seala que la infraccin al in dubio pro reo
solo tiene inters casacional cuando se reconoce expresa o tcitamente que se
condena a pesar de la duda existente.
Que, por ltimo, denuncia la inobservancia del in dubio pro reo, que lo deriva
del artculo ciento treinta y nueve apartado once de la Constitucin, sin embargo, dicha norma solo comprende las dudas en la interpretacin de la ley no cuando se trata de la valoracin de la prueba, la que constituye una regla de juicio
que integra la tantas veces citada garanta de presuncin de inocencia, y como tal
ha sido reconocida por el artculo dos, apartado uno in fine, del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal; que, ahora bien, la vulneracin de ese ltimo precepto de relevancia constitucional solo tiene inters casacional cuando
el juzgador expresamente lo desconoce al afirmar o reconocer, expresa o tcitamente, un estado de incertidumbre probatoria y, pese a ello, opta por la condena,
que no es el caso de autos; que no comprende esa garanta aquellos supuestos en
que el recurrente, desde su particular valoracin probatoria estime que existe un
supuesto de duda razonable acerca de la culpabilidad que se le atribuye, en tanto
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Seala que es al juez de juzgamiento al que le corresponde realizar el control de la acusacin, de la admisin de los medios probatorios y de la constitucin de los sujetos procesales no necesarios.
En el caso que el juez admita el requerimiento emitir un auto que dispone la
procedencia de este proceso especial, luego de lo cual el fiscal formular acusacin y lo remitir al juez competente para que dicte acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y de citacin a juicio. Al ser el proceso inmediato distinto al proceso comn y no haber etapa intermedia, ser el Juez de Juicio Oral quien controle la acusacin y evaluar la admisin de los medios probatorios que podrn presentar los dems sujetos procesales, de constitucin en parte procesal, as como
otros requerimientos.
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Seala que pese a no existir etapa intermedia el Juez de Investigacin realiza un control cuando se pronuncia sobre iniciar o no el proceso (el cual debe
asegurar la contradiccin entre las partes y, para lo cual, es posible que se llame a audiencia) y el Juez de Juzgamiento un control de validez formal de la
acusacin.
16. Dentro de la estructura del proceso comn, una de las funciones ms importantes que debe cumplir la etapa intermedia es controlar los resultados de la
investigacin preparatoria, para lo cual se ha de examinar el mrito de la acusacin fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no iniciar
el juicio oral. Es decir, el juez de la Investigacin Preparatoria como director de
la etapa intermedia realiza un control formal, sustancial y sobre la suficiencia de
los elementos de conviccin de la acusacin.
17. En el proceso inmediato, al ser uno especial que se particulariza en razn de
sus supuestos de aplicacin: flagrancia delictiva; confesin del imputado; y que
los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y
previo interrogatorio del imputado, sean evidentes, no existe etapa intermedia.
18. No obstante ello, la autoridad judicial ha de realizar en este proceso dos controles. Son los siguientes:
A. De acuerdo con el artculo 448.1 del NCPP, el Juez de la Investigacin Preparatoria, realiza un primer control antes de dar inicio al proceso inmediato. Es el
control al requerimiento del fiscal para la incoacin del proceso inmediato.
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Seala que es al inicio del juicio oral que el imputado podr ofrecer sus
medios probatorios as como quien se considere legitimado solicitar su constitucin en parte.
19. Uno de los problemas que se suscitan en torno al proceso inmediato es que
al no contar con fase intermedia, no se tiene un momento especfico en el que el
imputado y las dems partes realicen la aportacin de medios probatorios, por lo
que el acusado ingresara en desventaja al juicio. Asimismo, que no hay oportunidad para que las partes procesales puedan constituirse como tales.
20. En un proceso comn, en el que s se lleva a cabo la etapa intermedia donde las partes tienen la oportunidad de ofrecer cuanto medio de prueba consideren cabe la posibilidad de permitir que las partes ofrezcan medios de pruebas al
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inicio del juicio oral, en virtud del artculo 373 del NCPP, lo que se condiciona nicamente a determinados supuestos, tales como: i. Que la prueba sea nueva y que haya
sido conocida con posterioridad a la audiencia de control. ii. Que la prueba no haya
sido admitida a nivel de la audiencia de control en la etapa intermedia.
21. De ello se tiene que en el proceso inmediato resulta vlida la realizacin de este acto al inicio del juicio oral bajo la conduccin del mismo juez de
juzgamiento, quien ha de realizar un control de los medios de prueba ofrecidos
para el Juicio Oral como por las dems partes que debe cumplir los principios de
legalidad, pertinencia, utilidad y conducencia. As, la actuacin probatoria, eje
central del juicio oral, ser desarrollada respetando los principios de igualdad, legalidad y contradiccin, que integran las garantas del debido proceso y defensa
procesal.
22. Estas consideraciones no afectan el principio de imparcialidad, que garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que la regla en base a la
cual el ofrecimiento y admisin probatoria debe realizarse en la etapa intermedia no puede ser entendida como absoluta y menos an en el contexto de un proceso especial que, como se tiene expuesto, se rige por pautas propias. Por lo dems, queda garantizado el respectivo contradictorio a que se sometern las pruebas ofrecidas al poder ser actuadas en el juicio oral.
23. Funcin que se realiza, siguiendo la misma lgica empleada para la aportacin de los medios probatorios, al no existir investigacin preparatoria, ni la
etapa intermedia, los sujetos procesales tendrn, al inicio del juicio oral, oportunidad para solicitar su constitucin en el proceso, y tanto en el rol previsto en
el pargrafo 21 como en el presente, la mayor garanta de imparcialidad se comprobar con la resolucin debidamente motivada que expedir el juez penal al
respecto.
2. Proceso de seguridad
La Sentencia de la Casacin N 16-2009-Huaura (doce de marzo de dos
mil diez) seala que la nulidad del juicio no afecta la resolucin no relacionada con el defecto que gener la nulidad dictada en su nterin que orden la
transformacin del proceso de uno de seguridad a uno comn.
La particularidad del presente caso es que, precisamente, como lo manda el artculo 458.1 del NCPP, luego de la instalacin del juicio oral de un proceso de seguridad se dict un auto, ya firme, que transform el proceso y lo deriv al proceso comn, a partir del cual se reorden la audiencia y se sigui ntegramente
bajo sus reglas. As las cosas, la anulacin del juicio por defecto estructural de
la sentencia comprende esa resolucin firme? La respuesta es negativa, en tanto
en cuanto lo que se cuestion no es esa premisa sino el resultado del juicio oral
por proceso comn: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa decisin
pues el vicio declarado no la afecta.
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Y, que el auto de transformacin del proceso en uno de seguridad no genera cosa juzgada, pudiendo regresarse al proceso comn en el nterin del
juicio.
Primero: El encausado Pedro Pablo Nakada Ludea fue procesado penalmente,
con arreglo al nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante NCPP. Se le inculp
formalmente por delitos contra la vida el cuerpo y la salud - homicidio calificado y contra el patrimonio - robo agravado en perjuicio de Carlos Edilberto Merino Aguilar y otros. En la etapa de investigacin preparatoria el encausado Nakada Ludea solicit que se le siga el proceso de seguridad, peticin que fue negada por el Juez del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaral por
resolucin nmero siete de fojas treinta, del cuatro de mayo de dos mil siete del
cuaderno de investigacin.
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Apelada dicha resolucin, la Sala Superior Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura por auto de vista, del veintitrs de julio de dos mil siete corriente a fojas setenta y tres del cuaderno de casacin y acta de audiencia
de fojas treinta y tres del cuaderno de investigacin, la revoc y en su reemplazo declar fundado ese pedido, por lo que orden se transforme el proceso comn a uno de seguridad y se desacumule el primero y se siga una causa independiente en su contra.
Segundo: La Fiscala Provincial Penal Corporativa de Huaral, estando a los trminos del auto de vista antes indicado, formul su requerimiento en ese sentido
vase acusacin de fojas cuarenta y cinco, del trece de agosto de dos mil siete,
del cuaderno de investigacin. Una vez que se llev a cabo la audiencia preliminar de control de la acusacin, el Juez de Investigacin Preparatoria emiti el
auto de enjuiciamiento de fojas sesenta, del veintids de noviembre de dos mil
siete del cuaderno de investigacin. Es as que el acusado Nakada Ludea es
sometido a juicio oral en va de proceso de seguridad por la comisin de los delitos homicidio calificado y robo agravado.
Tercero: En el curso del juicio de primera instancia el Juzgado Penal Colegiado
Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Huaura - Huacho transform el
proceso de seguridad a uno comn y en esos trminos dict la sentencia de fojas
uno, del nueve de mayo de dos mil ocho del cuaderno de juzgamiento, en cuya
virtud, en un extremo, conden a Pedro Pablo Nakada Ludea como autor de los
delitos de homicidio calificado en agravio de Agustn Andrs Maguia Oropeza y otros y de robo agravado en perjuicio de Carlos Edilberto Merino Aguilar y
otros a treinta y cinco aos de pena privativa de libertad y fij en siete mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil que pagar a los herederos
de los occisos; y, en otro extremo, lo absolvi de la acusacin fiscal formulada en
su contra por delitos de robo agravado y homicidio calificado en agravio de Teresa Cotrina Abad, Walter Sandoval Osorio, Gerardo Leonardo Cruz Libia, Carlos
Walter Tarazona Toledo, Nazario Julin Tamariz Prez, Didier Jess Zapata Dulanto y Nicols Tolentino Purizaca Gamboa ().
Es de recordar que el auto de transformacin del proceso no causa estado, no genera cosa juzgada, por lo que a la luz del debate oral y de la discusin pericial
recurdese que la etapa principal es el enjuiciamiento el Tribunal podr muy
bien optar por la decisin que considere arreglada a derecho. Desde luego no ser
pertinente una discusin incidental tendente a poner en crisis el juicio para que se
suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulnerara el
principio de concentracin procesal, pero s una discusin de fondo acerca de la
aplicacin de normas de Derecho Penal material referentes al juicio de imputabilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posible medida de seguridad.
Limitar esa posibilidad al imputado sera, eso s, restringir irrazonablemente su
derecho de defensa y producirle efectiva indefensin material.
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o incorporados en toda investigacin de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso (definindose en el artculo cinco, que los elementos materiales y evidencias, son objetos que permiten conocer
la comisin de un hecho punible y atribuirlos a un presunto responsable en una
investigacin y proceso penal) (...). Artculo 16.- Custodia y Administracin de
Bienes incautados. En caso de efectuarse una diligencia relacionada a la investigacin de un hecho ilcito, en la que se encuentren bienes que ameriten ser incautados, se proceder o asegurarlos o inmovilizarlos, designando provisionalmente
al responsable de la custodia, dando cuenta al juez para su aprobacin y conversin a las medidas que fueran necesarias (definindose en el artculo seis, que los
bienes incautados son los efectos y ganancias provenientes del delito, as como
los instrumentos que sirvieron para perpetrarlo, objeto de una medida judicial o
excepcionalmente fiscal, durante la investigacin) (...).
Quinto: Que, conforme a lo anotado en el considerando anterior, el procedimiento de Cadena de Custodia se encuentra regulado en el Cdigo Procesal Penal
Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y siete y el Reglamento
aprobado por Resolucin N 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos
mil seis, el cual est destinado a unificar procedimientos bsicos y responsabilidades del representante del Ministerio Pblico y funcionarios, a efectos de garantizar la autenticidad y conservacin de los elementos materiales y evidencias
incorporados en toda investigacin de un hecho punible (auxiliados por las ciencias forenses, la Criminalstica, entre otras disciplinas y tcnicas), adems de la seguridad y conservacin de los bienes incautados; lo cual es evidente que solo es
aplicable a un proceso por delito de ejercicio pblico de la accin penal (donde el
representante del Ministerio Pblico - titular de la accin penal interviene como
Director de la Investigacin Preliminar, cuya finalidad inmediata es realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a asegurar los elementos materiales de la comisin de un hecho delictuoso, entre otros, conforme al artculo trescientos treinta
del Cdigo Procesal Penal; mientras que el juez en un rol diferenciado est a cargo del Juzgamiento y el control de legalidad de los actos de investigacin del Ministerio Pblico), mas no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal (querella), que tiene su propia regulacin especial en el Libro Quinto, Ttulo III, Seccin IV del Cdigo Procesal Penal - Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y siete artculos cuatrocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete, (donde no interviene el Ministerio Pblico y se
acepta de manera excepcional y en casos puntuales, que el Juez Penal ordene a la
Polica Nacional la realizacin de una investigacin preliminar, quien a su vez emitir un informe policial dando cuenta de los resultados).
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Y, que las reglas de actuacin de la prueba documental en el proceso ordinario son aplicables al proceso por querella al no ser incompatibles con su
naturaleza.
Stimo: Que, sin perjuicio de lo anotado, debe indicarse que en los delitos de
ejercicio privado de la accin penal (querella) se debe respetar las garantas constitucionales de carcter procesal y material (debido proceso, derecho de defensa, contradiccin, entre otros) respecto a las pruebas ofrecidas tanto por parte del
querellante como del querellado; debiendo indicarse al respecto que en el Libro
Segundo, Seccin II, Ttulo II, Captulo V del Cdigo Procesal Penal artculos
ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y ocho, se regula lo relativo a la incorporacin al proceso de la prueba documental, clases de documentos, reconocimiento de documento, traduccin, transcripcin y visualizacin de documentos, entre otros, de donde se advierte que se considera como prueba documental,
entre otros, las grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registros de
sucesos, imgenes, voces, debindose ordenar cuando sea necesario, el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado segn su
voz, imagen, huella, seal u otro medio, as como por aquel que efectu el registro; asimismo se establece que cuando el documento consista en una cinta de video, se ordenar su visualizacin y su transcripcin en un acta, con intervencin
de las partes; reglas que son de aplicacin a los procesos por delito de ejercicio
privado de la accin penal, por no ser incompatibles con su naturaleza.
4. Terminacin anticipada
El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil
ocho) seala que es de aplicacin supletoria las normas del proceso comn en
caso de vacios en la regulacin de la terminacin anticipada.
6. La terminacin anticipada es un proceso penal especial y, adems, una forma de simplificacin procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es,
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Seala que en materia de reparacin civil prima por completo la disposicin de las partes.
El juicio de legalidad alcanza al respeto de los mbitos legalmente definidos de
la reparacin civil siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposicin sobre el objeto civil.
Seala que las consecuencias jurdicas materia del acuerdo de terminacin anticipada no deben lesionar ni el fin preventivo de la pena ni el principio de proporcionalidad.
11. El control de la razonabilidad de la pena est centrado en el examen del
quntum de la pena y de la reparacin civil objeto del acuerdo. El juez ha de realizar una valoracin que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la pena o se afecte indebidamente los derechos e intereses legtimos de la vctima. Por consiguiente, solo
podr rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estipule una pena o
una reparacin civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena
se lesione ostensiblemente el principio preventivo.
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Seala que el control que hace el juez del acuerdo presentado por las partes no puede dar lugar a la absolucin imputado.
12. El anlisis que corresponde al juez Penal para homologar el acuerdo que
le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a la valoracin y examen jurdico penal que hace el juez en el proceso comn luego del juicio oral.
En este ltimo el Juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en cierta medida
no es posible en el proceso de terminacin anticipada, en atencin a los mecanismos reconocimos para su conformacin sobre la base del consenso procesal.
Es claro, atento a lo expuesto, que el juez debe desaprobar el acuerdo si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra situacin similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso comn. Es un contrasentido, en atencin al mbito del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolucin o una decisin que resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurdica del acuerdo objeto de control jurisdiccional.
Seala que la confesin a que se refiere el artculo 471 del CPP de 2004
es la confesin sincera de su artculo 161.
14. El artculo 471 del NCPP estipula una reduccin adicional acumulable de
la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la ltima frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestin es adicional y se acumular al que reciba por confesin. esta ltima es una circunstancia modificativa de
la responsabilidad de carcter genrica y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal (artculo 161
de NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ah
que es lgica la disposicin procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminacin anticipada y, por tanto, no encuentra obstculo a su
acumulacin.
Seala que la reduccin de un sexto de la sancin que otorga la terminacin anticipada se realiza partiendo de la pena final.
La aplicacin del beneficio de una reduccin de una sexta parte se refiere a la
pena concreta o final. Sobre esta, una vez definida, es que ha de operar la reduccin en una sexta parte es una pauta de disminucin fija y automtica, es decir,
tasada. El acuerdo podr consignarla, pero en todo caso siempre diferencindola de la pena concreta y final, del resultado final como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el juez pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta dimensin.
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aceptacin obligara a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de
aceleramiento procesal.
Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podran oponer a
la realizacin de esta audiencia, pues como seala el artculo 468.3 del NCPP el
requerimiento fiscal o la solicitud del imputado ser puesta en conocimiento de
todas las partes por el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la
procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular sus
pretensiones. Empero, al aplicar la terminacin anticipada en la etapa intermedia
tal trmite, indispensable, no ser posible.
21. De lo expuesto en los prrafos anteriores se colige que la incorporacin pretoriana de la terminacin anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el
principio estructural de contradiccin procesal, reconocido en el artculo I.1 del
Ttulo Preliminar del NCPP, comprendido a su vez en la garanta de defensa procesal reconocida en el artculo 139.14 de la Constitucin, desarrollada en el artculo IX del Ttulo Preliminar del NCPP. El indicado principio y la garanta procesal aludida integran el Programa procesal penal de la Constitucin, que podran afectarse seriamente si se permite tan inslito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurdico procesal.
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Quinto: De otro lado, el artculo veintinueve del Cdigo Procesal Penal prev
en su inciso cuarto que es competencia de los juzgados de la investigacin preparatoria, conducir la etapa intermedia y la ejecucin de la sentencia. Al respecto cabe precisar, que el artculo cuatrocientos ochenta y ocho del Cdigo aludido establece que, corresponde al Ministerio Pblico el control de la ejecucin de
las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisin y control
que correspondan, y formulando al juez de la Investigacin Preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicacin de la ley. As tambin, el inciso segundo del artculo cuatrocientos ochenta y nueve del Cdigo adjetivo, seala que el Juez de la Investigacin Preparatoria est facultado para resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecucin de las sanciones,
har las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicar las diligencias necesarias para su debido cumplimiento.
Sexto: De lo expuesto precedentemente, tenemos que el Juez de la Investigacin
Preparatoria es competente para ejecutar las sentencias; y, el Ministerio Pblico es competente para controlar la ejecucin de las sanciones impuestas en una
sentencia; siendo as, podemos inferir que segn el Diccionario de la Lengua Espaola el verbo controlar significa examinar y observar con atencin para hacer
una comprobacin; y, ejecutar significa realizar una cosa o dar cumplimiento a
un proyecto, encargo u orden; en consecuencia ambas palabras tienen un significado distinto.
Stimo: Del motivo casacional: Falta de aplicacin de la ley penal y procesal penal: Cabe sealar, que, el Colegiado Superior al confirmar la sentencia de fecha
veintiuno de julio de dos mil diez, argument que tras la vigencia del Cdigo
Procesal Penal de dos mil cuatro, se ha derogado tcitamente el artculo cincuenta y ocho del Cdigo Penal; lo cual carece de veracidad, pues se encuentra vigente; toda vez que en el se describen cada una de las reglas que puede imponer el
juez en una condena condicional; asimismo, no consider lo establecido en el artculo veintinueve del Cdigo Procesal Penal, que contempla al Juez de la Investigacin Preparatoria como competente para ejecutar las sentencias; artculos que
son aplicables al caso, en concordancia con los artculos cuatrocientos ochenta y
ocho, y cuatrocientos ochenta y nueve del Cdigo adjetivo; siendo as, se advierte que el a quem inaplic el artculo cincuenta y ocho del Cdigo Penal y veintinueve del Cdigo Procesal Penal; aunado a ello, realiz una errnea interpretacin de lo previsto en el artculo cuatrocientos ochenta y ocho del precitado Cdigo; al considerar como funcin del Ministerio Pblico dar cumplimiento de las
reglas de conducta impuestas al sentenciado; cuando dicha funcin le corresponde nicamente, al Juez de Investigacin Preparatoria, conforme a las normas antes citadas; ms an, cuando el propio artculo cincuenta y ocho del Cdigo Penal en su numeral tercero, seala que la comparecencia del sentenciado para informar y justificar sus actividades se realiza ante el juzgado que en vigencia del
Cdigo Procesal Penal de dos mil cuatro correspondera al Juzgado de Investigacin Preparatoria.
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el rgano encargado de la ejecucin de sentencia como errneamente lo menciona la Sala Penal de Apelaciones del Cusco al sostener que ahora, en el nuevo Cdigo Procesal Penal correspondera al Ministerio Pblico ser el rgano donde debera comparecer el sentenciado a justificar sus actividades y firmar el libro respectivo de control.
Stimo: Que, por lo antes acotado, el Tribunal de Apelacin inobserv el artculo
cuatrocientos ochenta y ocho, apartado tres del nuevo Cdigo Procesal Penal, le
dio un alcance interpretativo incorrecto, y no lo concord debidamente desde una
interpretacin sistemtica con los artculos veintiocho, veintinueve y cuatrocientos noventa y uno del citado Cdigo.
Por tanto, debe rescindirse el extremo recurrido de la sentencia de vista y, desde el juicio rescisorio, como no se requiere de un nuevo debate (artculo cuatrocientos treinta apartado uno del nuevo Cdigo Procesal Penal), debe ratificarse
la sentencia casatoria nmero setenta y nueve - dos mil nueve, de fecha diecisiete de setiembre de dos mil diez, toda vez, que las reglas de conducta corresponde administrarlas al Juez de Investigacin Preparatoria.
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Y, la improcedencia de la restitucin del bien usurpado cuando el agraviado lo posea ilcitamente y el autor es el propietario.
Octavo: En el caso concreto, se advierte que el agraviado Huapaya Snchez era
inquilino de un local comercial perteneciente al sentenciado Tsutsumi Cueva, sin
embargo, pese a la resolucin del contrato de alquiler el citado agraviado no realiz la entrega de la posesin del indicado bien inmueble y permaneci en dicha
condicin sin sufragar los derechos respectivos (alquiler o merced conductiva);
que, por tal motivo, el referido sentenciado inici un proceso de desalojo y antes
que se ejecuten las sentencias en la va civil que le favorecan consum el delito
de usurpacin agravada, es decir, usurp el bien inmueble, procediendo en tal situacin y como propietario del mismo a alquilarlo a terceras personas.
Noveno: En dicho orden de ideas, se advierte que el agraviado Huapaya Snchez
fue declarado poseedor precario del bien inmueble submateria y por ello el propietario del mismo, que resulta ser el sentenciado Tsutsumi Cueva, en la va civil
logr que se declare fundada su demanda; que el artculo novecientos once del
Cdigo Civil seala que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Al respecto, la posesin precaria siempre es ilegtima, sin embargo, se encuentra estrechamente ligada a la posesin de
mala fe, as como a la manifiesta invalidez del ttulo que invoca el poseedor, por
ello, nuestro Cdigo Civil establece dos supuestos: i) cuando se ejerce sin ttulo;
y, ii) cuando el que se tena ha fenecido; este ltimo apropiado para dilucidar la
presente controversia. Nos encontramos frente a quien en algn momento mantuvo posesin con ttulo legtimo, pero que, por alguna razn, dicho ttulo feneci; en este caso se puede citar, por ejemplo, a aquel poseedor que accedi a la
posesin de un predio en virtud de un contrato de alquiler como en el presente caso otorgado por su propietario, para lo cual el inquilino mantendr la posesin legtima en tanto se encuentre vigente el contrato, pero si este es resuelto por cualquier causa, el ttulo que justificaba su posesin vlida fenecer, deviniendo, en adelante la posesin en precaria.
Dcimo: En este contexto, se tiene que el sentenciado tiene la calidad de propietario del inmueble que usurp, el agraviado fue declarado ocupante precario y, actualmente, el sentenciado arrend el inmueble a favor de la Caja Municipal de Ica, por lo que resulta un exceso disponer la restitucin de la posesin
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del inmueble usurpado a favor del agraviado. En tal sentido, el juez de ejecucin
debe ejecutar la sentencia de vista sin el extremo que dispone la desocupacin y
restitucin del bien inmueble al agraviado, es decir, en los trminos que fue confirmado por la sentencia de vista; por consiguiente, este mismo extremo consignado en la sentencia del juez sentenciador de fojas diecisiete, del trece de noviembre de dos mil ocho, debe declararse nula.
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CAPTULO SEGUNDO
Seleccin y gestin fiscal de
casos en el CPP de 2004
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del Per, quien le refiri que su hijo haba atropellado a un menor que en esos
momentos se debata entre la vida y la muerte y que se necesitaba 3,000 nuevos
soles para no poner en conocimiento de la fiscala el hecho, para que su hijo no
sea detenido.
Desesperada Mara llam insistentemente al celular de su hijo, pero solo obtuvo
por respuesta el mensaje de la contestadora.
Convencida por la llamada la denunciante deposit en el Banco que se le indic la suma requerida. Pero, no qued ah el asunto sino que con posterioridad le
llamaron para decirle que el menor haba muerto y que ahora era necesario un
pago de 6,000 nuevos soles ms, porque el Fiscal de Maynas se haba enterado y
era necesario darle su parte. Por fortuna, antes del segundo depsito fue contactada por su hijo quien se encontraba en trnsito de Iquitos a Trujillo, que le aclar que no haba realizado ninguna llamada y tampoco haba atropellado a persona alguna.
I. Introduccin
Tal vez porque la persecucin penal tiene en nuestro pas naturaleza pblica, oficial y obligatoria es una excepcin el caso de los delitos de ejercicio privado de la accin penal, la cultura tradicional del sistema procesal inquisitivo que tena su texto normativo bsico en el C de PP de 1940 gener un contexto adecuado para que se tenga como una prctica permitida el que
las notitias criminis que llegaban a conocimiento del representante del Ministerio Pblico tengan que dar lugar, por lo menos, a una investigacin preliminar; sin que antes de ordenar la misma se realice un anlisis riguroso respecto de las reales implicancias jurdico-penales y procesales de los hechos materia de denuncia.
Esta forma de hacer las cosas habra hecho que en los tres casos con que
se inicia el presente trabajo la respuesta del Ministerio Pblico hubiese sido
ordenar diligencias preliminares de investigacin, emitindose la disposicin
correspondiente y ordenndose, con dicha finalidad, una serie de actividades
que, por muy sencillas que pudieran resultar en los dos primeros casos no as
en el tercero, habran de requerir de la atencin, tiempo y trabajo de los funcionarios encargados de la realizacin personal de las indagaciones preliminares policas o fiscales adems de consumir los recursos necesarios para
operativizarlas p. ej. el uso de personal para emitir y efectuar las citaciones
a declarar.
Lo cierto es que el primer caso, analizado desde las exigencias de la tipicidad penal, no resulta uno que tenga naturaleza penal.
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El primer prrafo del artculo 190 del Cdigo Penal sanciona como delito el apropiarse, en provecho propio o de tercero, indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado; y si bien la suma de dinero est
contemplada en dicha descripcin normativa entre los objetos sobre los que
puede recaer la accin tpica de apropiacin, cuando alguien entrega en mutuo una suma de dinero no lo hace para que le sea devuelto el mismo bien
los mismos billetes o monedas que entreg, sino para que el beneficiario
disponga del mismo como propietario dicho en trminos sencillos, para que
el beneficiario del mutuo gaste el dinero con la sola obligacin de devolver
una suma igual, la misma cantidad de dinero[14].
De esta manera, si bien en este primer caso nos hallamos ante un hecho
claramente ilcito, dicha ilicitud es exclusivamente de naturaleza civil, mas no
penal por falta de tipicidad.
Las cosas as, no constituye ningn acierto ordenar diligencias preliminares para esclarecer este tipo de hechos; pues, por ms que queden absolutamente esclarecidos, llegndose a la certeza de que son ciertos; ello carece del
menor significado para el sistema de justicia penal, pues al ser atpicos al no
tener relevancia penal no pueden ser materia de persecucin.
Dicho proceder ni siquiera puede calificarse de un desacierto inocuo, sino
que le produce un grave dao al sistema de justicia penal y a la capacidad operativa del Ministerio Pblico.
El sistema de justicia queda desacreditado ante la sociedad, pierde credibilidad, cuando a consecuencia de no haberse realizado una adecuada calificacin jurdica de los hechos se ingresan casos en que un tiempo despus son
archivados por el Fiscal disponiendo improcedente formalizar y continuar la
investigacin preparatoria o, en su momento, por el juez declarndose fundada una excepcin de improcedencia de accin, sobreseyndose o absolvindose el caso.
Es honesto reconocer que para los ciudadanos resulta difcil entender
generndose incluso sospechas respecto de la pulcritud del proceder de los
operadores del Derecho cmo es que un caso que se halla suficientemente
[14] De acuerdo al artculo 1648 del Cdigo Civil: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan
otros de la misma especie, calidad o cantidad (resaltado nuestro).
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acreditado no habr de continuar su trnsito o no habr de producir una sentencia condenatoria (o, en todo caso, no habr de lograr una solucin del conflicto satisfactoria para sus intereses mediante la aplicacin de uno de los criterios de oportunidad que consagra el artculo 2 del CPP de 2004) cuando inicialmente se orden su investigacin; dejando, con ello, sobreentendido que
constitua delito, pero que era necesario recolectar elementos de conviccin
que acrediten su realizacin.
Pero, adems, se causa perjuicio a los sujetos procesales. El agraviado, el
imputado, el propio Ministerio Pblico y la polica tienen que invertir tiempo,
trabajo y recursos sin la menor utilidad; generndose, adems, en los dos ltimos casos una recarga innecesaria en sus funciones.
Estos efectos perjudiciales podan pasar desapercibidos para los fiscales
en el marco del sistema procesal anterior del C de PP de 1940 en razn de
que los sistemas inquisitivos tradicionales hacen muy pocas exigencias insalvables a los representantes del Ministerio Pblico de ah que en algunos pases de nuestro continente incluso se lleg a prescindir de esta institucin, por
no considerrseles necesarios, a consecuencia de lo cual el dispendio de recursos y sobrecarga intil de trabajo no generaban consecuencias dainas significativas para su capacidad de respuesta; sin embargo, en el sistema procesal
del CPP de 2004 no sucede as, porque se incrementan brutalmente sus obligaciones funcionales (calificar la notitia criminis, disear y dirigir la investigacin preparatoria, participar personalmente en algunos de sus actos, responder fundadamente los pedidos formulados por las partes, confeccionar y concurrir a audiencia a sustentar oralmente los diversos requerimientos que resulten necesarios para el xito de la investigacin, concurrir a audiencia cada vez
que sea citado por el juez para discutir los pedidos de las partes, confeccionar
la acusacin, preparar y litigar el juicio, entre otras).
Es frente a este panorama que se torna sumamente importante el uso adecuado y racional de los recursos del Ministerio Pblico, para poder cumplir
eficientemente con sus responsabilidades; lo que no solo debe ocurrir respecto de los recursos econmicos y bienes materiales, sino, adems y con suma
trascendencia, respecto de los recursos humanos fiscal y personal auxiliar,
de sus esfuerzos, capacidad de trabajo y de su tiempo.
La sobrecarga de trabajo intil que asume, cuando no hace una adecuada calificacin jurdica de las notitias criminis que llegan a su conocimiento, le dificulta al fiscal contar con el tiempo, capacidad de trabajo y dedicacin necesarias para perseguir eficazmente los casos que, siendo penalmente
200
Pero no solo lo dicho, el afronte satisfactorio del gran nmero de responsabilidades que trae para el Ministerio Pblico el CPP de 2004 requiere tambin de un tratamiento inteligente de los casos que ingresan al sistema, no solo
diseando y ejecutando buenas estrategias de investigacin, sino dando respuestas de calidad de modo clere y con el menor empleo de recursos.
1. El hecho no es tpico
La Constitucin de 1993 prescribe en el literal d del numeral 24 de su artculo 2 como derecho fundamental que:
[15] DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. Santiago, Universidad Diego Portales, 2002, pp. 125-126.
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Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Por su parte, en el numeral 1 del artculo 329 del CPP de 2004 para no
citar las normas del Cdigo Penal que tambin receptan el principio de legalidad se establece que:
El Fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito (resaltado nuestro).
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obligacin de entregar, devolver (como ya anotamos, el recibir en arrendamiento genera la obligacin de devolver), o hacer un uso determinado.
A propsito de este ltimo caso, se debe advertir de la incorreccin de
una prctica apreciada en no pocas ocasiones. Existe un sector de operadores
del Derecho no solo fiscales, sino tambin jueces que partiendo de que un
caso tiene alguna connotacin civil (porque, por ejemplo, en el hecho que se
denuncia como estafa ha tenido lugar la firma de un contrato que no ha sido
cumplido) o administrativa (porque, por ejemplo, la infraccin materia de denuncia ha importado la infraccin de deberes funcionariales) sostienen en seguida que, como el sistema jurdico-penal de control social tiene carcter subsidiario o de ltima ratio, es en el mbito extrapenal que se debe plantear el
conflicto y lograr su solucin sin que resulte procedente iniciar la persecucin
por parte del representante del Ministerio Pblico.
Desconocen quienes as proceden har seguir el sendero de los ejemplos
planteados entre parntesis que, aunque no se haga constar en un documento por escrito, generalmente la comisin del delito de estafa importa la realizacin de operaciones contractuales, en las que interviene el agraviado desplazando su patrimonio, con voluntad viciada a consecuencia del error en que
lo ha hecho caer el autor mediante su engao[16], siendo, por tanto, adems,
un problema de ndole civil; y que los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios o servidores importan de manera general la necesaria infraccin de deberes funcionariales propios de la funcin o servicio,
siendo, por ello, tambin un problema de ndole administrativo; pero sin que
en ambos casos pierdan su naturaleza penal[17].
En realidad, la doctrina concibe a la subsidiariedad o ltima ratio no
como dirigida a orientar la labor del fiscal o del juez, sino la labor de incriminacin que lleva a cabo el legislador penal[18], esto es, su mbito de accin se
ubica en el momento en que el legislador habr de decidir si le otorga o no la
proteccin del Derecho Penal a los bienes jurdicos frente a determinadas formas de ataque, prohibiendo su realizacin bajo amenaza de una pena; y para
ello la subsidiariedad exige que la criminalizacin de conductas solo ocurra
[16] De acuerdo al artculo 1351 del Cdigo Civil: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
[17] De acuerdo al artculo 1351 del Cdigo Civil: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
[18] GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal, Parte general. Grijley, Lima, 2008,
pp. 92-93.
203
[19] No solo ello, sino que como ensea ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general. Madrid, Civitas,
1997, p. 67, la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juego al arbitrio del legislador.
Es cierto que tericamente el principio de proporcionalidad es un principio constitucional bsico, por lo
que la punicin de una infraccin insignificante podra ser nula por vulnerar la prohibicin de exceso;
pero en la prctica hay que negar la inconstitucionalidad mientras el legislador tenga disponibles para
infracciones de escasa gravedad penas correlativamente benignas. Y si no hay certeza sobre si otros
medios ms leves (como las meras sanciones civiles) prometen o no un xito suficiente, al legislador le
est atribuida adems una prerrogativa de estimacin. Por ello, el principio de subsidiariedad, es ms
una directriz polticocriminal que un mandato vinculante (resaltado nuestro).
[20] Es en este sentido que, por ejemplo, en el R.N. N 2090-2005-Lambayeque (siete de junio de dos mil
seis) se seala: Sexto: Que el principio de ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y
debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento;
que, adems, se admite la acumulacin de sanciones provenientes de diferentes rdenes cuando ellas
obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurdicos distintos, si el inters jurdicamente
protegido por la infraccin administrativa sea distinto al de la infraccin penal, que, en este supuesto,
la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurri el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeo de sus funciones, la existencia de
un proceso penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos
jurdicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes
posibilidad que admite el artculo doscientos cuarenta y tres de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el
caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sancin punitiva
que puede incluso derivar en la privacin de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad
penal, como as lo reconoce tambin el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas diecisis
de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil
cuatro, emitidas en los expedientes nmeros veinte cincuenta dos mil dos - AA/TC, veintiocho sesenta
y ocho - dos mil cuatro -AA/TC, veintitrs veintids dos mil cuatro - AA/ TC, treinta y uno noventa
y cuatro - dos mil cuatro - HC/TC, respectivamente. Stimo: Que, en el contexto expuesto cabe indicar
que la sancin disciplinaria impuesta al encausado Vctor Miguel Carrillo Gonzles, Administrador
de la Municipalidad Distrital de Ptipo, se debi al incumplimiento de sus funciones y a la comisin
de graves faltas administrativas que incluso no son materia de acusacin fiscal conforme se aprecia
204
Por ejemplo, la violacin de la libertad sexual tiene una evidente connotacin penal, pero en tanto hecho generador de un dao fsico y moral en la parte agraviada tambin funda la imposicin de una consecuencia de naturaleza
civil, como lo es la reparacin.
Es que:
Como ha destacado Hirsch la comprensin jurdico-penal de un caso representa nicamente un corte de su desarrollo jurdico. Para el dominio jurdico completo an pueden jugar un papel otros varios sectores del ordenamiento jurdico:
por ejemplo, adems del Derecho de daos, el Derecho de seguros y el Derecho
administrativo. Cada uno de estos sectores jurdicos concluye Hirsch se ocupa, con una funcin diferente, en la atribucin de las consecuencias que surgen
de la infraccin jurdica[21].
de la Resolucin de Alcalda de fojas setecientos catorce; que, en cambio, en el presente caso se juzga
hechos con contenido penal vase acusacin fiscal de fojas setecientos veinticinco, distintos a los que
originaron la medida disciplinaria que se le impuso, razn por la cual de autos no aparece acreditada
vulneracin alguna al principio de ne bis in idem.
[21] GRACIA MARTN, Luis en L MISMO (Dir.). Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. Valencia, Espaa, 1996, p. 31.
205
[22] Discurso por el Da del Abogado. Colegio de Abogados de Piura. Abril 2009 (texto proporcionado por
el autor).
206
habr que formalizar la investigacin contra aquellos funcionarios que son competentes por los aspectos del acto que le dan incidencia penal. Implicar en el proceso penal a todos los que, de una u otra manera, han intervenido causalmente en
el hecho constituye un proceder que solo lleva a procesos penales innecesariamente complejos y engorrosos. La utilizacin de la teora del delito para identificar a los que seran competentes por un hecho delictivo concreto, es una herramienta bsica para el adecuado dimensionamiento del proceso penal.
207
respectivo abarque. Dicho de otro modo, el resultado tal como se ha producido no guarda correspondencia y escapa a las funciones y fines a los que la norma penal est orientada.
En tanto se piense que el Derecho Penal tiene por funcin legitimadora de
su existencia la necesidad de una proteccin preventiva de los bienes jurdicos
ms importantes para la vida en sociedad, mediante la prohibicin y sancin
de conductas a las que denomina delitos; siendo justamente una de estas conductas prohibidas y que quiere prevenir la entrega a funcionarios de sumas de
dinero para que acten en contra de sus obligaciones como crea haber hecho la denunciante, quien deposit dinero a quienes se haca pasar por personal policial para que no pongan en conocimiento del fiscal un hecho al que
supuestamente se hallaban obligados por razn de sus funciones; resultara
contradictorio que el Derecho Penal ofrezca alguna forma de tutela a quienes
precisamente han actuado en la creencia que vulneraban sus normas de conducta; se afectara adems su funcin preventiva pretendiendo brindar amparo
a quienes reclaman porque otros miembros de la sociedad no han cumplido su
ofrecimiento de incurrir en comportamiento criminal. Un Derecho Penal funcional no puede incentivar ni amparar que los miembros de la sociedad piensen que corromper funcionarios es una conducta jurdicamente respaldable.
Retornando a la seleccin de casos, se debe hacer la siguiente advertencia: son dos supuestos totalmente distintos: 1) aquellos en que el hecho no resulta en su calificacin jurdica siendo tpico del delito que se denuncia ni de
ningn otro de los previstos en nuestro ordenamiento penal; y 2) aquellos en
los que el hecho objeto de notitia criminis no resulta tpico del delito que se
denuncia, pero ello no afecta su relevancia penal, puesto que los hechos se
adecuan a un tipo que no ha sido objeto de denuncia. En este ltimo supuesto el Ministerio Pblico tiene la obligacin de efectuar una calificacin jurdica correcta de los hechos y ordenar la investigacin y persecucin de los
mismos.
Puede mencionarse en calidad de otros ejemplos de este criterio de seleccin los siguientes casos:
-
La notitia criminis trasladada consista en que la persona de M anterior Presidenta haba incurrido en delito de apropiacin ilcita en razn a que se negaba de modo reiterado a transferir al poder de la nueva Junta Directiva el dinero perteneciente a la Apafa de la Institucin
Educativa C que se deposit en una cuenta bancaria a su nombre y al
de Z anterior Tesorera.
208
El anlisis del texto de la denuncia llev a la conclusin de que dejando a salvo la posibilidad de recurrir ante la autoridad jurisdiccional civil para que, brindando tutela judicial efectiva, resuelva el problema no exista razones para afirmar el delito de apropiacin ilcita que se imputaba a M; en razn a que dicho delito se construye sobre la base de la accin prohibida de apropiarse; siendo que la imputada no haba incurrido en dicho comportamiento conducirse como
si fuera propietaria ni tampoco se encontraba en la posibilidad de
hacerlo porque as lo hubiese querido no poda disponer libremente
del dinero de la cuenta; lo que se poda apreciar en el relato del hecho denunciado cuando se seala que la denunciada no poda disponer del dinero de la Apafa, pues para ello se requiere de la firma conjunta de esta con la nueva tesorera.
-
2. El hecho no es punible
La fundamentacin normativa de esta causal se encuentra tambin en el
literal d del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin (que requiere una infraccin punible para que una persona pueda ser procesada); pero, ahora en
conjuncin con el numeral 1 del artculo 334 del CPP de 2004, que prescribe:
1. Si el fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin
previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la Investigacin Preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado (resaltado
nuestro).
209
El proceso busca el esclarecimiento de los hechos materia de notitia criminis de cara a la final declaratoria judicial de su realizacin, como presupuesto de la imposicin de una pena o medida de seguridad que son los instrumentos mediante los cuales el sistema penal procura el logro de sus fines.
Por tanto, cuando el hecho, a pesar de reunir los caracteres necesarios para
afirmar su tipicidad, se muestra desde un inicio como uno en el que no va a ser
posible imponer una consecuencia jurdico-penal, a pesar de los esfuerzos de
acreditacin que se hagan, no tiene sentido iniciar la persecucin.
Debe enfatizarse eso s que esta causal de rechazo liminar nicamente resulta legtima cuando, con los datos proporcionados por quien pone la notitia criminis en conocimiento del Ministerio Pblico, se est en condiciones de
afirmar con certeza la falta de punibilidad del hecho[23].
Por ejemplo, el artculo 208 del CP prescribe que: no son reprimibles,
sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones
o daos que se causen: 1. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta, por lo que no resultara procedente, ni necesario, iniciar diligencias de investigacin preliminar en caso que el denunciante
de parte ponga en conocimiento un hecho que calificado jurdicamente constituya efectivamente un delito de estafa una forma de defraudacin, pero ya
en ese momento, en razn de su simple narracin, se pueda apreciar con certeza que ha sido cometido en su perjuicio por uno de sus hijos; para esto es muy
importante que en esta clase de delitos se inquiera desde el inicio por las relaciones que pudiera tener el agraviado con el autor del hecho.
Nuestro Derecho contempla casos en que no resulta jurdicamente posible imponer una pena, a pesar de que se pueda constatar la culpabilidad del
sujeto que incurri en un ilcito penal; nos referimos a los supuestos en que es
necesario analizar la concurrencia o no de condiciones objetivas de punibilidad o de excusas absolutorias previstas de modo expreso en la ley.
En estos supuestos puede existir un ilcito penal[24] cometido por un sujeto
culpable, pero se renuncia a imponer una sancin por consideraciones de poltica criminal o de poltica jurdica.
[23] As, NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Lima,
IDEMSA, 2010, p. 296.
[24] En contra MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. Buenos Aires - Montevideo, reimpresin de la octava edicin, B de F, 2009, p. 143 (n marg. 32); sosteniendo que: Las condiciones
objetivas de punibilidad afectan el carcter penal de la antijuridicidad del hecho y de ellas depende,
pues, el injusto penal. La antijuridicidad de un hecho no puede, ciertamente, condicionarse a que sea
penal, pero sin este carcter es evidente que no ser penal; adicionando que en tanto el tipo penal es
210
el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son penalmente relevantes, lo ms oportuno parece
incluir todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un hecho tanto si afectan a la gravedad del injusto, como si obedecen a otras razones polticocriminales en el tipo penal. Este aparecer,
entonces, no solo como tipo de injusto, sino como tipo de injusto penal (p. 144, n marg. 34).
No piensa lo mismo, sin embargo, respecto de las excusas absolutorias, sealando que estas tienen el
carcter de causas personales de exclusin o levantamiento de la pena y no empecen, por ello, al significado penal del hecho, sino solo a la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por su realizacin (p. 170,
N marg. 65).
211
[25] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho
Penal (Volumen I). Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 241.
[26] No obstante aceptar que, en efecto, solo se encuentran referidas a la perseguibilidad del delito en
el proceso penal, las estudian dentro del apartado dedicado a la penalidad: MUOZ CONDE,
Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte general. cuarta edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 463.
212
213
respecto de dicha clase de inimputabilidad el proceso deber continuar en busca de acreditar los requisitos que dan lugar a su aplicacin
y para determinar, adems, su tiempo de duracin.
b) El Derecho peruano no admite la asignacin de responsabilidad penal a los menores de 18 aos de edad; sin embargo, s se establece la
asignacin de consecuencias jurdicas para la infraccin de normas
penales por parte de estos, por lo que adems, por razones de competencia material, la calificacin de la notitia criminis cuando se trate de la exclusin de responsabilidad penal por minoridad supondr
no una declaratoria de improcedencia, sino el traslado del caso a la
Fiscala de Familia.
214
[27] HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho procesal penal chileno. Tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 486.
215
La facultad descrita se explica por el hecho de que, en la prctica, todos los sistemas de justicia criminal reciben una altsima cantidad de denuncias de parte del
pblico y, de ellas, un porcentaje importante est constituido por una relacin de
hechos que aportan muy pocos datos. En estos casos, la experiencia muestra que
no tiene mucho sentido conducir una investigacin porque la polica no cuenta
con elementos mnimos que le permitan seguir alguna pista para la obtencin de
resultados. Por otra parte, tampoco se trata de hechos lo suficientemente graves
que justifiquen una investigacin demasiado compleja, como la que podra montarse an sin muchos antecedentes si se considera que el hecho lo amerita[28].
Lo dicho puede suceder en el caso del agraviado que pone en conocimiento de la autoridad de un hurto, narrando que dej estacionado su automvil taxi en una calle del centro de la ciudad por un momento para ingresar a
una oficina y cuando regres, a los pocos minutos, encontr la puerta delantera correspondiente al pasajero sin el seguro y faltando el equipo de msica;
siendo que al preguntar a las personas que se hallaban por el lugar ninguno se
percat de alguien que se hubiera acercado al vehculo.
Lo mismo ocurre en el caso de quien mientras camina por una calle poco
transitada es atacado por la espalda, por una persona que aprisionando su cuello con su brazo mtodo conocido popularmente como cogoteo lo deja
sin respiracin hasta desmayarlo, luego de lo cual las personas que acompaaban al agresor le sustraen sus pertenencias de valor y huyen; siendo que al
reponerse el agraviado no puede dar razn de las caractersticas de las personas que le asaltaron sin que adems se pueda contar con testigos.
En estos supuestos en los que no se puede contar con ningn tipo de datos que permitan orientar la investigacin no resulta racional ordenar diligencias preliminares de investigacin, por lo que han sido denominados por
un sector de la doctrina como ininvestigables.
Debiendo advertirse que si bien lo dicho es as como regla general, como
indican Duce y Riego:
Por lo general esta facultad no debiera ser ejercida en casos muy graves o muy
complejos, en donde siempre debiera intentarse una investigacin para tomar
una decisin respecto de su futuro. La idea es que, como se trata de una evaluacin de casos dentro del contexto de restricciones del sistema de justicia criminal, resulta lgico que tratndose de los delitos ms graves estemos en condiciones, como sociedad, de invertir ms recursos y agotar todas las instancias para intentar esclarecerlos, ya que ellos representan los atentados ms graves en contra
[28] DUCE, M y RIEGO, C. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. pp. 201-202.
216
En este ejemplo, ya las indagaciones preliminares iniciales hacen entender que no resulta necesario profundizarlas, por ms que todava quede disponible plazo para ello.
Habr otras ocasiones en que las indagaciones continuarn hasta su conclusin con la recoleccin de elementos mnimos de conviccin que puedan justificar materialmente la emisin de una disposicin de formalizacin
de investigacin preparatoria, pero al efectuarse el anlisis correspondiente a la emisin de dicha disposicin aparece sumamente claro que durante la
[29] DUCE, M y RIEGO, C. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. pp. 201-202.
[30] BURGOS MARIOS, Vctor. La implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal en la ciudad de
Trujillo y sus retos. p. 5, aunque tratndolo como un caso de archivo provisional en casos sin evidencia
mnima. cfr. <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_41.pdf> (consultado en
mayo 6 de 2011).
217
218
pudieran acompaar se pueda pronosticar con objetividad, seriedad y seguridad que dichas finalidades resultan inalcanzables.
De modo similar, para la disposicin de improcedente formalizar investigacin preparatoria, el sustento normativo de esta causal se encuentra en la teleologa del numeral 1 del artculo 321 del CPP de 2004, que seala:
La Investigacin Preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de
cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin y,
en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del
dao causado.
219
En este marco que se debe sealar que investigar preliminarmente o formalizar investigacin preparatoria a pesar de existir un pronstico negativo
de xito, resulta contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el
principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implican dichas investigaciones cuando de inicio
se sabe con certeza que no se podrn conseguir los elementos de acreditacin
necesarios para la prosecucin de la persecucin.
220
respuestas de calidad en el menor tiempo posible; mientras ms rpido se resuelven los casos ms se contribuye a oxigenar la capacidad operativa del sistema, pero no solo ello, sino que se colabora sustancialmente a la mejora de la
opinin que los usuarios y la colectividad tienen del mismo.
Para ello el CPP de 2004 ha establecido salidas alternativas y mecanismos de simplificacin, que permiten dar respuestas cleres a los casos y lograr la descarga procesal.
Entre las primeras se deben mencionar los criterios de oportunidad contenidos en el artculo 2 del CPP de 2004: a) Renuncia a la persecucin penal
(numeral 1 literales. a, b y c); b) Suspensin de persecucin a prueba (numeral 5); y c) Acuerdos reparatorios (numeral 6); que permiten prescindir de la
persecucin desde los momentos iniciales del proceso (incluso, antes de la
formalizacin de investigacin preparatoria); ofreciendo, a cambio, la asignacin de respuestas no tradicionales, no punitivas, que significan bsicamente
la satisfaccin pronta de las pretensiones resarcitorias de la vctima.
Entre las segundas se deben mencionar: a) La acusacin directa (artculo
336 numeral 4 CPP de 2004), que permite pasar de las diligencias preliminares de investigacin a la presentacin de la acusacin escrita, obviando la investigacin preparatoria formalizada; b) El proceso inmediato (artculos 446
a 448 del CPP de 2004), que permite, en su versin ms amplia, obviar tanto la investigacin preparatoria formalizada como la etapa intermedia, pasando de las diligencias preliminares a la instalacin del juicio; c) La terminacin anticipada del proceso (artculos 468 a 471 del CPP de 2004), que permite la emisin de una sentencia condenatoria durante la etapa de investigacin
preparatoria, terminando con ello el proceso; d) La conclusin anticipada del
juzgamiento (artculo 372 del CPP de 2004), que posibilita la emisin de la
sentencia condenatoria al iniciar el juicio sin que se haya producido la actuacin de los medios probatorios.
Si bien se aconseja el uso intensivo de estos salidas y mecanismos, debe
precisarse a la vista de algunas prcticas constatadas en los distritos donde
ya rige el CPP de 2004 que la calidad de las respuestas que debe otorgar el
sistema de justicia no se puede sacrificar por razones de celeridad; la rapidez
en la respuesta es muy importante, es cierto, pero no lo es tanto como para
justificar respuestas arbitrarias o disfuncionales (que ya no puedan ser tenidas
por suficientemente serias por la colectividad o por el propio imputado de cara
a las necesidades de prevencin).
221
IV. CONCLUSIN
El CPP de 2004 plantea una cambio refundacional en la justicia penal peruana. Para ello estructura un proceso en el que el fiscal es el titular y responsable de la persecucin eficaz del delito.
Esta decisin legislativa lleva aparejada la asignacin de un nmero importante de nuevas obligaciones al representante del Ministerio Pblico, las
que no se podrn cumplir con un mnimo de eficiencia si no se toma debida
conciencia y acta en tal virtud de la necesidad de seleccionar y gestionar
adecuadamente siendo la idea clave el manejo racional y eficiente de los recursos la carga que se halla bajo su responsabilidad.
Para ello es necesario una adecuada utilizacin por parte del fiscal de las
herramientas normativas y conceptuales pertinentes, para que no ingresen al
sistema generando un dispendio de recursos aquellos casos que no tienen
relevancia penal y para que aquellos que s la tienen transiten por los caminos
ms breves hacia la resolucin jurdica definitiva del conflicto.
222
La notitia criminis trasladada por la Polica Nacional del Per, que ha recogido
la denuncia verbal formulada por el ciudadano Gerardo Alvarado Neyra se
encuentra referida a que por intermedio de la Agencia de Servicios de Carga
General Servis Piura S.A. le han enviado desde la ciudad de Lima, de la
oficina central del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero, tres fardos y dos
paquetes conteniendo diversos bienes muebles, siendo del caso que el 28 de
septiembre de 2009 se acerc a las oficinas de la agencia en mencin para
recoger la carga, dndose con la sorpresa que uno de los paquetes se haba
extraviado junto con la gua de remisin; siendo que el Administrador de la
misma, Carlos Augusto Montalvn Sandoval, se ha comprometido a asumir
el costo total de los bienes extraviados, incluso suscribiendo un documento
para formalizar dicho compromiso. ()
Es en este contexto que se debe sealar que el artculo 190 del Cdigo Penal
describe el delito de apropiacin ilcita sealado: El que, en su provecho
o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma
de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin
u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o
hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro aos; sin embargo, del anlisis de los
hechos materia de notitia criminis se puede apreciar que no existe razones
atendibles para pensar que la persona de Carlos Augusto Montalvn Sandoval
se haya apropiado de los bienes del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero
que formaban parte del contenido del paquete perdido, siendo que ms
bien como el propio denunciante afirma dichos bienes se habran perdido.
Este aserto se confirma cuando se repara en que como tambin el propio
denunciante afirma y anexa Montalvn Sandoval ha suscrito un documento
por el que se compromete a la devolucin de los bienes extraviados (cosa que
adems eliminara la concurrencia del elemento del tipo en su provecho,
ya que, de este modo, el extravo de los bienes ms bien le ha causado un
perjuicio econmico al imputado o a la empresa que representa, antes que
un provecho).
223
224
225
226
[1]
[2]
PREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho penal, parte especial II. Ceura,
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AVALOS RODRGUEZ, Constante / QUISPE VILLANUEVA, Alejandro (Coords.). Dogmtica penal del tercer milenio. Libro
homenaje a los profesores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus Tiedemann. ARA Editores, Lima, 2008, p. 1216.
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YUBERO, Julio. El Engao en el delito de estafa. Editorial Jurdica Cono Sur, Santiago de Chile. p. 109.
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232
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007 EN LOS DELITOS DE USURPACIN (ART. 202 DEL CP), LA VIOLENCIA DEBE
RECAER SOBRE LA PERSONA
234
235
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[5]
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SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Editora Jurdica Grijley, 2009. pp. 353/354.
<www.pj.gob.pe>. Jurisprudencia Sistematizada. Corte Suprema de la Repblica.
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[8]
<http://www.iestudiospenales.com.ar/parte-general/jurisprudencia-nac-y-prov/196-alcances-tipicos-de-la-insignificancia-.html>
(consultado: 6 de junio de 2011).
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[12]
PREZ MANZANO, Mercedes en: BAJO FERNNDEZ, Miguel (Dir.). Compendio de Derecho penal, parte especial II. CEURA, Madrid, 1998, pp. 439-440.
ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, pp. 431-432.
LEN ALVA, Eduardo. Los deberes de autoproteccin de la vctima en la configuracin del engao en el delito de estafa. En:
VALOS RODRGUEZ, Constante / QUISPE VILLANUEVA, Alejandro (Coords.). Dogmtica penal del tercer milenio. Libro
homenaje a los profesores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus Tiedemann. ARA Editores, Lima, 2008, p. 1216.
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[13]
[14]
GONZALES RUS, Juan Jos en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial. Tomo I.
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 659.
LEN ALVA, Eduardo. El engao en el delito de estafa (Portal de Alerta Informativa <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=476>).
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[15]
[16]
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VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal II. Marcos Lerner, reimpresin de la tercera edicin, Crdoba, 1982, pp. 216-217.
260
261
262
011 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIN PREPARATORIA CUANDO EXISTE UN PRONSTICO NEGATIVO DE XITO EN LA
PERSECUCIN PENAL
263
En el tema de los datos fcticos que en el presente caso hacen que se tenga
que concluir en la falta de pronstico positivo de xito en la persecucin
penal se debe mencionar como de gran importancia: 1) De la revisin de las
copias xerogrficas de los elementos de conviccin que obran en la Carpeta
Fiscal N 4771-2010 incorporada a la presente carpeta por hallarse referida
a hechos conexos a los que fundan la presente denuncia se puede concluir
que se encuentra suficientemente acreditado que en la noche del sbado
20 de noviembre de 2010 hubo una intervencin policial en inmediaciones
del domicilio de la denunciante Gloria Amelia Otiniano Saavedra; pero es
264
265
266
267
268
Las cosas como han sido expuestas y a pesar de no haberse empleado los
nomen iuris de falsificacin de documentos pblicos o uso de documento
pblico falso y tampoco aludirse al prrafo primero y segundo del artculo
427 del Cdigo Penal (pues para el ne bis in idem, se debe tratar de la misma
conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificacin legal),
lo que se puede apreciar del estudio de la resolucin de no haber mrito
para ejercitar accin penal de fecha 14 de febrero 2006 es que la Fiscal en
su condicin de representante del Ministerio Pblico, luego de su anlisis
jurdico, ha declarado la falta de ilicitud penal de los hechos materia de
denuncia no ha dicho que los elementos de conviccin sean insuficientes
para generar la formalizacin de denuncia; sino que no resultan penalmente
relevantes por falta de tipicidad penal; por lo que como ha dejado sentado el
Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Exp. N 2725-2008-PHC/
TC-Lima. Roberto Boris Chauca Temoche y otros; por razones de seguridad
jurdica el suscrito no puede so riesgo de proceder con arbitrariedad y
quebrantamiento del derecho fundamental a la prohibicin de ne bis in
idem variar la posicin asumida en dicha oportunidad por el Ministerio
Pblico respecto de la irrelevancia jurdico-penal de los hechos; siendo que,
en tal sentido, ni siquiera cabe emitir pronunciamiento de fondo al respecto;
e incluso contra las nuevas personas que se engloban en la denuncia materia
del presente pronunciamiento (recordemos que segn el Tribunal: Ello hace
jurdicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto
pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto
frente a l sino como en el presente caso frente a terceros).
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CAPTULO TERCERO
Formulacin de cargos penales
e imputacin necesaria
I. Introduccin
En los ltimos tiempos es cada vez mayor la importancia que se reconoce
al derecho a la imputacin necesaria dentro del proceso penal peruano, tanto
es as que la conciencia de la mxima judicatura sobre la necesidad de su adecuada proteccin ha llevado a que se cambie la posicin tomada en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, en el que se negaba la posibilidad del empleo
de la tutela judicial de derechos para su proteccin en el mbito de las disposiciones fiscales de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria, para pasar a admitirlo en el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116.
Explica el derecho a la imputacin necesaria el maestro Julio B. J.
Maier[31], sealando:
Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qu defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fctico, con significado en el mundo jurdico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputacin.
El ncleo de esa imputacin es, segn ya se ha observado, una hiptesis fctica accin u omisin segn se sostenga que lesiona una prohibicin o un mandato del orden jurdico atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurdico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse
eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar
o aminorar la consecuencia jurdico-penal a la que, se pretende, conduce o, de
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otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados,
guan tambin a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el
orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la accin u omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la infraccin, sino que,
por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento que se supone real con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se
debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categoras conceptuales. De
otro modo, quien es odo no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr
negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le ser posible afirmar o
negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.).
280
No obstante que las normas internacionales glosadas se construyen sobre el reconocimiento expreso de los derechos humanos a ser informado de la
acusacin y a contar con los medios adecuados para la preparacin de la defensa, no se puede negar que reconocen tambin, de manera implcita, el derecho a la imputacin necesaria; en tanto es claro que no es posible informar
de un hecho que no existe[33]; que no se trata de cualquier tipo de informacin
la que se habr de dar sino de una detallada de los cargos; y que, adems, conocer con precisin los hechos que se atribuyen y en esta primera aproximacin su calificacin jurdica es imprescindible para la preparacin eficaz de
la defensa.
En el adecuado entendimiento de los derechos convencionales en mencin
y, con ello, del derecho a la imputacin necesaria, son de mucha importancia
los criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[34] en
[33] El derecho a ser informado de la acusacin tiene como presupuesto normativo el que haya una acusacin y/o imputacin. Sin la existencia de una acusacin y/o una imputacin previa no puede cumplirse
con el mandato de notificar o poner en conocimiento. CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 191.
[34] No obstante, el que exista una imputacin previa no implica necesariamente que esta sea puesta en conocimiento del investigado lo que ocurrira, por ejemplo, si para garantizar el xito de las diligencias
preliminares de investigacin se ordena el secreto de estas, con la no comunicacin al imputado de los
cargos fcticos ni de las diligencias a realizar. Por lo que no coincidimos con quienes como BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 183 identifican el contenido de
ambos derechos.
Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido sin ambages la capacidad de vinculacin jurdica directa y con jerarqua constitucional tanto de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
como de la jurisprudencia que le es propia; por ejemplo, en la Sentencia del Exp. N 0005-2007-PI/
TC-Lima. Colegio de Abogados de Lambayeque, cuando seala: Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En
efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en
consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman
nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. /
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino
que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que
dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos
[00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]. / Asimismo, cabe mencionar que este
Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) [Exp. N 05854-2005-AA/TC FJ 23]; en
la Sentencia del Exp. N 0217-2002-HC/TC-Ica. Alfredo Crespo Bragayrac, cuando sostiene: De
281
las sentencias de los casos Barreto Leiva Vs. Venezuela[35] (27 de noviembre
de 2009) y Fermn Ramrez vs. Guatemala[36] (20 de junio de 2005)[37], de
cuyo contenido nos ocupamos con amplitud infra.
2. Nacional
La Constitucin Poltica de 1993 no posee una norma que consagre de
modo expreso el derecho a la imputacin necesaria, ni tampoco tiene alguna norma de contenido similar a los literales a) y b) del num. 3 del art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o a los literales b) y c)
del num. 2 del art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
No obstante, en tanto existe pacfico consenso en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que la imputacin necesaria es una exigencia sustancial del derecho de defensa[38], debemos ubicar su fundamento normativo de
[35]
[36]
[37]
[38]
conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin,
conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin y en la Sentencia del EXP. N 0006-2006-PI/
TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, cuando establece: El ejercicio interpretativo que realice
todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales),
para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar
obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos
y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones.
Puede consultarse en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf>.
Puede consultarse en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf>.
Existen otras que abordan el tema (v. gr. las de los casos Lpez lvarez vs. Honduras, de 1 de febrero
de 2006; Palamara Iribarne vs. Chile, de 22 de noviembre de 2005; Acosta Caldern Vs. Ecuador,
de 24 de junio de 2005; Tibi vs. Ecuador, de 7 de setiembre de 2004), pero estas las dos sentencias
referidas supra son las de mayor importancia.
Por todos: OR GUARDIA, A. Manual Derecho procesal penal, p. 175; CASTILLO ALVA, J. El
derecho a ser informado de la imputacin, p. 199; MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PREZ, A. El nuevo sistema procesal penal,
p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico-constitucionales del nuevo proceso penal,
p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibicin de indefensin, p. 131; CORDN MORENO, F. Las
garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN, W. Procedimiento penal
acusatorio y oral, p. 46; ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 139; BURGOS MARIOS, V. Derecho Procesal Penal, pp. 95 - 96; NEYRA FLORES,
J. Manual del nuevo proceso penal, p. 196; RAMREZ BASTIDAS, y Sistema acusatorio colombiano,
p. 266; CERDA SAN MARTN R. / FELICES MENDOZA M. El nuevo proceso penal, p. 203; RETEGUI SNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificacin, p. 17; TABOADA PILCO,
G. Tutela de derechos para controlar la imputacin en la disposicin de formalizacin de investigacin
preparatoria, p. 2.
282
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Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivacin
de las resoluciones fiscales.
[41] Parafraseando a CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196, debemos
sealar que: La imputacin necesaria permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada
sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genrica los comportamientos de
miembros de un grupo social. Asimismo, se opone a la intervencin policial, fiscal o judicial como
pretexto para conocer las faceta ntimas o privadas de una persona, ms all de si se trata de alguien
que ha cometido o no un delito. Debemos advertir, sin embargo, que esta virtud es solo una de sus
consecuencias y no su fundamento bsico, que es el derecho de defensa.
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285
Del mismo modo que con el num. 1 del artculo 87, que prescribe: 1. Antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas
existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual
modo se proceder cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de
nuevos elementos de conviccin o de prueba.
No solo ello, sino que el CPP de 2004 requiere para el inicio de las indagaciones de la necesaria descripcin de un hecho relacionado en correspondencia con una norma penal, cuando en el num. 1 de su artculo 329 establece:
1. El fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la
sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito[42].
Relacin de correspondencia que tambin se exige para la disposicin de
formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria (el num. 2 del art.
336 establece que esta contendr: b) Los hechos y la tipificacin especfica
correspondiente) y para el requerimiento acusatorio (el num. 1 del art. 349
prescribe: La acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr:()
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de
ellos;() f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho; y su num. 2:
La acusacin solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare
una distinta calificacin jurdica).
Por su parte, el artculo 374 del CPP de 2004, al prever la posibilidad de
la modificacin de la calificacin jurdica y de los hechos como veremos ms
adelante de modo no sustancial contemplados originalmente en la acusacin
fiscal escrita, ha sealado: 1. Si en el curso del juicio, antes de la culminacin de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada
por el Ministerio Pblico, deber advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. / Las partes se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada
por el Juez Penal y, en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. () 2. Durante el juicio el fiscal, introduciendo un escrito de acusacin
complementaria, podr ampliar la misma, mediante la inclusin de un hecho
[42] Segn el art. 64: 1. El Ministerio Pblico formular sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones
del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. / 2. Proceder oralmente en la audiencia y en
los debates, y por escrito en los dems casos.
286
nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificacin legal o integra un delito continuado. En tal
caso, el fiscal deber advertir la variacin de la calificacin jurdica. 3. En relacin con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusacin complementaria, se recibir nueva declaracin del imputado y se informar a las
partes que tienen derecho a pedir la suspensin del juicio para ofrecer nuevas
pruebas o preparar la defensa.
Misma necesidad de sealamiento expreso y, con ello, de informacin
al imputado se establece para la posibilidad de variacin de sus pretensiones
durante los alegatos finales del Ministerio Pblico que contempla el artculo 387,
al prescribir: 2. Si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones
para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin civil solicitadas en
la acusacin escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o
reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio, puede
solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo
se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.
Es tal la importancia que el CPP de 2004 le da a la descripcin del hecho
materia de persecucin penal y a la precisin de su calificacin jurdica que ha
establecido para el momento culminante del proceso, en su art. 397:
1. La sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias
que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria,
salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podr modificar
la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374.
[43] Reconociendo el poco tradicional componente de los elementos de acreditacin que sustentan la imputacin penal: REYNA ALFARO L. Derecho de defensa, p. 82; VANEGAS VILLA P. La imputacin, p. 242.
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28. Para satisfacer el artculo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusacin, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino tambin las razones que llevan al Estado a formular la imputacin, los fundamentos probatorios de esta y la caracterizacin legal
que se da a esos hechos. Toda esta informacin debe ser expresa, clara, integral y
suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versin de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artculo 8.2.b es esencial para el ejercicio
efectivo del derecho a la defensa.
288
Pudindose encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el mismo punto, entre otras, la sentencia del EXP. N 9811-2006-HC/TCCusco. Zulma Virginia Horqque Ferro:
De la lectura del mencionado auto no se desprende que la entonces juez de la
causa, al instaurar instruccin, se haya pronunciado respecto de en cul de las
modalidades delictivas habra incurrido la procesada, pues solo se limita a sealar que ordena abrir instruccin por la comisin del delito contra la voluntad popular, en la modalidad de atentado contra el derecho de sufragio; y por el delito contra la fe pblica en la modalidad de falsificacin de documentos en general, sin hacer referencia a los artculos de la ley penal que contemplan dichos injustos penales, y sin indicar los incisos que contienen las modalidades en que se
encuadra la conducta de los procesados, incluyendo la favorecida, lo cual lesiona su derecho a la defensa.
En lo que corresponde a los elementos de acreditacin se puede mencionar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucional en los EXP.
N 9544-2006-PHC/TC-Lima. Rmulo Jorge Pearanda Castaeda y
Luis Fernando Carrillo Morales y EXP. N 1132-2007-PHC-TC-Lima.
scar Pedro Berckemeyer Prado:
En efecto, el juez demandado consign, en el auto de apertura de instruccin
cuestionado, un inexistente atestado policial, denotando as la falta de suficiencia probatoria de la imputacin esgrimida contra los demandantes, lo que revela una decisin judicial arbitraria, pues el hecho de citar un documento policial
como material justificatorio de la pretensin punitiva sin que haya existido investigacin policial previa, no puede devenir sino en una denuncia manifiestamente orientada a que los presuntos autores del hecho sean inevitablemente
procesados.
289
Poder ejercerse desde que se seala a una persona como posible autor o partcipe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el proceso (). Sostener
lo opuesto implicara supeditar las garantas convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artculo 8.2.b, a que el investigado se encuentre
en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un mbito de sus derechos a travs de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convencin[45].
[45] Buena cuenta de que se trata de la posicin dominante en el mbito internacional perteneciente a los
pases que de algn modo comparten a nuestra cultura jurdica lo da la Directiva 2012/13/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la informacin en los
procesos penales, que seala en su considerando (28): Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la informacin acerca de la infraccin penal que se sospecha ha cometido o de cuya
comisin se le acusa, a ms tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la polica o de
otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso y en el num.
1 de su art. 2: La presente Directiva se aplica desde el momento en que las autoridades competentes
de un Estado miembro ponen en conocimiento de una persona que es sospechosa o que se le acusa de
haber cometido una infraccin penal, hasta la conclusin del proceso, es decir, hasta la decisin definitiva que determina si la persona sospechosa o acusada ha cometido o no la infraccin penal, incluidas,
cuando proceda, la imposicin de la condena y la resolucin de cualquier recurso; estableciendo en el
num. 1 de su art. 6: Los Estados miembros garantizarn que toda persona sospechosa o acusada reciba
informacin sobre la infraccin penal que se sospecha ha cometido o est acusada de haber cometido.
Esta informacin se facilitar con prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la
equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa.
290
Del mismo modo que ocurre con la doctrina[46]. De ah que, por ejemplo,
el nacional Neyra Flores[47] haya sealado: Es preciso que desde el ms prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputacin formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese
sentido y, por su parte, la espaola Armenta Deu[48] que dicho derecho alcanza situaciones anteriores a la propia formulacin de la acusacin, lo que
permite hablar con ms propiedad de un () concepto ms amplio llamado
imputacin.
Nuestro CPP de 2004 ha seguido este criterio en tanto el num. 1 de su artculo 329 obliga a la autoridad responsable de la persecucin penal a contar
con un hecho que se adecua a una norma penal desde el momento en que se
decide iniciar diligencias preliminares de investigacin y el art. IX de su T.P.
le impone comunicarlo apenas se establezca un imputado[49].
Est claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de
investigacin vamos a tener un imputado; podra suceder, por ejemplo, que el
Ministerio Pblico reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas
que participaron se encontraban con pasamontaas o reciba la noticia de que
se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por atropellamiento habiendo huido el conductor del vehculo que la impact; pero, a partir que
se logre identificar al autor o a alguno de los intervinientes en el delito y, consiguientemente, atribuirle el mismo, surge la necesidad de comunicarle su calidad de imputado[50].
Eso s, la Corte Interamericana ha establecido en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela:
45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas durante la investigacin preliminar en el proceso penal, para garantizar la eficacia de la administracin de justicia. Asiste al Estado la potestad de construir un
[46] Cfr. CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 205; JAUCHEN, E.
Derechos del imputado, p. 360; SERRANO HOYOS, G. La prohibicin de indefensin, p. 131; CORDN MORENO, F. Las garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN,
W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos tericoconstitucionales del nuevo proceso penal, p. 266.
[47] NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 200.
[48] ARMENTA DEU, T. Hacia una reforma del proceso penal?, pp. 89-90.
[49] No es de recibo, entonces, el planteamiento de BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una
imputacin concreta, p. 182, cuando sostiene que es a partir de la disposicin de formalizacin de
investigacin que empieza a custodiarse el principio de imputacin necesaria.
[50] Por eso dice CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 191: La imputacin se entiende en sentido material o amplio como la atribucin, ms o menos fundada, a una persona
de un acto presuntamente punible.
291
expediente en bsqueda de la verdad de los hechos, adoptando las medidas necesarias para impedir que dicha labor se vea afectada por la destruccin u ocultamiento de pruebas. Sin embargo, esta potestad debe armonizarse con el derecho
de defensa del investigado, que supone, inter alia, la posibilidad de conocer los
hechos que se le imputan.
Esta reserva implica la posibilidad de que se inicien y avancen diligencias preliminares de investigacin sin poner ello en conocimiento de las
personas de las que se sospecha la comisin de un delito. Entonces, se trata en
realidad, tcnicamente, del secreto de las mismas.
Este secreto solo tendr justificacin jurdica vlida en los supuestos en
que el conocimiento de la imputacin penal pueda poner en peligro la eficacia
de las indagaciones y no se podr prolongar durante todas las diligencias preliminares, pues es necesario reconocer una vez asegurados los elementos de
conviccin cuya recoleccin se buscaba garantizar un espacio para que el investigado pueda ejercer su derecho a la defensa[51].
Que quede claro que lo que se justifica es solo la falta de informacin al
investigado de la imputacin en su contra y de que su persona est siendo objeto de las diligencias preliminares; pero de ningn modo el que se pueda iniciar dichas diligencias sin tener una imputacin aunque sea genrica.
Para finalizar es de precisar que en tanto las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata buscar los elementos de conviccin que puedan
corroborar en grado de probabilidad inicial los hechos objeto de notitia criminis a efectos de determinar si corresponde o no formalizar cargos contra
las personas a las que se le atribuye su realizacin, no resulta exigible que
para ordenar el inicio de las mismas el fiscal tenga que analizar y sustentar
la existencia de algn especfico caudal de elementos de conviccin ms all
de aquel sustento fctico que constituye una notitia criminis mnimamente
razonable[52].
[51] Es en este sentido que el num. 3 del artculo 68 del CPP 2004 ha sealado: El fiscal decretar, de ser
el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesar antes de
la culminacin de las mismas; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la
culminacin el investigado pueda tomar conocimiento de la imputacin y realizar lo que considere ms
adecuado para su defensa.
[52] Esta mnima razonabilidad viene impuesta tanto por criterios de funcionalidad del sistema como de no
arbitrariedad. En el primer caso, porque el Ministerio Pblico no debe malgastar sus recursos investigando notitias criminis carentes de sentido. En el segundo, porque no se puede someter, sin que exista
arbitrariedad, abuso o injusticia, a una persona con las molestias que usualmente estas conllevan a
investigaciones tambin sin sentido.
292
El razonamiento contrario implica exigir que para que fiscal pueda empezar a investigar preliminarmente tenga antes que investigar preliminarmente,
con la contradiccin que en ello existe.
El CPP de 2004 muestra compatibilidad con lo que acabamos de afirmar
en tanto seala en el num.1 de su artculo 329 que el fiscal inicia diligencias
preliminares de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de
la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito sin establecer
ningn tipo de requisito de acreditacin para proceder en ese sentido.
En coherencia, el CPP de 2004 tampoco establece ningn requerimiento
de elementos de acreditacin ni acompandolos, ni indicando cules pueden ser o donde se pueden hallar para la interposicin vlida como generadora de las diligencias preliminares de investigacin de una denuncia[53]. Del
mismo modo, que tampoco lo hace para el inicio de oficio, por el iniciativa del
propio fiscal y sin denuncia ciudadana, de las indicadas diligencias.
V. Contenido material
La idea base del derecho a la imputacin necesaria es la adecuada descripcin de los cargos penales.
Pero, debe precisarse de inicio que si bien como se ha sealado supra la
imputacin necesaria desempea un importante rol ya desde que el momento
en que el representante del Ministerio Pblico decide el comienzo de las diligencias preliminares, las exigencias que formula este derecho no son las mismas a lo largo de todas las etapas del proceso.
En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 04726-2008-PHC/TC-Lima. Robert
Michael Haber, cuando seala:
Debe tomarse en cuenta que la finalidad de dicha resolucin (el auto de apertura
de instruccin) es simplemente dar inicio al proceso penal, por lo que no puede
[53] Artculo 328
1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narracin detallada y veraz de los
hechos, y de ser posible la individualizacin del presunto responsable.
2. La denuncia podr formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmar y colocar
su impresin digital. Si es verbal se sentar el acta respectiva.
3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitar a colocar su impresin digital, dejndose constancia en el acta del impedimento.
293
[54] Dice adems: De la lectura del cuestionado auto de apertura de instruccin ampliatorio, obrante de
fojas 177 a 257, se desprende que se imputa al beneficiado la presunta comisin del delito de lavado
de activos provenientes del delito de trfico ilcito de drogas (forma agravada), bajo la modalidad de
conversin y transferencia, as como ocultamiento y tenencia, delito tipificado en los artculos 1 y 2
de la Ley N 27765, por el hecho de ser titular, en su calidad de socio de la persona jurdica Freeman,
Butterman & Haber - Trust Account, de la cuenta bancaria N 0115134578 en el Espirito Santo Bank,
ubicado en la ciudad de Miami, en Estados Unidos, ya que en dicha cuenta bancaria se habran concentrado los pagos a las empresas off-shore constituidas por disposicin de Fernando Melcades Zevallos
Gonzlez, sentenciado como autor del delito de trfico ilcito de drogas en virtud de la sentencia del
19 de noviembre de 2005 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con la finalidad de ocultar los recursos ilcitos provenientes de dicha actividad. Asimismo,
se le imputa al favorecido el hecho de haber participado, en su calidad de socio del estudio de abogados
Freeman, Butterman, Haber, Rojas & Stanham LLP, en la constitucin de dichas empresas off-shore.
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El contenido de la notificacin (de la imputacin) variar de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto mximo, expuesto en el prrafo 28
supra, cuando se produce la presentacin formal y definitiva de cargos.
Es que, como lo seala, por ejemplo, literalmente la Convencin Americana de Derechos Humanos en el lit. b) del num. 2) de su artculo 8, la precisin y detalle en la descripcin de los cargos es un requisito plenamente exigible recin a partir de la formulacin de la acusacin.
[55] En sentido similar, RETEGUI SNCHEZ, J. El control constitucional en la etapa de calificacin, p. 17: En las instancias iniciales del procesamiento penal todava no hay verdaderas pruebas
incriminatorias, sino solo meros indicios de la comisin de un hecho delictivo; entonces, no puede
realizarse o mejor dicho exigirse una imputacin concreta, sino ms bien de tipo genrica.
[56] Es por ello que la referida Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo seala en su
considerando (28): Debe facilitarse una descripcin de los hechos constitutivos de infraccin penal
incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as como la posible tipificacin jurdica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripcin,
a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la
defensa (resaltado nuestro).
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296
De modo similar al aqu defendido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N 03987-2010-PHC/TC-Lima. Alfredo
Alexander Snchez Miranda y Otros:
18. En cuanto a la alegada violacin del derecho de defensa, consistente en no
haber explicitado los hechos imputados, cabe sealar que este Tribunal ya se ha
pronunciado en otras oportunidades sobre la relacin entre derecho de defensa y
el conocimiento de los cargos imputados. As, por ejemplo, para el caso del auto
de apertura de instruccin (Cfr. Exp. N 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo,
para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivacin de los hechos,
lo que permitir, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitacin de los hechos que se exige a una
sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instruccin. Lo
mismo ocurre con la apertura de investigacin preliminar respecto del auto de
apertura de instruccin (acto procesal para el que la ley exige individualizacin
del procesado e indicios mnimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo,
una exigencia ineludible de la apertura de investigacin consistir en un sustento fctico del hecho imputado, es decir, sealar el hecho que motiva la apertura de investigacin. Al respecto, la disposicin que abre investigacin, a fojas 56
y siguientes, seala que: () como resultado del anlisis preliminar efectuado
por la unidad policial se ha logrado identificar a los integrantes de la familia Snchez Paredes y su vinculacin con diversas personas jurdicas a nivel nacional,
las cuales se han ido constituyendo desde la dcada del 80 hasta la actualidad,
habiendo financiado diversos negocios tales como minas, granjas, inversiones en
bienes races, empresas de transporte, negocios de reparacin de vehculos, venta de maquinaria pesada, () para ello () involucraron a sus familiares y entorno amical ms cercano en la constitucin, aumento de capital, adquisicin de
bienes, apertura de cuentas bancarias, transferencias de dinero y otros en el desarrollo de la actividad econmica de diferentes empresas a nivel nacional e internacional y lograr con ello legalizar ingentes cantidades de dinero producto del
Trfico Ilcito de Drogas. () () siendo que en el presente caso los investigados han creado una pluralidad de personas jurdicas de las que resulta necesario
establecer la licitud de su origen as como el origen del patrimonio de los investigados, la correspondencia de los capitales involucrados con las actividades lcitas desarrolladas, la identificacin de las empresas nacionales y off shore constituidas en Panam () toda vez que resulta factible que la organizacin Snchez
Paredes est utilizando estos medios para blanquear el dinero obtenido en ilcitas
actividades.
19. Como es de verse, el acto concreto sealado en la disposicin que abre investigacin preliminar es la creacin de diversas personas jurdicas que habran sido
utilizadas para dar apariencia de legalidad al dinero obtenido con el trfico ilcito
de drogas. En este sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado.
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298
42. Con todas estas precisiones, tanto normativas como jurisprudenciales, queda claro que el inicio de toda investigacin, sea cual fuere su carcter, ha de tener como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir, el inicio de una investigacin contra una persona tendr validez constitucional nicamente si es posible individualizar su conducta y
verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sera
aceptar la preponderancia de la presuncin de culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.
43. Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la resolucin
fiscal de inicio de la investigacin, en contra de los favorecidos, no precisa el cargo concreto y especfico referido al delito de lavado de activos, es decir no se les
seala de modo concreto y circunstanciado el suceso fctico o evento material
que permita sostener la imputacin; esto es, no se les ha sealado cul es la transaccin comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les imputa, situacin que termina por contaminar el normal ejercicio del derecho de defensa y en
concreto el derecho a ser informado de la imputacin. En dicha resolucin solo
se alude a un evento criminal ocurrido el 11 de diciembre de 1987 (delito precedente) en donde en Mxico result muerto un pariente de los favorecidos, pero
no se precisa cul o cules son los actos concretos y precisos que bajo la modalidad de conversin, transferencia u ocultamiento habran realizado cada uno de
los favorecidos; deslegitimando con ello, desde la perspectiva constitucional, la
investigacin preliminar.
44. Es ms, del estudio de las documentales incorporadas al proceso por la propia
defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en el transcurso de la investigacin preliminar, la misma que ha durado aproximadamente dos aos, el representante del Ministerio Pblico ha cumplido con precisar el o los hechos materia de incriminacin; circunstancia que ha sido corroborada por el propio Procurador del Ministerio Pblico, el mismo que al ser requerido por los magistrados de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si el fiscal demandado ha sealado y comunicado de modo expreso y taxativo el hecho
que permite incluir a los favorecidos en la investigacin preliminar, este opt por
guardar silencio.
45. Evidentemente, el fiscal no debe investigar al azar, para ver que se encuentra,
sino se debe partir de una hiptesis basada en hechos especficos para determinar
su verosimilitud o no a la largo de la investigacin.
46. En un Estado Constitucional no se debe tolerar pesquisas e indagaciones (fiscales o policiales) indeterminadas o sin hechos precisos. Como ha sealado este
Tribunal Constitucional en la STC n 5228-2006-PHC/tC: (.) el contenido
principal de la presuncin de inocencia comprende la interdiccin constitucional de la sospecha permanente. De ah que resulte irrazonable el hecho que una
persona est sometida a un estado permanente de investigacin fiscal o judicial.
Ello es as en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de
ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos
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elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una bsqueda razonable de la comisin de un ilcito penal (cita incorrecta).
47. Todo lo expuesto en el presente acpite permite a este Colegiado concluir que
este extremo de la demanda debe ser estimado por haberse corroborado la vulneracin del derecho de defensa, especficamente el derecho a ser informado de la
imputacin de manera detallada y precisa.
En contra de la fundamentacin que se acaba de transcribir se debe precisar que, en realidad, la Corte Interamericana no dedica la sentencia del Caso
Fermn Ramrez vs. Guatemala a tomar posicin respecto de la clase de
descripcin de los hechos que se requiere para iniciar de modo jurdicamente
vlido las diligencias preliminares de investigacin ni, mucho menos, exige
en algn momento que para ello el fiscal tenga que parafraseando a lvarez
Miranda y Eto Cruz relatar e informar de modo detallado, claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como
delictivo.
Lo que es objeto de anlisis en Fermn Ramrez vs. Guatemala[58] es la
validez convencional de una sentencia de condena que es consecuencia de la
[58] Dice la sentencia: 70. En el presente caso, la imposicin de la pena de muerte() se bas en la aplicacin del artculo 132 del Cdigo Penal de Guatemala, que tipifica y sanciona el asesinato. La sentencia
fue dictada luego de un debate oral y pblico, posterior a la acusacin formulada contra el seor Fermn
Ramrez por el delito de violacin calificada, previsto en el artculo 175 del Cdigo Penal y sancionado
con pena privativa de libertad de hasta 50 aos de prisin. Esta imputacin sirvi de base para el inicio
del juicio oral y pblico ante el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Durante el primer da de debate, el Tribunal advirti a las partes sobre la posibilidad de cambiar
la calificacin jurdica del delito, pero no especific a qu delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no
es irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisin judicial sobre la sancin
aplicable. En sentencia del 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia Penal resolvi, invocando el
artculo 388 del Cdigo Procesal Penal, que del anlisis de la prueba producida en el debate [] el
Tribunal estima que el hecho delictivo imputado al procesado encuadra en la figura contemplada en el
artculo 132 del Cdigo Penal, [() ] por lo que, por imperativo legal debe cambiarse la tipificacin jurdica formulada en la acusacin y en el auto de la apertura de juicio, de violacin calificada al delito de
asesinato. En consecuencia, conden al seor Fermn Ramrez a la pena de muerte (supra prrs. 54.5
a 54.18). () 73. El Tribunal de Sentencia fund su actuacin en el artculo 374 del Cdigo Procesal
Penal, que prev la advertencia de oficio sobre una modificacin posible de la calificacin jurdica.
Ahora bien, el presidente del Tribunal se limit a advertir a las partes que en el momento oportuno
poda darse una calificacin jurdica distinta de la contemplada en la acusacin y en el auto de apertura
a juicio, pero no especific cul sera esa nueva calificacin legal, y mucho menos se refiri a la posibilidad de que el cambio de calificacin proviniera, en realidad, de una modificacin en la base fctica del
proceso y, en su hora, de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreci al inculpado la
oportunidad de rendir una nueva declaracin en relacin con los ltimos hechos que se le atribuyeron.
Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos imputados (artculo 8.2.b) de la
Convencin) y, en consecuencia, representaron un obstculo para preparar adecuadamente la defensa,
en los trminos del artculo 8.2.c) de la Convencin. () / 75. Al respecto, la Corte observa que, en la
sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limit a cambiar la calificacin jurdica
de los hechos imputados previamente, sino modific la base fctica de la imputacin, inobservando el
300
modificacin en juicio por parte del juzgador del hecho contemplado originalmente en la acusacin, que conllev, adems, a una modificacin de la
calificacin jurdica contemplada en dicho documento fiscal; respecto de los
cules el procesado no tuvo la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, por no haber sido oportuna y formalmente noticiado de las variaciones
producidas.
En este contexto, sus argumentaciones se centran en la necesidad de una
adecuada descripcin de la acusacin fiscal y en la congruencia que debe
guardar con ella la sentencia condenatoria; abordando tambin la posibilidad
de modificacin legtima bajo ciertas condiciones en el juicio de los hechos
y de la calificacin jurdica originalmente contempladas en aquella[59].
En la Sentencia del Caso Tibi vs. Ecuador[60] (7 de setiembre de 2004)
tampoco se analiza la clase de descripcin de los hechos que se requiere para
dar inicio a las diligencias preliminares, sino el que el ciudadano francs Daniel Tibi no haya tenido conocimiento oportuno y completo de los cargos
que se le imputaban en el auto jurisdiccional de procesamiento obviamente,
301
posterior al inicio de las indagaciones preliminares; cargos en los que se haba sustentado el mandato de detencin dictado en su contra[61].
Ms bien, la Corte Interamericana ha sealado en la Sentencia de Barreto Leiva vs. Venezuela:
30. Por todo ello, el artculo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una acusacin en sentido estricto. Para que el mencionado artculo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificacin ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaracin ante cualquier autoridad pblica.
31. Evidentemente, el contenido de la notificacin variar de acuerdo al avance
de las investigaciones, llegando a su punto mximo, expuesto en el prrafo 28
supra, cuando se produce la presentacin formal y definitiva de cargos. Antes de
ello y como mnimo el investigado deber conocer con el mayor detalle posible
los hechos que se le atribuyen.
No solo lo dicho, en la sentencia de Pellisier y Sassi vs. Francia tambin citada por LVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ como sustento de su posicin se analiza un problema muy similar al de Fermn Ramrez vs. Guatemala razn por la cual dicho pronunciamiento del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos es citado ampliamente en este ltimo caso[62] y no el
[61] La Sentencia seala como hecho probado: 90.18. El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del
Guayas, seor ngel Rubio Game, emiti orden de prisin preventiva contra el seor Daniel Tibi y
el resto de los imputados en el Operativo Camarn, e inici el proceso penal con el auto cabeza de
proceso, el cual no le fue notificado. El seor Tibi se enter del contenido del auto cabeza del proceso
algunas semanas despus, por medio del abogado de otro detenido. El seor Daniel Tibi no fue llevado
de manera inmediata ante el Juez de la causa, ni interrogado por este.
[62] En la Sentencia de Fermn Ramrez vs Guatemala se consigna: 69. En el caso Plissier y Sassi vs.
Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos determin que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba, ya que solo a travs de
la sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificacin de los hechos. En particular,
estim que el cambio acogido en la sentencia alteraba los trminos de la acusacin inicial. Al respecto,
hizo las siguientes consideraciones: () La Corte observa que los preceptos del tercer prrafo, inciso
a), del artculo 6 [de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] apuntan a la necesidad de brindar especial atencin a la debida notificacin de
la acusacin al imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal,
desde que el momento de la comunicacin de aquellas es cuando el sospechoso es formalmente puesto
en conocimiento de la base fctica y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs.
Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, N 168, pp. 36-37, prr. 79). El artculo 6.3.a)
de la Convencin [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado no solo de la causa de la
acusacin, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusacin,
sino tambin de la calificacin legal dada a esos actos. Dicha informacin debe ser detallada, tal como
correctamente sostuvo la Comisin. / () El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en
particular, a la luz del derecho ms general referente a un juicio justo, garantizado por el artculo 6.1
de la Convencin (ver, mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer vs. Blgica, Sentencia de
302
tantas veces mencionado problema de la clase de descripcin del hecho imputado que se requiere para dar inicio legtimo a las diligencias preliminares de
investigacin.
Para finalizar, hay que advertir que el que sea suficiente para el inicio de
diligencias preliminares de investigacin un hecho que analizado jurdicamente presente por lo menos los componentes bsicos de una prohibicin penal importa el lmite mnimo de lo permisible para proceder a iniciar las indagaciones cuando no es posible contar con mayores detalles, de modo que si
desde un principio se puede formular una descripcin circunstanciada del hecho materia de atribucin el fiscal deber plasmarla as en la disposicin cabeza de indagaciones.
Es que, como ha dejado sentado la Corte Interamericana en Barreto Leiva vs. Venezuela, de lo que se trata es que en los momentos previos a la acusacin propiamente dicha: el investigado deba conocer con el mayor detalle
posible los hechos que se le atribuyen.
27 de febrero de 1980, Serie A, N 35, pp. 30-31, prr. 56; Artico vs. Italia, sentencia de 13 de mayo de
1980, Serie A, N 37, p. 15, prr. 32; Goddi vs. Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, N 76,
p. 11, prr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de 12 de febrero de 1985, Serie A, N 89, p. 14, prr. 26).
La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una informacin completa
y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificacin legal
que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los
procedimientos sean justos. / () Finalmente, respecto de la queja formulada bajo el artculo 6.3.b)
de la Convencin, la Corte considera que los sub-prrafos a) y b) del artculo 6.3 estn conectados y
que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusacin debe ser considerada a
la luz del derecho del imputado de preparar su defensa. () 77. En el citado caso Plissier y Sassi, la
Corte Europea de Derechos Humanos declar que el Estado era responsable por violacin del derecho
de los peticionarios a ser informados de manera detallada sobre la acusacin, as como del derecho de
aquellos a disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa (artculos
6.1 y 6.3 incisos a) y b) de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales), considerando que: () al hacer uso del derecho que incuestionablemente
tena para recalificar hechos sobre los cuales tena jurisdiccin propiamente, la Corte de Apelaciones
de Aix-en-Provence debi haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de
defensa respecto de dicha cuestin de manera prctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna.
En el presente caso, la Corte no encuentra algn elemento capaz de explicar los motivos por los cuales,
por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentacin o, alternativamente, los
peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios
no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificacin, ya que fue solo
a travs de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificacin de los
hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde.
303
[63] Principalmente en lo que corresponde a la clusula de congruencia de la imputacin fctica del num.
2 del artculo 349 del CPP 2004: La acusacin solo puede referirse a hechos y personas incluidos en
la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta
calificacin jurdica, en tanto presupuesto de la clusula de congruencia del art. 397: 1. La sentencia
no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su
caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podr
modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el Juez
Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374.
[64] Por ejemplo, el CPP chileno requiere en el lit. b de su artculo 259 de: La relacin circunstanciada de el
o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica en el momento de la formulacin de la acusacin;
sin embargo, establece en su artculo 232 para la formalizacin de investigacin que: En la audiencia
(en el ordenamiento procesal penal chileno la comunicacin de la decisin fiscal de formalizar investigacin preparatoria se hace en una audiencia), el juez ofrecer la palabra al fiscal para que exponga
verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y de modo complementario en su
art. 231 que en la solicitud de realizacin de dicha audiencia el fiscal tiene la obligacin de consignar
la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su
comisin y el grado de participacin del imputado en el mismo. Precisando el Instructivo General
N 27: sobre la audiencia de formalizacin de la investigacin y el juicio inmediato (1 diciembre de
2000) de la Fiscala Nacional que en ella el fiscal proceder describiendo sucintamente los hechos
que constituyan las infracciones penales imputadas; siendo que de acuerdo a la REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola, p. 1428, sucinto significa breve, compendioso.
Cosa similar ocurre en el CPP colombiano, que el num. 2 de su art. 288 requiere para la formulacin
de la imputacin solo la relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en lenguaje
comprensible.
304
No obstante, ello no es correcto. En tanto la posicin que se debe asumir como acertada es una que se fundamente necesariamente en nuestro ordenamiento jurdico, resulta de crucial importancia una dotacin de sentido del
num. 2 del artculo 336 que compatibilice interpretacin sistemtica con la
exigencia del num. 1 del artculo 87 de que: Antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin y con la garanta del num. 1 del artculo IX del T.P. de que toda persona tiene derecho a que se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputacin formulada en su contra.
No se puede pensar en cumplir de modo razonable y jurdicamente vlido en tanto dicen que el procesado ha podido ejercer su derecho de defensa
respecto de los hechos materia de persecucin en cada una de las etapas del
proceso las exigencias del num. 1 del artculo 87 y del num. 1 del artculo
IX del T.P. si es que el hecho materia de imputacin no se encuentra descrito de modo detallado desde la disposicin de formalizacin y continuacin
de investigacin preparatoria. Pues es en esta disposicin que se fija formalmente el objeto del proceso penal; quedando delimitado el hecho de que puede ser objeto de acusacin y el que, posteriormente, puede ser objeto de sentencia condenatoria.
Es de advertir que si bien lo ptimo sera que desde los primeros momentos del proceso penal exista un hecho materia de atribucin descrito con absolutamente todos sus detalles y circunstancias, lo incipiente de las indagaciones que recin se inician formalmente hace que no resulte razonable establecer ello como criterio general de validez en este estadio.
Como ha sealado el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116:
El nivel de precisin de los hechos que no de su justificacin indiciaria procedimental, atento a la propia naturaleza jurdica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promocin de la accin penal por el fiscal, debe ser compatible cumplidos todos los presupuestos procesales con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecucin penal
es decir, que impulse el procedimiento de investigacin () el nivel de precisin del mismo relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala tiene un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin
necesariamente tarda.
Es que, como reconocen de modo pacfico la doctrina y la mejor jurisprudencia, en realidad el hecho objeto de persecucin penal se delimita progresivamente a lo largo de la tramitacin del proceso, a consecuencia de los actos
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de investigacin y prueba que se habrn de realizar, pudiendo sufrir modificaciones durante la investigacin preparatoria incluso sustanciales, mediante la correspondiente disposicin de ampliacin de formalizacin[65] y hasta en el curso mismo del juzgamiento aunque ya no en este momento de naturaleza sustancial[66]. De ah que se haya dicho que a travs de la formalizacin el fiscal da un
primer paso en cuanto a la definicin del objeto del proceso[67] y que la delimitacin definitiva del hecho se produce en la acusacin oral posterior a la actuacin
de los medios probatorios esto es, en sede de los alegatos finales[68] [69].
Esta posicin enlaza perfectamente con el criterio fijado por la Corte Interamericana en Barreto Leiva vs. Venezuela:
(...)
31. Evidentemente, el contenido de la notificacin variar de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto mximo, expuesto en el prrafo 28
supra, cuando se produce la presentacin formal y definitiva de cargos. Antes de
ello y como mnimo el investigado deber conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen (Resaltado nuestro).
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[70] Cmo en el ejercicio del derecho de defensa, se podran plantear y discutir racionalmente una excepcin de improcedencia de accin si el fiscal no ha expresado como mnimo cul es el hecho que a su
entender cumple con las exigencias de la tipicidad penal?
[71] En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo seala
en su considerando (28): Debe facilitarse una descripcin de los hechos constitutivos de infraccin
penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as como la posible tipificacin jurdica, de forma
suficientemente detallada (resaltado nuestro).
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[72] Ha sealado de modo correcto el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N 00099-2010PHC/TC-Junn. Henry Villar Herrera a favor de Mehmet Yildiz: Este Colegiado en la sentencia
recada en el Exp. N 03875-2008-PHC/TC seal que: El requisito de un juicio con las debidas garantas tampoco obliga a los Estados Partes a proporcionar servicios de interpretacin a una persona cuya
lengua materna no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente
en el idioma oficial y comprender ese idioma. solo es obligatorio proporcionar servicios de interpretacin si al acusado o a los testigos de descargo les resulta difcil comprender el idioma del Tribunal
o expresarse en ese idioma (Comit de Derechos Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, prr. 5.6
-1991). / 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: (). El derecho a conocer
los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se
conoce el idioma en el que aquel se desarrolla (Opinin consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999.
El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal). As mismo establece: c) Derecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el
tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, conocer la acusacin e interrogar y presentar testigos (Opinin Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos). STC N 4719-2007-PHC/TC. / 6. En
el presente caso, el accionante alega la vulneracin de los derechos al debido proceso y de defensa por
no habrsele proporcionado un traductor oficial del idioma turco durante las etapas del proceso penal
que se sigui en su contra. Al respecto, es preciso sealar que, tal como consta en el Acta de Registro
Personal, Decomiso e Incautacin de Especies y Documentos (f. 47), as como en la diligencia referida
al Acta de Registro del minidepartamento e incautacin (f. 49), particip un representante del Ministerio Pblico, as como el traductor en el idioma alemn Armando Jacinto Yrala Elas; asimismo, que
en la declaracin preliminar del beneficiario, particip como intrprete en el idioma alemn Guillermo
Eloy Pino Infante (f. 40-47). De la manifestacin del beneficiario (f. 40), se desprende que radica en
Alemania desde hace aproximadamente 30 aos, pues trabaj en la compaa Bayer Qumica, y en la
actualidad percibe un seguro de desempleado; de otro lado, vive en dicho pas con su conviviente y sus
dos hijos; por lo que el procesado puede entender y expresar su voluntad no solo en turco sino tambin
en el idioma alemn. / 7. Que durante la etapa judicial en el proceso penal seguido contra el ciudadano
turco aqu favorecido, se garantiz su derecho de defensa ya que, como obra en autos, se le asign un
intrprete, respetndose de esta manera lo estipulado por el artculo 122 del Cdigo de Procedimientos
Penales; prueba de ello es que el 26 de mayo de 2006 se suspendi la declaracin instructiva al no haber
un intrprete que lo asista: En este estado se suspende la presente diligencia, en razn que la suscrita
al preguntar al procesado si entiende el idioma castellano; para no recortrsele el derecho de defensa
se le nombra un perito traductor por intermedio de la Corte Superior de Justicia de Lima, motivo por
el cual se suspende la presente diligencia (f. 62). Por otro lado, en la continuacin de la instructiva se
consign la presencia del intrprete en idioma alemn Sandor Ternyk Ternyk, de nacionalidad hngara
y del intrprete en idioma turco Saim Ozlurger, de nacionalidad turca, quienes cumplieron con el juramento y la promesa de honor dispuestos por el artculo 134 del Cdigo de Procedimientos Penales; as
mismo, en las dems actas de continuacin de la declaracin instructiva del beneficiario se cont con la
presencia de un intrprete en idioma turco, elegido por voluntad propia del favorecido. / 8. Finalmente,
en las actas que dan inicio a la Audiencia Pblica y a la continuacin de la misma, se da cuenta la concurrencia del intrprete Saim Ozlurger; asimismo, del estudio de autos se desprende que dicha persona
haba actuado como intrprete en la instruccin que se llev a cabo, por lo que se tiene por cumplido
lo dispuesto en el artculo 258 del Cdigo de Procedimientos Penales (f. 190). / 9. Por consiguiente, a
lo largo de proceso penal, el favorecido tuvo derecho a denunciar la imposibilidad de comunicacin
y de hacer uso de los mecanismos procesales y constitucionales previstos si consideraba que un vicio
308
en lo posible, unvocas[73]; de tal modo que, cuando sea notificada la disposicin de formalizacin, permita el entendimiento de los cargos y el pleno respecto de cada uno de los componentes del hecho y eficaz ejercicio del derecho de defensa.
Esta necesidad de claridad hace cuestionable la prctica de algunos Fiscales no todos desde luego de entremezclar la descripcin del hecho atribuido con la narracin de las diligencias de investigacin[74].
No es que la narracin de estas diligencias no sea importante, sino que
tiene un lugar propio en la estructura de la disposicin de formalizacin de investigacin, el que corresponde a la exposicin de los elementos de conviccin que sustentan la promocin de la accin penal.
De otro modo podra suceder que el hecho atribuido no sea plenamente
inteligible o resulte equvoco para el imputado poco entrenado adems en dichos quehaceres, al aparecer formulado de manera confusa e inconexa.
Est claro que la descripcin del hecho materia de persecucin debe partir del anlisis de los elementos de conviccin recolectados durante las diligencias preliminares o que acompaan la denuncia cuando se decide la formalizacin de manera directa, sin indagaciones previas[75], pero al momento
de su plasmacin debe ser presentado de manera independiente.
procesal vena transgrediendo su derecho de defensa. Por lo tanto, el procesado mantuvo una comunicacin efectiva con el intrprete en idioma turco designado por su propia voluntad, mxime si como se
evidencia en los actuados del expediente el procesado es capaz de entender el idioma alemn.
[73] En palabras de FERRAJOLI, L. Derecho y razn, p. 125: El uso de palabras equvocas y de juicios de
valor en la descripcin de los hechos imputados() representa ms bien una tcnica de vaciamiento de
las garantas penales.
[74] Del mismo modo que debe cuestionarse la prctica de limitarse a la transcripcin, sin discriminacin
alguna, del hecho contenido como fuere que haya sido formulado en la denuncia o en el informe
policial. El fiscal debe hacer un estudio del caso que le permita detectar que la historia es penalmente
relevante y esto es lo que deber comunicarle al imputado, precisando los actos que de esos hechos a l
se le atribuyen, VANEGAS VILLA, P. La imputacin, pp. 241-242.
[75] Ha sealado para el Derecho colombiano VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 242, en una construccin que resulta mutatis mutandi aplicable al nuestro: Es preciso aclarar que tambin para los
primeros peldaos del proceso, como cuando se decide formular imputacin, se requiere cierto sustento
probatorio. Lo mnimo para poder convocar a una persona con el propsito de comunicarle su calidad
de imputado, es que existan motivos suficientes que indiquen su posible participacin en el hecho y
que tal inferencia est originada y sustentada en elementos serios y objetivos que en realidad existen
en investigacin y que ellos hayan sido incorporados en debida forma con anterioridad a la decisin de
formular un cargo. De no contarse con este fundamento, es improcedente el llamamiento a una audiencia de formulacin de imputacin.
309
[76] No es cierto, entonces, que como seala BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 184: Solo es legtimo imputar, cuando se cuente con suficiente informacin de la que
se infiera razonablemente que aquel es el posible autor o partcipe de la conducta.
[77] En sentido similar: VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 240: (respecto a la inferencia razonable de la imputacin), esta no es arbitraria, ni discrecional del fiscal. Ella solo habr de ser admisible
cuando exista un mnimo probatorio debidamente obtenido y allegado a la indagacin. Para formular
imputacin, el fiscal debe estimar cumplida la misin de la fase de indagacin.
[78] Con cargo a discriminar los casos en que, excepcionalmente, resulta utilizable la prueba ilcita, debe reconocrsele razn a VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 243, cuando seala que. La inferencia
310
razonable, que exige el nuevo sistema procesal penal, como grado de conocimiento para imputar, no
puede estar basada en informacin ilegalmente obtenida.
En nuestro pas, en sentido similar, BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin
concreta, p. 185.
[79] Podra pasar que el fiscal no se haya dado cuenta de su error o que, incluso, tenga claro el mismo, pero
est manipulando la calificacin jurdica para tener mayores posibilidades de injerencia en los derechos
de los ciudadanos en tanto en algunos casos la restriccin de derechos para la bsqueda de pruebas
requiere que se trate de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad por ejemplo, para la intervencin, grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o de otras
formas de comunicacin.
311
razonables los que, segn prescribe la norma, deben ser expresamente consignados en la disposicin de formalizacin para proceder en dicho sentido.
Esta posibilidad se explica en que en algunas ocasiones se tiene que decidir la formalizacin cuando el estado todava incipiente de las investigaciones hace que se tengan elementos de conviccin que sustenten la existencia
de un delito, pero no las totales caractersticas de su perpetracin (en los casos en que existe arbitrariedad en la calificacin jurdica, en cambio, el hecho
s se encuentra precisado en sus caractersticas).
Pinsese, por ejemplo, en quien es sorprendido por el encargado y la polica en un cuarto de hotel sobre su menor hija desnudos ambos ante los gritos desgarradores de auxilio de esta, la que al ser entrevistada depone sealando que su padre puso su rgano sexual en contacto con el suyo, lo que le
caus un gran dolor; siendo que no se pudo realizar el reconocimiento mdico
legal dentro de las 24 horas de plazo de detencin en flagrancia por la fuerte
inflamacin mictica que presentaba su vagina, la cual haca que la exploracin para el reconocimiento sea muy dolorosa; quedando por determinar, entonces, si nos encontramos ante actos contrarios al pudor o una tentativa de
violacin sexual.
3. En el requerimiento acusatorio
En este estadio, al haber finalizado la investigacin preparatoria, el fiscal debe estar ya en condiciones de describir de modo detallado y circunstanciado el hecho materia de imputacin; siendo por ello que el lit. b del num. 1
del artculo 349 del CPP de 2004 establece que la acusacin deber contener
una relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno de ellos.
Ha sealado Sancinetti[80] que se trata de:
Cumplir con el requisito de individualizar el hecho, es decir, darle una identidad tal que se pueda decir que solo un suceso histrico, un recorte del acontecer
fctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado.
312
La descripcin del hecho en el escrito de acusacin () tiene que ser inequvoca, en el sentido de que, segn las reglas generales de la lgica, de las ciencias
naturales y de la experiencia restante, ser prcticamente imposible que diversos hechos cumplan con esta descripcin (). El texto de la acusacin tiene que
aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente l sea cumplido por un hecho individual y solo uno, en el sentido de ese
concepto de hecho. Esta llamada descripcin de especificidad es la condicin general de una correcta descripcin individual.
Debemos anotar, sin embargo, que si bien la individualizacin del hecho a que se refiere el maestro argentino es esencial para la validez de la acusacin fiscal, en nuestro derecho positivo ello no basta, sino que como seala expresamente el CPP de 2004 la descripcin debe contener, adems, las
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; no limitndose nicamente al supuesto fctico que satisface las exigencias de la especfica tipicidad penal materia de la acusacin, sino tambin describiendo otros datos o circunstancias que siendo precedentes, concomitantes o posteriores sean
relevantes.
Eso s, el empleo de con sus circunstancias que hace el CPP de 2004
indica que solo resulta necesaria e importante la descripcin de aquellas que
aparezcan conectadas al hecho como suyas, no de cualquier tipo de circunstancia por ms que haya coincidido temporalmente con aquel.
Si bien el lit. b del num. 1 del artculo 349 no lo seala expresamente,
tampoco se trata de consignar circunstancias carentes de trascendencia jurdica. De esta manera, las circunstancias precedentes, concomitantes o posteriores que deben expresarse en la acusacin son aquellas que conforman el hecho penal, civil y/o administrativo que en cada caso concreto es objeto principal en el caso del primero y accesorio en el caso de los dos ltimos del proceso; las que dicen de su gravedad, segn las reglas que le son propias a cada
una de dichas formas de responsabilidad; o que dicen de la especfica medida
de la consecuencia jurdica pena o medida de seguridad en la infraccin penal; consecuencias accesorias en la infraccin administrativa o reparacin en
la infraccin civil que se debe aplicar.
Del mismo modo, en tanto la demostracin mediante prueba indiciaria
requiere de la acreditacin como consecuencia de los actos de prueba del
juzgamiento en grado de certeza de los hechos indicantes en los que se basa
la inferencia realizada; respecto de los cuales el imputado tiene pleno derecho
a ejercitar su derecho de defensa y, particularmente, su derecho a la prueba
(de descargo). Cuando sea necesario recurrir a dicho mecanismo de prueba los
hechos indicantes de los que parte la inferencia debern tambin encontrarse
313
En este sentido, resultan cuestionables las prcticas de algunos fiscales no todos desde luego que tratndose de coimputados omiten indagar durante la investigacin preparatoria e individualizar, a consecuencia de ello, en
la descripcin del hecho materia de acusacin cul ha sido el aporte a la perpetracin del ilcito penal que ha tenido cada uno de los procesados; as como
precisar cul es el especfico ttulo de imputacin inductor, cmplice primario, cmplice secundario, autor directo, coautor o autor mediato que corresponde a su aporte.
Por su parte, ha precisado CASTILLO ALVA[83]:
El derecho a ser informado de la imputacin no se cumple por el solo hecho de
permitir que la persona pueda acceder al expediente y enterarse de la imputacin
que pesa en su contra. Exige una concreta actividad del Estado: la expedicin sin
demora de la informacin de la imputacin. El sentido teleolgico del derecho a
ser informado de la imputacin reside en que no se quiere que la persona a la que
se atribuye un delito se entere de la imputacin revisando el expediente o conozca por su iniciativa, riesgo y cuenta los cargos que pesan en su contra. Se dispone, a tal efecto, que debe ser el Estado quien ha de correr por cuenta propia del
cumplimiento de dicha obligacin.
314
La redaccin del num. 3) del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (que se refiere expresamente al derecho de la persona A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella)
y del num. 2) del artculo 8 (que se refiere a la garanta mnima de la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada) deja suficientemente claro el tema.
No se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la
informacin existente en el proceso, suponga de modo acertado o no cules son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa, sino que los
instrumentos internacionales citados le reconocen a la persona humana el derecho a que sean los rganos encargados de la persecucin quienes le informen de manera detallada y previa de la acusacin, para que sobre informacin cierta pueda estructurar con pretensiones de eficacia su defensa respecto de los hechos, calificacin jurdica y elementos de acreditacin que existen en su contra.
El tratamiento que le ha dado al tema el CPP de 2004 es similar, pues en
el num. 1 del artculo IX de su T.P. se refiere al derecho de la persona a que
se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en
su contra; en el num. 2 de su artculo 71 a que se debe hacer saber al imputado que tiene derecho a Conocer los cargos formulados en su contra; y en
315
el num. 1 de su artculo 87 a que antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que
se consideren aplicables.
Debiendo mencionarse tambin la obligacin que el CPP 2004 le establece al fiscal para describir el hecho y la calificacin jurdica materias de formalizacin de investigacin preparatoria en el num. 2 de su art. 336 (al sealar
que contendr b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente) y
de acusacin en el num. 1 de su artculo 349 (al sealar que contendr b) La
relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado y f) El artculo de la Ley penal que tipifique el hecho); adems de la obligacin de informar expresamente al acusado de las modificaciones que pudieran sufrir los
hechos o la calificacin jurdica en el curso del juzgamiento que se contempla
en su artculo 374 CPP de 2004[84].
En la construccin de la acusacin escrita se debe tener en cuenta que si
bien el num. 2 del artculo 349 CPP de 2004 establece: La acusacin solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin
[84] El artculo 374 deja en claro que no obstante la importancia de la adecuada fijacin del hecho en la acusacin escrita de la etapa intermedia, como presupuesto para la orientacin de la actividad probatoria
en el juzgamiento y para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, no es en dicho requerimiento
aunque generalmente as ocurra en la prctica en el que necesariamente se fija de manera definitiva y
sin posibilidad de mutaciones el objeto de proceso, aquel sobre el que habr de recaer la sentencia, pues
dicho objeto siempre puede ser materia de modificaciones no sustanciales durante el juzgamiento con
la presentacin de una acusacin complementaria.
La acusacin oral es la que fija definitivamente la pretensin punitiva (artculo 387 inciso 1 del NCPP)
as lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema RN 1882-2006/Lima,
del 6.8.2007, FJ 15.11, pues como consecuencia de la actuacin probatoria, y en virtud de una previa
acusacin complementaria, puede incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia, con entidad para
modificar la calificacin legal o integrar un delito continuado (artculo 374 inciso 2 del NCPP), a la
vez que puede variar la pena solicitada e instar una medida de segundad, as como incluir alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputacin sin la entidad necesaria para una acusacin
complementaria respeto al principio de singularidad del objeto procesal (artculo 387 incisos 2 y 3
del NCPP). SAN MARTN CASTRO, C. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, p. 13.
Incluso, el artculo 387 del CPP 2004 establece que en los alegatos finales: 2. Si el fiscal considera
que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin
civil solicitadas en la acusacin escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena
o reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate
contradictorio correspondiente y que 3. El fiscal, en ese acto, podr efectuar la correccin de simples
errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputacin ni provoque indefensin y, sin que sea considerada una acusacin complementaria; siendo claro
que la introduccin de dichas nuevas razones o alguna circunstancia importa la modificacin de la
acusacin no sustancial est claro, pero modificacin al fin y al cabo.
316
de la investigacin preparatoria, ello no significa que no habr de ser posible, como consecuencia de la informacin que se recolecte a consecuencia de
los actos de investigacin preparatoria formalizada, realizar precisiones o incorporar circunstancias en dicho requerimiento acusatorio que importen alguna modificacin de los hechos pergeados en la original disposicin de formalizacin de investigacin.
La exigencia del num. 1 del artculo 349 de que en la acusacin se consigne la relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con
sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, que no se hace
cuando se trata de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria, conjuntamente con la posibilidad de que los hechos objeto de la acusacin escrita sean modificados por el fiscal con posterioridad
a la etapa intermedia en la etapa final y ms importante del proceso, la del
juzgamiento dicen que la pretensin del num. 2 del artculo 349 del CPP de
2004 no es que el hecho materia de acusacin sea en todas y cada una de sus
componentes y circunstancias exactamente el mismo consignado en la disposicin de formalizacin de investigacin, sino que lo que se busca es que el
hecho no sea uno distinto en su sustancia, en su aspecto bsico[85].
En lo que corresponde a la calificacin jurdica, la imputacin necesaria
no sufre gran variacin con respecto a las exigencias que se ha hecho para la
disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria; debiendo precisarse si que en contra de lo que ocurre con relacin al hecho materia de acusacin el num. 2 del artculo 349 del CPP de 2004 establece que no existe
mayor impedimento para consignar en el requerimiento acusatorio una calificacin jurdica distinta a la que ha sido materia de la disposicin de inicio formal del proceso penal.
[85] SAN MARTN CASTRO, Csar. Constitucin, Cdigo Procesal Penal y correlacin, pp. 9-10: Para
determinar si se est ante un elemento esencial o uno accidental, es de establecer si el elemento en cuestin tiene entidad para conformar un proceso independiente, es decir, si est o no dotado de autonoma
(). El elemento accidental, que muy bien puede variar sin merma de la identidad del hecho punible
al no poder conformar el objeto de un proceso autnomo, est referido a las circunstancias eximentes
y a las modificativas de la responsabilidad penal, a la variacin de las formas de intervencin en el
hecho, a los grados de desarrollo del delito y a la tipicidad subjetiva (dolosa o culposa) del hecho punible (). La Sala Nacional de Casacin Penal de Argentina en la Sentencia N 419, Asunto Funes, del
04/11/1996, incorpor un mtodo para verificar la existencia o no de un hecho diverso, al que siempre
debe apreciarse segn la regla de esencialidad o accidentalidad del elemento diferencial. Seal que el
procedimiento consiste en suprimir mentalmente el hecho acreditado en el debate, el ncleo esencial
del contenido en la acusacin. Si a pesar de ello aquel comportamiento subsiste, se estar realmente
frente a un hecho diverso. La diversidad del hecho acreditado en el debate debe necesariamente derivar
de su independencia del descrito en la acusacin.
317
Esta posibilidad no representa problema de cara al pleno ejercicio del derecho de defensa, en razn a que la defensa respecto a la calificacin jurdica es fundamentalmente una defensa de alegaciones jurdicas y no una defensa de participacin en la actividad demostrativa como s lo es la defensa respecto de los hechos, por lo que, cuando se modifica la tipificacin de un hecho, queda todava, de cara a la sentencia condenatoria, un espacio suficientemente amplio para poder ejercitar plenamente el derecho a la defensa respecto de la calificacin jurdica asignada por el fiscal.
Tan as que como se precis supra la calificacin jurdica incluso puede ser materia de mutacin en sede de juzgamiento y de oficio por el rgano
jurisdiccional competente para el conocimiento de la causa; como lo deja en
evidencia el num. 1 del artculo 374 del CPP de 2004.
Debe precisar s que esta inocuidad de las calificaciones jurdicas erradas,
corregibles en sede de la acusacin, no es tal cuando durante la investigacin
preparatoria se han dictado medidas judiciales que importan injerencias en los
derechos de los justiciables que se explican principalmente en la gravedad de
la calificacin jurdica asignada inicialmente por el fiscal.
[86] En este sentido, nos manifestamos tambin en contra de las prcticas de algunos operadores del sistema criticada por RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 2 (nota de pie 3): Existe la creencia que la proteccin
de la vctima de violencia sexual mayor de edad, exonera al fiscal de recabar mayores elementos en el
interrogatorio practicado a la vctima durante la investigacin. As llegan a juicio acusaciones tan genricas que omiten circunstancias, fechas, modo de la comisin del delito, en pro de evitar una segunda
victimizacin. Esta prctica conlleva un grave peligro pues termina por afectar el derecho a conocer
los cargos concretos que se imputan y en esas condiciones difcilmente el imputado podr defenderse
eficientemente, como es lgico, cuando no sabe exactamente de qu; siendo que para estos casos es
necesario un trabajo muy cuidadoso y detallista por parte del personal del Ministerio Pblico a efectos
de que las declaraciones de los agraviados no tengan que repetirse.
318
Uno de los ejemplos ms comunes de este tipo de casos es el de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento que son descubiertos tiempo despus de su perpetracin, en los
que la vctima no sabe dar idea cierta respecto de la fecha en que se realiz el
ataque, pero s atribuye con firmeza el hecho a una persona.
Puede mencionarse, tambin, los casos de delito de colusin, en tanto su
descripcin normativa bsica, prevista en el primer prrafo del artculo 384
del Cdigo Penal, tiene como elemento objetivo: concertarse con los interesados para defraudar al Estado; siendo que en la generalidad de casos sucede
que se pueden reunir elementos de acreditacin que indiciariamente nos llevan a la plena certeza respecto a que entre el funcionario y el particular efectivamente se ha producido una concertacin, pero sin que debido a la clandestinidad con que se produce se est en condiciones de indicar en qu lugar, en qu fecha ni, mucho menos, en qu hora es que ha tenido lugar la susodicha concertacin.
Del mismo modo que los delitos de peculado, en los que no siempre se
tiene certeza sobre la fecha en que el funcionario o servidor pblico se ha
apropiado de los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estaban confiados por razn de su cargo. En estas ocasiones ocurre que
solo se tiene noticia de la apropiacin, sin poder precisar el momento en qu
se ha producido, cuando tiempo despus por una accin de control, por una
denuncia o simplemente porque alguien echa de menos el bien se descubre
el faltante.
Y no solo se presentan estos problemas de imposibilidad de precisar las
horas, fechas o lugares de comisin del delito; sino que en ocasiones no se
puede contar con informacin respecto a la concreta forma en que sucedieron los hechos, como, por ejemplo, ocurri en el denominado caso del Escuadrn de la muerte de la ciudad de Trujillo; del que se ha conocido por los
medios de comunicacin que se trataba de un grupo de policas que haba exterminado delincuentes en dicha ciudad en un nmero de ms de cuarenta; sin
embargo, sus supuestos integrantes fueron llevados ante la justicia en sede de
juzgamiento nicamente por la muerte de cuatro jvenes ocurrida en el Distrito del Porvenir en octubre de 2007.
En este caso (Exp. N 00295-2008) se present el problema de que la Fiscala no estaba en capacidad por la clandestinidad en que se produjeron los
hechos de describir con detalle los ltimos e importantes momentos del hecho como en qu lugar se produjo el desenlace final, quienes de los diez acusados haban disparado y desde qu distancia y lugar lo haban hecho, pues
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segn la tesis acusatoria luego de haber sido sacados de sus casas vivos tres
de los occisos e intervenido en la calle el cuarto fueron conducidos hacia un
lugar alejado de la zona poblada por el personal policial; siendo lo siguiente que se conoca el ingreso de las cuatro personas en un hospital heridos de
bala, llegando muertos tres de ellos y muriendo al poco tiempo el cuarto.
Esta falta de precisin llev en algn momento a la juez de la etapa intermedia a declarar el sobreseimiento de la causa[87], aunque luego dicha decisin
fue anulada por la Sala Superior Penal de Apelaciones y el nuevo juez a cargo
del control de la acusacin concedi su pase a juzgamiento.
El que en este ltimo caso corran entre los elementos de acreditacin: el
acta de intervencin policial donde firman los acusados sealando que acaban de dar muerte a los agraviados en un enfrentamiento; innumerables versiones de testigos que niegan la tesis del enfrentamiento, sealando que ms
bien tres de los occisos fueron sacados vivos de sus casas por el personal policial y el cuarto fue intervenido en la calle para luego ser llevados con rumbo
[87] Fundamentando su decisin en que: El fiscal al no haber precisado correctamente los hechos fcticos
y al no haber sealado la participacin que se le atribuye a cada uno de los acusados como lo exige el
numeral 1 acpite b) del artculo acotado, ha continuado manteniendo en error la acusacin; ms an,
que en el marco de la responsabilidad penal se distingue la persona del autor de los partcipes, esto
quiere decir que el autor solo ser aquel que tena el dominio del hecho y partcipe aquel que, sin tener
dicho dominio fctico, contribuye de manera decidida en la realizacin tpica, para ser coautores varios
deben ostentar el dominio del hecho, haber efectuado una contribucin esencial para la perpetuacin
delictiva, materializada en la etapa de la ejecucin, pues si fue realizada en la etapa preparatoria solo
podr responder a ttulo de complicidad, pero como el fiscal ha manifestado que los acusados responden como coautores sin precisar en qu consiste el dominio del hecho de cada uno de los acusados y
siendo en la fase intermedia donde se determina que los juicios deben ser preparados convenientemente
y se debe llegar a ello luego de una actividad responsable, es por ello que se debe realizar un doble control, por una parte un control formal y de otra un control sustancial de los requerimientos fiscales o de
los actos judiciales conclusivos; por lo que el juez tendr inters en que la decisin judicial no contenga
errores o en que estos no se trasladen a la etapa del juicio donde pueden generar mayores perjuicios o
invalidar la totalidad del propio juicio, es as que la fase intermedia no agota su funcin en el control
formal, sirve tambin y principalmente para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos
y si no se admite la acusacin se dicta el sobreseimiento porque el fiscal durante la investigacin preliminar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de prueba de cargo para sostener vlidamente
la imputacin delictiva que recae sobre cada uno de los acusados, determinando la forma de comisin
del delito, los medios utilizados para su perpetracin, los mviles, el grado de perfeccin delictiva y
la individualizacin de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participacin en el
evento criminoso tal como lo seala el artculo 321 del Cdigo Procesal Penal y al no haberse cumplido
con los fines de la investigacin preparatoria se debe proceder a sobreseer; como se tiene indicado, el
fiscal hizo apreciaciones genricas cuando, ha sealado que todos los acusados son coautores y no ha
indicado cul ha sido el dominio del hecho de cada uno de ellos.
320
desconocido; una pericia de espectrofotometra de absorcin atmica que indica que en algunos de los agujeros causados en la ropa de los occisos por proyectiles de armas de fuego, con trayectoria de atrs hacia adelante, se encontr la presencia de restos de plomo, bario y antimonio compatibles con disparos a corta distancia (menos de cincuenta centmetros); una pericia de antropologa forense que indica que uno de los occisos presenta un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la base del crneo con trayectoria de
atrs hacia adelante y de abajo hacia arriba con patrn de fractura que indica un disparo a corta distancia; una pericia de patologa forense que teniendo
el mismo objeto de estudio que la pericia anterior llega a idntica conclusin;
una pericia de balstica forense que dice que la gran mayora de disparos que
recibieron los occisos tienen una trayectoria de atrs hacia adelante (esto es,
ingresaron por la espalda); dice de la injusticia material de la pretensin de sobreseer el proceso adems de la desproteccin a los derechos fundamentales e
impunidad que con ello se generara.
En sentido similar nos tenemos que pronunciar en los casos de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento en que la vctima no sabe dar razn cierta respecto de la fecha
exacta en que se realiz el ataque, pero existen elementos de acreditacin que
dan seguridad respecto a que el ataque se ha producido y por parte de la persona a la que se le imputa; por ejemplo, cuando se cuenta con un examen de
ADN que concluye en que el acusado en efecto es el padre del menor fruto de
la concepcin.
Lo mismo debe decirse en los supuestos en que es claro que ha existido
una colusin o un peculado, por ms que no se pueda identificar la fecha en
que ha tenido lugar la concertacin o la apropiacin.
En estas ocasiones, en que se presenta un conflicto entre la necesidad de
proteccin a los bienes jurdicos constitucionalmente reconocidos que han
sido afectados con el delito y el derecho a la imputacin necesaria, la persecucin penal debe continuar su camino hacia la expedicin de una sentencia
condenatoria a pesar de la imposibilidad de descripcin de la totalidad de las
circunstancias del hecho materia de imputacin en tanto exista el pronstico
objetivo y serio de que la actividad que se desarrolle en juicio permitir llegar
a un estado de certeza respecto de su perpetracin por la persona a la que se le
321
atribuye su comisin[88] y esta haya tenido la posibilidad de ejercer razonablemente su derecho de defensa[89].
En estos casos de conflicto no es que las exigencias de la imputacin necesaria desaparezcan sino que se reducen a su mnima expresin[90] en tanto
nicamente se exige la atribucin de un hecho individualizado que se adecua
a la descripcin de una conducta penalmente prohibida por la norma penal
(que, por ejemplo, en un delito de homicidio importa que una persona mata a
otra); sin la consignacin de sus particulares circunstancias.
Por lo dems, en tanto la imputacin necesaria fundamenta su existencia
en la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, el que el
acusado haya estado en la efectiva posibilidad de hacerlo[91] trunca cualquier
tipo de cuestionamiento a la validez del proceso[92].
[88] Est claro que en algunas ocasiones no se podr llegar a certezas, precisamente porque no se podr
establecer las concretas circunstancias de perpetracin del hecho; por ejemplo, cuando en la agresin
sexual no exista fruto de la concepcin y el procesado acredita que en varios de los das del mes en
que aproximativamente se ubica la comisin del delito no se encontraba en la ciudad o era imposible
que haya visto o estado a solas con la vctima; o en el caso de un delito de peculado doloso cuando no
se hizo acta de transferencia de bienes y el faltante es descubierto por una auditoria que se hace meses
despus al nuevo funcionario. En estos y otros casos similares, continuar con la persecucin efectivamente carece del menor sentido.
[89] Ha sealado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de Mattoccia vs. Italia: 71.
En conclusin, la Corte es consciente del hecho de que los juicios por violacin plantean cuestiones
muy sensibles, importantes y de gran preocupacin para la sociedad y que los casos relativos a los muy
jvenes o los discapacitados mentales a menudo se presentan a las autoridades y a los tribunales con
serias dificultades probatorias en el curso de las actuaciones. Se considera, sin embargo, que en el presente caso la defensa se enfrent a dificultades excepcionales. Teniendo en cuenta que la informacin
contenida en la acusacin se ha caracterizado por la vaguedad en cuanto a detalles esenciales sobre
el tiempo y lugar, se contradijo en varias ocasiones y modificado en el curso del juicio, y teniendo en
cuenta el largo periodo transcurrido entre el sometimiento a juicio y la del juicio en s mismo (ms de
tres aos y medio) en comparacin con la velocidad con que se llev a cabo el juicio (menos de un mes),
la justicia requiere que al solicitante se le haya brindado mayores oportunidades y facilidades para
defenderse de una manera prctica y eficaz.
[90] Recurdese que la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del
2012, relativa al derecho a la informacin en los procesos penales, seala: Debe facilitarse una descripcin de los hechos constitutivos de infraccin penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora as
como la posible tipificacin jurdica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del
proceso penal en la que se facilite esa descripcin, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento
y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.
[91] Precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de Mattoccia vs. Italia: 60. Si
bien el alcance de la detallada informacin contemplada en esta disposicin vara en funcin de las
circunstancias particulares de cada caso, el acusado debe en todo caso, contar con suficiente informacin como sea necesaria para comprender plenamente el alcance de las acusaciones contra l con miras
a preparar una defensa adecuada.
[92] En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia de Casacin N 04-2009-La Libertad se ha establecido:
El recurrente seala que se ha vulnerado el artculo trescientos noventa y siete del nuevo Cdigo
Procesal Penal en tanto que la condena impuesta habra modificado la calificacin jurdica del hecho
322
objeto de la acusacin, al respecto se evidencia que no existe tal vulneracin de la norma antes citada,
por cuanto, si bien es cierto, existe acusacin escrita y auto de enjuiciamiento por delito de actos contra
el pudor en menor de edad, tipificado en el artculo ciento setenta y seis parte in fine del Cdigo Penal;
tambin es cierto que se desprende de la sentencia de vista, que en el audio de registro de juicio oral y
conforme a lo manifestado en la audiencia de apelacin por la defensa del procesado el representante
del Ministerio Pblico, en los alegatos de apertura, solicit se imponga una pena de cinco aos para el
acusado Licerio Saldaa por el delito de actos contra el pudor en menor de edad en agravio de la menor
J.J.S.G, calificando los hechos en el artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal; en
ese sentido, se tiene que al inicio del juicio oral el seor fiscal fij los hechos con su correspondiente
calificacin jurdica y ofreci los medios probatorios para acreditar la imputacin en contra del procesado, como es el caso del examen del perito que elabor el examen psicolgico a la menor, que fue
presentado como prueba nueva al inicio del juicio oral, lo mismo ocurri con la defensa del procesado;
por lo tanto, en los alegatos de apertura, actuacin probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cuestionado y argumentado en relacin al delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el
artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal, en consecuencia resulta sin fundamento
lo alegado en tanto la sentencia guarda correspondencia con todo lo actuado en juicio oral.
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325
29. Vista la claridad de la calificacin jurdica de los hechos probados expuestos en el Auto de remisin del juez de instruccin de 1 de julio de 1986 (apartado 9 supra), el Tribunal no ve cmo el seor Gea Cataln podra invocar una falta de informacin sobre todos los elementos de la acusacin, ya que las conclusiones de las partes acusadoras se basaban en los mismos datos (apartado 10 supra). Adems, la aplicacin en el caso de autos del apartado 1 del artculo 529 del
Cdigo Penal habra sido absurdo, como justamente lo seala el Tribunal Supremo (apartado 14 supra), mientras que la del apartado 7, aunque no fuese de aplicacin imperativa, al menos se deduca de un razonamiento deductivo mnimo.
30. En resumen, el Tribunal considera no fundada la queja del demandante y concluye, por tanto, que no hubo violacin del artculo 6.3, a).
En sentido similar se ha pronunciado en De Salvador Torres contra Espaa (su fecha 13 de julio de 1995):
30. El Tribunal seala que, desde el principio, el juez de instruccin estim que
los hechos, tal como l los haba establecido, pertenecan a la categora de delito de malversacin de caudales pblicos (apartado 8 supra). El Ministerio Fiscal
y el Hospital, acusador particular, aceptaron ambos esta calificacin jurdica y la
mantuvieron a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). Ahora bien,
en Derecho Espaol, el delito de malversacin de caudales pblicos exige que el
autor sea un funcionario o un administrador de fondos al cometer el delito y que
las sumas malversadas sean fondos pblicos (apartados 15 y 16 supra)
31. El Tribunal constata adems que el demandante nunca ha rebatido que por su
condicin de director administrativo de un hospital pblico de Barcelona, perteneca a la categora de personas encargadas (...) de fondos pertenecientes a provincias o municipios, a establecimientos de instruccin o de beneficencia, o a la
de administradores o depositarios de fondos colocados por una autoridad pblica (artculo 399 del Cdigo Penal apartado 16 supra).
El sumario muestra que las partes estaban de acuerdo en este punto (apartados 9
y 11 supra).
Dada su condicin, el seor De Salvador Torres ocupaba un cargo de carcter
pblico.
Ahora bien, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Supremo han calificado las
cantidades sustradas de fondos pblicos. Estos dos rganos han aplicado el delito ms general de apropiacin indebida. Sin embargo, mientras que la Audiencia Provincial sealaba que ninguna circunstancia agravante de carcter general
era de aplicacin en este caso (apartado 9 supra), el Tribunal Supremo ha considerado que el hecho establecido por la Audiencia Provincial y no rebatido por
el demandante de que el seor De Salvador Torres se hubiera prevalido de su
condicin de director administrativo de un establecimiento pblico, agravaba el
delito. En el ejercicio de sus facultades (apartados 22 y 23 supra), el Tribunal
Supremo ha condenado a una pena que siendo mayor que la pronunciada por la
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Audiencia Provincial, era muy inferior a la requerida por la acusacin al principio y a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra).
32. El Tribunal subraya que, contrariamente a los artculos 394 y 399 del Cdigo
Penal, el artculo 10.10 exige nicamente que el autor del delito se haya prevalido del carcter pblico de su funcin. Es evidente que al constatar la existencia de una circunstancia agravante, el Tribunal Supremo falle en funcin de este
elemento del tipo (ver apartado 12, supra y mutatis mutandis, la Sentencia Gea
Cataln contra Espaa de 10 febrero 1995 (TEDH 1995\1), serie A nm. 309, pg.
11, ap.29).
33. En resumen, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Auto de 20 julio 1992 (apartado 13 supra), el carcter pblico de las funciones ejercidas por el
demandante era un elemento inherente de la acusacin inicial de malversacin de
caudales pblicos que el demandante conoca, pues, desde el comienzo del procedimiento. Por lo tanto, hay que considerar que el seor De Salvador Torres era
consciente de que, cuando se tratara de fijar la pena, el juez es decir, la Audiencia
Provincial y el Tribunal Supremo podran, en el contexto de una apropiacin indebida, ver que en este elemento factual subyace una circunstancia agravante.
El Tribunal no constata ninguna vulneracin del derecho garantizado al demandante por el artculo 6.3, a), de ser informado de la naturaleza y de la causa de la
acusacin contra l formulada.
[93] La acusacin y la sentencia condenatoria de primera instancia versaban sobre dos delitos; el uno, antecedente, de defraudacin tributaria y, el otro, de lavado de activos de las ganancias indebidas obtenidas con la defraudacin. La acusacin escrita describa los hechos que constituira lavado de activos
sealando: La suma de dinero ascendente a S/. 1,668.857.00 nuevos soles y que el Estado ha dejado
327
Debe recordarse que no se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la informacin existente en el proceso, suponga cules
son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa; y que, si bien
no todas falencias en la formulacin de la imputacin dan lugar a la declaratoria de nulidad, para mantener la validez de la sentencia se requiere que el
de percibir, es considerada como un ingreso ilegal, que no ha ingresado a las arcas al Estado, dinero
que ha sido insertado en el circuito econmico nacional, siendo reinvertido en las diversas actividades
comerciales del acusado, compra y mejoras de propiedades, todo ello para ocultar o disfrazar su origen
ilcito confundiendo el origen de dichos recursos mezclndolo con actividades aparentemente lcitas
para evitar ser vinculados con el delito de donde se obtuvo tales ganancias ilegales; siendo en estos
trminos que se plantearon los cargos en los alegatos de apertura y en los alegatos finales del Ministerio
Pblico as como en la sentencia; debindose sealar que al momento pronunciarse oralmente el fiscal
hizo referencia a que los cargos los acreditaba con los medios probatorios ofrecidos por su parte como
los informes de los analistas financieros, la pericia contable y el informe motivado de la Sunat.
[94] Estos cuadros, fechas y datos se encuentran en la acusacin escrita describiendo los cargos por el delito
de defraudacin tributaria.
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329
De esta manera, se apertura la Corte Suprema a la posibilidad de cuestionar la disposicin de formalizacin de investigacin mediante la tutela judicial de derechos, pero con una postura muy restringida; pues establece tres
condiciones para su procedencia: que se haga solo para corregir deficiencias
en la adecuada descripcin del hecho materia de imputacin; que ello ocurra
frente a una descripcin claramente inaceptable por genrica, vaga o gaseosa, o porque no se precis el aporte presuntamente delictivo del imputado; y
nicamente cuando se ha planteado previamente la necesidad de su correccin ante el fiscal y esta ha sido desestimada o existe una reiterada falta de
respuesta.
En un anlisis del contenido acuerdo debe decirse:
330
1. Aspectos positivos
A. Delimitacin progresiva del objeto del proceso
No obstante ser un tema que no se encuentra estrictamente relacionado
con la tutela de derechos, en tanto existe una importante por el nmero de
sus partidarios lnea de pensamiento en los operadores de justicia de los distritos judiciales de nuestro pas donde ya se encuentra en vigencia el CPP de
2004 que postula lo contrario, ha hecho bien la Corte Suprema en dejar sentado que el objeto del proceso no permanece exactamente inmutable durante
el curso de la investigacin preparatoria, sino que es materia de una delimitacin progresiva.
Indica el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116:
Una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el
curso de la etapa de investigacin preparatoria o, mejor dicho, delimitacin
progresiva del posible objeto procesal, y que el nivel de precisin del mismo
relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala tiene (en la disposicin de formalizacin y continuacin de
investigacin preparatoria) un carcter ms o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y
de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente
tarda.
Debe aadirse eso si conocimiento que entendemos no es ajeno a la Corte Suprema sino que no se encuentra relacionada con la imputacin necesaria
en la formalizacin de investigacin preparatoria que esta delimitacin progresiva del objeto del proceso penal no solo puede ocurrir durante la investigacin preparatoria formalizada, sino tambin de lo que hemos dado cuenta
supra en momentos posteriores del proceso, hasta antes de los alegatos finales del Ministerio Pblico pero en estos casos con importantes limitaciones.
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De tal modo, el rgano jurisdiccional debe tener mucho cuidado al analizar y resolver las tutelas judiciales de derechos por infraccin del derecho
a la imputacin necesaria, a efectos de no dar paso a solicitudes que contengan cuestionamientos a la descripcin del hecho materia de imputacin que
no corresponden al grado de descripcin que resulta exigible en el dictado de
la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria.
[95] Dice su artculo 77 (modificado por la Ley N 28117 del 10/12/2003): Recibida la denuncia y sus
recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito,
que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no
concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin
de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado () Si el Juez considera que
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apertura de instruccin; cabindole al Ministerio Pblico nicamente una funcin requirente, la de solicitar la emisin de dicha resolucin, mediante, lo
que se denominaba, una formalizacin de denuncia.
De esta manera, si el juez consideraba que el caso concreto respecto del
cual el fiscal haba presentado una formalizacin de denuncia no satisfaca los
requisitos necesarios para la emisin de un auto de apertura de instruccin y,
con ello, para dar inicio a la persecucin formal habra de emitir un auto de
no ha lugar; lo que era as a pesar del absoluto convencimiento que pudiera
tener el fiscal de que s corresponda dicha apertura; quedndole a este ltimo
solo la posibilidad de impugnar la resolucin judicial denegatoria.
El CPP de 2004 en cambio, en concordancia con sus calidades de titular
de la persecucin penal y de director de la investigacin, ha otorgado al Ministerio Pblico plena capacidad de decisin respecto del inicio de la persecucin formal, expresada en la emisin de la disposicin de formalizacin y
continuacin de investigacin preparatoria, sin necesidad de contar con ningn tipo de resolucin judicial para que ello ocurra, ni una que acceda a dicho
inicio como en el CPP de 1940 ni una que lo apruebe o confirme como se
prevea en el CPP de 1991.
Lo nico que debe hacer el fiscal segn el CPP de 2004 es comunicar al
juez su decisin de formalizar y continuar con las investigaciones preparatorias, adjuntando copia de la correspondiente disposicin.
En este marco es perfectamente entendible que el Acuerdo Plenario
N 2-2012/CJ-116 haya asumido que:
No puede cuestionarse en va de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de conviccin o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se
trata de un presupuesto procesal bajo cargo exclusivo de la jurisdiccin ordinaria (as, STC Exp. N 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010), cuyo control est reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigacin preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no
sospecha inicial simple, sino sospecha suficiente se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento
por el rgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de
la punibilidad de la conducta imputada, plenamente controlable en este caso.
no procede el inicio del proceso expedir un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolver la denuncia si
estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley.
333
Debe discreparse, sin embargo, de los argumentos en que la Corte Suprema basa su posicin.
El anlisis que hace el fiscal sobre la fuerza indiciaria de los elementos
de conviccin que fundan la decisin de formalizar la persecucin no puede ser controlado por el rgano jurisdiccional no porque se trate de un presupuesto procesal que est bajo cargo exclusivo de la jurisdiccin ordinaria
pues, la competencia que tiene el juez de Investigacin Preparatoria para
pronunciarse sobre la tutela de derechos es, precisamente, una de naturaleza
ordinaria[96], sino simplemente porque el CPP de 2004 ha construido un proceso en el que la decisin de formalizar o no investigacin preparatoria es una
decisin autnoma del Fiscal sin necesidad o posibilidad de intervencin del
rgano jurisdiccional.
Como refieren Duce / Riego[97]:
En tanto la formalizacin de la investigacin es un acto unilateral del Ministerio Pblico, no les cabra a los jueces ninguna facultad de calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al juez no le corresponde calificar o evaluar la
correccin de la informacin de la formalizacin entregada por el Ministerio Pblico, ya que son los fiscales los encargados de la persecucin penal y ellos respondern de los errores y de los aciertos que tengan la formalizacin de la investigacin y las persecuciones criminales que lleven adelante. En este sentido, entonces, el juez no podra decir algo as como muy bien, me parece que usted ha
formalizado correctamente, pero yo creo que usted no tiene antecedentes en este
caso y, por tanto, no vamos a tener por formalizada la investigacin. Evidentemente esto es algo que escapa a las facultades que se han contemplado para los
tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, a los jueces de garanta se les ha asignado
una funcin de garanta central en la formalizacin de la investigacin.
Debe quedar claro que el hecho de que la decisin de formalizar investigacin preparatoria sea un acto unilateral o autnomo del fiscal no quiere decir que pueda ser una decisin arbitraria o abusiva, o que transgreda sin ninguna consecuencia jurdica los derechos de los justiciables.
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[98] Haba sealado antes de la realizacin del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales
de la Corte Suprema ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para
controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de
la Investigacin Preparatoria?, pp. 2-3: No puede descartarse que puedan existir casos en los que el
Ministerio Pblico emita una DFCIP sin cumplir con las exigencias mnimas de motivacin requeridas
por el artculo 336 del CPP. Por ejemplo, cuando no describa o individualice mnimamente los hechos
imputados, sobre todo cuando hay pluralidad de investigados; en aquellos casos parece razonable que
el imputado pueda reclamar la vulneracin de su derecho de defensa que, segn el artculo 71.2 a) conlleva, entre otros aspectos, el derecho a conocer los cargos imputados en su contra.
335
En su intervencin en la sesin de participacin ciudadana del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal el profesor Rodrguez Hurtado[99] se manifest en contra de esta procedencia de la tutela sealando que desde el punto
de vista del modelo no se debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del fiscal; desde un punto de vista estructural se le ha otorgado al fiscal la
direccin de la investigacin preparatoria y, adems, porque existe la necesidad de cautelar la estabilizacin de nuestros nuevos institutos.
En contra de estos argumentos se debe sealar que el CPP de 2004 establece expresamente la posibilidad del imputado de recurrir al rgano jurisdiccional (num. 4 del art. 71) en tutela de derechos para la proteccin del que tiene a Conocer los cargos formulados en su contra (lit. a del num. 2 del art.
71); por lo que la estabilizacin en un marco jurdico en el que las normas
legales deben aplicarse de este nuevo instituto pasa ms bien porque se reconozca la procedencia de la tutela por infraccin de la imputacin necesaria.
En lo que corresponde al argumento de que el CPP de 2004 le ha otorgado al Ministerio Pblico la direccin de la investigacin se debe decir que, si
bien ello es as, dicho texto normativo no establece que dicha autoridad tenga un poder omnmodo e incontrolable, sino que adems de prever en distintos lugares de su texto la facultad de controlar la actuacin fiscal p. ej. a travs del control de plazos o del forzamiento de actos de investigacin establece, de manera general, que es de competencia del Juez de Investigacin Preparatoria le compete Ejercer los actos de control que estipula este Cdigo
(num. 5 del art. 29).
En relacin con el argumento de que no se debe permitir que se bloquee
el trabajo o la pesquisa del fiscal hay que sealar teniendo, adems, en cuenta lo laxo de las exigencias de la imputacin necesaria en sede de la investigacin, que nos dice de su infraccin solo se produce en casos manifiestamente
arbitrarios que la tutela de derechos no busca bloquear las indagaciones sino
solamente que estas se realicen en un marco de respeto a los derechos de la
persona, esto es, que se corrijan los vicios existentes[100].
336
Es que el num. 4 del artculo 71 ha prescrito, para los casos de las infracciones a los derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera
etapa del proceso, que el investigado:
Puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para
que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que
correspondan.
En este sentido, la tutela judicial de derechos no busca que necesariamente se declare la nulidad de los actos cuestionados, sino que se subsanen las
omisiones o se establezcan medidas de correccin o proteccin.
De esta manera adems, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que hace que se la deba tener como extrema ratio, cuando a consecuencia de una tutela judicial de derechos se constate la infraccin de algn derecho de los justiciables la nulidad solo se deber dictar cuando se trate del nico mecanismo de subsanacin, correccin o proteccin ante la configuracin
del derecho y la especfica forma de ataque en que se ha incurrido[101].
recursos igual el fiscal emite una disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria con infraccin de la imputacin necesaria.
Del mismo modo que no resulta satisfactorio su planteamiento de que bastaran los cuestionamientos
que se pudieran hacer a la formulacin de la imputacin en otras audiencias como de medidas cautelares o de restriccin de derechos para la obtencin de pruebas; pues no da respuesta a los procesos en
que no se solicita ninguna de esas injerencias en los derechos de la persona; pero, sobre todo, porque
la proteccin de los derechos del imputado no puede depender de o al menos esperar a que el fiscal
solicite una medida restrictiva de derechos.
[101] Por ejemplo, en el caso del derecho a: Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera lo que, obviamente, corresponde al
amparar la tutela es ordenar la revisin mdica del imputado. En cambio, cuando lo que se ha infringido
es el derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso disponiendo la formalizacin de una investigacin
337
338
Entendemos que frente a la renuencia del fiscal para cumplir con lo ordenado o, incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mnimamente el hecho con los actos de investigacin con que en ese momento se
cuentan y con los que se puedan realizar de modo inmediato, la nica forma
de correccin y proteccin del derecho a la imputacin necesaria es declarar
la nulidad de la disposicin de formalizacin de investigacin.
2. Aspectos negativos
A. Construccin judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitacin de la tutela[104]
Precisa el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116:
11. Muy excepcionalmente, ante la desestimacin del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel que se erige en requisito de admisibilidad()
cabra acudir a la accin jurisdiccional de tutela penal (el resaltado es nuestro).
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presenta la mencionada disposicin y solo cuando este desestime expresamente dicho pedido o de manera reiterada no le d respuesta no indica la
Corte Suprema a partir de cuantos pedidos sin respuesta nos encontraremos
ante dicha manera reiterada[105][106] ni cuantos das se puede tomar el fiscal para brindarla podr recin recurrir el imputado al Juez de Investigacin
Preparatoria.
Es claro que, a pesar de las buenas intenciones administrativas que se
hubieran podido tener, esta construccin judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitacin de la tutela de derechos resulta inaceptable[107] desde
la perspectiva del debido proceso, por ser una restriccin ilegal del acceso a
los mecanismos de proteccin de los derechos de los justiciables[108].
Taboada Pilco[109] ha intentado justificar la construccin judicial de este
requisito, sealando:
En observancia del principio de economa procesal, el imputado que se considere afectado con la imputacin defectuosa, debera dirigirse en primer lugar al Fiscal para que subsane el defecto advertido y solo ante la renuencia de este a subsanarlo, quedara habilitado a solicitar tutela al juez de garantas, siguiendo por
analoga la regla del control del plazo previsto en el artculo 334.2 del CPP.
Debemos sealar en contra que el num. 3 del art. VII del T.P. del CPP de
2004 prescribe con claridad que: La interpretacin extensiva y la analoga
quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos por lo que la propuesta que hace de recurrir previamente al Fiscal en aplicacin por analoga de la regla del control de plazo del artculo 334.2 en tanto no favorece el ejercicio de los derechos del imputado
resulta inadmisible[110].
[105] Se pronuncia tambin respecto de la necesidad de precisar cuando la falta de respuesta es reiterada
BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado
p. 61.
[106] En tanto el significado de reiterada es que se hace o sucede repetidamente (REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1313) y el de repetidamente es con repeticin,
varias veces (p. 1322), la opcin de menor lesividad para los derechos del investigado sera tener por
cumplida dicha reiteracin a partir de dos pedidos no contestados.
[107] Llama la atencin que en otros acuerdos plenarios la Corte Suprema se haya mostrado muy crtica respecto
de las prcticas carentes de sustento normativo (por ejemplo, en cuanto a la extendida prctica de incoar la
terminacin anticipada en la etapa intermedia que critica el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116).
[108] Tambin en contra de la posicin asumida por el acuerdo RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, pp. 7-8.
[109] TABOADA PILCO, G. Tutela de derechos para controlar la imputacin, p. 3.
[110] No se debe olvidar que el art. X del T.P. del CPP de 2004 prescribe: Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.
340
No obstante, estas razones administrativas de manejo de la carga de solicitudes que se podra generar que adems parten de una idea que no es real,
porque la experiencia en la aplicacin del CPP de 2004 nos dice que no han
existido cuestionamientos numerosos a la adecuada descripcin de los hechos
materia de imputacin[112] no son suficientes para justificar jurdicamente el
establecimiento de requisitos ilegales para el acceso a la proteccin de los derechos de los justificables; ms an cuando el Juez de Investigacin Preparatoria puede rechazar sin audiencia las tutelas que carecen manifiestamente de
sustento[113] lo que reconoce expresamente el Acuerdo Plenario N 4-2010/
CJ-116 adems de sancionar disciplinariamente a los abogados las usen en
forma abusiva y temeraria.
[111] ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria?, p. 3.
[112] El mismo ESPINOZA GOYENA, Julio refiere en su intervencin en la sesin de participacin ciudadana 12 de marzo de 2012 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que en el primer ao
de aplicacin del CPP 2004 de 514 casos ingresados en el sistema solo en 42 casos se han presentado
tutelas de derechos (en general), esto es, en no ms del 8% (cfr. <http://www.youtube.com/watch?v=yi
lFVHjqlsA&list=UUVcy1Qngc8cyVMW_gvQGGA&index=8>).
[113] Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de derechos, pp. 301 a 303.
341
B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por infraccin a la imputacin necesaria durante las diligencias
preliminares de investigacin[114]
En la redaccin del Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 se consigna
expresamente como asunto audiencia de tutela e imputacin suficiente; sin
embargo, est claro que su finalidad fue modificar la posicin que se haba
tomado en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 respecto de la improcedencia de la tutela de derechos contra la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria en los casos en que se ha infringido la imputacin
necesaria.
En el logro de dicha finalidad, la Corte Suprema abord tambin otros
tpicos relacionados con el asunto en referencia; sin embargo, omiti pronunciarse respecto de la procedencia del empleo de la tutela de derechos por
infraccin de la imputacin necesaria durante las diligencias preliminares de
investigacin; lo que, partiendo de las posiciones restrictivas que ha fijado
en los dos acuerdos plenarios que se han dedicado al tema, deja en claro que,
por lo menos hasta el momento, se mantiene una postura negativa a dicha
procedencia.
Por nuestra parte, debemos dejar sentado que como hemos desarrollado con ms detalle supra la imputacin necesaria con las particularidades que tambin hemos sealado para cada estadio del proceso no solo surte efectos desde la disposicin de formalizacin de investigacin, sino desde
los momentos iniciales de la persecucin como lo ha puntualizado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en Barreto Leiva vs. Venezuela y se
entiende de que el artculo IX del T.P. y el num. 2 del artculo 71, ambos del
CPP de 2004, sealen que la comunicacin de la imputacin debe hacerse de
modo inmediato.
En tal sentido, la imputacin necesaria tambin puede ser materia de infraccin durante las diligencias preliminares de investigacin y, de esta manera, ser merecedora de la tutela judicial de derechos.
Debe advertirse s que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias preliminares de investigacin un hecho que analizado jurdicamente presente por lo menos los componentes esenciales de una prohibicin penal, sin
[114] Tambin BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del
imputado como materia de la accin de tutela, p. 61 y RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 8.
342
necesidad de precisar circunstancias o detalles p. ej. cuando se inician indagaciones contra la persona que un da antes haba amenazado de muerte a
quien ha sido encontrado muerto en la calle, tendido y con un pual en el pecho, sin que tengamos otros elementos de conviccin sobre quin asest el pual, a qu hora fue ello ni sobre las concretas circunstancias en que se produjo el apualamiento, en la prctica no sern muchos los casos en que se pueda constatar efectivamente la infraccin del derecho a la imputacin necesaria en este estadio del proceso; pero ello no puede servir para negar esta posibilidad y, peor an, para dejar inerme al ciudadano frente a los posibles abusos de las autoridades encargadas de la persecucin penal.
Ha dicho Castillo Alva[115]:
El derecho a ser informado de la imputacin y, como presupuesto de este, la
imputacin necesaria permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genrica los comportamientos de miembros de un grupo social.
[115] CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196. En el mismo sentido,
BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta en la construccin de un
proceso penal acusatorio, p. 188.
[116] RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 8.
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[117] ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria?, p. 3.
[118] El deber de informacin no se entiende cumplido por la inicial comunicacin de los hechos, sino
que habr de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unnime la
inclusin en la informacin de la calificacin jurdica de los hechos imputados (). La jurisprudencia
344
Ms an, en tanto los hechos tambin pueden ser objeto de modificacin durante el curso del proceso[119] siendo una oportunidad para corregir
los errores de adecuada descripcin en que se hubiera podido incurrir, quien
quiera utilizar el argumento de la improcedencia de la tutela por la posibilidad
de modificar la calificacin jurdica, para ser coherente, tendr que negar tambin su procedencia en el caso de la deficiente descripcin del aspecto fctico.
No solo lo dicho, el cuestionamiento de la calificacin jurdica a travs de
la excepcin de improcedencia de accin que es el nico medio tcnico de
defensa que resulta pertinente para ello, segn lo seala expresamente el lit.
b del num. 1 del artculo 6 del CPP de 2004, solo procede cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente; tratndose, en tal sentido, de
un problema de falta de relevancia jurdico-penal del hecho por el cual se ha
formalizado investigacin preparatoria porque bien aplicado el Derecho positivo se debe llegar a la conclusin de que este no es delito o no es sancionable penalmente[120]; no de un problema de no haberse especificado cul es el
tipo penal aplicable al caso.
Ms bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deduccin de una excepcin de improcedencia de accin, requiere que se encuentre expresamente consignada en la disposicin de formalizacin de investigacin la especfica tipicidad que el fiscal asigna al hecho; pues la tipificacin
que esta autoridad haya realizado delimita el objeto de anlisis y crtica para
demostrar la falta de correspondencia entre el hecho y el tipo penal al que supuestamente se adecua de la defensa en el momento de interponer dicho medio tcnico de defensa; mal se hara en exigir que la defensa del investigado
tenga que argumentar su excepcin respecto de todos los tipos penales posiblemente aplicables al hecho y no especificados por el Ministerio Pblico en
la disposicin cabeza de la persecucin penal formal.
del TEDH ha declarado con rotundidad que la calificacin jurdica del hecho punible forma parte
imprescindible de la informacin. PERELL DOMNECH, I. El derecho a ser informado (a) de la
acusacin, p. 432.
[119] El propio Acuerdo Plenario N 22012/CJ116 deja sentado expresamente que una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigacin preparatoria
o, mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto procesal, y que el nivel de precisin del
mismo relato del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala tiene (en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria) un carcter
ms o menos amplio o relativamente difuso.
[120] Ni siquiera se encuentra dirigida este medio tcnico de defensa a solucionar los casos en que el error en
la calificacin jurdica en que ha incurrido el fiscal ha llevado a que se califique un hecho como tpico
de un especfico delito cuando en realidad el hecho s es penalmente relevante, pero le corresponde la
tipicidad de otro.
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014 MODELO DE DILIGENCIAS PRELIMINARES ENCAMINADAS A LA FORMULACIN DE ACUSACIN DIRECTA. NECESIDAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DEL INVESTIGADO LOS HECHOS OBJETO DE PERSECUCIN
La notitia criminis trasladada por el Stimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo
consiste en que:
En el Expediente N 1859-2008, con fecha 24 de agosto de 2009 se ha emitido sentencia ordenando a Vctor Hildebrando Flores Ramos concurrir con
una pensin alimenticia adelantada y mensual de 180 nuevos soles en favor
de su menor hijo Milton Vctor Flores Campos; no habiendo cumplido con
realizar dicha persona los pagos ordenados desde agosto de 2008 hasta mayo
de 2010; lo cual ha generado que se apruebe una liquidacin de pensiones
alimenticias devengadas por el importe de 4,024.74 nuevos soles.
Habindose emitido la resolucin aprobatoria concedindosele el plazo de
3 das para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar accin penal por
delito de omisin a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su
domicilio real sin que haya cumplido incluso hasta el momento en que se
emite la presente.
Habindose emitido la correspondiente resolucin aprobatoria concedindosele el plazo de 3 das para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar
accin penal por delito de omisin a la asistencia familiar, el imputado fue
notificado en su domicilio real sin que haya cumplido.
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El 9 de febrero de 2009 aproximadamente a las 14:00 horas en la interseccin de los jirones Alfonso Ugarte e Independencia se produjo la colisin
de las unidades vehiculares camioneta Frotier Nissan de placa de rodaje PIL336, conducida por Edinson Juan Alva Gutirrez, y el microbs color blanco
con rojo, servicio de transporte pblico urbano en la ruta Trujillo-Manuel
Arvalo, placa de rodaje UD-279, que era conducido por Everth Eduardo
Eustaquio Guevara.
La colisin en mencin conllev el atropello de Walter Manuel Tantalen
Daz, Crhistian Mendoza Medina, Alejandro Mendoza Medina, Flor de Mara
Medina Albites y Silvia Haydee Revilla Cabrera; falleciendo en el lugar de los
hechos los dos primeros nombrados, siendo que los otros tres han quedado
gravemente heridos.
El imputado Everth Eduardo Eustaquio Guevara ha infringido los deberes
de cuidado de ir a exceso de velocidad en una zona urbana-cntrica; del
mismo modo que de no reducir la velocidad al transitar por una zona en la
que se encuentran hasta dos instituciones educativas (la primera de ellas en
la cuadra de Alfonso Ugarte que acababa de superar y la segunda de ellas
en la propia interseccin en donde se produjo la colisin); del mismo modo
que de no haberse cerciorado al llegar a una interseccin que realmente
tena la posibilidad de paso.
El imputado Edinson Juan Alva Gutirrez ha infringido los deberes de cuidado de ir a exceso de velocidad en una zona urbana-cntrica; del mismo
modo que de no reducir la velocidad al transitar por una zona en la que se
encuentra una institucin educativa (en la propia interseccin en donde se
produjo la colisin); del mismo modo que de no haberse cerciorado al llegar
a una interseccin que realmente tena la posibilidad de paso.
Es de sealar tambin que la persona de Everth Eduardo Eustaquio Guevara
se alej del lugar del accidente luego que el mismo se produjo a pesar de
tener plena conciencia de los resultados lesivos para los agraviados que
haba producido la colisin, sin siquiera haberse preocupado de poner en
conocimiento de las autoridades ni de ningn servicio de salud o auxilio que
dicho hecho se haba producido.
NORMAS PENALES MATERIA DE INFRACCIN
El hecho imputado a Edinson Juan Alva Gutirrez se adecua a la norma de
prohibicin contenida en el primer prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal
en concordancia con el segundo prrafo del mismo artculo, en tanto ha
existido pluralidad de vctimas fallecidas; adecundose tambin en concurso
ideal a la norma de prohibicin contenida en el primer prrafo del artculo
111 del Cdigo Penal en concordancia con el segundo prrafo del mismo
artculo, en tanto el delito ha resultado de la inobservancia de reglas tcnicas
de trnsito (concretamente infraccin de las reglas contenidas en los artculos
160, 161 y 162 del Decreto Supremo N 033-2001/MTC); del mismo modo
que se adecua en concurso ideal a la norma de prohibicin contenida en
el primer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal en concordancia con el
tercer prrafo del mismo artculo, en tanto ha existido pluralidad de vctimas
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[1]
Por todos, ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba. Garantas constitucionales derivadas del artculo 24.2, en Poder Judicial N 04. Madrid, 1986, p. 34.
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SEGUNDA PARTE
Decisiones fiscales
INADMISIBILIDAD DE DENUNCIA
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Decisiones fiscales
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Decisiones fiscales
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020 CITACIN DE TESTIGOS CON LOS DEBIDOS APERCIBIMIENTOS EN DILIGENCIAS PRELIMINARES DELEGADAS A LA POLICA
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Decisiones fiscales
Dado cuenta: Con la denuncia por accin popular presentada por Santiago Elas Miano Prez en
contra Pedro Cenas Casamayor, en calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cachicadn, y
Jorge Enrique Ferro Crdova, en calidad de Gerente Municipal; y CONSIDERANDO: PRIMERO:
Del anlisis de los hechos que se exponen en el escrito materia del presente pronunciamiento se pueden identificar diversos hechos necesitados de esclarecimiento a efectos de confirmar preliminarmente o desvirtuar los cargos que se han formulado contra los denunciados, hallndose adems la posible
comisin de comportamientos delictivos por personas que no han sido mencionadas expresamente
como denunciados, pero respecto a los cuales el Ministerio Pblico tiene facultad y obligacin constitucionales de inicio de oficio de la persecucin penal; SEGUNDO: Los hechos que deben ser materia de investigacin son: 1) Omisin de denuncia por parte de Pedro Cenas Casamayor frente a las
irregularidades en que habra incurrido Jorge Enrique Ferro Crdova en su calidad de Gerente Municipal; 2) Usurpacin de funciones en que habran incurrido Jorge Tello Gutirrez, Valdemar Vera
Velsquez y Omar Eusebio Gonzales Aguilar e induccin a dicho delito por parte de Pedro Cenas
Casamayor al haber, respectivamente, participado en y conformado la Comisin Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios que se encarg de la determinacin de responsabilidades
de Jorge Enrique Ferro Crdova, cuando lo que corresponda era la conformacin de una Comisin
Especial de Regidores; 3) Colusin y negociacin incompatible por parte de Jorge Enrique Ferro Crdova al haber fraccionado y sobrevaluado la compra de tiles de escritorio; ilcito en que habra participado en calidad de cmplices primarios Paul Jimnez Farfn y el representante legal de Computer
Express SAC cuyo nombre se deber determinar en el curso de las indagaciones; 4) Colusin en
la elaboracin del perfil y expediente tcnico para la Construccin de trocha carrozable HuacazCuchuguay por funcionarios y personas privadas representante legal de Staff DConsultores SRL
a determinar en las indagaciones; 5) Colusin en la contratacin del servicio de consultora para la
evaluacin del sistema de electrificacin de los caseros La Victoria, San Martn, Huacaz y Paccha
por funcionarios y personas privadas a determinar en las indagaciones; 6) Peculado de uso por funcionarios o servidores a determinar en las indagaciones en tanto se permiti la sustraccin de autopartes de la camioneta de Placa de Rodaje EGE-062; 7) Peculado doloso por Jorge Enrique Ferro
Crdova, Pedro Cenas Casamayor y otros funcionarios o servidores a determinar en las indagaciones
en tanto se han otorgado y recibido incentivos mensuales adicionales al sueldo; 8) Colusin por Jorge
Enrique Ferro Crdova y la persona que contrat con el Estado en la compra de 4 llantas de cargador
frontal para la Municipalidad Distrital de Cachicadn; 9) Usurpacin de funciones del regidor distinto al teniente alcalde que es designado para reemplazar al alcalde cuando se ausenta de la localidad
y del propio Pedro Cenas Casamayor por induccin a dicho delito; POR LO QUE SE DISPONE:
INICIAR DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIN por el PLAZO DE 60 DAS
HBILES; debindose realizar los siguientes actos de investigacin: 1) Recibir la declaracin de
los investigados que figuran expresamente en el considerando segundo de la presente disposicin y
de todos aquellos que resulten identificados como consecuencia de las indagaciones, con la participacin necesaria de su abogado defensor, haciendo de su conocimiento que la documentacin y sus
recaudos se encuentran a su disposicin para la consulta de su parte o del abogado defensor que acredite; as como para la obtencin de las copias xerogrficas que le permitan preparar con la debida
antelacin el ejercicio de su derecho de defensa; 2) Recibir las declaraciones testimoniales de Vctor
Cotrina Cortez, Jaime Uema Rivas, Csar Enrique Durand Vallejos, Clever Alayo Flores, Rosmery
Aguilar Quispe, Ricardo Chambergo Arbul, Cornelio Ascate Murga, Luis Jara Quezada y otros cuya
necesidad de su declaracin surja de las indagaciones; a quienes se les deber informar que de acuerdo al numeral 1 del artculo 163 del CPP 2004: Toda persona citada como testigo tiene el deber de
concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas
que se le hagan. La comparecencia del testigo constituir siempre suficiente justificacin cuando su
presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna; que el numeral 3 del artculo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: El fiscal puede:
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Decisiones fiscales
El numeral 1 del artculo 224 del Cdigo Procesal Penal de 2004 prescribe: Tambin pueden ser objeto de exhibicin forzosa o incautacin
las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados.
Cuando se trate de un secreto de Estado, el fiscal acudir al juez de la investigacin preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artculo 165 numerales 2) y 3). El que tenga en
su poder los actos y documentos requeridos est obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su original, y todo
objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o
profesin, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional
o de Estado; SEGUNDO: En la presente investigacin es de gran importancia asegurar la incorporacin a la carpeta fiscal de la copia xerogrfica certificada del Acta de Transferencia de vehculo usado de placa N CD7433 - Acta N 1760, de fecha mircoles 22 de octubre de 2008 (que corre
a 1140362 y 1140362v de su registro 36 del tomo N 04 de actas del ao
2008) que obra en la Notara Anticona; ORDENANDO al Notario Manuel
Anticona Aguilar para que a la presentacin del suscrito EXHIBA el libro
en que conste la referida acta de transferencia de vehculo usado de placa N CD-7433, procedindose a la toma de las copias xerogrficas certificadas que resulten de inters; TERCERO: Debe informarse al funcionario
destinatario del presente mandato que el numeral 2 del artculo 322 del
CPP 2004 prescribe: Para la prctica de los actos de investigacin (el
Fiscal) puede requerir la colaboracin de las autoridades y funcionarios pblicos, quienes lo harn en el mbito de sus respectivas competencias y cumplirn los requerimientos o pedidos de informes que
se realicen conforme a la Ley. Por su parte, el numeral 3 del artculo
337 del CPP 2004 establece: 3. El fiscal puede: () b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario pblico, emplazndoles
conforme a las circunstancias del caso. Lo que debe concordarse con el
artculo 368 del Cdigo Penal, que seala: El que desobedece o resiste
la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido. Por lo que el presente mandato fiscal se debe expedir bajo apercibimiento expreso de iniciar acciones legales (sin que ello impida recurrir a
otros mecanismos procesales para obtener las documentales requeridas) en caso de desobedecerse o entorpecer la ejecucin de lo ordenado; CUARTO: El numeral 2 del artculo 324 del CPP 2004 establece la posibilidad de ordenar el secreto de las diligencias de investigacin preparatoria; lo que explica la doctrina tiene por finalidad impedir que con el conocimiento anticipado de lo que se habr de realizar se puedan generar
actividades que pongan en peligro el logro de las finalidades perseguidas
por la investigacin; por lo que en esta necesidad se debe ordenar el secreto de esta diligencia.
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Decisiones fiscales
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Decisiones fiscales
Subsistemas de Almacenamiento y Distribucin de Agua Potable y Alcantarillado de la ciudad de
Pacasmayo, incluyndose especialmente aquella que corresponda a la pretensin de exonerar los
procesos de seleccin para la ejecucin y supervisin de la obra; debiendo informrsele con tal finalidad que el numeral 2 del artculo 322 del CPP 2004 prescribe: Para la prctica de los actos
de investigacin (el fiscal) puede requerir la colaboracin de las autoridades y funcionarios
pblicos, quienes lo harn en el mbito de sus respectivas competencias y cumplirn los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley; por su parte, el numeral
3 del artculo 337 del CPP 2004 establece: 3. El fiscal puede: () b) Exigir informaciones de
cualquier particular o funcionario pblico, emplazndoles conforme a las circunstancias del
caso; lo que debe concordarse con el artculo 368 del Cdigo Penal, que seala: El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones,
salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido; por lo que el presente mandato fiscal
se expide BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA
(iniciarse investigacin por delito de desobediencia a la autoridad sin que ello impida recurrir
a otros mecanismos procesales para obtener las documentales requeridas) en caso de no remitir
los informes documentados requeridos en el plazo otorgado; 3) Recbase la declaracin testimonial
de Alejandro Merino Huamn a las 13:00 horas del lunes 12 de diciembre de 2011
Trujillo, noviembre 18 de 2011
403
023 IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIN PREPARATORIA EN EL DELITO DE ESTAFA CUANDO EL RESULTADO SE DEBE A
QUE LA VCTIMA HA INFRINGIDO SUS DEBERES DE AUTOPROTECCIN
404
Decisiones fiscales
en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de seis aos. De acuerdo con la configuracin tpica que recibe
el delito de estafa, puede decirse que el engao es el medio tpico para la
induccin a la disposicin patrimonial. Tal es, en la definicin ya clsica de
Antn Oneca, la simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o
varias personas. Conectado al mismo, pero conceptualmente separable, se
encuentra el error que el engao provoca en el sujeto pasivo y que en esencia no es otra cosa que una representacin mental que no corresponde a la
realidad. El engao va referido a la conducta del sujeto activo y es, por consiguiente, de naturaleza objetiva, mientras que el error hace referencia al
sujeto pasivo y es de naturaleza subjetiva. El error ha de ser provocado por
el engao. En suma, la accin engaosa consiste en crear la apariencia de
que lo que sucede objetivamente es coincidente con las representaciones
del disponente, aunque, en realidad, se oculta que esa concordancia no se
da. Por tanto, existe un diferente conocimiento de la situacin por parte del
sujeto activo y el sujeto pasivo: mientras el autor aprehende la situacin de
acuerdo con un conocimiento preciso de la realidad, en cuanto l se encarga de desfigurarla en su comunicacin con el disponente, este se presenta equivocadamente la situacin, ignorando el riesgo de lesin patrimonial
que conlleva a la disposicin en la situacin correcta. Sin embargo, se podr generar la posibilidad de negar la imputacin objetiva del resultado directamente provocado por la disposicin patrimonial si es que el error, lejos
de ser causa del comportamiento engaoso, aparece como consecuencia de
la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto. Dicho engao debe ser
suficiente y debe revestir caractersticas serias para hacer o inducir a error y
consecuentemente al acto de disposicin; en suma, se debe determinar si
el error ha sido consecuencia del engao o, por el contrario, consecuencia
de alguna actitud negligente reprochable a la vctima, vale decir, si entre el engao y el error ha existido la relacin de causalidad necesaria para
el delito de estafa, de modo que el engao haya sido una condicin cuantitativamente dominante, y si el error procede de una actitud negligente
o de censurable abandono o por motivos distintos al engao, este no
ser relevante, negndose la relacin de causalidad y, por tanto, el carcter idneo y eficaz del engao. No se requiere, pues, cualquier tipo de engao, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que la doctrina espaola denomina como engao bastante. Es decir, suficiente para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o del total de su patrimonio. El operador
jurdico al momento de calificar la conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador fue idneo, relevante y suficiente
para propiciar que su vctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deber ser lo suficientemente idneo y capaz de vencer las normales
previsiones de la vctima. Debe verificarse una relacin de causalidad entre
el mecanismo fraudulento y el error. En esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por ignorancia o negligencia de las personas,
no es posible la estafa.
Cuarto: En ese orden de ideas, se debe tener presente que de los hechos
que alega el denunciante Jemiry Javier Narro Soria no se advierte la menor
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406
Decisiones fiscales
Agraviado
Delito
: Estafa
407
[1]
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Decisiones fiscales
la diligencia ordinaria de comprobar la veracidad de la informacin que el denunciado Luis Enrique
Castillo Nurea le brind en cuanto a la supuesta constitucin de una empresa que iba a trabajar para
Minera Yanacocha, directamente deposit el dinero solicitado, por lo que su actuacin se debi ms
que nada a una situacin de impresin e impulso emotivo por la inmejorable propuesta laboral que
presuntamente se le presentaba y no por la suficiente eficacia de la mentira escuchada; ms an si
tomamos en cuenta que el propio denunciante ha manifestado en su declaracin que no tena confianza con el denunciado en ese momento, evidencindose as su actitud negligente en brindar veracidad de primera mano a las afirmaciones de una persona a la que apenas conoca de vista como
el mismo denunciante ha manifestado. Esto resulta de importante precisin, en razn a que, segn
seala la doctrina contempornea, en los delitos contra el patrimonio (como la estafa) la proteccin
penal se limita a los casos en que la accin del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el agraviado. Desde este punto de vista, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la
medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su proteccin, pero
no en el caso en que se haya relajado en la observancia de los deberes de autotutela primaria. Es
por eso que se ha sealado que cuando se infringen los deberes de autotutela la lesin patrimonial
no es imputable objetivamente a la accin del autor, por mucho que el engao pueda ser causal en
el sentido de la teora de la equivalencia de las condiciones respecto al perjuicio patrimonial. En
el caso particular, pues, no se ha llegado a configurar ni el elemento objetivo ni el subjetivo del tipo
penal del delito de estafa, ya que entre el supuesto engao y el error no ha existido la relacin de
causalidad necesaria para que se presente este ilcito penal.
Quinto: En tal sentido, el fiscal como defensor y garante de la legalidad, habida cuenta que las normas en s mismas contienen garantas para los justiciables para evitar conflictos o para cortar los que
ya existen solo dispondr la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria cuando
de las diligencias preliminares que se realicen aparecieren indicios reveladores de la existencia
de un delito, que la accin penal no haya prescrito, que se ha individualizado debidamente a los
autores, partcipes y/o cmplices y que si fuera el caso se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, facultad que le est acordada por el inciso 1 del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal y por
su Ley Orgnica del Ministerio Pblico en sus artculos 1, 5, 9, 11 y 12.
3.- Parte dispositiva
En consecuencia y de conformidad con los incisos 1 y 3 del artculo 334 del Cdigo Procesal Penal
vigente, en concordancia con los artculos 12 y 94 del Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica
del Ministerio de Pblico, este Despacho Fiscal. DISPONE:
1. NO A LUGAR A FORMALIZAR NI CONTINUAR LA INVESTIGACIN PREPARATORIA contra Luis Enrique Castillo Nurea por la presunta comisin del delito contra el Patrimonio en su modalidad de Estafa en agravio de Jemiry Javier Narro Soria; y consentida que sea la
presente. ARCHVESE los actuados, debindose notificar a la parte interesada conforme a Ley.
2. Notifquese a la parte interesada conforme a Ley. Hacindole de conocimiento que la presente
Disposicin es recurrible al fiscal superior en el plazo de CINCO DAS conforme a la prescrito en
el artculo 334, inciso 5 del Cdigo Procesal Penal vigente.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca
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Decisiones fiscales
financiamiento correspondiente en el Presupuesto Institucional respectivo.
En el caso de los gobiernos regionales y gobiernos locales las subvenciones
se sujetan, estrictamente, a sus recursos directamente recaudados, debiendo ser aprobadas mediante el acuerdo respectivo, previo informe favorable
de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. / 60.3
Los documentos sustentatorios de las subvenciones con cargo a cualquier
fuente de financiamiento, a favor de personas jurdicas nacionales del Sector
Privado, deben ser presentados anualmente, dentro de los primeros treinta
(30) das de entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico.
Los documentos son los siguientes: a) Declaracin jurada de las subvenciones que recibe del Sector Pblico; b) Rendicin de cuenta correspondiente
a la asignacin percibida en el ao fiscal anterior, cuando corresponda;
c) Metas y presupuestos de gastos debidamente fundamentados; d)
Cronograma mensual de ejecucin fsica y financiera; y, e) Evaluacin y anlisis costo beneficio de la subvencin. / 60.4 La Oficina de Presupuesto o la
que haga sus veces de la entidad debe informar dentro de los cuarenta y
cinco (45) das de finalizado el ao fiscal, a la Comisin de Presupuesto y
Cuenta General de la Repblica del Congreso de la Repblica, a la Contralora
General de la Repblica y a la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico,
los resultados alcanzados y el costo beneficio de las subvenciones otorgadas, no encontrando que la norma en trascripcin tenga por finalidad excluir la posibilidad del otorgamiento de subvenciones a personas jurdicas
del Sector Pblico o a personas naturales, sino solo regular el otorgamiento
de las mismas a las personas jurdicas no pertenecientes al Sector Pblico
siendo la mejor muestra de lo dicho el propio ttulo que el legislador le ha
dado al artculo y el inicio de su primer prrafo que dice: Las subvenciones
que se otorguen a personas jurdicas, no pertenecientes al Sector Pblico
(). Este entendimiento se encuentra reforzado por el hecho de que la
Stima Disposicin Transitoria de la referida Ley N 28411 prescriba: 1.
Djese sin efecto toda disposicin legal que establezca la distribucin porcentual con cargo a fondos pblicos para el otorgamiento de subvenciones
a personas naturales, incentivos y estmulos econmicos, bajo cualquier denominacin, al personal del sector pblico, mantenindose los montos que
sirvieron de base para efectuar el ltimo pago por subvenciones, incentivos
o estmulos econmicos, en el marco del Decreto Legislativo N 847, de lo
que se puede sostener que si esta disposicin transitoria establece que se
mantienen los montos que sirvieron de base para efectuar el ltimo pago
por subvenciones, incentivos o estmulos econmicos, en el marco del Decreto
Legislativo N 847 es porque es perfectamente posible asignar subvenciones
por fuera del supuesto de personas jurdicas no pertenecientes al Sector
Pblico. Pero no se trata solo de lo prescribe esta norma, si no que supra
hemos sealado que corren en la carpeta fiscal en calidad de elementos de
conviccin: A. El acta de Sesin Ordinaria del Concejo N 04-2012-MPT bajo
la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa
donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita aprobar la autorizacin al seor alcalde para que este, mediante resolucin de alcalda disponga de los
fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurdicas sin fines de lucro para cubrir gastos de ndole
asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual
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Decisiones fiscales
observancia y cumplimiento obligatorio, de las cuales se debe concluir que
se le reconoce a las municipalidades una amplia autonoma para establecer
los servicios y objetivos que pretendan brindar y obtener a favor de su poblacin siempre y cuando ellas no impliquen una infraccin clara del ordenamiento jurdico y no carezcan de utilidad social evidente como ocurrira,
por ejemplo, cuando se pretenda favorecer indebidamente a las empresas
que contratan con el Estado pagndoles precios mayores a los que corresponden. Para en seguida reparar en que dicha Ley prescribe en su artculo
VI: Los gobiernos locales promueven el desarrollo econmico local, con incidencia en la micro y pequea empresa, a travs de planes de desarrollo
econmico local aprobados en armona con las polticas y planes nacionales
y regionales de desarrollo; as como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la equidad en sus respectivas circunscripciones; en su artculo
X: Los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el
crecimiento econmico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental. / La
promocin del desarrollo local es permanente e integral. Las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinacin
y asociacin con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto
de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida
de su poblacin; siendo que de modo especfico el artculo 73 establece:
Las municipalidades, tomando en cuenta su condicin de municipalidad
provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones especficas sealadas en el captulo II del presente Ttulo, con carcter exclusivo
o compartido, en las materias siguientes: () 1.4. Saneamiento fsico-legal
de asentamientos humanos. () 1.9. Patrimonio histrico, cultural y paisajstico () 2.1. Saneamiento ambiental, salubridad y salud () 2.3. Educacin,
cultura, deporte y recreacin. 2.4. Programas sociales, defensa y promocin
de derechos ciudadanos () 2.8. Promocin del desarrollo econmico local
para la generacin de empleo () 5.1. Promover, apoyar y reglamentar la
participacin vecinal en el desarrollo local () Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de lucha contra la pobreza y desarrollo social.
6.2. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de asistencia,
proteccin y apoyo a la poblacin en riesgo, y otros que coadyuven al desarrollo y bienestar de la poblacin. En este marco corresponde reparar en
que, como hemos sealado supra, corren en la carpeta fiscal como elementos de conviccin: A. La relacin de subvenciones econmicas otorgadas por
la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los aos 2011 a 2007, en la que
se puede apreciar que entre las subvenciones que se podran calificar como
importantes (fijando como criterio de distincin el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) en realidad se puede contar un aproximado
de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas, no solo a las personas
que se dice son miembros del partido de Acua Peralta y, adems, y con mucha importancia, que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para
fines personales de los solicitantes como, por ejemplo, consta a fojas 05 y
06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette
Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y Mara Isabel Sobern
Tocas para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de nios; lo que tambin se indica en el informe periodstico, cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para
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Decisiones fiscales
otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por
el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, la Resolucin de Alcalda
N 995-2010-MPT de fecha 13 de septiembre de 2010 por la que se otorga
subvenciones a organizaciones sociales de base mayoritariamente clubes
de madres, pero tambin vaso de leche y otros similares de la Provincia de
Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocientos
treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e
implementacin de sus organizaciones; C. El Acta de sesin ordinaria del
Concejo N 04-2012-MPT donde se acuerda por unanimidad, con el voto a
favor de los seores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal
Gamarra, Luis Carlos Santa Mara Mecq y Rger Augusto Obeso Acevedo,
Aprobar la autorizacin al seor Alcalde para que este, mediante resolucin
de alcalda disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurdicas sin fines de lucro para
cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de
la misma naturaleza, las actas de sesin ordinaria del Concejo N 04-2011MPT y N 07-2010-MPT donde en trminos muy similares se autoriza al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones y principalmente el acta de sesin ordinaria del Concejo N 022009-MPT donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposicin discrecional administrativa de las subvenciones del ao 2009 justificando en que se est apoyando a centros de promocin de salud e instituciones educativas entre otras y al hacer uso de la palabra el regidor del Partido
Aprista Peruano Rger Augusto Obeso Acevedo seala estar de acuerdo con
la intencin de la regidora y del alcalde, en el propsito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos y solicita que se contemple tambin el rubro de apoyo comunal, votando a favor incluso los seores regidores del
Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa
Mara Mecq, Rger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Caldern
Carvajal; D. Las documentales presentadas por Walter Javier Vsquez
Carranza, habiendo sealado al rendir su declaracin que para la construccin de su local comunal ha recibido apoyo tambin del seor Murgia Zannier
cuando este era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad
Distrital de Florencia de Mora pone a disposicin de este despacho resoluciones de alcalda de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo
anteriores a la gestin del investigado Acua Peralta donde se le reconoce
su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comit de Gestin de Obras,
Desarrollo y Progreso del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de
Florencia de Mora y resoluciones de alcalda de los aos 2003, 2004, 2005
y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donaciones para
la construccin de su local comunal y del ao 2004 de la Municipalidad
Provincial de Trujillo firmada por Jos Murgia Zannier por la que la mencionada exautoridad edil autoriza la adquisicin de materiales de construccin
para ser entregados al Presidente del Comit de Gestin de Obras, Desarrollo
y Progreso del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia
de Mora, habiendo referencia en sus considerandos que mediante Decreto
de Alcalda N 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004 se aprob la Directiva:
Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para
la ejecucin de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo
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por parte del suscrito. Merecen fundamentacin distinta las subvenciones
entregadas a los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Trujillo que,
como refiere la propia denuncia, fueron consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las organizaciones
sindicales que se tuvieron que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestin le fue esquiva; pues, a criterio del suscrito, estas
no encuentran mayor conexin con los fines que deben cumplir las subvenciones sociales; sin embargo, en el delito de peculado ello no es relevante,
lo relevante como ya se expres supra es que se haya hecho uso de caudales que pertenecen al Estado apartndolos de la esfera de la funcin de
la Administracin Pblica; cosa que, a pesar de lo cuestionable de la entrega del dinero al que nos venimos refiriendo bajo el rubro de subvenciones,
no ha ocurrido, pues como la propia denuncia seala dichas entregas han
sido consecuencia de pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las organizaciones sindicales para lograr una paz laboral
que desde el inicio fue esquiva, pudiendo inferirse de ello que se trat de
entregas de dinero necesarias para el funcionamiento del aparato municipal. Debe recordarse en este sentido que la Constitucin Poltica de 1993
seala en su artculo 28 que: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado y el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
- Decreto Supremo N 010-2003-TR seala en su artculo 41 que la Convencin
colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo y productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una
o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas,
por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos
y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o
varias organizaciones de empleadores y el artculo 42 que: La convencin
colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes
les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza.
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no pblicas, como potenciales beneficiarias, podran tambin recibir dinero personas naturales, con
necesidades dismiles; cuestionando el informe que este Decreto contraviene abiertamente las directivas del MEF, el cual solo menciona a personas jurdicas no pblicas como beneficiarias de
una subvencin; se seala que a partir de lo dicho se ha producido la entrega de las subvenciones a
particulares y sobre todo algunas de las ms altas sumas de dinero entregadas por la municipalidad
fueron a parar a manos de afiliados al partido del alcalde; siendo que incluso sus afiliados recibieron
dinero ms de una vez y por diferentes motivos, como en los casos de Perpetua Elena Jaico Paredes,
Mayer Adamir Cabrera Guevara y Jeannette Flores Gutirrez; se acompaa adems al informe un
cuadro con los nombres de las personas afiliadas al partido poltico Alianza para el Progreso que han
sido beneficiados con las subvenciones sociales, pudindose apreciar que se trata de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rmulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico
Paredes, Walter Javier Vsquez Carranza, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y Mara Isabel Soberon Tocas; cuestionndose el
que se haya fortalecido la Gerencia de Desarrollo Social, a cargo de Tania Baca Romero, que se habra convertido en principal maquinaria poltica de Csar Acua Peralta; 3 El 30 de julio de 2010,
sobre un tabladillo instalado en la Plaza de Armas de Trujillo, Csar Acua Peralta rodeado de decenas de madres de familia representantes de comedores populares de once distritos de la ciudad
anunci que cada una de ellas recibiran cheques de entre mil a tres mil nuevos soles para mejorar
las instalaciones de las organizaciones que lideraban, cuestionndose en el informe que la reunin
haya tenido vigencia apenas tres das antes que entrara en vigencia el plazo de tres meses previos al
da de la eleccin, en el que las autoridades postulantes a la reeleccin no pueden encabezar actividades que pudieran influir en el voto; sin embargo, la autorizacin para la distribucin del dinero
ah prometido lleg en plena campaa electoral, mediante la Resolucin de Alcalda N 995-10, firmada por Acua Peralta, por la que se distribuy cheques por casi medio milln de soles entre 251
organizaciones sociales de base el 13 de septiembre de 2010, apenas tres semanas antes del 3 de
octubre, da de las elecciones municipales que gan; cuestionado el informe que de la revisin de
las letras usadas se aprecia que las solicitudes no han sido llenadas por las representantes de las
organizaciones sociales de base sino por solo tres personas y que hayan sido ingresadas todas un
domingo 27 de junio de 2010 y en un solo bloque, como si 251 mujeres provenientes de 11 distritos
llegaran un domingo no laborable a las oficinas municipales a ingresar solicitudes por subvenciones;
siendo peor que en el archivo digital de la mesa de partes aparezca como que las solicitudes fueron
ingresadas en realidad el 26 de junio; adiciona a los cuestionamientos efectuados el informe el que
se haya beneficiado en el ao 2010, especialmente sensible por la contienda electoral, a casi 300
colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra
de computadoras (el cuadro que se acompaa da cuenta de 292 colegios beneficiados con un importe total de milln cuatrocientos setenta y cinco mil nuevos soles); 4 El empleo de casi medio milln
de soles destinado a pagos de fiestas para los trabajadores de la municipalidad como consecuencia
de los pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las organizaciones sindicales, lo que se tuvo que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestin le fue
esquiva; 5 Del total de dinero entregado por concepto de subvenciones, existen tres millones de
soles respecto de los cuales no se ha rendido cuenta y, adems, Acua Peralta ha firmado la Resolucin de Alcalda N 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles
emitidas en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas; siendo que pese a los saldos a los que se
acaba de hacer referencia ascendi al que fue su asesor jurdico, Luis Valdez Faras, al cargo de gerente municipal y a la subgerente de Programas Alimentarios y una de sus principales operadoras
polticas; CUARTO: Planteados as los cargos, corresponde analizar la informacin acopiada por
esta fiscala especializada durante las diligencias preliminares de investigacin que de conformidad con el numeral 2 del artculo 330 del CPP 2004, tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin,
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Decisiones fiscales
N 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 (corre a fojas 114 de la carpeta fiscal) por la que se
otorga una subvencin a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos
soles para la celebracin del Da de la Madre por las organizaciones sociales de base, establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la responsable de la administracin del dinero; 3.4.
La Resolucin de Alcalda N 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 (corre a fojas 115 y
116 de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin al Comit de Desarrollo y Progreso del
Parque Vicente Cerro Cabrin de la urbanizacin San Fernando debidamente representado por su
presidente el seor Rmulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta
y nueve nuevos soles con veinte y cuatro cntimos para la construccin de un arco de ingreso a la
urbanizacin establecindose la obligacin de rendicin de cuentas a la institucin beneficiaria y la
obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y
encargndose a la Gerencia de Obras Pblicas la supervisin de la ejecucin del acto; 3.5. La Resolucin de Alcalda N 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 (corre a fojas 117 y 117v de la
carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcantara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones
sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebracin del Da Internacional de la Mujer establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin beneficiaria y la obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargndose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisin de la ejecucin del acto;
3.6. La Resolucin de Alcalda N 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 (corre a fojas 118 y
118v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin a la Asociacin Civil Pro Salud y Vida
TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el seor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentacin para
afectados de TBC y TBC-MDR establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin beneficiaria y encargndose a la Subgerencia de Programas Alimentarios la supervisin de la
ejecucin del acto; 3.7. La Resolucin de Alcalda N 597-2009-MPT de fecha 03 de mayo de 2009
(corre a fojas 119 y 119v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin al Comit de Gestin de Obras y Desarrollo del Sector Apstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de
Mora representado por el Presidente de su Junta Directiva seor Walter Javier Vsquez Carranza
por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminacin del local comunal del sector establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin beneficiaria y la obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargndose a la Sub Gerencia de Participacin Vecinal la supervisin de la ejecucin del
acto; 3.8. La Resolucin de Alcalda N 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 (corre a fojas
120 y 120v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin al Comit Pro-Construccin
Capilla San Jos de la Campia de Moche representado por el Presidente seor Salomn Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construccin del techo de la capilla en mencin establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin beneficiaria y la obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargndose a la Gerencia de Obras Pblicas la supervisin de la ejecucin del acto; 3.9. La Resolucin de Alcalda N 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 (corre a fojas 121 y 121v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvencin a la Junta Directiva del Comit de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su Presidenta Jeannette Aurora Flores Gutirrez por el monto
de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisicin de buzos de los
nios de los jardines municipales establecindose la obligacin de rendicin de cuentas para la institucin beneficiaria y la obligacin de devolucin en caso de no emplear el dinero para el acto para
el que fue solicitado y encargndose a la Sub Gerencia de Educacin la supervisin de la ejecucin
del acto; 3.10. La Resolucin de Alcalda N 992-2010-MPT de fecha 10 de septiembre de 2010 y
anexos (corren de fojas 122 a fojas 132 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos
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vnculo con el partido poltico Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a cambio de la
subvencin; 7.2. Manuela Caldern Campos (que corre a fojas 235 y 236 de la carpeta fiscal) cuya
solicitud de subvencin aparece igualmente publicada en el informe periodstico como una de las
que han sido presentadas el 27 de junio de 2010 junto con otras 251 un da domingo y llenadas por
las letras de tan solo tres personas; declarando esta persona que present su solicitud ante la mesa
de partes de la municipalidad y hace ms o menos un ao, que era Presidenta del Club Santa Rosa
de Lima, que pidieron ayuda para implementar comprando mesas, bancos, pintura; que fueron las
mismas integrantes de su organizacin quienes hicieron la solicitud, que siempre la municipalidad
y el gobierno regional les han apoyado, que desde la gestin del alcalde Santa Mara Caldern ha
pedido, que no le condicionaron el apoyo, que le dieron la subvencin por el mes de octubre, que
no tiene ningn vinculo con el partido poltico Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a
cambio de la subvencin; 7.3. Segundo Juan Chamorro Valderrama (que corre de fojas 237 a 239
de la carpeta fiscal) quien depone declarando que era presidente de la Asociacin Nacional por Salud y Vida que agrupa a afectados por la tuberculosis, que la subvencin que se le otorg fue para
alimentos de dichos afectados, que no fue en poca de elecciones, que el condicionamiento que le
hicieron fue que remita los documentos sustentatorios de los gastos, siendo por ello que hizo llegar
a la municipalidad las actas de entrega a cada centro de salud firmadas por los jefes de cada centro,
que el pedido de subvencin fue iniciativa de la Junta Directiva de la Asociacin; 7.4. Nidia Elena
Carranza Cavero (que corre de fojas 243 y 244 de la carpeta fiscal) quien depone sealando que la
subvencin que se le otorg fue para la celebracin del Da de la Madre como representante de los
clubes de madres, siendo que ella era Presidenta del Club San Pedro Nolasco, que elabor la solicitud conjuntamente con la Presidenta del Vaso de Leche de Razuri y otras presidentas de clubes de
madres, que su solicitud fue presentada en mesa de partes de la municipalidad siguiendo un curso
regular, que la solicitud fue presentada el 6 de mayo de 2008, que es miembro del partido poltico
Alianza para el Progreso desde hace tres aos, pero que no se encuentra inscrita; 7.5. Rmulo Torres
Bautista (que corre de fojas 245 y 246 de la carpeta fiscal) quien depone sealando que la subvencin se le otorg en calidad de representante de un Comit de Desarrollo y Progreso de San Fernando, donde es presidente mencionando a varias personas como miembros de la junta, que la solicitud
la presentaron al alcalde por mesa de partes, sin recordar la fecha, que fue a iniciativa propia, que
la condicin fue que rinda cuentas, que no es de ningn partido poltico que el dinero fue destinado
a la construccin del arco de ingreso a la urbanizacin; 7.6. Walter Javier Vsquez Carranza (que
corre de fojas 247 a 249 de la carpeta fiscal) quien depone sealando que la subvencin fue para
culminar la construccin de su local comunal en el sector Apstol Santiago donde se desempeaba
como presidente del Comit de Gestin de Obras y Desarrollo, que su solicitud la present en mesa
de partes a fines de 2008, que no le condicionaron el apoyo econmico, que es miembro del partido
poltico Alianza para el Progreso a partir del 23 de octubre de 2009, que para la construccin de su
local comunal ha recibido apoyo tambin del seor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la
Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora; hay que precisar
que esta persona presenta numerosa documentacin (que corre de fojas 250 a 279 de la carpeta fiscal) entre la que llama especialmente la atencin del suscrito resoluciones de alcalda de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestin del investigado Acua Peralta
donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comit de Gestin de Obras,
Desarrollo y Progreso del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y
resoluciones de alcalda de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de
Mora haciendo donaciones para la construccin de su local comunal y del ao 2004 de la Municipalidad Provincial de Trujillo (que corre a fojas 267 y 267v) firmada por Jos Murgia Zannier por
la que la autoridad edil de reconocida filiacin aprista autoriza la adquisicin de materiales de construccin para ser entregadas al presidente del Comit de Gestin de Obras, Desarrollo y Progreso
del Sector Apstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora; habiendo referencia en
sus considerandos a que mediante Decreto de Alcalda N 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004
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municipal anterior tambin ha otorgado este tipo de subvenciones a los trabajadores; al ser preguntado respecto a que la denuncia seala que el 30 de junio de 2010 realiz un mitin en la plaza de armas en que anunci que entregara a cada una de las madres mil o tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lideraban seal que fue una actividad organizada
por la municipalidad donde se reunieron las seoras miembros de las organizaciones de base y ah
fue cuando manifest que como poltica de gobierno municipal va a existir un plan de mejoramiento de la infraestructura de los locales de la organizaciones de base, a todas sin excepcin a las aproximadamente 260 organizaciones de base que existen en la provincia se les iba a asignar de dos a tres
mil nuevos soles a cada organizacin y que en esa poca todava no haba decidido postular a la
reeleccin; de tal modo que el anuncio que hizo no tena fines polticos, que sus decisiones como
alcalde no las toma pensando en obtener beneficios polticos; sealando que se trataba de las organizaciones que estaban legalmente constituidas; que no dirigi personalmente la entrega del dinero
para mejoramiento de infraestructura, que como alcalde fija la poltica y quien implementa es el
aparato administrativo; que quien fue la persona encargada de operativizar la entrega del dinero en
mencin fue Tania Baca Romero en su calidad de gerente de Desarrollo Social, quien es la que emite el informe y verifica que se cumplan los requisitos necesarios para la asignacin de las subvenciones; que no tiene ningn conocimiento respecto de la forma en que fueron presentadas las solicitudes para la entrega de dichas subvenciones; que no conoce quin o quienes tienen capacidad de
acceso a la administracin del sistema de la mesa de partes de la municipalidad, pero que existe ah
un responsable, que tiene que ser la persona encargada de mesa de partes; que no ha existido ningn
condicionamiento de su parte o de sus funcionarios de confianza a la entrega de subvenciones; al
ser preguntado respecto de si dentro de este proceso de entrega y control de subvenciones, reciba
alguna informacin respecto del uso por parte de los clubes de madres seal que no, porque todo
estaba normado y cada funcionario tena sus propias competencias y responsabilidades; que no reciba informacin sobre los casos concretos y los estados de necesidad que las personas beneficiarias con las subvenciones afrontaban, siendo que de las evaluaciones y corroboraciones se encargaba el rea pertinente y que l reciba ya el expediente completo; al ser preguntado sobre el presunto sobredimensionamiento en la contratacin de trabajadores para su gestin seal que no, lo hay
que el personal contratado de la municipalidad es de acuerdo a sus necesidades de funcionamiento;
que en la gestin anterior los servicios de limpieza pblica parques y jardines y polica municipal
eran va services donde a la municipalidad se le cobraba mil doscientos nuevos soles en promedio
y al trabajador se le daba aproximadamente quinientos nuevos soles, siendo que en su gestin se ha
contratado cerca de mil trabajadores para el Segat y se ha creado la polica de seguridad ciudadana,
todos con todos sus beneficios, que en la gerencia de educacin se tiene ochenta jardines municipales; en la subgerencia de salud se tiene cerca de cuarenta trabajadores de salud y aparte de eso se
tiene cerca de quinientos trabajadores CAS que colaboran en las distintas reas y que en la medida
en que hay ms necesidades se ha contratado ms recursos humanos; 8.2. Tania Soledad Baca Romero quien al ser preguntada sobre cul ha sido su participacin en la aprobacin de las subvenciones sociales entregadas por el ingeniero Csar Acua en los aos 2008 a 2012 seal que ha
participado solo en los temas que son competencia de su Gerencia, que cada vez les trasladan dentro
del procedimiento establecido un pedido de subvencin el expediente pasa a la subgerencia que resulta competente, la que cuenta con los profesionales que le dan trmite y verifican que renan las
condiciones necesarias y suficientes para opinar favorablemente por la asignacin de la subvencin;
ello, por ejemplo, informe de asistenta social, verificacin de la real situacin de necesidad de la
entrega; luego de ello el subgerente hace un informe y queda listo para que ella despus de revisar
el cumplimiento de los requisitos formales que es lo que le compete y puede revisar, porque los
materiales corresponden a cada uno de los trabajadores que se hace responsable de lo que ha hecho
o verificado da el visto bueno y el pedido con ello sigue su trmite; que no ha participado en la entrega del dinero, siendo el rea competente tesorera, pero en el control del uso de las subvenciones
s, pues en el ao 2008 sali una directiva que sealaba que era obligacin del rea a la que
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de ellas y porque se tena que hacer un control minucioso de las solicitudes y de los requisitos que
tenan que cumplirse para la aprobacin final por parte del alcalde y, en ocasiones, las solicitudes
no cumplan con los requisitos y se les haca observaciones por Secretara General a cargo del doctor Falcn, quien es una persona muy detallista y cuidadosa en que todo tenga su debido recaudo;
requirindose de tiempo para que las solicitantes puedan subsanar los requisitos y en todo ello se
demor; de ah se tena que pasar al control no solo documental sino tambin respecto de la realidad
de las necesidades de apoyo que se requera, las que fueron verificadas por la asistenta social y por
la Subgerencia; 9 Mediante escrito que corre a fojas 298 a 300 el abogado defensor de Csar Acua
Peralta presenta a este despacho documentales (que corren de fojas 301 a 522 de la carpeta fiscal)
relacionados con la investigacin siendo de poner especial atencin en: 9.1. El Acta de sesin ordinaria del Concejo N 04-2012-MPT (corre a fojas 303 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia de la
teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita Aprobar la autorizacin al seor Alcalde para que este, mediante Resolucin de Alcalda disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas
jurdicas sin fines de lucro para cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros
de la misma naturaleza, la cual es aprobada por unanimidad incluyndose entre los regidores que
votan a favor a los seores del Partido Aprista Peruano el que es reconocido pblicamente como
oposicin y contrario a los intereses polticos de Alianza para el Progreso Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa Mara Mecq y Rger Augusto Obeso Acevedo; 9.2. El Acta de sesin ordinaria del Concejo N 04-2011-MPT (corre a fojas 305 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa, donde el regidor Pablo Penagos
Ruzo solicita tambin aprobar la autorizacin al alcalde para que este, mediante resolucin de alcalda, disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales y
personas jurdicas sin fines de lucro para cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayora; 9.3. El Acta de sesin ordinaria
del Concejo N 07-2010-MPT (corre a fojas 307 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia del alcalde
Csar Acua Peralta donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita aprobar la autorizacin al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales
y personas jurdicas sin fines de lucro para cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayora; 9.4. El Acta de sesin ordinaria del Concejo N 02-2009-MPT (corre a fojas 308 y 309 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia
del alcalde Csar Acua Peralta donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposicin discrecional administrativa de las subvenciones del ao 2009 justificando en que se est apoyando a centro de promocin de salud e instituciones educativas entre otras; siendo de mencionar
que al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Rger Augusto Obeso Acevedo seala estar de acuerdo con la intencin de la regidora y del alcalde, en el propsito de ayudar a
sectores sociales menos favorecidos, que hace objeciones no de fondo sino solo procedimentales
respecto a la necesidad de informes o propuesta tcnica de la oficina de presupuesto, pero reitera su
acuerdo con que se incremente y que se contemple tambin el rubro de apoyo comunal; pudindose
apreciar que realizada la votacin se aprob por unanimidad lo solicitado, votando a favor incluso
los seores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos
Santa Mara Mecq, Rger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Caldern Carvajal; 10 El Informe Pericial de Anlisis Digital N 031-2012 (corre de fojas 679 a 698 de la carpeta fiscal) que se
dispuso realizar a la base de datos del sistema de trmite documentario de la Municipalidad Provincial de Trujillo - Unidad de Trmite Documentario y Gerencia de Sistemas a fin de determinar las
circunstancias de ingreso de las solicitudes que se generaron entre el 26 y 27 de junio de 2010 de
los expedientes a que se refiere la Resolucin de Alcalda N 995-2010-MPT sealndose en el cuerpo de este informe pericial que en el rango de fecha del 26 al 27 de junio de 2010 se encontraron
404 expedientes, siendo que de ellos en 343 solicitudes que figura como fecha de ingreso el 26 de
junio de 2010 pero seala como hora de inicio de ingreso de la solicitud las 00:00:00 lo que puede
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constitucionalmente asignada la responsabilidad de persecucin penal de los delitos el anlisis que
se habr de realizar y el pronunciamiento que se habr de emitir tiene como fundamento y lmite el
anlisis de los hechos y elementos de conviccin a la luz de las normas legales, principios y valores
de nuestro ordenamiento jurdico de naturaleza exclusivamente penal; no siendo de competencia del
suscrito pronunciarse respecto de la correccin, conveniencia o moralidad poltica o no de los hechos materia de investigacin, del mismo modo que tampoco respecto de su mera adecuacin o no
a las reglamentaciones administrativas salvo que se tratara de indicios de concretos hechos delictivos, ni tampoco respecto de la posibilidad de que existan infracciones o responsabilidades de orden civil en la actuacin de los investigados. Explicando con mayor detalle lo dicho, los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos que hacen que
el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima. De estos
principios, uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecucin penal
solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscala son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sancin criminal
en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia
de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su
artculo 2, inciso 24, pargrafo d) que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; exigencia que ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que
prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella; siendo, adems, de reconocimiento unnime tanto en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional como de la Corte Suprema de la Repblica; as como por parte de los rganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Del principio de legalidad
deriva la exigencia de que no obstante la aparente daosidad social que pueda presentar un comportamiento, el grado de antijuridicidad que pueda ostentar, su posible inmoralidad, su nocividad, etctera, el mismo no podr ser catalogado como delictivo y, por lo tanto, exponer al responsable de
su realizacin a la aplicacin de una consecuencia jurdico-criminal (pena o medida de seguridad)
si es que no se adecua, con exactitud, a alguna de las descripciones hechas en la norma legal con
anterioridad a su perpetracin, de los comportamientos que son merecedores de una sancin penal.
En el mbito de los niveles de anlisis que formula la teora de la imputacin de responsabilidad
penal para que mediante la utilizacin de los instrumentos conceptuales que ofrece se pueda concluir en que un comportamiento resulta delictivo o no el principio de legalidad se concreta mediante la exigencia de afirmacin positiva de la tipicidad de la conducta materia de anlisis; debiendo
explicarse al respecto que un comportamiento nicamente puede tenerse como tpico (y, por tanto,
como penalmente relevante) cuando se adecua (de manera exacta) a la descripcin que del supuesto delictivo se hace en la ley penal; habiendo reconocimiento unnime en la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional que para que un supuesto de hecho pueda considerarse tpico de un delito determinado tiene que existir una adecuacin total entre ambos, es decir, en el supuesto de hecho
deben presentarse cada uno y todos los elementos (objetivos y subjetivos) del tipo penal sobre el
que versa el anlisis de tipicidad salvo, claro est, en los supuestos de tentativa, en los que falta el
resultado tpico que el agente intencionalmente buscaba pero se presentan los dems elementos del
tipo penal; en caso que faltara en el supuesto de hecho materia de anlisis uno solo de los elementos que integran el tipo (con mayor razn cuando faltan ms) el juicio de tipicidad tendr que concluir en la atipicidad de los hechos, en la falta de relevancia penal del supuesto fctico materia de
denuncia. Debe reiterarse por su importancia que la tipicidad penal exige adecuacin total, no basta que se trate de un supuesto de hecho similar al que se encuentra descrito como prohibido en la
norma penal, debe existir exactitud, siendo por ello que la Constitucin Poltica del Per consagra
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noventids, pgina doscientos ochenticuatro] () C. Sujeto activo. El delito de malversacin exige que el sujeto activo rena dos cualidades concretas. En primer lugar, ha de ser un funcionario
o servidor pblico, a cuyo efecto debe estarse a las definiciones legales del artculo 425 del Cdigo
Penal, modificado por la Ley nmero 26713, del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventiseis. En segundo lugar, ha de tener a su cargo, por razn de sus funciones, la administracin del
dinero o bienes que se malversan; esto es, el manejo y disposiciones del dinero y bienes para aplicarlos a los fines que estn determinados legalmente, aunque no tenga la posesin material de ellos
[as, DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administracin Pblica, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, dos mil dos, pgina doscientos sesentisiete] ()El comportamiento tpico del
delito de malversacin consiste en dar una aplicacin pblica diferente y definitiva al dinero o bienes pblicos. El resultado tpico que debe ocasionar es la afectacin del servicio o funcin encomendada () B. Resultado tpico. La conducta tpica ha de afectar el servicio o la funcin encomendada. No hace falta, por cierto, una lesin patrimonial, solo se requiere la generacin de un inconveniente en la prestacin del servicio o funcin encomendada, cuyo origen es precisamente la
indebida aplicacin del dinero o bienes; la Sentencia de la Sala Penal Permanente en el R. N.
N 817-2009-San Martn (fecha cuatro de junio de dos mil diez) en la que se ha indicado El delito
de malversacin de fondos en nuestro ordenamiento penal requiere que el funcionario o servidor
pblico le d al dinero o bienes que administra un aplicacin definitiva diferente de aquella o de las
que estn destinadas, afectando el servicio o la funcin encomendada; que, en tal sentido, este injusto penal exige, en primer lugar, un cambio de destino del patrimonio siempre dentro del mbito
pblico; en segundo lugar, que el cambio sea definitivo; y, en tercer lugar, como resultado tpico,
que esta conducta dae el servicio o la funcin encomendada. Cuarto: Que se debe precisar que en
el presente caso no se discute si con el dinero de doscientos mil nuevos soles obtenido va prstamo
del Banco de la Nacin, que fue cancelado con capital del Fondo de Compensacin Municipal, se
ejecut ntegramente la obra denominada Pavimentacin de la calles aledaas de la Plaza de Armas
del Distrito de Soritor, como equivocadamente lo pretende orientar la defensa de los encausados
al presentar medios de prueba a efectos de informar que en el proceso constructivo de la indicada
obra civil se realiz una mayor construccin de la inicialmente proyectada, as como indican que no
existi perjuicio alguno, pues lo que es materia de anlisis jurdico penal es si el capital del Fondo
de Compensacin Municipal fue utilizado debidamente en los gastos de inversin. Quinto: Que, en
tal sentido, los encausados Dositeo Montenegro Guevara alcalde de la Municipalidad de Soritor,
Eloy Santilln Bocanegra, Juan Fernando Prez Quispe y Elizabeth Snchez Vallejo regidores en
su condicin de funcionarios pblicos al haber empleado solo la cantidad de ciento trece mil cuatrocientos noventa y siete nuevos soles con sesenta cntimos no debieron destinar el saldo de dinero restante a otros fines de los propios del Fondo de Compensacin Municipal, pues al disponer de
la cantidad de cuarenta y cuatro mil diecinueve nuevos soles con treinta y siete cntimos para que
sean transferidos a la cuenta corriente de ingresos propios para ser utilizados en gastos corrientes se
perjudic el destino de ese fondo especial, debido a que solo estaban presupuestadas para gastos de
inversin; que, de igual manera, al haber dispuesto mediante Acuerdo de Consejo nmero ciento
diecinueve, del diecisiete de octubre de dos mil uno, transferir cincuenta y seis mil ochocientos sesenta y cuatro nuevos soles con veintisis cntimos de la cuenta del Fondo de Compensacin Municipal - Foncomn hacia la cuenta corriente de Ingresos Propios para efectuar pagos por la utilizacin de maquinaria de la propia municipalidad, prstamos internos, pagos de servicios y adquisicin
de bienes, se perjudic el correcto empleo de ese fondo que tena la calidad de intangible pues ya se
haba dispuesto del treinta por ciento del monto del que si tenan liberalidad para utilizar; la Sentencia de la Sala Penal Permanente recada en el R. N. N 91-2009-APURMAC (fecha cuatro de
marzo de dos mil diez) en la que se seala que Para su configuracin no solo basta que el dinero
sea destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvo debe ser definitivo y que afecte el servicio o funcin encomendada; que, en el presente caso, si bien los acusados usaron el dinero de la construccin de la carretera Hatumpata-Rontoccocha para el pago de las planillas de los
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alcalde de la municipalidad Provincial de Trujillo, ha dado una aplicacin definitiva a dinero que
administraba, como es el de las subvenciones, no es necesario aqu ingresar siquiera a discutir si la
aplicacin que se le ha dado resulta ajena al que deba corresponder al de la partida de subvenciones
o a una finalidad pblica a lo que nos referiremos ampliamente al analizar la posibilidad de comisin del delito de peculado cuando ni en la denuncia se afirma ni en las diligencias de investigacin
preliminar se ha podido constatar que haya existido algn cuestionamiento referido a la afectacin
de servicios o funciones relacionadas con las subvenciones sociales, esto es, requerimientos sociales que no se hayan podido atender por falta de presupuesto; por lo que debe negarse la posibilidad
de imputar la comisin del delito de malversacin de fondos. 2 Es posible tipificar los hechos
materia de denuncia como delito de peculado doloso? Para lo cual debemos empezar expresando
que durante el tiempo en que han ocurrido los hechos materia de denuncia han estado vigentes las
siguientes versiones del prrafo primero del artculo 387 del Cdigo Penal: a consecuencia de la
modificatoria de la Ley N 26198 (publicada el 13/06/93): El funcionario o servidor pblico que
se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos; a consecuencia de la modificatoria de la Ley
N 29703 (publicada el 10 junio de 2011): El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos,
cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos; a consecuencia de la Ley
N 29758 (publicada el 21 julio de 2011): El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos. En tanto las formulaciones tpicas no han sufrido mayor
variacin como consecuencia de las modificaciones de las que se acaba de dar cuenta y siendo que
las redacciones primera y tercera en realidad coinciden debiendo postularse en todo caso la aplicabilidad general de la tercera versin al tener una materia de prohibicin ms estrecha que la segunda, salvo para los casos producidos durante la vigencia de la primera por tener esta un marco
penal ms favorable el suscrito considera ilustrativo para la resolucin del caso el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 que establece doctrina jurisprudencial respecto de la definicin y estructura
tpica del delito de peculado en los siguientes trminos: Para la existencia del delito de peculado
no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de
las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir,
aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la
Administracin Pblica. Todo ello nos lleva a sostener que tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos seala a efectos de limitar o restringir
la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la
accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son,
en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relacin funcional entre
el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y
control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales
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la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. 60.3 Los documentos sustentatorios
de las subvenciones con cargo a cualquier fuente de financiamiento, a favor de personas jurdicas
nacionales del Sector Privado, deben ser presentados anualmente, dentro de los primeros treinta (30)
das de entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Los documentos son los
siguientes: a) declaracin jurada de las subvenciones que recibe del Sector Pblico; b) rendicin de
Cuenta correspondiente a la asignacin percibida en el ao fiscal anterior, cuando corresponda; c)
metas y presupuestos de gastos debidamente fundamentados; d) cronograma mensual de ejecucin
fsica y financiera; y, e) evaluacin y anlisis costo beneficio de la subvencin. 60.4 La Oficina de
Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad debe informar dentro de los cuarenta y cinco (45)
das de finalizado el ao fiscal, a la Comisin de Presupuesto y Cuenta General de la Repblica del
Congreso de la Repblica, a la Contralora General de la Repblica y a la Direccin Nacional del
Presupuesto Pblico, los resultados alcanzados y el costo beneficio de las subvenciones otorgadas,
no encontrando que la norma en trascripcin tenga por finalidad excluir la posibilidad del otorgamiento de subvenciones a personas jurdicas del Sector Pblico o a personas naturales sino solo regular el otorgamiento de las mismas a las personas jurdicas no pertenecientes al Sector Pblico
siendo la mejor muestra de lo dicho el propio ttulo que el legislador le ha dado al artculo y el inicio
de su primer prrafo que dice: Las subvenciones que se otorguen a personas jurdicas, no pertenecientes al Sector Pblico (). Este entendimiento se encuentra reforzado por el hecho de que la
Sptima Disposicin Transitoria de la referida Ley N 28411 prescriba: 1. Djese sin efecto toda
disposicin legal que establezca la distribucin porcentual con cargo a fondos pblicos, para el otorgamiento de subvenciones a personas naturales, incentivos y estmulos econmicos, bajo cualquier
denominacin, al personal del Sector Pblico, mantenindose los montos que sirvieron de base para
efectuar el ltimo pago por subvenciones, incentivos o estmulos econmicos, en el marco del Decreto Legislativo N 847, de lo que se puede sostener que si esta disposicin transitoria establece
que se mantienen los montos que sirvieron de base para efectuar el ltimo pago por subvenciones,
incentivos o estmulos econmicos, en el marco del Decreto Legislativo N 847 es porque es perfectamente posible asignar subvenciones por fuera del supuesto de personas jurdicas no pertenecientes al Sector Pblico. Pero no se trata solo de lo prescribe esta norma, si no que supra hemos
sealado que corren en la carpeta fiscal en calidad de elementos de conviccin: A. El Acta de sesin
ordinaria del Concejo N 04-2012-MPT, bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita Aprobar la autorizacin al
seor alcalde para que este, mediante resolucin de alcalda disponga de los fondos presupuestados
para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurdicas sin fines de lucro para
cubrir gastos de ndole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual
es aprobada por unanimidad incluyndose entre los regidores que votan a favor a los seores
del Partido Aprista Peruano el que es reconocido pblicamente como oposicin y contrario a los
intereses polticos de Alianza para el Progreso Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos
Santa Mara Mecq y Rger Augusto Obeso Acevedo; misma expresin de subvenciones para personas naturales que se puede encontrar en las actas de sesin ordinaria del Concejo N 04-2011-MPT
y de sesin ordinaria del Concejo N 07-2010-MPT que contienen las aprobaciones de los requerimientos para que se autorice al investigado Acua Peralta a que disponga administrativamente de
los fondos presupuestados para otorgar subvenciones; B. La hoja de Precisiones a las recomendaciones formuladas, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo
durante la gestin del Exalcalde Jos Murgia Zannier, seores Napolen Vilca Garca, Jos Miranda
Prado y Tula Benitez Vsquez con fecha 24 de marzo de 2004 donde se da como recomendacin 10
Con el rubro de subvenciones diversas no se podr otorgar nuevos aportes econmicos a la misma
institucin o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benficas o culturales; C. Los reglamentos de subvenciones de las municipalidades Distrital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca en las que se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas
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que entre las subvenciones que se podran calificar como importantes (fijando como criterio de distincin el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) en realidad se puede contar un
aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas, no solo a las personas que se dice
son miembros del partido de Acua Peralta y, adems, y con mucha importancia, que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para fines personales de los solicitantes como, por ejemplo,
consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y Mara Isabel Sobern Tocas para compra de aulas
prefabricadas para jardines municipales de nios; lo que tambin se indica en el informe periodstico, cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para
cubrir dficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanizacin, culminacin de local
institucional, adquisicin de buzos para nios, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardn Municipal. No solo ello, sino que tambin figuran subvenciones merced a solicitudes realizadas por prominentes lderes de otras tiendas polticas rivales a la del investigado Acua Peralta, como
en el caso de los seores Miriam Alicia Pilco Deza, Elas Rodrguez Zavaleta y Roberto Angulo Alvarez; B. La Resolucin de Alcalda N 651-2010-MPT de fecha 25 de junio de 2010 por la que se
otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un milln
trescientos diez mil nuevos soles, la Resolucin de Alcalda N 1197-2010-MPT de fecha 29 de octubre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base para el mejoramiento de la infraestructura e implementacin de sus organizaciones, la Resolucin de Alcalda
N 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 por la que se otorga una subvencin a Nidia Elena
Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebracin del Da de
la Madre por las organizaciones sociales de base, la Resolucin de Alcalda N 857-2008-MPT de
fecha 27 de agosto de 2008 por la que se otorga una subvencin al Comit de Desarrollo y Progreso
del Parque Vicente Cerro Cabrin de la urbanizacin San Fernando debidamente representado por
su presidente el seor Rmulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro cntimos para la construccin de un arco de ingreso a
la urbanizacin, la Resolucin de Alcalda N 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 por la
que se otorga una subvencin a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcntara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el
monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebracin del Da Internacional de la Mujer, la
Resolucin de Alcalda N 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 por la que se otorga una
subvencin a la Asociacin Civil pro salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su
presidente el seor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos
soles para solventar gastos de alimentacin para afectados de TBC y TBC-MDR, la Resolucin de
Alcalda N 597-2009-MPT de fecha 3 de mayo de 2009 por la que se otorga una subvencin al Comit de Gestin de Obras y Desarrollo del Sector Apstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de
Florencia de Mora representado por el presidente de su Junta Directiva, seor Walter Javier Vsquez
Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminacin del
local comunal, la Resolucin de Alcalda N 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 por la
que se otorga una subvencin al Comit Pro Construccin Capilla San Jos de la Campia de Moche representado por el presidente seor Salomn Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos
soles para la construccin del techo de la capilla, la Resolucin de Alcalda N 829-2009-MPT de
fecha 1 de julio de 2009 por la que se otorga una subvencin a la Junta Directiva del Comit de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su presidenta Jeannette Aurora Flores Gutirrez por
el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisicin de buzos
de los nios de los jardines municipales, la Resolucin de Alcalda N 992-2010-MPT de fecha 10
de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia
de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, la Resolucin de Alcalda
N 995-2010-MPT de fecha 13 de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base mayoritariamente clubes de madres, pero tambin vaso de leche y otros
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Decisiones fiscales
relevancia jurdico-penal para que dentro de las subvenciones que se puedan otorgar a los ciudadanos u organizaciones de nuestra provincia resulten beneficiadas, entre otras, personas vinculadas u
organizaciones que tengan como representantes a personas pertenecientes al partido poltico de gobierno (cosa distinta ocurrira si estas personas fueran las nicas o mayoritaria y exprofesamente
beneficiadas); pues lo verdaderamente importante son las justificaciones o fines con que se autorizan
las subvenciones y si estas estn conectadas con aquellas que han sido referidas supra como integrantes de la misin municipal. No alcanza a entender el suscrito cmo podran hallarse desvinculadas de los fines municipales las subvenciones relacionadas con Segundo Chamorro Valderrama,
Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rmulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vsquez Carranza, Jeannette Flores Gutirrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con
Wilmer Minchola Escobar y Mara Isabel Sobero Tocas si, como ya dijimos, fueron entregas de dinero para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de nios, para cubrir dficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanizacin, culminacin de local institucional, adquisicin de buzos para nios, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardn Municipal;
lo mismo se debe decir cuando se trata de la entrega de dinero a organizaciones sociales de base para
mejora de sus comedores o de los servicios que prestan respecto de si en ello se ha cometido un
delito electoral nos pronunciaremos infra y respecto de si resulta polticamente correcto o reprobable hacerlo estando cerca un proceso eleccionario, como hemos dejando ya sentando, no nos corresponde pronunciarnos; igual con el hecho de que se haya beneficiado a casi 300 colegios de Trujillo,
quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra de computadoras
respecto de si ello era polticamente correcto o reprobable en un ao electoral no corresponde pronunciamiento por parte del suscrito. Merecen fundamentacin distinta las subvenciones entregadas
a los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Trujillo que, como refiere la propia denuncia,
fueron consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las
organizaciones sindicales que se tuvieron que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio
de su gestin le fue esquiva; pues, a criterio del suscrito, estas no encuentran mayor conexin con
los fines que deben cumplir las subvenciones sociales; sin embargo, en el delito de peculado ello no
es relevante, lo relevante como ya se expres supra es que se haya hecho uso de caudales que
pertenecen al Estado apartndolos de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica; cosa que
a pesar de lo cuestionable de la entrega del dinero al que nos venimos refiriendo bajo el rubro de
subvenciones no ha ocurrido, pues como la propia denuncia seala, dichas entregas han sido consecuencia de pactos colectivos a los que el alcalde lleg con los representantes de las organizaciones
sindicales para lograr una paz laboral que desde el inicio fue esquiva, pudiendo inferirse de ello que
se trat de entregas de dinero necesarias para el funcionamiento del aparato municipal. Debe recordarse en este sentido que la Constitucin Poltica de 1993 seala en su artculo 28 que: El Estado
reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas
de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante
en el mbito de lo concertado y el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo - Decreto Supremo N 010-2003-TR seala en su artculo 41 que la convencin colectiva
de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de
una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por
un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores y el artculo 42
que: La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron.
Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a
los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con
excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza. Podra quedar la duda que siendo las cosas as como se acaban de exponer si bien los hechos no se adecuan al
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delito (Bacigalupo) (CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte general. Buenos Aires, Astrea, tercera
edicin, 1992, p. 423); por lo tanto, para que haya una induccin al voto, tambin tiene que tratarse
de actos dirigidos especfica y claramente a lograr, influenciando su psiquis, que el instigado vote o
no vote en un sentido determinado; no bastando la mera insinuacin, o las sugerencias ambiguas, ni
siquiera la creacin de una situacin de hecho que favorezca la opcin del sujeto por un candidato
determinado; razones estas que ya en el nivel de la tipicidad llevan a negar la adecuacin tpica de
los hechos con el delito de induccin al voto. 4 Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de peculado culposo? Recordemos tambin que la denuncia refiere que en el
que del total de dinero entregado por concepto de subvenciones existen tres millones de soles respecto de los cuales no se ha rendido cuenta y que adems Acua Peralta ha firmado la Resolucin
de Alcalda N 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles emitidas
en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas. Esta imputacin abre la necesidad de pronunciarse
respecto a dado que ya qued esclarecido que las entregas de dinero por parte de la Municipalidad
Provincial de Trujillo s tenan fines compatibles con la Administracin Pblica si la conducta de
los investigados se adecua o no al tipo penal de peculado culposo contemplado en el artculo 387
del Cdigo Penal en su versin original como: Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte
por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas, modificada por la Ley N 26198 (publicada el 13/06/93) para configurarse como Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de
veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos; modificada por Ley N 29703 (publicada el
10 junio de 2011) para configurarse como si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por
otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los
caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor
de cinco aos; para prescribir en su versin actual, fruto de la modificatoria de la Ley N 29758
(publicada el 21 julio 2011) que: Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de
cinco aos. Ello en razn a que, en todo caso, se les podra atribuir el haber permitido con su falta de cuidado al exigir las rendiciones o al darlas por liquidadas que los beneficiarios de las subvenciones se apropien de las mismas dndole un destino distinto a aquel que justific su otorgamiento; sin embargo, si se repara en la redaccin actual del tipo penal del peculado culposo que por
imperio de la garanta constitucional de retroactividad benigna es suficiente para realizar el anlisis,
pues de ser atpico el hecho segn este de nada servira que s lo sea respecto de redacciones anteriores se debe sealar que la conducta penalmente prohibida no se construye sobre la base del apoderamiento, sino sobre la base de la sustraccin, cosa que en el presente caso no se puede afirmar
porque est sumamente claro que el dinero no fue sustrado por los beneficiarios de las subvenciones, sino entregado por la municipalidad. De este modo tampoco se puede afirmar en este caso la
existencia de un comportamiento tpico por parte de los investigados; POR LO QUE SE DISPONE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIN PREPARATORIA CONTRA CSAR ACUA PERALTA, TANIA SOLEDAD BACA ROMERO, LUIS
VALDEZ FARAS, MARIELENA NEYRA FLORES y FRANCISCO FALCN GMEZSNCHEZ por la comisin de los delitos de MALVERSACIN DE FONDOS (primer prrafo
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026 EL DELITO DE ESTELIONATO ES UNA FORMA CIRCUNSTANCIADA DE DEFRAUDACIN Y, EN TAL SENTIDO, PARA SU CONFIGURACIN ES NECESARIO QUE SE PRESENTEN LOS ELEMENTOS TPICOS DEL DELITO DE ESTAFA
SEXTO: Podra pensarse en la comisin del delito de estelionato no en relacin a que el bien inmueble haya tenido la condicin de litigioso, sino en
razn a que en el momento de su venta se habra encontrado gravado (a
travs de una garanta hipotecaria); pero en este caso, tampoco nos encontramos ante un comportamiento que se adecue al tipo penal consagrado en
el inciso 4 del artculo 197 del CP, pues el estelionato es una modalidad de
defraudacin y en tal calidad requiere que el vendedor se aproveche de los
compradores (quienes hubiesen sido los directamente agraviados) para que
con voluntad viciada realicen un desplazamiento patrimonial en su favor,
cosa que no ha ocurrido, pues como los mismos seores Pedro Alejandro
Solar Nacarino e Ivonne Columbia Gaudeamus de Solar refieren en su escrito presentado (con sus firmas y huellas digitales) con fecha 22 de junio ante
esta fiscala, dichas personas verificaron la situacin del inmueble en Registros
Pblicos antes de decidir y ejecutar su compra y conocan que el bien se encontraba gravado; SPTIMO: Para desentraar el pleno sentido de la modalidad de defraudacin conocida como estelionato se debe tener en cuenta que el artculo 197 junto con el artculo 196 forman parte del Captulo V
(Estafa y otras defraudaciones) del Ttulo V (Delitos contra el patrimonio) del
Libro Segundo (Parte especial, Delitos) del Cdigo Penal. Hecho ello, se debe
reparar que los incisos del artculo 197 no contienen por s mismos la descripcin de lo que es materia de prohibicin. Por ejemplo, el inciso 1 de dicho artculo solo hace referencia a se realiza con simulacin de juicio o empleo de otro fraude procesal, pero no indica cul es la accin penalmente
prohibida (lo que en la doctrina clsica se denominaba verbo rector), esto
es, no dice cul es el comportamiento que se realiza con simulacin de juicio o cul es el comportamiento que se realiza con empleo de otro fraude
procesal. El sentido de los incisos del artculo 197 recin se complementa
cuando se repara en que en el primer prrafo de dicho precepto se seala
la defraudacin ser reprimida con pena () CUANDO: Esto quiere decir
que la conducta penalmente prohibida es una defraudacin, la cual tendr como marco penal el conminado en el primer prrafo del artculo 197
cuando dicha defraudacin tenga lugar en alguna de las circunstancias contempladas en los incisos 1, 2, 3 o 4 de dicho artculo. Pero, hacer referencia
a que la conducta penalmente prohibida es una defraudacin as, tal cual,
quebrantara lo que se conoce como mandato de determinacin o de certeza que es parte ineludible del principio de legalidad (cfr. CUELLO CONTRERAS,
Joaqun. El Derecho Penal espaol, parte general. Madrid, Dykinson, tercera edicin, 2002, p. 212), puesto que tampoco as se conocera cul es la
materia de prohibicin. Por fortuna, esa no ha sido la intencin de nuestro
legislador de 1991, sino que cuando titula el Captulo V de los Delitos contra el Patrimonio ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES est dejando en claro que tanto el artculo 196 como el artculo 197 tipifican defraudaciones,
explicndose la referencia expresa que se hace a la estafa en dicha titulacin en que en nuestro Cdigo Penal el artculo 196 contiene la frmula bsica de las defraudaciones. Lo que se confirma cuando se repara en que de
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los dos artculos que conforman el Captulo V es el precepto legal contenido en el artculo 196 del CP el nico que posee un sentido entendible por s
mismo, siendo tambin el nico que describe de manera completa lo que es
materia de prohibicin penal. Es por lo dicho que al referirse a las defraudaciones, maestros de la talla de Juan BUSTOS RAMREZ sealan: La doctrina
y la jurisprudencia tienden a sealar que han de darse los requisito de la
estafa (BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, parte especial.
Barcelona, Ariel, segunda edicin, 1991, p. 201). Por su parte, Carlos FONTN
BALESTRA manifiesta: al lado de la figura genrica de la estafa se describe conductas que renen los elementos caractersticos de ese delito,
es decir, el fraude y el perjuicio, a las que se tipifica independientemente, ya
en virtud de la modalidad fraudulenta empleada, ya en razn a la naturaleza del objeto. Es necesario destacar, sin embargo, que estas figuras especiales estn subordinadas a la figura bsica o genrica de la estafa.
Olvidndolo, se corre el riesgo de configurar el delito con las circunstancias
especficas, sin requerir los elementos genricos (FONTN BALESTRA, Carlos.
Tratado de Derecho Penal, parte especial VI. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
reimpresin, 1990, p. 69); GONZLEZ RUS seala: No se hace sino recoger
supuestos especficos de engao, sin aadir ni quitar nada a la estructura general del delito, cuyos elementos deben concurrir en todo caso
para considerar el hecho delictivo (GONZLEZ RUS, Juan Jos en: COBO
DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal espaol, parte especial I.
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 688); SALINAS SICCHA manifiesta: El artculo
197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que merecen
sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del
tipo bsico, por lo que no pueden considerarse circunstancias agravantes de
la estafa sino minorantes (SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte
especial I. Lima, Idemsa, 2004, p. 811). Por lo dicho, la defraudacin del inciso 4 del artculo 197 constituye una frmula circunstanciada de la materia
de prohibicin contenida en el artculo 196, la cual describe la frmula bsica de la defraudacin penalmente prohibida (a la que se ha denominado
estafa) sealando: El que procura para s o para otro un provecho ilcito
en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido. De
esta manera, nos encontraremos ante un comportamiento tpico del inciso
4 del artculo 197 cuando alguien: se procure para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al
agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, en los
casos en que el acto consista en vender o gravar, como bienes libres, los que
son litigiosos o estn embargados o gravados, as como cuando se veda, grave o arriende como propios los bienes ajenos. Que lo dicho sea as no solo
es fruto del respeto al principio de legalidad penal (en cuanto necesidad de
precisar cul es la materia de prohibicin) y una hermenutica basada en
consideraciones teleolgicas conjuntamente con las sistmicas que resultan
pertinentes para el caso, sino que incluso tiene profundar races histricas,
habida cuenta que fue precisamente en la intencin legislativa de hacer frente a los casos previstos en el inciso 4 del artculo 197 de nuestro Cdigo
Penal que se origina en el Derecho Romano la consideracin como hechos
criminales de lo que ahora conocemos como estafas, lo que confirma una
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realizar los elementos objetivos del tipo, engaar para inducir o mantener
en error a la vctima para que esta disponga de su patrimonio (ROJAS
VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima, Gaceta Jurdica, 1999, pp. 431 432). Manifestando CALDERN-CHOCLN: El desplazamiento patrimonial
debe producirse como consecuencia del error o vicio de la voluntad experimentada por el sujeto pasivo (CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN
MONTALVO, Jos. Derecho Penal, parte especial II. Barcelona, Bosch, segunda edicin, 2001, p. 251). Todo lo dicho hasta ac hace que el hecho materia de notitia criminis resulte atpico del delito de defraudacin previsto en
el inciso 4 del artculo 197 del CP.
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que se conoce como mandato de determinacin o de certeza que es parte ineludible del principio de
legalidad (cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal espaol, parte general. Madrid,
Dykinson, tercera edicin, 2002, p. 212), puesto que tampoco as se conocera cul es la materia de
prohibicin. Por fortuna, esa no ha sido la intencin de nuestro legislador de 1991 sino que cuando
titula el Captulo V de los Delitos contra el patrimonio estafa y otras defraudaciones est dejando en claro que tanto el artculo 196 como el artculo 197 tipifican defraudaciones, explicndose la
referencia expresa que se hace a la ESTAFA en dicha titulacin en que en nuestro Cdigo Penal el
artculo 196 contiene la frmula bsica de las defraudaciones. Lo que se confirma cuando se repara
en que de los dos artculos que conforman el Captulo V es el precepto legal contenido en el artculo 196 del CP el nico que posee un sentido entendible por s mismo, siendo tambin el nico
que describe de manera completa lo que es materia de prohibicin penal. Es por lo dicho que al referirse a las defraudaciones, maestros de la talla de Juan BUSTOS RAMREZ sealan: La doctrina y la jurisprudencia tienden a sealar que han de darse los requisito de la estafa (BUSTOS
RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, parte especial. Barcelona, Ariel, segunda edicin,
1991, p. 201). Por su parte, Carlos FONTN BALESTRA manifiesta: al lado de la figura genrica de la estafa se describe conductas que renen los elementos caractersticos de ese delito, es
decir, el fraude y el perjuicio, a las que se tipifica independientemente, ya en virtud de la modalidad
fraudulenta empleada, ya en razn a la naturaleza del objeto. Es necesario destacar, sin embargo,
que estas figuras especiales estn subordinadas a la figura bsica o genrica de la estafa. Olvidndolo, se corre el riesgo de configurar el delito con las circunstancias especficas, sin requerir los
elementos genricos (FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, parte especial VI.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, reimpresin, 1990, p. 69); GONZLEZ RUS seala: No se hace
sino recoger supuestos especficos de engao, sin aadir ni quitar nada a la estructura general del delito, cuyos elementos deben concurrir en todo caso para considerar el hecho delictivo (GONZLEZ RUS, Juan Jos en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Curso de Derecho Penal espaol, parte especial I. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 688); SALINAS SICCHA manifiesta:
El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que merecen sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo bsico, por lo que no pueden
considerarse circunstancias agravantes de la estafa sino minorantes (SALINAS SICCHA, Ramiro.
Derecho Penal, parte especial I. Lima, Idemsa, 2004, p. 811). Por lo dicho, la defraudacin del inciso 4 del artculo 197 constituye una frmula circunstanciada de la materia de prohibicin contenida en el artculo 196, la cual describe la frmula bsica de la defraudacin penalmente prohibida
(a la que se ha denominado estafa) sealando: El que procura para s o para otro un provecho
ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido. De esta manera, nos encontraremos ante un
comportamiento tpico del inciso 4 del artculo 197 cuando alguien: se procure para s o para otro
un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, en los casos en que el acto consista en vender o
gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados, as como cuando
se veda, grave o arriende como propios los bienes ajenos. Que lo dicho sea as no solo es fruto del
respeto al principio de legalidad penal (en cuanto necesidad de precisar cul es la materia de prohibicin) y una hermenutica basada en consideraciones teleolgicas conjuntamente con las sistmicas que resultan pertinentes para el caso, sino que incluso tiene profundar races histricas, habida
cuenta que fue precisamente en la intencin legislativa de hacer frente a los casos previstos en el
inciso 4 del artculo 197 de nuestro Cdigo Penal que se origina en el Derecho Romano la consideracin como hechos criminales de lo que ahora conocemos como estafas, lo que confirma una vez
ms que el estelionato es una modalidad de defraudacin, que, por lo cual, debe cumplimentar los
elementos tpicos previstos en el artculo 196. En este sentido, se puede encontrar en SALINAS
SICCHA: Es lugar comn sostener en la doctrina que el origen de la tipificacin de la estafa se encuentra en el Derecho Romano. En aquel sistema se habra previsto el crimen stellionatus como el
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su recepcin y estudio es necesario emitir la presente resolucin de no ha lugar a formalizar investigacin preparatoria en atencin al respeto que el Ministerio Pblico le debe al principio de legalidad penal (del cual es garante) y a lo perjudicial para el sistema de justicia de iniciar una persecucin penal condenada desde un inicio al fracaso; POR LO QUE: SE DISPONE NO HA LUGAR
A FORMALIZAR INVESTIGACIN PREPARATORIA contra las personas de NGELA ERINIA CHVEZ ALVA y GILMER JOEL JULIN CHVEZ por la presunta comisin del delito de
STELLIONATUS (modalidad de DEFRAUDACIN) previsto en el inciso 4 del artculo 197 del
Cdigo Penal, en agravio de PEDRO ALEJANDRO SOLAR NACARINO e IVONNE COLUMBIA GAUDEAMUS DE SOLAR y de la EMPRESA ROAYA S.A. CONTRATISTAS GENERALES; Notifquese conforme a ley.
Trujillo, julio 20 de 2007.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
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favorezca al denunciado Pezo Carmelo. Solo de esa forma puede entenderse que se formule imputacin penal contra el secretario general del Jurado
Nacional de Elecciones y el gerente municipal de Morales, aduciendo que se
le ha otorgado al procedimiento instaurado un trmite indebido e ilcito, lo
cual, sin duda, es una falsa aseveracin. A mayor abundamiento: la consulta efectuada va web del Exp. N 1483-2012 adems de precisar que el mismo se encuentra en trmite, indica que se ha programado audiencia pblica
para el 29/01/2013 a horas 9:00 a.m., a efecto que el actor (o su abogado,
si lo considera pertinente), pueda sustentar ante el pleno del JNE su pretensin por el termino de cinco minutos, comunicacin que fuera notificada al
denunciante en fecha 22/01/2013, situacin que de ser desconocida por el
actor Flores Lpez, es por cuanto no seal domicilio procesal conforme el
mximo ente electoral le solicitara.
2.7. Dicho esto ltimo, y estando a que la pretensin del actor en instancia
electoral (Exp. N 1483-2012 - Apelacin de Vacancia del alcalde del Consejo
Distrital de Morales, Sr. Edilberto Pezo Carmelo) viene experimentando un
trmite regular y acorde al procedimiento establecido por ley, estamos frente
comportamientos y actuaciones funcionales que de modo alguno permiten
ser encapsuladas por el Derecho Penal dado su carcter fragmentario y de
ltima ratio. De otra parte el anlisis efectuado, genera la certeza de la no
omisin de funciones o actos de corrupcin y, por ende, la no responsabilidad de los funcionarios denunciados e intervinientes. Consecuentemente,
mal hara la fiscala en avocarse a investigar y eventualmente perseguir comportamientos que no revisten connotacin penal alguna, donde ms bien
deja la sensacin que la razn que motiva la presente denuncia es aplacar
un nimo vindicativo, pretensin a la cual el Derecho Penal de ningn modo
puede prestarse, mucho menos este despacho fiscal.
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Cuyo fundamento en resumen eran diversas ddivas de nivel administrativo que el titular de la comuna vena otorgando para
dilatar (aun cuando el trmino exacto utilizado por el actor es demorar, Vase as, la misiva remitida a la congresista Luisa Mara
Cuculiza Torre con similar sustento fctico que corre de folios 37 a 38) el procedimiento de vacancia promovido por el actor, como
vendran a ser no remitir el recurso de apelacin, la copia certificada de la Constancia de Convocatoria de Sesin Extraordinaria
en la alcalda del Distrito de Morales (San Martn).
Tal como seala Pablo Snchez Velarde, en su obra El control constitucional de la investigacin preliminar y del auto de apertura
de instruccin; publicado en Gaceta del Tribunal Constitucional N 2, abril-junio 2006: Qu interesa en una investigacin preliminar?, Cul es el aspecto central de la investigacin? En una investigacin dirigida por el fiscal o dirigida por la polica pero con
intervencin del fiscal, que se renan los elementos bsicos, idneos para que luego se pueda calificar esta investigacin y luego
sustentar el ejercicio de la accin ante el Poder Judicial. Lo ms importante en una investigacin preliminar es actuar con objetividad, buscar elementos objetivos, elementos de prueba, que esto le sea til al fiscal para que pueda hacer una debida calificacin,
el fiscal puede encontrar en una investigacin preliminar los elementos suficientes para hacer su denuncia, quizs los elementos
contundentes del hecho delictuoso y la responsabilidad y con eso puede promover la accin penal ante el juez conforme al sistema
vigente.
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hacer), esto es retardo, dilacin y retraso[8] del trmite administrativo del Expediente N 1483-12
cuya materia es apelacin de vacancia (del alcalde) la cual se postula ante el JNE; cuya inactividad
y mora en el procedimiento a criterio del actor, obedecera a motivos subalternos y espurios con
el nico fin de beneficiar al titular de la comuna distrital.
2.3. Cuando menos, lo expuesto en el considerando precedente es lo que humanamente ha sido posible establecer o desentraar del escrito de denuncia presentado, el cual es confuso, ambiguo,
adems de poseer una psima composicin (ilogicidad en la exposicin de hechos) y una redaccin
carente de coherencia y cohesin textual, lo cual ciertamente complica poder delimitar el centro de
imputacin y la participacin criminal de cada uno de los denunciados, mxime si se tiene en cuenta que en ningn extremo de la denuncia se precisa el nexo causal que permita engarzar las imputaciones formuladas con los delitos de conocimiento exclusivo de este despacho especializado. Hechos todos estos que este despacho no puede dejar de resaltar en forma negativa, claro est, en
tanto el documento por el cual se incoa la denuncia, se encuentra autorizado por letrado colegiado.
2.4. En efecto, el denunciante no circunscribe su mbito de imputacin (exposicin fctica), esto
es: no aporta o precisa el sustento medular que vincule con los delitos de omisin, rehusamiento o
demora de actos funcionales, corrupcin pasiva, corrupcin de auxiliares jurisdiccionales y aprovechamiento indebido de cargo. En buena cuenta, a partir de los fundamentos fcticos que sustentan
una imputacin, debe plasmarse un razonamiento jurdico a la que esta le ha llevado, para concluir
en forma expresa con la ley aplicable respetando los principios de jerarqua de normas y de congruencia, esto en consonancia con lo preceptuado en el artculo 328.1 del CPP (2004). Entindase
que as toda denuncia de parte que se promueve se espera que contenga una exposicin de hechos
(imputacin) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir, respetando las reglas
de la lgica formal y ajustndose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas.
Lo contrario como ocurre en el presente caso, no solo rebasa y vulnera el principio lgico de congruencia[9], sino que adems conlleva a enarbolar una imputacin difusa y poco correcta, dejando
la sensacin que la denuncia promovida obedece a fines protervos.
2.5. En tal sentido, en materia jurdico penal, lo que determina el contenido de una imputacin
no es la sola invocacin de uno o varios delitos, sino por el contrario, la descripcin detallada
y veraz de la conducta delictiva incurrida, hecho que por lo dems en el presente caso no se
presenta. Sin embargo, lo ms saltante son los medios probatorios que se anexan en la denuncia,
los cuales a partir del anlisis efectuado, es posible concluir que la conductas denunciadas (en forma nebulosa) revistan siquiera ribetes delictivos y que, por tanto, amerite continuar con la investigacin preparatoria ejercindose la respectiva accin penal. As, por ejemplo, a partir del acervo
documentario incorporado, este despacho fiscal ha accedido a verificar a travs del portal web del
Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>, la informacin relacionada al Exp. N 14832012, pudindose establecer lo siguiente:
a) Se trata de un expediente por apelacin de vacancia del alcalde del Consejo Distrital de Morales,
Sr. Edilberto Pezo Carmelo, siendo la causal: restricciones de contratacin;
b) El portal web ofrece una bsqueda detallada e informacin actualizada (consulta de expedientes
jurisdiccionales) a la cual cualquier ciudadano puede acceder sin costo alguno;
c) El Exp. N 1483-2012 a la fecha se encuentra en trmite;
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El Oficio N 277-2012-GM/MDM fue suscrito por el Gerente Municipal Ing. Mg. Sc. Jorge Saavedra Ramrez, en fecha 30/10/2012,
siendo la fecha de recepcin el 05/11/2012 segn consta del sello de la Oficina de Servicios al Ciudadano del JNE.
Vase as, por ejemplo, las misivas cursadas a las legisladoras Anicama aez y Cuculiza Torre, insertas de folios 35 a 38 de la
carpeta fiscal.
Y cuyos actuados se anexan a la carpeta fiscal por considerarlos necesarios.
Notificacin N 0783-2013-SG/JNE.
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fiscala en avocarse a investigar y eventualmente perseguir comportamientos que no revisten connotacin penal alguna, donde ms bien deja la sensacin que la razn que motiva la presente denuncia
es aplacar un nimo vindicativo, pretensin a la cual el Derecho Penal de ningn modo puede prestarse, mucho menos este despacho fiscal.
2.8. Por cierto, tampoco somos ajenos a que el denunciante no se encontrar conforme con la presente disposicin y dado el proceder demostrado: promover denuncia contra toda institucin o persona que no ampare o comparta su postura, es altamente probable que en un futuro accione contra
el suscrito por este criterio asumido, ante el rgano de control interno, lo cual no puede, ni debe
ser bice para expresarlo en los trminos expuestos, mxime teniendo en cuenta el principio de independencia y la garanta de autonoma del Ministerio Pblico, lo cual importa una estricta y exclusiva sujecin al Derecho y la Constitucin en sus actuaciones, repeliendo toda posible injerencia de
extraos por cualquier medio intimidatorio, coercitivo o coaccin fctica alguna.
III. DECISIN FISCAL
Por estas consideraciones, el Tercer Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Provincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, DISPONE:
3.1. No procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, contra Roque Augusto Bravo Basalda, Edilberto Pezo Carmelo y Jorge Saavedra Ramrez, por la comisin de los
delitos de omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales, corrupcin pasiva, corrupcin de auxiliares jurisdiccionales y aprovechamiento indebido de cargo, en agravio del Estado.
3.2. ARCHVESE los actuados en el modo y forma de ley, hacindole saber a la denunciante, que
en caso no estuviese conforme con la presente disposicin, puede solicitar dentro del plazo conferido
por ley (artculo 334.5 del CPP); asimismo, se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de
conviccin, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artculo 335.2 del CPP.
3.3. NOTIFICAR la presente disposicin a las partes procesales, as como al denunciante, con
arreglo a ley.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima
DELITO DE PECULADO POR LA SUSTRACCIN DE DOCUMENTOS AL CARECER ESTOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL RELEVANTE
Efectivamente, cuestin relevante en el peculado, y que conforma la tipicidad objetiva de este ilcito es el patrimonio pblico, el cual est representado por los caudales o efectos referidos precisamente en el artculo 387 del
Cdigo Penal. En ese sentido, se entiende por caudales a toda clase de bienes, en general con la nica exigencia que estn dotados de valor econmico; vale decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles
de valoracin econmica, lo que significa que necesariamente el bien deba
poseer una magnitud que posibilite medir y comparar su utilidad, expresado
este en instrumentos monetarios. ntimamente ligado en el presente caso
a la cuanta o valor econmico, est la certeza de los bienes y/u objetos que
supuestamente fueron ilegal e irregularmente retirados del Archivo Central
de Provas, lo cual fuera ordenado como parte de la investigacin promovida
y plasmada tambin en la accin de control recomendada en el Informe de
Actividad N 029-2011-5403. En tal sentido, nos remontamos precisamente
a la informacin obrante a folios 1749, de fecha 10/07/12, brindada por la
propia dependencia administrativa de la institucin, esto es, el rgano de
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Decisiones fiscales
investigado preliminarmente no se configurara, habida cuenta que los supuestos que este ltimo ilcito penal establece, ms bien podran ser factibles de subsumirse en aquel.
[14]
Convertida por Resolucin de Fiscala de la Nacin N 1833-2012-MP-FN de fecha 19/07/2012 en Primera Fiscala Provincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima.
459
[15]
[16]
[17]
Tambin ostenta el cargo de Secretario de Organizacin y Bienestar Social del Sindicato de Provas.
Tal como seala Pablo Snchez Velarde, en su obra El control constitucional de la investigacin preliminar y del auto de apertura
de instruccin; publicado en Gaceta del Tribunal Constitucional N 2, abril-junio 2006: Qu interesa en una investigacin preliminar? Cul es el aspecto central de la investigacin? En una investigacin dirigida por el fiscal o dirigida por la polica pero con
intervencin del Fiscal, que se renan los elementos bsicos, idneos para que luego se pueda calificar esta investigacin y luego
sustentar el ejercicio de la accin ante el Poder Judicial. Lo ms importante en una investigacin preliminar es actuar con objetividad, buscar elementos objetivos, elementos de prueba, que esto le sea til al fiscal para que pueda hacer una debida calificacin,
el fiscal puede encontrar en una investigacin preliminar los elementos suficientes para hacer su denuncia, quizs los elementos
contundentes del hecho delictuoso y la responsabilidad y con eso puede promover la accin penal ante el juez conforme al sistema
vigente.
Extracto de la nota periodstica publicada por el diario Peru21 en fecha 01/09/11, que da cuenta de la supuesta sustraccin acaecida.
460
Decisiones fiscales
do presidencial, situndonos dentro de un contexto en el cual de una parte haba escaso control
policial por encontrarse abocados a cubrir las actividades oficiales programadas, y en el caso de las
instituciones pblicas y privadas, una marcada ausencia de personal, escenario que facilit la desaparicin denunciada periodsticamente.
Tercero: Pues bien, teniendo en cuenta los aspectos sealados en el considerando precedente, se hace
necesario dejar sentado que el enfoque de este despacho fiscal, har nfasis en los aspectos medulares de la proposicin fctica y su encuadramiento o no en el tipo penal de exclusiva competencia
funcional del subsistema legal y por el cual esta fiscala asume el conocimiento de los hechos denunciados, esto es el delito de peculado. As, es oportuno establecer que este delito constituye uno
de carcter especial y cuenta con los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relacin
funcional entre el sujeto activo, los caudales y los efectos; b) la percepcin, administracin o custodia; c) las modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma; d) el destinatario:
para s o para otro; y e) el objeto de la accin: los caudales o efectos; de lo que se colige que este
tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio
del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario pblico o de tercero. Por lo tanto, salta a
la vista que el principal anlisis a efectuar se centrar en determinar si los expedientes administrativos presuntamente desaparecidos, pueden calzar como objeto de la accin del delito denunciado.
Cuarto: Efectivamente, cuestin relevante en el peculado y que conforma la tipicidad objetiva de
este ilcito es el patrimonio pblico, el cual est representado por los caudales o efectos referidos
precisamente en el artculo 387 del Cdigo Penal. En ese sentido, se entiende por caudales a toda
clase de bienes, en general con la nica exigencia que estn dotados de valor econmico; vale decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoracin econmica[18], lo que
significa que necesariamente el bien deba poseer una magnitud que posibilite medir y comparar su
utilidad, expresado este en instrumentos monetarios. ntimamente ligado en el presente caso a la
cuanta o valor econmico, est la certeza de los bienes y/u objetos que supuestamente fueron ilegal e irregularmente retirados del Archivo Central de Provias, lo cual fuera ordenado como parte de
la investigacin promovida y plasmado tambin en la accin de control recomendada en el Informe de Actividad N 029-2011-5403. En tal sentido, nos remontamos precisamente a la informacin
obrante a folios 1749, de fecha 10/07/12[19], brindada por la propia dependencia administrativa de la
institucin, esto es el rgano de Control Institucional de Provias Descentralizado, donde informan
que recin para inicios del ao 2013 se tiene programada la ejecucin de un Examen Especial al
Archivo Central de Provias Descentralizado, programa de auditora que incluir el caso del Retiro
de Documentos de los Archivos del Provias Descentralizado denunciado por el Diario Peru21, vale
decir que no se tiene certeza de la clase o tipo de documentacin que fue retirada, que a la postre
significa que a certidumbre no se sabe si el contenido de aquellos sacos retirados y posteriormente
vendidos al peso, fueron expedientes tcnicos o papel en desuso.
Quinto: Por otro lado, en lo referido al concepto de efectos, debe considerarse que ello se refiere
a todo tipo de documentos de crdito negociables, susceptibles de ser introducidos en el trfico comercial y emitidos por la administracin pblica: valores en papel, ttulos, sellos, estampillas, bonos, etc. Consecuentemente, entindase por ello que no todo tipo de documento que se encuentre
incorporado al inventario estatal puede y deba ser considerado y/o asimilado dentro del concepto
de efecto, sino tan solo aquellos que puedan ser factibles de ser introducidos en el trfico comercial, precisamente as quedo establecido mediante criterio jurisprudencial, cuando la Corte Suprema
se pronunciara en sentido que los libros o documentos contables de las empresas estatales no son
[18]
[19]
sAlinAs siCCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Segunda edicin, Grijley, 2011, p. 315 y ss.
Requerida por este despacho fiscal como parte de los actos de investigacin desplegados y canalizada por el Ministerio de Transportes y Comunicacin a travs de su Secretario General.
461
[20]
Exp. N 4174-96-Junn (roJAs VArgAs. Jurisprudencia penal comentada. Ob. cit., p. 668).
462
Decisiones fiscales
III. DECISIN FISCAL
Por lo que este Ministerio Pblico, Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en
Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, con la autoridad que le confiere el Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico; DISPONE:
1. NO PROCEDE FORMALIZAR Y CONTINUAR con la investigacin preparatoria, contra lvaro Jess Calle Vidal y otros, por la comisin del delito de peculado, en supuesto agravio
del Estado.
2. ARCHVESE los actuados en el modo y forma de ley, hacindole saber a la parte denunciante, que en caso no estuviese conforme con la presente disposicin, puede solicitar dentro del plazo
conferido por ley (artculo 334.5 del CPP); asimismo, se le hace saber que en caso aporte nuevos
elementos de conviccin, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artculo 335.2 del CPP.
3. ESTSE a lo resuelto en la presente disposicin, ello con referencia al escrito presentado por
Miguel Isaac Cspedes Bravo, sumillado Exhibicin Forzosa e Incautacin de Documentos Pblicos, de fecha 14/11/12.
4. DERIVAR la presente carpeta fiscal, a la Mesa nica de Partes de las fiscalas provinciales penales de Lima; de conformidad a lo expuesto en el stimo y octavo considerando de la presente disposicin; Oficindose a la Oficina de Coordinacin de este Despacho Corporativo.
5. NOTIFICAR la presente disposicin a las partes procesales, as como al denunciante, con arreglo a ley.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima
5.23. Asimismo, conforme ya se viera en el punto 5.2. en cada delito incriminado debe delimitarse la imputacin a quien nicamente sea fctica y jurdicamente sindicar como autor del delito de colusin. Estando a lo antes
expuesto, el juicio de tipicidad en el delito materia de anlisis, recaera nicamente en el exalcalde, los miembros del comit especial a cargo la elaboracin, organizacin, conduccin y ejecucin del Proceso de Seleccin
de Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA, la Gerencia
de Obras Pblicas dependencia encargada de la celebracin del Contrato
N 355-2010-O/MDA y la Oficina de Contabilidad que es el rea que devuelve el 10% de la retencin por concepto de garanta de fiel cumplimiento.
5.24. Pues bien, las funciones del alcalde se encuentran delimitadas en
el artculo 20 de la Ley orgnica de Municipalidades y en el Manual de
Organizacin y Funciones, donde en ninguno de ambos cuerpos normativos
se precisa o se otorga facultades para participar en alguna etapa de los procesos de contratacin, suministros, licitaciones, etc., a favor del Estado; por
ello, no es posible imputarle participacin alguna en la adjudicacin materia
de cuestionamiento. Ms an, se ha determinado, que el comit especial encargado del Proceso de Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/
MDA, fueron quienes procedieron a revisar el expediente de contrataciones de la obra Contrataciones de la Ejecucin de la Obra Mejoramiento
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464
Decisiones fiscales
2.1. Las empresas constructoras para ser beneficiadas de la ley - Pymemicro y pequea empresarios, tiene que estar registrada e inscrita en el Registro Nacional de Micro y Pequea
Empresa (Remype) del Ministerio de Trabajo
2.1.1. La denuncia de parte hace nfasis que la entidad edil y la Empresa RMC Constructora SAC
suscriben en fecha 17 de mayo de 2010 el Contrato N 355-2010-O/MDA, de adjudicacin directa
selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA, respecto de la obra Mejoramiento de pistas y veredas
en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de
Ate - Lima. Indican que la empresa contratista al momento de suscribir el contrato, en la clusula
octava presenta una declaracin jurada del 14 de mayo de 2010, solicitando se le retenga el 10 % del
costo total de la obra por concepto de garanta de fiel cumplimiento, ello en atencin a que la empresa se encontrara dentro de los alcances de la Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de
la Micro y Pequea Empresa, sin embargo, la empresa aludida al momento de la firma del contrato
no se encontraba registrada en el Registro Nacional de la Micro y Pequea empresa del Ministerio
de Trabajo, y no se encontrara comprendida dentro de los alcances de la Ley N 28015, por ello
no sera beneficiaria de la retencin del 10 % del monto total de la obra, por ello estara obligada a
presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, equivalente al 10 % del monto total de la obra, ello
de conformidad al artculo 155 del D.S. N 184-2008-EF Reglamento de la Ley de Contrataciones.
2.1.2. Siendo as, a criterio de la dependencia denunciante, existira una confabulacin entre los
exfuncionarios y/o servidores y la empresa sealada, y habran hecho participar como postor a
la citada y favorecindola presuntamente con la adjudicacin directa selectiva antes mencionada.
2.2. Los contratistas solo son beneficiarios de la pyme cuando el plazo de ejecucin de la obra
sea igual o mayor a 60 das
2.2.1. Precisan que segn el artculo 1 de la Ley N 29034, establece que en los contratos de obra que
celebran las Mypes pequeas y Micro empresas con el Estado, para que puedan otorgar la retencin
del 10 % del monto total del contrato, en sustitucin de presentar la garanta de fiel cumplimiento
mediante carta fianza, solo sera procedente cuando el plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta das calendarios. La empresa mencionada y la entidad edil pactan que el plazo de la
ejecucin de la obra es de 45 das calendarios.
2.2.2. Segn la incriminacin efectuada, se tendra que la Empresa RMC Constructora SAC que
cuando celebr el contrato N 355-2010-O/MDA, por el plazo de ejecucin de 45 das calendarios,
no se encontrara presuntamente con el beneficio de la retencin del 10 % porque la obra no era
igual o mayor a 60 das calendarios.
2.2.3. Por ello los funcionarios denunciados y el contratista al haber firmado el contrato habran infringido presuntamente la Ley N 28015 y contra el texto expreso de la Ley N 29034, habran actuado todos presuntamente en contubernio para que la empresa mencionada sea presumiblemente
favorecida con la adjudicacin directa selectiva antes indicada.
2.2.4. Igualmente se hace mencin a un accionar doloso en modalidad agravada, en la medida que
el exalcalde denunciado no ha comunicado a la Contralora General de la Repblica, respecto del
contrato de ejecucin de la obra donde se ha optado por la retencin del 10% en sustitucin de la
obligacin de presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, con su actuar el exburgomaestre habra
infringido lo dispuesto por la disposicin complementaria de la Ley N 29034.
2.3. Los metrados de obra ejecutados sern formulados y valorizados para los pagos correspondientes conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisin
2.3.1. Se hace mencin que al revisar los metrados y las valorizaciones de la obra para los pagos correspondientes, solo estara firmado por el contratista gerente general de la empresa sealada Alex
Armando Lora La Rosa y no se encontraran firmadas las valorizaciones por el inspector o supervisor de la obra, como lo exigira el artculo 197 del D.S. N 184-2009-EF Reglamento de la Ley
465
[21]
[22]
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Decisiones fiscales
tra Renzo Rafael Cabrera Matos (gerente general de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC)
como cmplice primario.
Mediante declaracin testimonial de fecha 03 de agosto del 2012[23], el denunciante Julio Martn
Magino Suyn, se ratific en todos los extremos de su denuncia interpuesta. Con fecha 27 de agosto
del 2012 obra el Oficio N 01141-2012-CG/SGE[24] de la Contralora General de la Repblica mediante el cual informa que el rgano Superior de Control y el rgano de Control Institucional de la
Municipalidad de Ate durante el periodo 2010-2012 no han realizado labores de control en el que se
comprenda el proceso de seleccin. Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA,
de fecha 17 de mayo de 2010, respecto a la obra de Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima.
Mediante Oficio N 1346-2012/SG[25] el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emite informe en el que detalla los procesos de seleccin en los que la empresa RMC Constructora SAC
haya ejecutado (adjudicado y/o contratado), que segn relacin adjunta, son un total de 36 procesos.
Con fecha 27 de septiembre del 2012 el ente edil en la persona de su procurador Pblico Municipal,
Dr. Julio Martn Magino Suyn presenta documental considerada a su criterio como prueba privilegiada el Informe Tcnico N 035-MDA/2012[26] emitido por el Ing. civil Rolando Andrs Luque
Contreras, mediante el cual haciendo un recuento de los hechos materia de imputacin, procede a
efectuar una calificacin jurdica (tipificacin), ratificando los ilcitos incriminados y denunciados,
adicionando el de usurpacin de funciones y asociacin ilcita para delinquir.
Con fecha 9 de octubre de 2012 se recibe la declaracin indagatoria de la investigada Ruth Mery
Acosta Zevallos[27] quien niega los cargos imputados, aduciendo no haber participado en el proceso
de seleccin (Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA) y que si se procedi
con la liberacin de la retencin del fondo de garanta fue por cuanto la Subgerencia de Obras Pblicas mediante Informe N 645-2010-MDM-GOB-SGEOP, precis que la obra se encontraba conforme y consentida, ello en merito al Memorando N 620-2010-MDA/OGA-OC.
Con fecha 10 de septiembre del 2012 obra la declaracin indagatoria del investigado Luis Heichi
Umezawa Yokoyama[28], en la cual niega enfticamente la imputacin efectuada, sealando adems
que el rea encargada de la liquidacin de las obras, entre las que destaca el proceso de seleccin
(Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA) fue la Subgerencia de Obras Pblicas, al igual que la liberacin de la retencin del fondo de garanta depende de la autorizacin de
dicha misma dependencia.
IV. CONDUCTA ATRIBUIDA Y TIPIFICACIN
Conforme ya se expuso en su oportunidad, mediante Disposicin N 01 este despacho fiscal, procedi a abrir investigacin preliminar contra Juan Enrique Dupuy Garca, Lus Umezawa Yokoyama,
Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacn, Mario Osores Suito, Anglica Jurez Mera, Eduardo
Martn Lecaros Chvez, Julio Csar Olazabal Padilla y Moiss Molina Gaviln; asimismo, contra
el gerente general de la empresa RMC Constructora SAC Renzo Rafael Cabrera Matos como cmplice primario. Que previa calificacin y juicio de tipicidad, se descartaron algunos ilcitos de la
amalgama de delitos incoados por el denunciante, atribucin de la cual est facultado este Ministerio Pblico cual titular de la accin penal y garante de la legalidad que constitucionalmente se le
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
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Decisiones fiscales
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su
cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
As, pues, a la luz del plano doctrinario, Lus Miguel Reyna Alfaro, considera que en su forma bsica
el delito de peculado doloso simple, se puede expresar a travs de dos diversas acciones: Apropiacin y utilizacin (de cualquier forma); configurndose el mismo cuando el funcionario o servidor
pblico se apropia o utiliza en su beneficio personal o de terceros, de caudales o efectos pblicos
que le hayan sido confiados, en razn del cargo que desempea dentro de la Administracin. Ahora bien, no basta con verificar los comportamientos tpicos apropiar o utilizar, sino que, los mismos
que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos
materiales del tipo penal:
a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende
por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico,
esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar
y cuidar los caudales o efectos.
b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y
conduccin. La custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y
vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos.
c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose
en situacin de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de
las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para
s o para un tercero.
d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo
de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro,
se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero.
e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
pblico, incluyendo los ttulos valores negociables.
El primer prrafo describe dos conductas tpicas, por tanto, habr peculado por apropiacin, cuando el agente se apodera o apropia de caudales o efectos que le fueron confiados para su percepcin,
administracin o custodia; en ese caso el sujeto activo no aplica los bienes a la funcin para la que
han sido destinados, sino que dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio. Habr peculado por utilizacin cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos pblicos, sin el propsito de apoderarse de ellos. En el agente no
hay nimo de o propsito de quedarse o aduearse, sino simplemente de servirse del bien pblico
en su propio beneficio o de terceros. Esta es la diferencia entre el peculado por apropiacin y por
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Decisiones fiscales
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.
As entonces, la accin tpica se delimita por el verbo defraudar al Estado, a travs de una actividad colusoria con los interesados, donde deviene indispensable la concurrencia de las dos partes
intervinientes. Es un delito de resultado, condicionado a la concertacin. La intervencin penal es
subsidiaria y complementaria a los procesos administrativos de control. Por lo que, tambin se afirma: Los principios de legalidad, eficiencia y economa tienen un plausible contenido constitucionaladministrativo, pero no pueden ser promovidos por el Derecho Penal, sin que ello deje de importar
la violacin al principio de intervencin mnima.
El bien jurdico protegido, es mltiple: a) Preservar el patrimonio pblico; b) Garantizar la intangibilidad de los roles especiales, y c) Asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad
funcional. En resumen, el bien jurdico genrico es el normal y recto funcionamiento de la Administracin Pblica que resulta manifestacin material del Estado, el bien jurdico protegido especfico es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica.
El trmino interesados es una locucin que engloba a todos quienes contratan () con el Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraos a la administracin pblica) o relativos.
Aquellos pueden adquirir la calidad de cmplices primarios, con mayor razn si el tipo penal est
redactado de modo que requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta tpica. En el caso que el particular que contrata con el Estado, se admite la teora de la unidad del
ttulo de imputacin, castigndolo como partcipe extraneus.
V. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL ARCHIVO
Sobre el delito de malversacin de fondos
5.1. Es conveniente recalcar que la atribucin fundamental del Ministerio Pblico en el presente
caso consiste en analizar, ante una imputacin como la propuesta por el procurador municipal denunciante, si esta satisface las exigencias mnimas de orden fctico, jurdico y probatorio que el artculo 336.1 del vigente Cdigo Procesal Penal, consagra como presupuestos del ejercicio pblico
de la accin penal va formalizacin de investigacin preparatoria.
5.2. Deviene en pertinente tambin, puntualizar ciertos criterios en relacin al mbito de intervencin delictiva en el ilcito denunciado. A saber, criterio uniforme resulta ser la categorizacin del
delito de malversacin de fondos como un delito especial propio o conocido tambin como delito
de infraccin de deber, por lo que, es importante asumir como un parmetro rector la cualidad particular del sujeto activo, es decir que, este debe ser un funcionario o servidor pblico. Sin embargo,
no basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino que aquel adems debe mantener
una relacin funcionarial con el dinero o bienes, en calidad de Administracin[29] (as lo exige el tipo
penal analizado). En consecuencia, solo se puede imputar como autor (a) del delito de malversacin
de fondos a la persona que tenga el deber de administrarlos. As, en el presente caso, este deber corresponda al gerente municipal de la Municipalidad de Ate[30], Luis Umezawa Yokoyama, quien, al
final de cuentas, es el nico que podr responder (de ser el caso) como autor del delito denunciado.
[29]
[30]
En palabras de ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Se trata de un funcionario pblico con la funcin de administrar bienes y de
darles una aplicacin pblica determinada. Ver en: Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.
Palestra Editores, Lima, 2003, p. 381.
De conformidad al Manual de Organizacin y Funciones - MOF, as como del Reglamento de Organizacin y Funciones - ROF,
de la Municipalidad Distrital de Ate, aprobados mediante Ordenanza N 178-MDA (ROF) y Ordenanza N 198-MDA (CAP)
insertos en copias de folios 230 a 302; en cuya virtud, se atribuye como funcin especfica, al gerente municipal (cargo ostentado
en su momento por el denunciado Umezawa Yokoyama), entre otras: d) Planificar, organizar, dirigir y controlar las funciones de la
administracin y los servicios municipales, siendo responsable del cumplimiento de sus objetivos y metas.
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[31]
[32]
[33]
[34]
[35]
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Decisiones fiscales
de fondos); sin embargo, ello no es bice para que este despacho fiscal no efecte un anlisis de la
incriminacin efectuada.
5.6. En efecto, en tanto la presente investigacin tiene como ncleo central de imputacin, el Proceso de Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA, se ha procedido a cotejar,
compulsar y analizar la documentacin referida al mismo, de lo cual se concluye en forma fehaciente en primer lugar, que la obra se encontr presupuestada y aprobada. As, por ejemplo: el
expediente de contratacin estuvo debidamente aprobado por el jefe de la Oficina de Contabilidad
segn Memorando N 219-2010-MDA/OGA-OC de fecha 14 de abril de 2010, el mismo que incluye el expediente tcnico[36] debidamente aprobado por Resolucin de Gerencia de Obras Pblicas
N 0022 de fecha 12 de abril de 2010, la declaracin de viabilidad de proyecto de inversin pblica
Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima, debidamente declarado viable mediante Cdigo
SNIP 148742 y el Formato SNIP 15 expedido por la Unidad Formuladora de fecha 12 de abril del
2010; asimismo, en mrito al documento de bases integradas de la ejecucin de la obra (obrante a
folios 401 a 498) establece en forma meridiana la disponibilidad presupuestal para dar inicio a la
ejecucin de la obra, esto es revela un valor referencial de S/. 236,941.38 y cuya fuente de financiamiento es: Fuente 5, Recursos Determinados, Rubro 07, Fondo de Compensacin Municipal, se
rigi por el sistema a Precios Unitarios.
5.7. En adicin a lo antes expuesto, una vez ejecutada la obra y al verificarse que la misma estuvo
conforme y consentida, se procede a emitir el Informe N 645-2010-MDA/GOP-SGEOP (obrante a
folios 39)[37], lo cual en concordancia con el Memorando N 620-2010-MDA/OGA-OC fue la razn
por la cual la Oficina de Contabilidad procede a aprobar la devolucin del importe correspondiente
depositado como garanta de fiel cumplimiento.
5.8. Siendo as, queda claro que no existen los presupuestos objetivos para considerar que se dio
una aplicacin definitiva diferente a los recursos pblicos de la Municipalidad Distrital de Ate por
parte del exgerente de dicha comuna: Luis Umezawa Yokoyama y que por ende vincule a alguno
de los exfuncionarios pblicos tambin denunciados. Consecuencia necesaria, sera tambin que la
misma situacin sera aplicable al investigado en grado de complicidad primaria Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de Gerente General de la Empresa RMC Constructora SAC.
Sobre el delito de peculado
5.9. Conforme ya se expuso (Vide. 5.5.) el denunciante al momento de circunscribir su mbito de
imputacin (exposicin fctica) no aporta o precisa el sustento medular que vincule con el delito de
peculado. En buena cuenta, escrito de denuncia no seala en forma expresa la ley que aplican con el
razonamiento jurdico a la que esta les ha llevado, as como los fundamentos fcticos que sustentan
su imputacin, respetando los principios de jerarqua de normas y de congruencia.
5.10. As, por ejemplo, es de verse que el procurador recurrente interpuso la presente denuncia,
realizando una incriminacin contra los denunciados (funcionarios o servidores pblicos), empero
los hechos que imputados resultan genricos y vagos respecto a la circunstancias cmo se habran
suscitado los mismos. Lo propio se repite en su declaracin testimonial (folios 118 a 121) pese a
habrsele requerido conforme fluye del punto 1.1. de la parte dispositiva de la apertura de investigacin preliminar que comparezca ante este despacho a efecto de aclarar y/o precisar los hechos
denunciados, con lo cual queda claro la abierta oposicin a lo preceptuado en el artculo 328.1 del
CPP (2004). Entindase que as toda denuncia de parte que se promueve, se espera contenga una
exposicin de hechos (imputacin) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir,
[36]
[37]
Que obra a folios 513 de la carpeta fiscal y que fuera presentado por la Municipalidad Distrital de Ate a requerimiento de este
despacho fiscal en el marco de la investigacin desplegada.
Documento que precisamente la procuradura municipal anexa en calidad de medio probatorio que acompaa la denuncia incoada.
473
[38]
[39]
VillAViCenCio ros, Alfredo. (In)Validez y Alcances de la Resolucin de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, en el caso de la Falsificacin del Milln De Firmas. En: [<www.justiciaviva.org.pe/informes/2.pdf>] del Consorcio
Justicia Viva.
Sala Penal Consulta N 217-99-Callao. Tomado de ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Biblioteca de
Jurisprudencia, Grijley, 1998-2000, p. 55.
474
Decisiones fiscales
5.15. Estando a lo antes expuesto, resulta evidente que la mera sindicacin no es suficiente para sostener la acusacin. As lo estatuyo la Corte Superior de Justicia del Callao, siguiendo el criterio de la
mxima instancia judicial: Al existir contra el acusado la sola sindicacin del agraviado responsabilizndolo del arrebato del bien mueble, no existiendo otra prueba que corrobore tal afirmacin ni
siquiera acta de incautacin de lo presuntamente robado, por lo que siguiendo el criterio de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica materializado en numerosas ejecutorias, no puede condenarse
con la sola sindicacin de la parte agraviada[40].
5.16. Incluso el propio Tribunal Constitucional ha convenido en el fundamento jurdico N 22 de la
sentencia recada en el Exp. N 0618-2005-HC/TC: La doctrina establece que la garanta se asienta
en ideas fundamentales, cuales son: el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal
que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en
autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal
la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que
en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin[41].
5.17. As las cosas, del examen de la documentacin recopilada en la presente investigacin y de
las declaraciones recepcionadas, podemos arribar a la conclusin de que no concurren los elementos objetivos y menos subjetivos exigidos por el tipo penal de peculado, subsistiendo nicamente
la sola sindicacin del denunciante (procurador pblico municipal de la Municipalidad Distrital de
Ate), que no ha sido escoltada con elemento objetivo alguno que permita siquiera asumir que, a partir de la incriminacin es posible verificar presunciones fundadas, indicios razonables o elementos
suficientes referentes y exigencias necesarias que hagan viable la formalizacin de investigacin
preparatoria por parte de ente persecutor del delito: el Ministerio Pblico.
Sobre el delito de colusin
5.18. Ahora bien, no obstante lo anteriormente precisado, cabe anotar que en el escrito de denuncia el actor hace alusin a diversos actos que denotaran una concertacin ilegal entre los exfuncionarios denunciados y Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de gerente general de la Empresa
RMC Constructora SAC:
Este actuar del contratista de presentar de declaracin jurada solicitando retencin del 10 % del
monto de la obra, sin estar registrado en el Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, hace concluir que tanto los funcionarios denunciados y el gerente general de la empresa tambin denunciada, actuaron en contubernio para
favorecer a la empresa contratista () En consecuencia, se tiene que concluir que todos los funcionarios denunciados de la Municipalidad de Ate y el contratista, actuaron en contubernio y concertaron dolosamente para beneficiar con el contrato al contratista (sic), y beneficiarse as con la
utilidad generado (sic) por la obra () Una simple carta del inspector de obra no es suficiente
para liberar el fondo de garanta, por el contrario la actuacin dolosa de la administracin municipal y de todos los funcionarios denunciados hace concluir que los denunciados han actuado en
contubernio para favorecer al contratista y favorecerse de la misma, porque de otro modo no se
explica la razn del porqu actuaron contra el texto expreso y claro de la ley, infringiendo el
artculo 211 del D.S. N 184-2008-EF - Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado ().
5.19. Queda claro que la figura penal bajo anlisis en su estructura tpica, requiere que el funcionario pblico que interviene por razn de su cargo o comisin especial, concierte con los particulares en la adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin similar, con la finalidad de defraudar los intereses del Estado, o que ese acuerdo, resulte
[40]
[41]
Sentencia de la Corte Superior de Justicia del Callao (Primera Sala Penal) del 22/11/99, Exp. N S/N. Tomado de ROJAS VARGAS,
Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Grijley, Lima, 2000, p. 269.
Exp. N 0618-2005-HC/TC, Fundamento Jurdico N 22.
475
[42]
[43]
[44]
[45]
476
Decisiones fiscales
la Ejecucin de la Obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos
Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima.
5.25. Es ms, el mencionado Comit luego de realizar todo el procedimiento de contrataciones teniendo en cuenta las bases integradas y luego de evaluar las propuestas tcnicas y financieras, otorga la buena pro a la empresa RMC Constructora SAC, estando meridianamente acreditado, que el
imputado Dupuy Garca no particip en el proceso de contrataciones, ni en la respectiva suscripcin
del contrato (folios 14 al 20), documento que fuera firmado por Eduardo Martn Lecaros Chvez
en representacin de la comuna distrital, y de otra parte Renzo Rafael Cabrera Matos, en representacin de la antes aludida empresa. Por ende, el referido extitular de la comuna quedara fuera del
espectro de imputacin formulada.
5.26. Por otro lado, los miembros del comit especial a cargo del Proceso de Seleccin de Adjudicacin Directa Selectiva N 0037-2010-CEPOP-O/MDA tenan asignadas funciones y competencias determinadas por el artculo 31 el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, es decir, conducir el proceso encargndose de su la elaboracin, organizacin, conduccin
y ejecucin, desde la preparacin de las bases, integracin de las bases, registro de postores, apertura de propuestas tcnicas y econmicas, hasta el consentimiento de la buena pro, conforme a las
copias del proceso de seleccin y adjudicacin que obran de folios 228 a 704.
5.27. Queda claro, entonces, que segn lo prescrito por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y su Reglamento, las funciones de dicho comit especial culminaran luego de otorgada
la Buena pro, no siendo requisito para el otorgamiento de la misma, o siquiera para participar en el
citado proceso de seleccin, estar inscrito en el Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa
del Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo, conforme consta en las bases integradas, con
lo que se tiene que el referido proceso de contrataciones fue llevado con normalidad y regularidad.
Consecuentemente, los integrantes del comit especial, habindose sujetado al rol asignado dentro
de la Administracin Pblica hacen imposible poderles reprochar la infraccin de la especial posicin de garante que es el delito de colusin (delito de dominio), en tanto y en cuanto no se denota
acto de concertacin alguno con el extraneus, mxime si se tiene en cuenta la atipicidad absoluta de
sus conductas en tanto y en cuanto no intervinieron en la suscripcin del contrato.
5.28. En lo que respecta a la Gerencia de Obras Pblicas encargada de la suscripcin del Contrato
N 355-2010-O/MDA, tenemos que es parte de la imputacin formulada, que la empresa ejecutora
de la obra present una declaracin jurada autorizando se le retenga el 10 % del monto total de la
obra como garanta de fiel cumplimiento, cuando no se encontraba registrada como Remype, debiendo este despacho precisar al respecto debemos indicar que de acuerdo al documento obrante
a folios 334 se tiene la acreditacin Remype de la citada contratista empresa RMC Constructora
SAC, certificado expedido el 1 de abril de 2010 figurando tambin que dicha empresa postulo su
inscripcin en el Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa el 23 de abril del 2009. Ergo,
es claro que para la fecha de postulacin a la obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje Jos Ugarteche de la Urbanizacin Grumete Medina, distrito de Ate - Lima
la referida persona jurdica si se encontraba facultada para solicitar los beneficios de micro y pequea empresa ante cualquier entidad pblica. Este punto llama la atencin, en tanto el documento
de acreditacin ha sido proporcionado por la propia entidad edil, es decir, queda claro que la imputacin formulada por el despacho del procurador pblico municipal de Ate falta a la verdad o lo que
es peor, deviene en maliciosa.
5.29. De otro lado, con respecto a la devolucin del 10 % monto total del contrato, se reitera lo ya
expuesto en el punto 5.13, esto es que la obra fue concluida satisfactoriamente, ello en mrito al
Acta de Recepcin de Obra (folios 24 y 25), y es precisamente por cuanto la obra estuvo conforme
y consentida, es que el rea de la entidad edil (Oficina de Contabilidad) procede a aprobar la liberacin de la retencin depositada como garanta de fiel cumplimiento.
477
[46]
Procuradura Pblica Municipal de la Municipalidad Distrital de Ate, Jefaturada en aquel entonces por el Abog. Julio Martn
Magino Suyn.
478
Decisiones fiscales
que el propio espritu del ordenamiento procesal asumido por el subsistema anticorrupcin (CPP
2004) es que no en cualquier caso el Ministerio Pblico debe promover la accin penal va formalizacin de investigacin preparatoria, debiendo descartar aquellos que obedecen fines protervos,
como ocurre en el presente caso, donde es evidente el perjuicio causado para el propio sistema de
justicia penal; ello por cuanto, innecesariamente se destinaron esfuerzos, recursos, personal y tiempo dicho en otras palabras: a partir de la denuncia incoada se ech a andar todo el engranaje estatal, para una investigacin, en la cual la imputacin primigenia conforme ya se precis es difusa,
falaz y maliciosa; en desmedro de otros casos ms importantes y que requieren especial atencin.
Colateralmente con tal proceder se promueve la lenidad y la sobrecarga procesal, lastres que ms
agobian al sistema de justicia. A mayor abundamiento, en este mismo Despacho se desarrollaron
02 (dos) investigaciones preliminares Caso N 79 y 95-2012, ambas con similar relato fctico y jurdico a la materia de anlisis, lo que importa un indicio adicional que se ha pretendido incoar una
denuncia penal motivada por un nimo vindicativo o un afn de perjudicar polticamente a los denunciados, circunstancias todas estas que no pueden ser asumidas a nivel de peccata minuta, sino
que por el contrario ameritan que el despacho fiscal correspondiente y llamado por ley se avoque a
investigar estos hechos que presumiblemente configuraran el delito de denuncia calumniosa,
ilcito previsto y penado en el artculo 402 del cuerpo sustantivo vigente.
VI. DECISIN FISCAL
Por estas consideraciones, el Tercer Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Provincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima DISPONE:
1. No procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, contra JUAN ENRIQUE
DUPUY GARCA; LUIS UMEZAWA YOKOYAMA; RUTH ACOSTA ZEVALLOS; MARIO
TICONA HUACAN; MARIO OSORES SUITO; ANGLICA JUAREZ MERA; EDUARDO
MARTN LECAROS CHVEZ; JULIO CSAR OLAZABAL PADILLA y MOISS MOLINA GAVILANO, quienes presuntamente habran en forma concertada incurrido en los delitos de
Asociacin ilcita para delinquir y contra la Administracin Pblica en su modalidad de malversacin de fondos, colusin, peculado, abuso de autoridad y omisin de denuncia; y contra RENZO
RAFAEL CASTAEDA MATOS - gerente general de la empresa RMC Constructora SAC en su
calidad de cmplice primario de los antes citados ilcitos, en agravio del Estado.
2. REMTASE copias certificadas de los principales actuados de la presente carpeta fiscal y DERVENSE a la Mesa nica de Partes de las Fiscalas Provinciales Penales de Lima Este; a efecto
que el despacho fiscal correspondiente acte de acuerdo a sus prerrogativas y atribuciones, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa (5.34.) de la presente disposicin; Oficindose a la
Oficina de Coordinacin de este Despacho Corporativo.
3. ARCHVESE los actuados en el modo y forma de ley, hacindole saber a la denunciante, que en
caso no estuviese conforme con la presente disposicin, puede solicitar dentro del plazo conferido
por ley (artculo 334.5 del CPP); asimismo se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de
conviccin, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artculo 335.2 del CPP.
4. NOTIFICAR la presente disposicin a las partes procesales, as como al denunciante, con arreglo a ley.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima
479
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
El inciso 5 del artculo 2 del CPP 2004 prescribe: Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse
a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un
importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal,
solicitar la aprobacin de la abstencin al juez de la investigacin preparatoria, el que la resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables
las disposiciones del numeral 4) del presente artculo; consagrndose de esta
manera una institucin novedosa, pero de gran capacidad de rendimiento
para los fines del Derecho Penal en tanto se condiciona la renuncia a la persecucin penal no solo a la reparacin del dao, sino a que el imputado de
muestras concretas y objetivas de su sometimiento al Derecho, cumpliendo
ciertos compromisos o reglas de conducta durante un periodo de tiempo,
durante el cual se paraliza la persecucin penal; y si luego de superado dicho periodo el imputado ha cumplido satisfactoriamente los compromisos
asumidos recin se habr de producir la renuncia; CUARTO: El mbito de
accin de esta institucin se halla en los casos en que el representante del
Ministerio Pblico considera que el hecho materia de imputacin tiene una
relevancia media o que teniendo una relevancia mnima hay un significativo aunque no grave inters pblico en su persecucin. Es que en estos
casos la renuncia simple a la persecucin penal, sin ms condicionamientos que el pago de la reparacin civil, crea un fuerte peligro para las finalidades preventivas general y especial del Derecho Penal. Ello hace pensar
a la colectividad y al propio imputado que si se comete un delito es tan fcil como reparar el dao causado para eludir la persecucin, sin que exista
una mnima consecuencia aleccionadora sobre su persona; el pensamiento del imputado podra ser: si cometo este delito hay dos opciones bsicas:
que me denuncien o que no me denuncien. Si no me denuncian, perfecto,
logr mi objetivo, me sal con la ma; pero, si me denuncian pago la reparacin civil y es como si nada hubiera pasado. Para evitar estos efectos perjudiciales para la misin preventiva del Derecho Penal es que en los casos
ya referidos no basta con la simple reparacin del dao, sino que es necesario que el Estado haga de cargo del imputado el cumplimiento de obligaciones adicionales que pongan en la conciencia de los ciudadanos un mensaje de seriedad de la intervencin penal. Esto es, informando tanto a la colectividad como al imputado, que si bien es posible bajo ciertas condiciones
dejar de lado la persecucin penal en supuestos de mediana o menor gravedad, eso no significa una carta blanca para que quienes delinquen lo hagan con el nico riesgo de tener que reparar el dao causado en caso sean
480
Decisiones fiscales
descubiertos y denunciados; QUINTO: En el presente caso el suscrito considera que no obstante la naturaleza de los ilcitos objeto de investigacin la
renuncia a la persecucin penal con la mera cancelacin de una cifra dineraria por concepto de reparacin civil no es suficiente, pues significara emitir un mensaje negativo a los imputados y a la sociedad desde la perspectiva de las funciones que le corresponden al Derecho Penal.
481
482
Decisiones fiscales
cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito;
salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes
jurdicos disponibles; siendo el caso de Johnny Alexander Garca Villacorta
precisamente uno en el que se puede advertir la comisin de un delito de
peculado culposo al no haber tomado todas las providencias de seguridad
respecto de la lap top que estaba materialmente bajo su cargo y dar la posibilidad que la misma sea sustrada; por lo que resulta necesario llamarle a
audiencia de acuerdo reparatorio.
483
El artculo 21 del CPP 2004 prescribe: La competencia por razn del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometi el
hecho delictuoso o se realiz el ltimo acto en caso de tentativa, o ces la
continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron
los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por
el lugar donde domicilia el imputado; siendo que de la simple lectura de la
norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que
otorga para determinar la competencia por razn del territorio han sido establecidos guardando una relacin de prelacin; por lo que el criterio plasmado en el numeral 1 del artculo en mencin ha sido fijado por el legislador
del 2004 como regla y primera opcin de determinacin de competencia.
DERVESE INVESTIGACIN
FALTA DE COMPETENCIA POR RAZN DE LA MATERIA
Cdigo de Carpeta Fiscal N 30-2011
Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodrguez
Disposicin:
Dado cuenta: Con la Disposicin N 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J y las copia certificadas que se
anexan; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: El Segundo Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de San Romn - Juliaca ha ordenado mediante Disposicin
N 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J remitir copias certificadas de los actuados a las fiscala provinciales penales corporativas de Chiclayo y Trujillo a efectos de que se investigue una serie de delitos
atribuidos a funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario que se habran cometido en las sedes
de Chiclayo y Trujillo; SEGUNDO: Es del caso que por haber la referencia en la mencionada disposicin de que se tiene que investigar un delito de cohecho pasivo propio se han remitido los actuados a esta Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios; sin embargo, de la revisin y anlisis de las fojas que conforman la carpeta fiscal se tiene que
la nica referencia fctica que se hace a una posible comisin del delito en mencin se halla en fojas
17, donde afirmando su realizacin se cuestiona el no traslado del interno Jos Eusebio Santamara
Damin hacia el establecimiento penitenciario de Juliaca de la Oficina Regional Altiplano - Puno;
siendo que las conductas que habran tenido lugar en la Provincia de Trujillo no se adecuan a dicho
tipo legal sino ms bien de haberse efectivamente perpetrado, tal y como lo refiere la denuncia de
parte se adecuaran a los ilcitos penales de abuso de autoridad y de falsedad genrica; TERCERO: El artculo 21 del CPP 2004 prescribe: La competencia por razn del territorio se establece
en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometi el hecho delictuoso o se realiz el ltimo
acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se
produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del
484
Decisiones fiscales
delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado;
siendo que de la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los
criterios que otorga para determinar la competencia por razn del territorio han sido establecidos
guardando una relacin de prelacin; por lo que el criterio plasmado en el numeral 1 del artculo en
mencin ha sido fijado por el legislador de 2004 como regla y primera opcin de determinacin de
competencia; razn por la cual la investigacin del delito de cohecho pasivo propio compete por
razn del territorio a la Fiscala Provincial Penal de Chiclayo; habiendo indicado incluso la
Disposicin N 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J emitida por el Segundo Despacho de Investigacin
de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de San Romn - Juliaca la remisin de copias
certificadas de los actuados para tal finalidad, por lo que no resulta necesario que el suscrito ordene
remisin alguna; CUARTO: Las cosas como han quedado expuestas en la parte final del considerando segundo de la presente disposicin, no hay razones para que esta Fiscala Provincial Penal
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios conozca de la presente carpeta
pues la investigacin se habr de referir a delitos que se hallan fuera de su mbito de competencia
por razn de la especialidad; POR LO QUE SE DISPONE: REMITIR la presente carpeta fiscal
a la Fiscala Provincial Penal Corporativa de la Provincia de Trujillo de Turno.Trujillo, marzo 25 de 2011.
* Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios
de La Libertad
485
486
Decisiones fiscales
los grandes depsitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El
Porvenir, Alto Moche, la avenida Federico Villarreal).
Finalmente, se debe sealar que si bien las normas citadas en la argumentacin efectuada por el suscrito han sido construidas para determinar la competencia judicial, resultan aplicables analgicamente en el presente caso
para resolver el problema de competencia fiscal planteado por la denuncia
de parte, al tratarse esta ltima de una situacin que no ha sido expresamente regulada en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal.
487
[47]
Es de puntualizar que la fiscala de esta ltima provincia resulta territorialmente competente para los delitos de receptacin, pero
no para los delitos de hurto y de tenencia y uso ilcito de explosivos que fueron denunciados como que se habran producido en la
Provincia de Santiago de Chuco.
488
Decisiones fiscales
de Chuco. El fundamento de lo dicho se halla en que los hechos ms graves materia de denuncia
son los referidos a la presunta comisin de delitos de hurto y de tenencia y uso ilcito de explosivos que se habran producido en la Provincia de Santiago de Chuco, siendo de mucho menor gravedad el de receptacin (recurdese que en la fundamentacin fctica de la denuncia se dice que los
bienes extrados son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en los grandes
depsitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida
Federico Villarreal).
Finalmente, se debe sealar que si bien las normas citadas en la argumentacin efectuada por el suscrito han sido construidas para determinar la competencia judicial, resultan aplicables analgicamente en el presente caso para resolver el problema de competencia fiscal planteado por la denuncia
de parte, al tratarse esta ltima de una situacin que no ha sido expresamente regulada en nuestro
nuevo ordenamiento procesal penal.
POR LO EXPUESTO:
ESTA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA RESULTA INCOMPETENTE PO
RAZN DEL TERRITORIO PARA CONOCER DE LA DENUNCIA presentada por el ciudadano Juvenel Arstides Castro Glvez por los delitos de HURTO AGRAVADO y de TENENCIA
ILCITA DE EXPLOSIVOS (previstos en los artculos 186 y 279 del Cdigo Penal); del mismo modo que resulta INCOMPETENTE POR RAZN DE CONEXIN respecto del delito de
RECEPTACIN (previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal); debiendo derivarse a la Fiscala
Provincial Mixta de Santiago de Chuco.Trujillo, agosto 14 de 2009.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo.
489
La notitia criminis se encuentra referida tambin a hechos que segn indica expresamente el denunciante son materia de la Carpeta Fiscal N 439309, reclamando que en la misma no se le ha formalizado investigacin preparatoria a Vctor Manuel Pereda Manay, solicitando que se incluya a esta
persona en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra
los dems denunciados.
Sobre esta pretensin se debe sealar que el artculo 335 del CPP 2004 prescribe: 1. La Disposicin de archivo prevista en el primer y ltimo numeral
del artculo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el
inferior jerrquico promueva una Investigacin Preparatoria por los mismos
hechos. 2. Se excepta esta regla, si se aportan nuevos elementos de conviccin, en cuyo caso deber reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En
el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente
investigada, el fiscal superior que previno designar a otro fiscal provincial.
Por tanto, el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse al respecto, siendo a quien en todo caso de existir nuevos elementos de conviccin le corresponde decidir a la Fiscal Provincial Penal Adjunta Ana Cristina Guerrero Gil.
490
Decisiones fiscales
Expresando, finalmente, que la persona de Vctor Manuel Pereda Manay ha amenazado con matarle y desalojarle de la propiedad donde vive y que con gente desconocida ronda la propiedad donde
vive para intimidarle y no dejarle desenvolverse libremente.
II. DE LA FALTA DE UN PRONSTICO POSITIVO DE XITO RESPECTO DE UN SECTOR DE LAS CONDUCTAS MATERIA DE IMPUTACIN
Los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos
que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima.
Es en este contexto que se debe sealar que si bien los hechos consistentes en que los denunciados,
con fecha 23 de setiembre de 2009 a horas 12 p.m. aproximadamente, con osada y amenazas de
muerte al hijo y pareja del agraviado, intimidndolos, armados de hierros y alicates, han violentado, roto y destrozando el candado de la puerta de pasadizo de ingreso a su domicilio; siendo que
en horas de la tarde cuando fue a constatar los hechos con la compaa de un efectivo policial con
palabras soeces y amenazas de muerte no le dejaron ingresar a su domicilio, en tanto hiptesis de
trabajo (esto es, sin ingresar al tema de los elementos de conviccin que podran sustentarlos) pueden resultar siendo jurdico-penalmente relevantes; sin embargo, de los elementos de conviccin
acompaados por el propio denunciante para su acreditacin se puede apreciar uno (la copia certificada de la Denuncia Policial N 2366) que hace que necesariamente se tenga que formular un
pronstico negativo de xito para la persecucin penal que podra iniciarse como consecuencia de
la emisin de la disposicin fiscal que ordene la realizacin de diligencias preliminares de investigacin respecto de los mismos.
No obstante que la frmula del pronstico negativo de xito de la persecucin, como causal de improcedencia de la formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria (en esta ocasin, ya
desde el mismo momento en que recin se recibe la notitia criminis por parte del denunciante), no
es tradicional en nuestro ordenamiento procesal penal resulta una consecuencia ineludible de las
exigencias que le formula a la persecucin penal formal en tanto esta implica siempre la restriccin de derechos fundamentales, incluso ya desde las diligencias preliminares de investigacin el
principio de proporcional en su manifestacin de requisito de idoneidad.
Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de
proporcionalidad en la actuacin de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado
que son), el Tribunal Constitucional ha sealado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad de que el poder estatal, y en l el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad.
Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el mximo intrprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recada en el
Exp. N 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual seala: El principio de
proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado
Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que
puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal,
el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la
Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose
en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos,
deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de
proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la
afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s
mismos). En otros trminos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est
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Decisiones fiscales
por parte de la autoridad policial y ms bien se dej tan solo sentado es el caso que desde el da
23SET09 a eso de las 12:00 del mismo da los hijos de la Sra. antes indicada Vctor y Carlos Pereda Manay haban roto el candado de seguridad y cambiado por otro candado, toda vez que cuando
se trat de abrir la puerta con sus llaves, dicha puerta no se abra, impidiendo de esa forma el libre
acceso a su domicilio; es ms, cuando se le ha reclamado a los antes mencionados han indicado ser
los propietarios de dicho pasadizo y es por eso que lo han cerrado, esto es solo la existencia de reclamos o, en todo caso, conatos posteriores.
Debiendo tambin mencionarse como fundamento del pronstico negativo de xito al que venimos haciendo referencia el hecho de que la Corte Suprema de la Repblica en su Acuerdo Plenario
N 2-2005/CJ-116 haya dejado sentado de manera ilustrativa para determinar la fuerza de conviccin de las testimoniales que las malas relaciones que pudieran tener los agraviados o testigos con
las partes afectan la credibilidad subjetiva de sus declaraciones (de manera expresa se ha consignado como garantas de certeza en la declaracin del agraviado: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le
nieguen aptitud para generar certeza); siendo que precisamente el denunciante afirma tcitamente
dichas malas relaciones en su escrito materia del presente pronunciamiento y referencia como su
origen los hechos que son objeto de la Carpeta Fiscal N 4393-09, los mismos que incluso menciona en buena parte de la fundamentacin fctica de su escrito de denuncia (manifestando, adems,
que en la misma no se le ha formalizado investigacin preparatoria y la fiscala errneamente lo
ha absuelto a Vctor Manuel Pereda Manay y solicitando que se le incluya en el proceso que se
sigue contra sus dems denunciados); ofreciendo tambin como la mayor parte de los recaudos de
su denuncia documentales de la carpeta referida supra.
Finalmente, tambin en esta lnea del pronstico negativo de xito, se debe mencionar el hecho de
que segn consta de la copia certificada de la Denuncia Policial N 2366, que da cuenta de la constatacin efectuada por el efectivo policial SOT2 Rolando Zavaleta Gastaudi a solicitud del denunciante Ever Narvez Garca, la misma se habra realizado recin el 26 de septiembre de 2009 y no
el mismo 23, conforme se indica en el escrito de denuncia. Del mismo modo que se debe mencionar
que la denuncia ante el Ministerio Pblico fue presentada recin con fecha 01 de octubre de 2009.
III. DE LA FALTA DE RELEVANCIA PENAL DE LOS HECHOS QUE PUEDEN SER
MATERIA DE ACREDITACIN
Habamos dicho supra que los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera
arbitraria, abusiva o ilegtima.
Pues bien, de estos principios, otro adems del de proporcionalidad, cuyos efectos para el presente
caso ya fueron desarrollados y uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la
persecucin penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscala son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza
de sancin criminal en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho.
Es tal la importancia de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artculo 2, inciso 24, pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; exigencia que ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, que prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por
la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella; siendo, adems, de reconocimiento unnime tanto en la jurisprudencia
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Decisiones fiscales
denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designar a otro
Fiscal Provincial.
Por tanto, el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse al respecto, siendo a quien en todo
caso de existir nuevos elementos de conviccin le corresponde decidir a la fiscal provincial penal
adjunta Ana Cristina Guerrero Gil.
POR LO EXPUESTO:
SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIN PREPARATORIA contra
ROSA MANAY DE PEREDA, JAVIER PEREDA PREZ, VCTOR MANUEL PEREDA MANAY y CARLOS PEREDA MANAY por la comisin de los DELITOS DE LESIONES (previsto
en el artculo 122 del Cdigo Penal), VIOLACIN DE DOMICILIO (previsto en el artculo 159
del Cdigo Penal), DESPOJO (previsto en el numeral 2 del artculo 202 del Cdigo Penal), PERTURBACIN DE LA POSESIN (previsto en el numeral 3 del artculo 202 del Cdigo Penal)
y COACCIN (previsto en el artculo 151 del Cdigo Penal) en agravio de Ever Narvaez Garca.
Notifquese a las partes. Archivndose conforme a Ley en su oportunidad.
Trujillo, octubre 7 de 2009.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
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Decisiones fiscales
III. DE LA EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL POR PRESCRIPCIN
Los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin
penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de normas legales y
principios jurdicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima.
De estos principios, uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecucin
penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscala son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sancin criminal en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho.
Es tal la importancia de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artculo 2, inciso 24, pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; exigencia que ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, que prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella; siendo, adems, de reconocimiento unnime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la Repblica, as como por parte
de los rganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos.
En el mbito de los niveles de anlisis que formula la teora jurdica del delito para que mediante
la utilizacin de los instrumentos conceptuales que ofrece se pueda concluir en que un comportamiento resulta delictivo o no, el principio de legalidad penal se manifiesta va la exigencia de tipicidad de la conducta materia de imputacin.
En este sentido, un comportamiento nicamente puede tenerse como tpico [y, por tanto, como penalmente relevante] cuando se adecua [de manera exacta] a la descripcin que del supuesto delictivo se hace en la ley penal.
Esta exigencia de adecuacin exacta no solo surte efectos en el momento de la discriminacin de
las conductas penalmente relevantes de aquellas que no lo son, sino tambin en el momento de determinar cul es la especfica relevancia penal que le corresponde al comportamiento materia de
anlisis, dado que nuestro ordenamiento jurdico no otorga el mismo tratamiento a todas las figuras penales (por ejemplo, existe una gran diferencia si nos encontramos ante un homicidio culposo, que si se trata de un parricidio, tanto en los elementos de sus descripciones tpicas como en sus
consecuencias jurdicas).
En este contexto, la notitia criminis trasladada por la ciudadana Elena Meja Cabrejos viuda de Nez
y consistente en sus aspectos bsicos en que las personas de Olga Amelia Rimarachn Snchez, Napolen Rimarachn Torres y Olga Perpetua Snchez Avendao de Rimarachn, valindose del hecho
de ser familiares de la denunciante y con el pretexto de otorgarle poder para un juicio de desalojo a
la primera de las nombradas, en calidad de su abogada defensora que fue en dicho proceso, le hacen
firmar con fecha 11 de octubre de 1999 la transferencia en venta de dos de sus inmuebles en favor de
la indicada letrada, resulta en cuanto hiptesis materia de subsuncin esto es, en cuanto narracin,
en la que no se analizan los elementos de conviccin que pudieran corroborarla no adecundose a
alguna de las figuras previstas en artculo 427 del CP, como sin realizar el menor anlisis o insertar
alguna argumentacin al respecto seala la denuncia de parte, sino al artculo 428 de dicho cuerpo
normativo, que prescribe: El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como
si la declaracin fuera conforme a la verdad, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
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Decisiones fiscales
IV. DE LA EXISTENCIA DE UN PRONSTICO NEGATIVO DE XITO DE LA PERSECUCIN PENAL
No solo lo dicho, sino que incluso en el caso que la accin penal no hubiese prescrito, los elementos de conviccin adjuntados a la denuncia de parte hacen que se tenga que formular un pronstico
negativo de xito de la persecucin penal.
Ello es as en razn a que como ya sealamos corre en la carpeta un documento presentado por la
propia denunciante denominado declaracin jurada notarial, en el que la persona de Elena Meja
Cabrejos viuda de Nuez con firma certificada afirma: con la persona de Olga Amelia Rimarachn
Snchez celebr acto jurdico simulado de compraventa de dos bienes inmuebles por insinuacin de su hermano, mi abogado Napolen Rimarachn Snchez quien utilizara estas escrituras en
proceso judiciales de desalojo y otros contra mis inquilinos (), con lo cual queda meridianamente acreditado que a la denunciante no se la habra sorprendido para que firme la transferencia de
propiedades materia de cuestionamiento hacindole creer que lo que estaba firmando eran poderes
para un juicio de desalojo como afirma en su escrito de denuncia, sino que firm con plena consciencia y conocimiento de que se haba confeccionado y de que estaba suscribiendo un documento
para trasladar los dos inmuebles.
Es tanta la trascendencia de esta declaracin jurada notarial que partiendo de ella incluso resultara que la propia denunciante habra incurrido en responsabilidad por haber conjuntamente con las
personas a las que ahora denuncia brindado informacin falsa a un notario para que este la inserte
en una escritura pblica. Y en ello, el que la denunciante haya intervenido a indicacin de una tercera persona no la librara de responsabilidad penal.
Regresando al pronstico negativo de xito de la persecucin, se debe decir que si bien su concepcin como causal de improcedencia de la formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria (en esta ocasin, ya desde el mismo momento en que recin se recibe la notitia criminis por
parte del denunciante) no es tradicional en nuestro ordenamiento procesal penal, resulta una consecuencia ineludible de las exigencias que le formula a la persecucin penal formal en tanto esta
implica siempre la restriccin de derechos fundamentales, incluso ya desde las diligencias preliminares de investigacin el principio de proporcional en su manifestacin de requisito de idoneidad.
Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuacin de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del
Estado que son), el Tribunal Constitucional ha sealado en repetidas oportunidades la necesidad y
obligatoriedad constitucional de que el poder estatal, y en l el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad.
Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el mximo intrprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recada en el
Exp. N 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual seala: El principio de
proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado
Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que
puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal,
el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la
Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose
en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos,
deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de
proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la
afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s
mismos). En otros trminos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est
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Decisiones fiscales
CARACTERSTICAS FSICAS
ABOGADO DEFENSOR
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CUARTO: Diligencias Realizadas
1. Acta de intervencin policial de fecha 14/11/2011, la misma que describe los hechos realizados
por personal de la Comisaria del Indio, con apoyo del Escuadrn Verde de Castilla. De las diligencias realizadas se logr la captura de la persona de Jan Yilmar Iman Zeas ( Tuerto).
2. Declaracin de la agraviada Mara Amelia Sosa Lpez, la misma que da cuenta de que tres sujetos habran ingresado al interior de la farmacia de la Posta Mdica del AH Chiclayito, logrando
reconocer a uno de ellos, el sujeto conocido como el Tuerto. Indica como sea particular del investigado que presenta un problema en el ojo izquierdo.
3. Declaracin voluntaria del testigo Mayor PNP Felipe Chirre del Pino, quien narra las circunstancias de la intervencin del investigado y otros sujetos ms.
4. El Certificado Mdico Legal N 012520-OL, practicado a la persona de Mara Amelia Sosa Lpez, el mismo que concluye que la agraviada presentara lesin escoriativa reciente producida por
objeto con punta o filo.
5. Declaracin del testigo Renn Ruesta Ramrez, quien se encontrara presente en el momento del
hecho ilcito cometido por el investigado. Identificando plenamente al investigado cuando este es
detenido en la Comisaria del Indio. Quien indica como caracterstica fsica particular del autor del
delito que presenta un defecto fsico en el ojo izquierdo.
6. Declaracin del imputado, quien seala que tiene conocimiento de que son otros sujetos quienes
participaron en el hecho delictivo. Que dentro de ellos estara su hermano Edwin David Imn Zeas, y su primo Deybi Junior Preciado Espinoza.
Quinto.- Subsuncin del actuar del investigado dentro del tipo penal de robo agravado
Que, conforme a la jurisprudencia vinculante establecida por la Corte Suprema, el delito de robo,
desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra (confrontar: artculos 188 del
Cdigo Penal). El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificacin para determinar, en el iter criminis, la consumacin y la tentativa. Desde esta perspectiva, el apoderamiento
importa: (a) el desplazamiento fsico de la cosa del mbito del poder patrimonial del tenedor de
su esfera de posesin a la del sujeto activo, y (b) la realizacin material de actos posesorios, de
disposicin sobre la misma. A estos efectos, segn los artculos 188 y 189 del Cdigo Penal se requiere de la sustraccin de la cosa, esto es, la separacin de la custodia de la cosa de su titular y la
incorporacin a la del agente.
En el caso materia de autos se tiene que de la declaracin de los dos testigos presenciales del hecho
materia de investigacin, es decir la agraviada Mara Amelia Sosa Lpez y el testigo Renn Ruesta Ramrez, quienes de forma concreta sindican al investigado como el autor del delito materia de
anlisis. Asimismo, es meritorio sealar que por las caractersticas fsicas del agraviado y lesin
que este presenta en su ojo, la sindicacin por parte de los testigos resulta en un alto grado, generando suficientes elementos de conviccin. En lo que se refiere al apoderamiento del bien, se tiene
que tanto en la declaracin de la agraviada como del testigo, indican que el objetivo del asalto era
el de sustraer el dinero de la caja de la Posta Mdica del AH. de Chiclayito, en la cantidad de un mil
quinientos nuevos soles, los mismos que fueron extrados de la esfera patrimonial de la parte agraviada e ingresado en la del autor del ilcito, siendo que este logro inclusive disponer de la misma al
haber utilizado la misma para libar licor, siendo capturado en los precisos momentos en que se encontraba en una cantina de la zona.
Que, seora jueza, el actuar del investigado encuadra dentro del tipo penal materia de anlisis, por
lo que existen suficientes elementos de conviccin que permiten a este despacho fiscal formalizar
investigacin preparatoria contra la persona de Jan Yilmar Imn Zeas.
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LUGAR DE NACIMIENTO
CASTILLA- PIURA-PIURA
FECHA DE NACIMIENTO
04-11-1983
GRADO DE INSTRUCCIN
NACIONALIDAD
PERUANA
EDAD
28
PASAPORTE/DNI
48027416
PROFESIN/OFICIO
DOMICILIO REAL
TELFONO DE CONTACTO
NO TIENE
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Decisiones fiscales
CARACTERSTICAS FSICAS
ABOGADO DEFENSOR
Como AUTOR del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de AGRAVADO en agravio de MARA AMELIA SOSA LPEZ, identificado con documento nacional de identidad DNI N 02777327,
domiciliado en Av. Ignacio N 206 Ah Chiclayito - Castilla. Domicilio Laboral en Posta Mdica
del AH Chiclayito.
En consecuencia realcense los siguientes actos de investigacin:
1. Recbese los antecedentes penales del imputado, debiendo oficiarse al Registro Nacional de Condenas de la Corte Superior de Justicia de Piura.
2. Recbase la declaracin de CARLOS ANTONIO SNCHEZ GIRN, JOS LEONCIO
ZAPATA RUIZ, JOS NATIVIDAD MACHADO IPANAQU, para el da 28/11/2011 a horas
08:00, 09:00, y 10:00.
3. Las dems diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
TERCERO: PNGASE la presente en conocimiento del juez de Investigacin Preparatoria de
Catilla, conforme a lo previsto en el artculo 3 concordante con el artculo 336, inciso 3) del Cdigo Procesal Penal; NOTIFQUESE la presente a las partes procesales conforme a ley, haciendo
de conocimiento del Despacho Judicial que la persona que encuentra Detenida en la Carceleta de
la Comisara de Castilla.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Castilla
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: 1374-2011
Denunciado
Agraviado
Delito
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Decisiones fiscales
Segundo.- Antecedentes
a. De las copias certificadas derivadas del Expediente N 2006-0438-87-0601-JR-CI-03 remitidas
por el juez del Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, sobre accin contencioso-administrativa seguida
por Roberto Quiroz Cruzado contra la Oficina de Normalizacin Previsional, se tiene que mediante
Resolucin nmero treinta de fecha diecinueve de julio del ao dos mil once, dicho juzgado impuso
a la demandada en la persona de su representante legal una multa equivalente a diez unidades de referencia procesal y orden cumpla con expedir a favor del demandante la resolucin que reconozca
el pago de la pensin mnima y abone las pensiones devengadas a intereses; bajo apercibimiento de
duplicarse la multa impuesta en caso de incumplimiento, sin perjuicio de remitirse copias del presente proceso a la fiscala penal de turno de esta ciudad para la formalizacin de la denuncia penal
correspondiente. Es as que mediante Resolucin nmero treinta y uno de fecha once de agosto del
presente ao, se resuelve formar el cuaderno de multas y remitir a la Secretara de Cobranzas de
Multas de la Corte Superior de Justicia, asimismo se impone a la demandada Oficina de Normalizacin Previsional, en la persona de su representante legal, una multa equivalente a veinte unidades
de referencia procesal, y finalmente se dispone remitir copias del proceso a la fiscala de turno
para la formalizacin de la denuncia penal.
b. Sin embargo, la fiscala a cargo de la investigacin, al advertir que la orden contenida en el requerimiento emitida por el rgano jurisdiccional no era expresa y clara, sino genrica (sin precisar el
tipo penal por el cual iba ser denunciado en caso de incumplimiento), as como bajo los principios
de fragmentariedad y subsidiariedad, existe una va menos gravosa para la solucin de los hechos,
en el sentido de que los mismos an vienen siendo materia de conocimiento en el Tercer Juzgado
Civil donde se han aplicado multas reiterativas, se dispuso el archivo; pronunciamiento que fue revocado por el Superior Jerrquico por considerar que existe un mandato cierto y expreso emitido por
una autoridad en ejercicio de sus funciones y adems existe evidencia manifiesta de que el mismo
no ha sido cumplido por el emplazado, no obstante haber sido requerido judicialmente bajo apercibimiento de que el incumplimiento acarreara la remisin de copias al Ministerio Pblico para la
formalizacin de la denuncia penal y que el fundamento que subyace a los procesos contencioso
administrativo y penal son distintos como distinta es la pretensin que se persigue en ambos, ya que
no es posible que en el proceso contencioso-administrativo se dilucide si los hechos configuran o
no el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad.
Tercero: Elementos de conviccin
Como elementos de conviccin que sustentan la imputacin y, por ende, la presente disposicin,
lo constituye las copias certificadas el Expediente N 2006-0438-87-0601-JR-CI-03 sobre accin
contencioso-administrativa seguida por Roberto Quiroz Cruzado contra la Oficina de Normalizacin
Previsional, en el cual obra la Resolucin N 30 por la cual se requiere al investigado cumpla con
expedir a favor del demandante la resolucin que reconozca el pago de la pensin mnima y abone
las pensiones devengadas a intereses, que segn el superior jerrquico acreditara el conocimiento
por parte del investigado de la orden impartida.
Cuarto: Calificacin Jurdica
Los hechos cuya comisin se le atribuye al imputado Jos Luis Alfredo Chirinos Chirinos en calidad
de Jefe de la ONP, se adecuan al delito contra la Administracin Pblica - violencia o resistencia a
la autoridad en su modalidad de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD previsto por el artculo
368 del Cdigo Penal, que textualmente seala El que desobedece o resiste a al orden legalmente
impartida por un funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de su propia detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos
aos (). En este sentido, el tipo penal exige el agente desobedezca o resista una orden impartida por un funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones, por lo que al tratarse de un delito de
accin negativa tiene que quedar claramente expresada; esto es debe acreditarse la existencia de
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[48]
Cabe sealar, que estos principios se concretan finalmente en lo prescrito por los artculos 155 y 352, inciso 5, literal b. del Cdigo
Procesal Penal.
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Decisiones fiscales
POR ESTAS CONSIDERACIONES:
El Cuarto Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, a cargo de la presente investigacin, con las atribuciones conferidas por los artculos 159
incisos 1, 4 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo 94, incisos 1 y 2
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico - Decreto Legislativo N 052; concordante con lo establecido en el artculo 336 y siguientes del Cdigo Procesal Penal; DISPONE:
A.- FORMALIZAR INVESTIGACIN PREPARATORIA Y CONTINUAR contra JOS LUIS
ALFREDO CHIRINOS CHIRINOS en calidad de Jefe de la Oficina de Normalizacin Previsional, identificado con DNI N 30849822, de 64 aos de edad, nacido el 19 de marzo de 1947, casado, natural de Arequipa, con estudios superiores, sus padres Constantino y Antonieta, con domicilio legal en Av. Bolivia N 144 piso 17 - Centro Cvico de Lima - Cercado de Lima; como presunto
AUTOR del delito Contra la Administracin Pblica en la modalidad de desobediencia a la autoridad, previsto por el artculo 368 del Cdigo Penal, en agravio del Estado, presentado por el Procurador Pblico del Poder Judicial.
B.- REALCESE los siguientes actos de investigacin:
- OFCIESE al Tercer Juzgado Especializado en lo Civil, para que remita copias certificadas de
los cargos y/o constancias de notificacin de la resolucin N 30 y 31 dirigidos tanto al domicilio procesal como al domicilio legal del investigado, en su calidad de Jefe de la ONP.
- RECIBIR la declaracin testimonial de Roberto Quiroz Cruzado el da 14 diciembre del 2011 a
las 09:00 horas.
- RECIBIR la declaracin del investigado JOS LUIS ALFREDO CHIRINOS CHIRINOS en
calidad de Jefe de la ONP, el da 16 de diciembre del 2011 a las 10:00 horas.
- Se recabe los antecedentes penales y judiciales que pudiera registrar el imputado.
- Dems diligencias necesarias y pertinentes con relacin a la presente investigacin.
C.- PNGASE en conocimiento del juez de investigacin preparatoria la formalizacin y continuacin de la presente investigacin conforme a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo Procesal
Penal en vigor, concordante con el inciso tercero del artculo trescientos treinta y seis del acotado.
D.- NOTIFQUESE la presente a las partes procesales, al imputado JOS LUIS ALFREDO CHIRINOS CHIRINOS en calidad de Jefe de la ONP, tiene domicilio legal en Av. Bolivia N 144 piso
17 Centro Cvico de Lima Cercado de Lima, asimismo ha sealado domicilio procesal en Casilla Judicial N 135 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, abogado defensor Dr. RICARDI
MARTN LUPERDI GAMBOA; y, al agraviado Estado, representado por el Procurador Pblico a
cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, en su domicilio real sito en la Av. Petit Thouars
N 3943 - San Isidro, Lima y con correo electrnico procuradoriapj@pj.gob.pe y a la casilla electrnica Institucional svitery@pj.gob.pe N de casilla 640 o fax 2210020 y 2211059.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca
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Decisiones fiscales
de turno llega a tomar conocimiento del caso, lo cual, como es lgico, sera
de imposible realizacin dado todo el tiempo transcurrido hasta la fecha.
Sexto: Sin embargo, a fin de no ver incumplido el mandato de la Tercera
Fiscala Superior Penal en cuanto al continuar con el desarrollo de la presente
investigacin, que constituye el espritu de la resolucin que emitiese, lo que
resultara pertinente, teniendo en cuenta adems que segn la Disposicin
superior existen indicios de la comisin del delito, sera el disponer la formalizacin de la investigacin preparatoria dadas las fechas transcurridas a
las que ya se ha aludido en el considerando anterior, toda vez que la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin y,
en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de
la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como
la existencia del dao causado (artculo 321. 1), por lo que su propia naturaleza nos permitir seguir dentro de la etapa de investigacin propiamente dicha. Por lo que, habindose verificado los presupuestos para la investigacin preparatoria, esto es, la existencia de indicios reveladores de la existencia del delito, que la accin penal contina vigente y se ha individualizado e identificado al imputado con su Ficha de Reniec, conforme lo prev el
artculo trescientos treinta y seis y siguientes del Cdigo Procesal Penal. EN
CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR LA TERCERA FISCALA SUPERIOR
PENAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE CAJAMARCA: SE DISPONE: PRIMERO:,
FORMALIZAR LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.
Carpeta Fiscal
: 386-2011
Denunciado
Agraviado
Delito
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Decisiones fiscales
al agraviado y a la propia finalidad de la investigacin[49]. La Sala Penal Permanente de la Corte
Superior de Justicia ha establecido que (...) los plazos para las diligencias preliminares, de veinte
das naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidades y circunstancias de los hechos objeto de investigacin, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que alude la norma pertinente, que
corresponde a la investigacin propiamente dicha (...). Asimismo, ha expresado con meridiana
claridad que (...) el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte das que el artculo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en
casos que por sus caractersticas revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto
en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cul es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garanta
fundamental integrante del debido proceso () la fase de diligencias preliminares no podra, en
la hiptesis ms extrema, ser mayor que el plazo mximo de la investigacin preparatoria regulado en el artculo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal[50]. Ante todo lo dicho,
se tiene que la Tercera Fiscala Superior Penal ha ordenado se disponga el inicio de diligencias preliminares por el plazo de veinte das, circunstancia que por dems vendra a contravenir el mencionado principio del plazo razonable que reviste el derecho al debido proceso, puesto que y tomando
en cuenta que la denuncia materia de cuestionamiento ha sido asignada a este despacho fiscal con
fecha dieciocho de marzo del ao dos mil once, si es que se dispusiera dar inicio a tales diligencias
obtendramos un plazo totalmente irrazonable que se invertira en tal etapa, pues se estara inobservando el plazo mximo de los 120 das naturales que nos otorga el Cdigo adjetivo para desarrollar
este tipo de diligencias a nivel preliminar desde el momento en que el fiscal de turno llega a tomar
conocimiento del caso, lo cual, como es lgico, sera de imposible realizacin dado todo el tiempo
transcurrido hasta la fecha.
Sexto: Sin embargo, a fin de no ver incumplido el mandato de la Tercera Fiscala Superior Penal en
cuanto al continuar con el desarrollo de la presente investigacin, que constituye el espritu de la
resolucin que emitiese, lo que resultara pertinente, teniendo en cuenta adems que segn la disposicin superior existen indicios de la comisin del delito, sera el disponer la formalizacin de
la investigacin preparatoria dadas las fechas transcurridas a las que ya se ha aludido en el considerando anterior, toda vez que la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su
caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la
vctima, as como la existencia del dao causado (artculo 321. 1), por lo que su propia naturaleza
nos permitir seguir dentro de la etapa de investigacin propiamente dicha[51]. Por lo que habindose verificado los presupuestos para la investigacin preparatoria, esto es, la existencia de indicios
reveladores de la existencia del delito, que la accin penal contina vigente y se ha individualizado
e identificado al imputado con su ficha de Reniec, conforme lo prev el artculo trescientos treinta
y seis y siguientes del Cdigo Procesal Penal. EN CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR
LA TERCERA FISCALA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE CAJAMARCA: SE DISPONE: PRIMERO: FORMALIZAR LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
contra Temstocles Alfonso Noriega Daz, Gerente Departamental de EsSalud - Cajamarca como
presunto autor del delito contra la Administracin Pblica en la modalidad de desobediencia y re-
[49]
[50]
[51]
MORY PRNCIPE, Fredy. La investigacin del delito. El Polica, el fiscal y el juez. Derechos fundamentales del imputado.
Editorial Rodhas, Lima, 2011, pp. 67-70.
Casacin N 02-2008-La Libertad.
MORY PRNCIPE, Fredy. La investigacin del delito. El Polica, el fiscal y el juez. Derechos fundamentales del imputado.
Editorial Rodhas, Lima, 2011, pp. 78-79, 84.
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Decisiones fiscales
El abogado del imputado Juan Elas Frittizz Caldern ha solicitado se realice una ampliacin de las declaraciones de Dina Sadit Morales Quiones, Luis
Alberto Vidal Heras y ngel Ponce Simn para que declaren sobre el procedimiento establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades para realizar
transferencias de dinero as como para que se esclarezca la fiscalizacin de
la cuenta N 0807-000144; y CONSIDERANDO: PRIMERO: De modo similar a como ocurre con las pruebas, los actos de investigacin deben reunir
ciertos requisitos para su admisin, los que han sido refredos por el Tribunal
Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia del Exp. N 6712-2005-HC/TC.
Lima. Magaly Jess Medina Vela y Ney Guerrero Orellana (de 17 das del
mes de octubre de 2005) como 1) Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de
proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados
directamente con el objeto del proceso. 2) Conducencia o idoneidad: El
legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido
en determinada va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho; 3) Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es
objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza.
solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn
servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse
cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios
probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios,
o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto
de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales
con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho)
o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes; 4) Licitud:
No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del
ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida; y 5) Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo,
no tendr lugar la solicitud probatoria; SEGUNDO: En el caso de las testimoniales objeto de pronunciamiento, se debe formular dos reparos; en primer lugar, que no se cumple con el requisito de utilidad, pues las declaraciones sobre el contenido de una Ley no son necesarias en razn a que lo
dicho se puede lograr incluso en mejor medida con el acceso y lectura de
la Ley; y, en segundo lugar, que no se cumple con el requisito de pertinencia, pues no est siendo objeto de investigacin la fiscalizacin de la cuenta N 0807-000144, sino la sustraccin del dinero obrante en ella por parte
de los investigados.
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Decisiones fiscales
47065344, 47065345, 47065346, 47065347, 47065348, 47065349 y 47065350 de la cuenta N 0807
000144; 4) Requerir al Director del Hospital Regional de La Libertad o a quien ejerza sus funciones al momento de la notificacin con la presente para que, en el plazo de 03 das hbiles, remita
a este despacho el informe del ecocardiograma y otras pruebas practicadas al paciente Juan Elas
Caldern Frittizz (informndosele a los destinatarios de estos requerimientos que han sido
identificados con los numerales 2, 3 y 4 con tal finalidad que: El numeral 2 del artculo 322
del CPP 2004 prescribe: Para la prctica de los actos de investigacin (el Fiscal) puede requerir la colaboracin de las autoridades y funcionarios pblicos, quienes lo harn en el mbito
de sus respectivas competencias y cumplirn los requerimientos o pedidos de informes que
se realicen conforme a la Ley. Por su parte, el numeral 3 del artculo 337 del CPP 2004 establece: 3. El fiscal puede: () b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario
pblico, emplazndoles conforme a las circunstancias del caso. Lo que debe concordarse con
el artculo 368 del Cdigo Penal, que seala: El que desobedece o resiste la orden impartida
por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia
detencin, ser reprimido; con el artculo 405 del Cdigo Penal que estable como delito de
encubrimiento real el ocultar pruebas de los delitos; por lo que el presente mandato fiscal se
expide BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA
en caso de hacerse caso omiso).OTROS DIGO: El abogado del imputado Juan Elas Frittizz Caldern ha solicitado se realice una
ampliacin de las declaraciones de Dina Sadit Morales Quiones, Luis Alberto Vidal Heras y ngel
Ponce Simn para que declaren sobre el procedimiento establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades para realizar transferencias de dinero as como para que se esclarezca la fiscalizacin de la
Cuenta N 0807-000144; y CONSIDERANDO: PRIMERO: De modo similar a como ocurre con
las pruebas, los actos de investigacin deben reunir ciertos requisitos para su admisin los que han
sido refredos por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia del Exp. N 6712-2005HC/TC-Lima. Magaly Jess Medina Vela y Ney Guerrero Orellana (de 17 das del mes de octubre
de 2005) como 1) Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. 2) Conducencia o idoneidad: El legislador puede
establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs de determinados
medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho;
3) Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que
presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando
se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho
absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento
y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin
(dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se
haba actuado antes; 4) Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida; y 5) Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios
probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria; SEGUNDO: En el caso de
las testimoniales objeto de pronunciamiento se debe formular dos reparos; en primer lugar, que no
se cumple con el requisito de utilidad, pues las declaraciones sobre el contenido de una Ley no son
necesarias en razn a que lo dicho se puede lograr incluso en mejor medida con el acceso y lectura
de la Ley; y, en segundo lugar, que no se cumple con el requisito de pertinencia, pues no est siendo
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041 IMPROCEDENCIA DEL CAREO DURANTE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA, SALVO QUE SE TRATE DE UNA PRUEBA ANTICIPADA
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Decisiones fiscales
Pblica, y al escrito de la abogada de fecha 7 de septiembre de 2011, solicitando ampliacin de declaracin testimonial, estese a lo resuelto en la presente providencia.
3.- Respecto al pedido de ampliacin de la declaracin testimonial del efectivo Policial SO3 ngel
Gabriel Narvez Len, esta fiscala considera que no ha existido grave defecto en su actuacin ni mucho menos se ha incorporado nuevos elementos de conviccin en la presente investigacin preparatoria, siendo esto as, la solicitud peticionada en este extremo debe declararse IMPROCEDENTE.
Primer Otros Digo: Notifiquese va electrnica a la abogada Auristela Gonzalez Yllatopa, abogada
defensora de la coimputada Norma Pinedo Vargas la presente disposicin.
Segundo Otros Digo:
Teniendo el imputado RONALD RUIZ PINEDO la condicin de interno, reo en crcel, se deber
notificar en el establecimiento penitenciario de Moyobamba, asimismo al no contar con abogado
particular, solicito se oficie a la defensora de oficio.
NOTIFQUESE.Tarapoto, 9 de septiembre de 2011
* Fiscala Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios - Sede Tarapoto
El numeral 1 del artculo 416 del CPP 2004 prescribe: El recurso de apelacin proceder contra: a) Las sentencias; b) Los autos de sobreseimiento y
los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones,
o que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o
la instancia; c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva
del fallo condenatorio o la conversin de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas
coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva; e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable; de lo que se
puede apreciar que no se ha previsto su procedencia contra las disposiciones
fiscales, sino solo contra las resoluciones judiciales; SEGUNDO: El numeral
4 del artculo I del Ttulo Preliminar del CPP 2004 prescribe: Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de
apelacin; lo que dice que incluso en las propias lneas rectoras del nuevo
modelo procesal penal solo se ha previsto la posibilidad de impugnar recursalmente las resoluciones judiciales, mas no as las disposiciones fiscales.
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Decisiones fiscales
REQUERIMIENTOS ACUSATORIOS
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(cohecho), a efectos de favorecer en un examen psicolgico al conviviente
de esta, lo que implica una lesin al aparato estatal (deber de lealtad) y un
incumplimiento de sus funciones como funcionario pblico. Es de entender,
y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se vali de la
complicidad y cooperacin del asistente administrativo, quien se encargara
de recibir el dinero por parte de la denunciante.
2.8. En cuanto a la persona del asistente administrativo Luis Alejandro
Cornejo Urbano, era el encargado de recepcionar la documentacin y programar las fechas de evaluacin de los requirentes, aceptando este ltimo
su plena colaboracin en los hechos denunciados, esto es: el haber solicitado al denunciante inicialmente la suma de S/. 500.00 para la realizacin
de dicho examen.
Expediente N : 229-2012
Especialista
: Dr. Miranda.
Escrito N
: 06
REQUERIMIENTO ACUSATORIO
SEOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS DE LIMA
DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR, fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, con domicilio procesal en
Jr. Lampa N 597 (esquina de Jr. Lampa con Miroquesada) - Cercado de Lima, ante usted con respeto me presento y digo:
I. REQUERIMIENTO
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal, procedo a formular acusacin fiscal; la que deber entenderse en los siguientes trminos:
ACUSADO: David Antonio Vizcarra Domnguez, identificado con DNI N 08618675, de 52 aos
de edad, natural de Lima (Lima), estado civil casado, hijo de Luis y Greta, con domicilio real
en Jr. Juan Luis Hague N 3146 - Condevilla, distrito de San Martn de Porres, provincia y departamento de Lima; y domicilio procesal en Jr. Miroquesada N 376, oficina 206, Cercado de Lima.
ACUSADO: Luis Alejandro Cornejo Urbano, identificado con DNI N 06064762, de 54 aos
de edad, natural de Lima (Lima), estado civil casado, hijo de Alejandro y Rubelinda, con domicilio real en Av. 13 de Enero 1859 - Urb. Flores 78, distrito de San Juan de Lurigancho, provincia y
departamento de Lima y domicilio procesal en Casilla 11366 de la Central de Notificaciones de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
II. HECHOS MATERIA DE INCRIMINACIN
2.1. Conforme fluye de la carpeta fiscal, en fecha 11 de octubre de 2012, Maribel Roxana Quezada
Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza, presentaron una denuncia verbal ante este despacho fiscal
(Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima), formulada contra Luis Alejandro Cornejo Urbano y David Antonio Vizcarra Domnguez quienes a partir del presente requerimiento fiscal ostentarn la condicin jurdica de acusados, los cuales en su condicin de funcionarios del Ministerio Pblico - Medicina Legal/Psicologa Forense con sede dentro del Ministerio de
la Mujer y Poblaciones Vulnerables, le solicitaron la suma de S/. 200.00 a efectos de favorecer al
denunciante en un examen psicolgico requerido por la Comisara PNP del Rmac, en mrito a una
investigacin por violencia familiar.
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[52]
Inicialmente, el acto corruptor que se le formulara a los denunciantes, ascenda a la suma de S/. 500.00 (quinientos y 00/100 nuevos
soles).
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Decisiones fiscales
fluorescencia alguna - negativo en prendas de vestir para fluorescencia color anaranjado. En cuanto a la nimiedad de la sustancia aplicada, esta debe entenderse que ella es as, por cuanto el citado
tuvo por breve tiempo en su poder los billetes cuerpo del delito, adems conforme se visualiza
en el Archivo de video M2U10335 (12/10/12)[53] dicho encartado ya durante la intervencin suscitada, en forma subrepticia y disimulada (bajo la mesa) limpiaba con papel higinico ambas manos,
ello por cuanto procuraba quitar los rastros del reactivo UV impregnado en sus manos, los cuales
solo pudieron ser atenuados.
2.7. Es evidente entonces que en el presente caso ambos acusados, valindose de las facultades conferidas en razn de sus cargos, pretendan influir en el resultado de la evaluacin psicolgica que se
le deba practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza, por lo cual el Psiclogo Forense David Antonio Vizcarra Domnguez, condicion el resultado a emitir, a la entrega de un requerimiento
espurio, ascendente a la suma de S/. 200.00; conforme as lo ha reconocido en su declaracin. Consecuentemente, tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido al acusado, consiste en haber solicitado a la denunciante Quezada Salinas la suma de S/. 200.00, condicionando sus funciones
entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de informes y protocolos psicolgicos al
pago de un acto de corrupcin (cohecho), a efectos de favorecer en un examen psicolgico al conviviente de esta, lo que implica una lesin al aparato estatal (deber de lealtad) y un incumplimiento
de sus funciones como funcionario pblico. Es de entender, y queda meridianamente establecido,
que dicho profesional se vali de la complicidad y cooperacin del asistente administrativo, quien
se encargara de recibir el dinero por parte de la denunciante.
2.8. En cuanto a la persona del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, era el encargado de recepcionar la documentacin y programar las fechas de evaluacin de los requirentes,
aceptando este ltimo su plena colaboracin en los hechos denunciados, esto es: el haber solicitado
al denunciante inicialmente la suma de S/. 500.00 para la realizacin de dicho examen[54].
2.9. Por las consideraciones antes expuestas, este despacho fiscal, cumpliendo su funcin de titular
de la accin penal y ente persecutor del delito[55], procede a enarbolar el correspondiente requerimiento acusatorio solicitando la aplicacin del ius puniendi estatal, en tanto no solamente estamos convencidos de la responsabilidad de ambos encartados, sino que a la luz de los actos sustanciados durante la investigacin preparatoria, la presuncin de inocencia que le asistieran a ambos
ha devenido en anulada, a la par de emerger suficientes elementos de conviccin que vislumbran
la responsabilidad penal de los hoy acusados David Antonio Vizcarra Domnguez y Luis Alejandro Cornejo Urbano como autores de delitos contra la Administracin Pblica en la modalidad de
cohecho pasivo especfico y cohecho pasivo propio respectivamente, ambos en agravio del Estado.
III. ELEMENTOS DE CONVICCIN
Los elementos de conviccin que sustentan el presente requerimiento obran en la carpeta fiscal, procediendo a detallarlos a continuacin:
a) Acta de denuncia verbal y declaracin de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octubre de
2012, donde narra con detalles la forma y modo con la cual se le formulara el requerimiento ilcito
[53]
[54]
[55]
Indicios/Evidencias de elementos recogidos (en cadena de custodia). DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120 min 18x numero de serie
MAHNO70K17150733 donde obra la carpeta de nombre Intervencin_ 12OCT12. Acta de deslacrado, escucha y reconocimento
de voz obra a folios 462 a 465 de la carpeta fiscal.
Conforme as lo reconoce en su declaracin, que obra de folios 37 a 42 de la carpeta fiscal.
As por ejemplo, el maestro Roxin, para quien el Ministerio Pblico es una autoridad de la justicia jerrquicamente estructurada,
un actor encargado de exigir al juez la aplicacin de la ley y que participa en el proceso de aplicacin de normas jurdicas y en la
funcin poltica del Estado, que es la pretensin de ejercer sobre un determinado territorio el monopolio de la violencia legtima.
ROXIN, Claus. Posicin jurdica, tareas futuras del Ministerio Pblico glosado en El Ministerio Pblico en el Proceso Penal.
Editorial Ad-Hoc, 1993, p. 48.
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Decisiones fiscales
n) Acta de Ejecucin de Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo UV-203
en polvo amarillo fluorescente invisible, cuyo resultado para el imputado Cornejo Urbano es ()
positivo para reaccin fluorescencia en la cara interna de los dedos de las manos derecha e izquierda, observndose reaccin fluorescencia color anaranjado. Asimismo () en la zona dorsal de las
mismas manos en la cual tiene fluorescencia en las zonas distales de los dedos. En tanto que para
la persona de Vizcarra Domnguez, el resultado es () escasa fluorescencia en las palmas de las
manos, fluorescencia tenue en el color anaranjado, y negativo en prendas de vestir del intervenido.
Cabe resaltar que la conclusin de dicho examen fue emitida por el Perito de la DIRCRI-PNP-SO
Superior PNP Palomino Castro Odiln Ciro CIP N 30178813 (Perito de Inspeccin Criminalstica)
(Vide. folios 74 y vuelta - Tomo I de la carpeta fiscal).
o) Formato A-6 Rotulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados. En su interior se encuentra DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120min 18x
numero de serie MAHNO70K17150733, de cuyo soporte se encuentra la carpeta de nombre
Intervencin_12OCT12 (Vide. folios 76 y sobre engrapado - Tomo I de la carpeta fiscal).
p) Fotocopia de contrato de trabajo sujeto a modalidad por servicio especfico de David Antonio
Vizcarra Domnguez, con el cual se demuestra su condicin de funcionario pblico (Vide. folios 78
a 79 - Tomo I de la carpeta fiscal).
q) Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Especfico de Luis Alejandro Cornejo Urbano, con el cual se prueba su condicin de servidor pblico (Vide. folios 80 a 81 Tomo I de la carpeta fiscal).
r) Acta de Entrega de Especies en la persona de David Antonio Vizcarra Domnguez de fecha
12/10/12 donde se hace precisin del celular Motorola de nmero telefnico 948114229 (Vide. folios 93 - Tomo I de la carpeta fiscal).
s) Acta de Deslacrado, Escucha y Reconocimiento de Voz, copia de audio para su transcripcin y
lacrado, de fecha 27/02/2013, mediante el cual se procede al deslacrado del sobre de manila con el
formato A-6 Rotulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados. En su interior se encuentra DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120min 18x numero de serie
MAHNO70K17150733, de cuyo soporte se encuentra la carpeta de nombre Intervencin_12OCT12
en cuyo interior se encontr 02 archivos de audio formato mp3 y 11 archivos de video en formato
mpg y un archivo de video en formato AVI. Del resumen de todos los archivos visualizados queda
evidenciada de forma indubitable la intervencin y aprehensin en flagrancia delictiva de los acusados, modo y forma del operativo desplegado (Vide. folios 462 a 465 - Tomo III de la carpeta fiscal).
t) Carta TSP-83030000-FLY-287-2013 de la Gerencia de Seguridad Corporativa de Telefnica, recibida en fecha 08/04/2013 mediante la cual se informa que los titulares de las lneas de telefona celular 948 114 229 y 999 894 908 son David Antonio Vizcarra Domnguez y Luis Alejandro Cornejo
Urbano, respectivamente. Asimismo, se remite un cuadro conteniendo informacin sobre el reporte
de llamadas entrantes y salientes (trafico de llamadas) acaecido el da 11/10/2012 referente al nmero telefnico 948 114 229 (Vide. folios 602 a 604 - Tomo III de la carpeta fiscal).
u) DVD sobre el reportaje referente a la Intervencin a psiclogo forense y su asistente cuando pretendan cobrar una coima en el Ministerio de la Mujer transmitido en el programa Amrica Noticias
- Edicin Sabatina del da 13/10/2012, mediante el cual se demuestra adems de la cobertura que
los medios de comunicacin le otorgaron a los hechos ocurridos, la intervencin y aprehensin en
flagrancia de los acusados (Vide. folios 612 - Tomo III de la carpeta fiscal).
IV. PARTICIPACIN QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO
David Antonio Vizcarra Domnguez, funcionario pblico, quien en su condicin de psiclogo forense del Ministerio Pblico - Fiscala de la Nacin, destacado a la divisin mdico-legal I
Mimdes - Lima, estaba encargado de realizar evaluaciones y expediciones de informes y protocolos
529
530
Decisiones fiscales
En el presente caso, considerando la infraccin del deber que tiene que todo funcionario y servidor
pblico de garantizar el adecuado desenvolvimiento de la Administracin Pblica; la lesin y desmerecimiento a la funcin publica a travs de espurios y subalternos actos, que adems trascienden
al mbito delictivo, genera sin duda una situacin que merece ser sancionada. Tenindose en cuenta
tambin la repercusin negativa de la conducta de los acusados en el mbito social, que incrementa la falta de confianza en los funcionarios y servidores pblicos, este despacho fiscal requiere para
el ciudadano David Antonio Vizcarra Domnguez OCHO AOS DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD y OCHO AOS DE INHABILITACIN conforme al artculo 395 del Cdigo Penal, numerales 1 y 2 del artculo 36 del mismo cuerpo punitivo.
En tanto para Luis Alejandro Cornejo Urbano se le debe imponer la sancin de SEIS AOS DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la comisin del delito de cohecho pasivo propio (artculo
393, segundo prrafo del Cdigo Penal), al haber facilitado la captacin de vctimas, ensayando la
propuesta ilcita en forma ambigua en los beneficiarios y servir como canal a quien se le entregaba
el acto de cohecho; y como consecuencia accesoria SEIS AOS DE INHABILITACIN en concordancia con el artculo 36.1 y 2 del texto sustantivo.
VIII. DETERMINACIN DE REPARACIN CIVIL QUE SE SOLICITA
En tanto es el Estado peruano el agraviado en los delitos materia de acusacin cohecho pasivo especfico y cohecho pasivo propio, vendra a ser la Procuradura Pblica Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios la llamada a plantear el monto estimado por concepto de reparacin
civil del dao ocasionado. En efecto, es de verse que en debida oportunidad el procurador pblico
especializado en delitos de corrupcin se constituy como actor civil en el Expediente Judicial
N 229-2012, sealando domicilio procesal en avenida 28 de julio N 215 distrito de Miraflores
(Lima) por lo que se considera que, de conformidad con los artculos 11.1 y 98 del Cdigo Procesal
Penal, en concordancia con lo puntualmente establecido por el Acuerdo Plenario N 5-2011/CJ-116,
le corresponde al actor civil debidamente constituido ejercitar como corresponde la pretensin civil
dentro del proceso penal y, como consecuencia de ello, proponer el monto de la reparacin y, en su
caso, los daos producidos por el delito, as como el modo y forma de cumplimiento de la obligacin
reparatoria. Consecuentemente, al haberse constituido en actor civil la procuradura pblica especializada ha cesado la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso.
III. IX. MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
A) Declaraciones testimoniales de:
10.1. Maribel Roxana Quezada Salinas, quien domicilia en Av. Las Mercedes N 218, Pueblo
Joven Los ngeles, distrito de Rmac (Lima), quien en su condicin de denunciante, depondr sobre los detalles la forma y modo con la cual se le formulara el requerimiento ilcito a efecto de examinar a su conviviente, precisndosele que el resultado le sera favorable, condicionando ello al
pago de un acto corruptor.
10.2. Alberto Bradi Ruiz Espinoza, quien domicilia en Av. Las Mercedes N 218, Pueblo Joven Los
ngeles, distrito de Rmac (Lima), quien en su condicin de denunciante, depondr sobre la forma
y modo con la cual se le efectu el acto de cohecho, punto a destacar de dicha declaracin es que
el requerimiento ilcito y propuesta corruptora la gener el encartado Vizcarra Domnguez, para lo
cual procedi a comunicarse con el denunciado, desde su propio telfono celular.
10.3. Comandante PNP Arturo Valverde Inga, quien domicilia en la Dircocor (Direccin Contra la
Corrupcin de la PNP), sitio en Jr. Los Mogaburos N 216, distrito de Jess Mara, dicho oficial estuvo a cargo del Operativo de revelacin del delito y depondr el modo y forma como fueron intervenidos los acusados, as como el procedimiento a seguir en sede policial.
531
[56]
A la fecha de la realizacin del citado operativo, dicho oficial ostentaba el grado de Mayor PNP.
532
Decisiones fiscales
10.18. Acta de Registro Personal de fecha 12/10/2012 en la cual obran las pertenencias del encartado Vizcarra Domnguez.
10.19. Acta de Registro Personal e Incautacin del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, de
fecha 12/10/12.
10.20. Acta Fiscal de Contrastacin de Billetes, de fecha 12/10/12.
10.21. Acta de Ejecucin de Diligencia de Examen Corporal - Prueba de Contraste de Reactivo
UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible.
10.22. Formato A-6 Rtulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados. En su interior se encuentra DVD marca KCK - MT (4.6 bg/120min
18x nmero de serie MAHNO70K17150733, de cuyo soporte se encuentra la carpeta de nombre
Intervencin_12OCT12.
10.23. Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Especfico de David Antonio Vizcarra Domnguez.
10.24. Fotocopia de Contrato de Trabajo Sujeto a modalidad por Servicio Especfico de Luis Alejandro Cornejo Urbano.
10.25. Acta de Entrega de Especies en la persona de David Antonio Vizcarra Domnguez de fecha
12/10/12.
10.26. Acta de Deslacrado, Escucha y Reconocimiento de Voz, copia de audio para su transcripcin
y lacrado, de fecha 27/02/2013, mediante el cual se procede al deslacrado del sobre de manila con
el formato A-6 Rtulo de Indicios/evidencias elementos recogidos (en cadena de custodia) debidamente llenados.
10.27. Carta TSP-83030000-FLY-287-2013 de la Gerencia de Seguridad Corporativa de Telefnica,
recibida en fecha 08/04/2013.
10.28. DVD sobre el reportaje referente a la Intervencin a psiclogo forense y su asistente cuando pretendan cobrar una coima en el Ministerio de la Mujer transmitido en el programa Amrica
Noticias - Edicin Sabatina del da 13/10/2012.
OTROS DIGO: Cumplo con precisar a vuestro despacho que ambos acusados se encuentran recluidos, bajo el rgimen y los alcances de la medida coercitiva de Prisin Preventiva.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted seor juez, en los trminos expuestos procedemos a dar cumplimiento a lo estipulado por el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal, solicitando a vuestra judicatura dar el trmite
correspondiente al presente requerimiento acusatorio.
Lima, 3 de mayo de 2013
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima
CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES
El da 3 de septiembre del ao 2010 a las 14:45 horas aproximadamente,
el vehculo menor (mototaxi) de placa NG-83097 conducido por la persona de Fidel Pilco Pilco se desplazaba por la Av. Simn Bolvar, a la altura del
cruce formado con la calle Encinas ocupando el carril derecho de la calzada,
en sentido de Sur Oeste a Nor Este cruzando la Av. Simn Bolvar, llevando
como pasajera a la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi. Por
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EXP. N
01133-2011-0-2301-JR-PE-02
CASO N :
2906010612-2010-1406-0
FISCAL :
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Decisiones fiscales
REQUERIMIENTO DE ACUSACIN FISCAL
SEOR DOCTOR:
RAL CABALLERO LAURA
JUEZ DEL JUZGADO PENAL DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL DISTRITO
DE GREGORIO ALBARRACN LANCHIPA.
EDUARDO REJAS CLAROS, fiscal provincial de la Fiscala Provincial Corporativa Mixta de
Gregorio Albarracn, identificado con DNI N 00413542, con domicilio procesal en el Conjunto
Habitacional Alfonso Ugarte Tercera Etapa Mz. H-2 Lote 23-B del Distrito Coronel Gregorio Albarracn Lanchipa; a Ud. digo:
De conformidad con lo establecido en el artculo 349 del Cdigo Procesal Penal vigente en este
Distrito Judicial, recurro a su Despacho formulando ACUSACIN FISCAL contra ADOLFO
CORNELIO CALDERN NEZ, como AUTOR del delito contra la vida el cuerpo y la salud,
en la modalidad de LESIONES CULPOSAS GRAVES, tipo base previsto en el primer prrafo
del artculo 124 del Cdigo Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el
segundo prrafo del acotado artculo; en agravio de VICENTINA ANASTACIA BLANCOS DE
CHAMBI; en base a los siguientes fundamentos:
I. DATOS GENERALES DEL ACUSADO
ADOLFO CORNELIO CALDERN NEZ, peruano, de 62 aos de edad, con DNI N 30829651,
nacido en el Distrito de Tacna, Provincia de Tacna, Departamento de Tacna, el 09.FEB.1948, sexo
masculino, con grado de instruccin 5to. de secundaria, con domicilio real en la Urb. Espritu
Santo Calle Italia N 32-Cercado de Tacna; nombre de su progenitor Diego; nombre de su progenitora, Zunilda.
II. RELACIN CLARA Y PRECISA DEL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO,
CON SUS CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES, CONCOMITANTES Y POSTERIORES
CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES
El da 3 de septiembre del ao 2010 a las 14:45 horas aproximadamente, el vehculo menor (mototaxi) de placa NG-83097 conducido por la persona de Fidel Pilco Pilco se desplazaba por
la Av. Simn Bolvar, a la altura del cruce formado con la calle Encinas ocupando el carril derecho
de la calzada, en sentido de Sur Oeste a Nor Este cruzando la Av. Simn Bolvar, llevando como
pasajera a la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi. Por su parte, el vehculo de placa
SK-6223, que era conducido por el imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez se desplazaba por
la calle Encinas, en sentido de Sur Oeste a Nor Este para cruzar la Av. Simn Bolvar ubicada en el
Distrito de Gregorio Albarracn.
CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES
El da de los hechos el vehculo menor (mototaxi) de placa NG-83097, conducido por la persona
de Fidel Pilco Pilco, en circunstancias que se desplazaba por el carril derecho de la Av. Simn Bolvar (Va Principal), a la altura del cruce formado con la calle Encinas; el vehculo Station Wagon
de placa SK-6223, que era conducido por el imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez, quien al
momento de ingresar a dicha interseccin, en vez de detenerse, por precaucin, antes de ingresar
a la Av. Principal, sin tener en cuenta lo establecido en el Reglamento Nacional de Trnsito; que
establece: Artculo 176, el conductor de un vehculo que llega a una interseccin no regulada, debe ceder el paso a los vehculos que la estn cruzando y el artculo 177.- El conductor
de un vehculo que llega a una va preferencial, debe ceder el paso a los vehculos que circulen por dicha va, solo puede ocupar la calzada de la va preferencial cuando este despejada y
pueda realizar l cruce. En el caso de autos, el imputado, y conductor del vehculo Station Wagon
al llegar a la Av. Principal, pudo observar utilizando la vista panormica que tena en ese momento
al llegar a la Av. Principal, que es amplia; y pudo cerciorarse si circulaban unidades vehiculares, en
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Decisiones fiscales
10. El Certificado Mdico Legal N 005387-L de fecha 08/06/2011 (vase fs. 249); practicado al
imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez, donde se concluye que: () 3. Reflejos neurolgicos
evaluados presentes y conservados.
11. Copia Fedateada del Parte de Ocurrencias de fecha 03/07/2010 (vase fs. 265); realizada en
la avenida Simn Bolvar y el pasaje Encinas lugar donde se suscitaron los hechos; y se detalla a
las personas intervinientes en el accidente de trnsito, que guarda relacin con lo declarado con el
testigo presencial de los hechos de nombre Rodolfo Lora Murga.
12. La declaracin de la agraviada Vicentina Blancos de Chambi (fs. 14 a 15); la cual seala
que el accidente de trnsito se produjo en circunstancias que se encontraba al interior de la mototaxi
de placa NG-83097 y fue en ese entonces que apareci un vehculo color blanco el cual impact la
mototaxi y consecuentemente sufri diversas lesiones, siendo auxiliada por el conductor de la unidad vehicular de placa SK-6223.
13. La declaracin del imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez (vase fs. 10 a 11); quien refiere que el da en que se suscitaron los hechos se encontraba circulando del pasaje Encinas y que al
ingresar a la avenida Simn Bolvar fue impactado por la mototaxi en la parte del parachoque anterior y direccional del lado delantero. Es as que al sentir el impacto detuvo su unidad y se aproxim
a la mototaxi en donde pudo advertir la presencia de una persona a quien socorri llevndola a la
Posta San Francisco y posteriormente al Hospital Hiplito Unanue.
14. La declaracin de la persona de Fidel Pilco Pilco (vase fs. 12 a 13); quien refiere que los hechos se suscitaron en circunstancias que manejaba su mototaxi de placa NG-83097 en cuyo interior
se encontraba la pasajera Vicentina Blancos Amachi. Es as que al circular por la avenida Simn
Bolvar, fue impactado por el vehculo de placa SK-6223, el cual ingresaba del Pasaje Encinas, y
como consecuencia la agraviada sufri diversas lesiones.
15. La declaracin ampliatoria de la persona de Fidel Pilco Pilco (vase fs. 211 a 212); quien
refiere que el da de los hechos se encontraba circulando a una velocidad normal por la Av. Simn
Bolvar y cerca del pasaje Encinas observ que el taxi del otro imputado Adolfo Cornelio Caldern
Nez estaba parado y al momento de cruzar el Pasaje Encinas sinti el impacto en el lado izquierdo de su mototaxi, voltendose la mototaxi para el lado derecho, entonces le reclam al imputado
Adolfo Cornelio Caldern Nez, quien le ofreci la cantidad S/. 200.00 nuevos soles para arreglar
el problema, es decir, los daos materiales que sufri su mototaxi, lo cual no acepto, y el imputado
Fidel Pilco Pilco procedi a socorrer a la agraviada al Puesto de Salud San Francisco. Asimismo,
agrega que ha venido ayudando a la agraviada agilizando los trmites del SOAT de su mototaxi.
16. La declaracin del testigo presencial Rodolfo Lora Murga (vase fs. 241 a 242); quien refiere que conoci a los imputados y a la agraviada el da en que se suscitaron los hechos en la
Av. Simn Bolvar con la calle Encinas, en donde se encontraba caminando por el lado derecho de la
mencionada avenida con direccin al establecimiento de uno de sus clientes, ya que en ese entonces
trabajaba como preventista de la empresa Direcsur, en esas circunstancias presenci el accidente de
trnsito suscitado entre el vehculo del seor Adolfo Cornelio Caldern Nez y el vehculo mototaxi del seor Fidel Pilco Pilco, observando que el primero vena a velocidad y antes de ingresar a
la interseccin desaceler un poco pero no fren, y por el contrario aceler, por lo que el vehculo
(Station Wagon) logr impactar al mototaxi ocasionando que este se volteara quedndose atrapados
su conductor y su pasajera, por lo que las personas que se encontraban en el lugar los ayudaron; sin
embargo, sostiene que presenci que el imputado Adolfo Cornelio Caldern Nez no ayud a socorrerlos, solo le ofreci S/. 200.00 nuevos soles al mototaxista, pero que este no acepto, entonces
se present un efectivo de seguridad ciudadana motorizado de la Municipalidad Distrital de Gregorio Albarracn para ayudar a trasladar a la agraviada al Puesto de Salud San Francisco.
17. La declaracin del testigo Jos Eduardo Linares Alayza (vase fs. 267 a 268); quien refiere
que conoci a los imputados y a la agraviada el da en que se suscitaron los hechos en la Av. Simn
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Decisiones fiscales
mismo periodo de tiempo, conforme a lo previsto en el Segundo Prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal; y sujeta a reglas de conducta que la judicatura estime por conveniente. Y sesenta (60)
das multa, que asciende a la suma de S/. 250.00 (doscientos cincuenta nuevos soles), conforme
a lo previsto en el Segundo Prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal, que deber abonar al Estado
peruano, importe que se deduce, con arreglo al porcentaje del ingreso mensual que percibe el acusado (vase pregunta N 01 de su declaracin de fs. 10 a 11).
VIII.- EL MONTO DE LA REPARACIN CIVIL
De conformidad con los artculos 92 y 93 del Cdigo Penal la reparacin civil se rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurdico en su totalidad, as
como a la vctima; y estando a la gravedad de los hechos, y al amparo de la normativa acotada solicit que el acusado ADOLFO CORNELIO CALDERN NEZ; abone por REPARACIN
CIVIL, la suma de S/. 4.000.00 (CUATRO MIL NUEVOS SOLES); a favor de la agraviada
VICENTINA ANASTACIA BLANCOS DE CHAMBI. Al haberse causado lesiones culposas graves de envergadura Fractura transversa completa a nivel del tercio distal del cubito derecho con
prdida de su alineamiento longitudinal, cierto grado de osteopenea por inmovilizacin en su integridad fsica, bien jurdico protegido por el ordenamiento penal.
IX.- LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFREZCA PARA SU ACTUACIN EN LA
AUDIENCIA
Ofrezco como medios de prueba las siguientes:
TESTIMONIALES
01. DECLARACIN TESTIMONIAL DE LA AGRAVIADA VICENTINA ANASTACIA
BLANCOS DE CHAMBI; con domicilio real en la Asoc. De Viv. Los Prceres Mz. 67 Lote 14
del distrito de Gregorio Albarracn; quien declarar sobre el modo y forma como fue vctima de
lesiones culposas graves, por parte del acusado.
02. DECLARACIN TESTIMONIAL DE FIDEL PILCO PILCO; con domicilio real en la
Asoc. de Viv. 22 de Julio Mz. 310 Lote 06 VIANI del Distrito de Gregorio Albarracn; quien
declarar sobre el modo, forma, y circunstancias de cmo presenci que la agraviada fue vctima de
lesiones culposas graves, por parte del acusado.
03. DECLARACIN TESTIMONIAL DE RODOLFO LORA MURGA; con domicilio real
en la Asoc. AAPITAC Mz. H Lote 08 del Distrito de Pocollay; quien declarar sobre el modo,
forma, y circunstancias, de cmo presencio que la agraviada fue vctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado.
04. DECLARACIN TESTIMONIAL DE JOS EDUARDO LINERES ALAYZA; con domicilio real en el Conj. Hab. Alfonso Ugarte I Etapa Mz. L-4 Lote 07 del Distrito de Gregorio
Albarracn; quien declarar sobre el modo, forma, y circunstancias, en que tomo conocimiento de
como la agraviada fue vctima de lesiones culposas graves, por parte del acusado.
PERITOS
01. PAMELA DE LOS MILAGROS CCERES CCERES, MDICO LEGISTA, CMP
N 37972; con domicilio laboral en la Divisin Mdico Legal de Tacna; a fin que sea examinada, sobre el Certificado Mdico Legal N 007603-LT y el Certificado Mdico Legal Ampliatorio
N 009418-PF-AR, pertenecientes a la agraviada Vicentina Anastacia Blancos de Chambi, respecto
al objeto de la pericias, fundamentos, y las conclusiones que sostiene.
DOCUMENTALES
01. El Acta de Inspeccin Tcnico Policial por Accidente de Trnsito (vase fs. 08); realizada en
el lugar de los hechos, ubicada en la interseccin formada por la Avenida Simn Bolvar y el Pasaje
Encinas; vas en buen estado de asfalto, configuracin recta ambas vas.
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X.- MEDIDAS DE COERCIN SUBSISTENTES DICTADAS DURANTE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Se hace conocer que el acusado ADOLFO CORNELIO CALDERN NEZ se encuentra con
comparecencia simple.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted seor juez que de conformidad con el artculo 350 y ss. del CPP proceda a notificar
la acusacin adjunta y seale da y hora para la audiencia preliminar a fin de que posteriormente se remita
la presente acusacin al juzgado penal competente, para los fines consiguientes de ley.
PRIMER OTROS.- Se acompaa al presente requerimiento, la CARPETA FISCAL
N 2906010612-2010-1406-0, en (II TOMOS a fojas 341), conforme a lo dispuesto el artculo 8
del Reglamento de la Carpeta Fiscal, aprobado por Resolucin N 748-2006-MP-FN del 21 de junio de 2006.
Gregorio Albarracn, 27 de marzo del ao 2012
045 LA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITO DE COLUSIN REQUIERE DE CONSIGNAR EN LA DESCRIPCIN FCTICA DE LA
ACUSACIN NO SOLO EL HECHO QUE RESULTA TPICO, SINO TAMBIN
LOS HECHOS INDICANTES
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planos del distrito, padrones de contribuyentes, credenciales para el personal de campo, base de datos en tape backup, incluyendo el control de pagos, elementos indispensables para que la empresa cumpla con el servicio;
sealndose en la clusula sexta que La empresa se compromete a iniciar
el servicio de consultora de conformidad con la clusula cuarta, responsabilizndose de cumplir sus funciones con responsabilidad, eficiencia y profesionalismo, siendo de su cuenta la contratacin de servicios profesionales
especializados que se requiera cuando se trataba de un contrato que supuestamente se justificaba por tratarse de servicios personalsimos.
Mediante Resolucin de Alcalda N 249-2008-MDM Roger Emilio Quispe
Rosales, con fecha 5 de marzo, sealando haber visto el contrato y que siendo conforme con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resuelve aprobarlo.
Es del caso que pese a no haberse prestado el servicio que tena por objeto
el contrato referido supra con fecha 7 de abril de 2008, Rger Emilio Quispe
Rosales emite la Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM mediante la cual
resuelve aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL
de 98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrs) nuevos soles.
Para concretar dicho pago, mediante Informe N 021-2008-GM-MDM, con
fecha 10 de abril de 2008, Jos Wilfredo Rodrguez Azabache, en su calidad
de gerente municipal le requiere a Roberto Javier Martnez Soles, en su calidad de jefe de Logstica, para que d cumplimiento a lo ordenado por el alcalde en su Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM; quien a su vez remite
a Lorgio Garca Vergara por ser Jefe del rea usuaria el Informe N 1502008-LOG-MDM de trabajo y/o conformidad realizado por la Empresa Vallejos
Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL de fecha 10 de abril de 2008; siendo que finalmente se produce con aprobacin de estas personas el pago a
pesar que Garca Vegara nunca dio la conformidad a dicho pago, pues no
le constaban los servicios.
No solo eso, sino que en su oportunidad, mediante Informe N 060-2008-UATMDM de fecha 9 de abril de 2008 Garca Vergara en un prrafo final puso
formalmente de conocimiento del gerente municipal Rodrguez Azabache
que a la fecha no se haba acercado ningn representante de la Empresa
Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL a solicitar documentacin alguna para
que realicen los trabajos definidos en la Resolucin de Alcalda N 249-2008;
frente a lo cual la persona de Rodrguez Azabache le pidi que cambiar el
contenido de dicho informe, eliminando su prrafo final, por lo que Garca
Vergara tuvo que ingresar un nuevo informe, con la misma numeracin, pero
ya sin dicha advertencia (...).
TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
La intervencin de Roger Emilio Quispe Rosales se adecua al tipo penal de
colusin previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga
por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos (versin vigente en el momento de los hechos) en razn a que sin que la Empresa Vallejos
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Decisiones fiscales
JUAN JUVENCIO VALLEJOS GOICOCHEA, con DNI N 26675667, de 52 aos de edad, natural de Pacasmayo-Pacasmayo-La Libertad, estado civil soltero, hijo de Octavio y Margarita, nacido el 8 de febrero de 1960, de 1.62 metros de estatura (se acompaa ficha Reniec).
JOS WILFREDO RODRGUEZ AZABACHE, con DNI N 18012612, de 47 aos de edad,
natural de Moche-Trujillo-La Libertad, estado civil casado, hijo de Jos y Yolanda, nacido el 02 de
mayo de 1965, de 1.68 metros de estatura (se acompaa ficha Reniec).
ROBERTO JAVIER MARTNEZ SOLES, con DNI N 41057026, de 31 aos de edad, natural
de Trujillo-Trujillo-La Libertad, estado civil soltero, hijo de Vctor y Claudina, nacido el 07 de junio de 1981, de 1.70 metros de estatura (se acompaa ficha Reniec).
JOHNNY MALLAP RIVERA, con DNI N 33670402, de 44 aos de edad, natural de Bagua Grande-Utcubamba-Amazonas, estado civil soltero, hijo de Deciderio y Mara, nacido el 18 de febrero
de 1968, de 1.65 metros de estaturas (se acompaa ficha Reniec).
HECHOS MATERIA DE IMPUTACIN
Mediante carta de fecha 14 de enero de 2008, la persona de Juan Juvencio Vallejos Goicochea en
representacin de Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL da a conocer al Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Moche Rger Emilio Quispe Rosales que se dedica a la formalizacin
de predios tanto rsticos como urbanos y que conocedores que exista un litigio de lmites entre los
distritos de Moche y Trujillo ofreca su trabajo a realizar, consistente en que si alguna persona cuya
propiedad haya evadida o pretenda realizar dichos pagos en una jurisdiccin distinta a la que Quispe Rosales representaba, era posible que a travs de su empresa dichos impuestos fueran cancelados en la Municipalidad de Moche, los que habran de ser calculados y notificados para los cobros
respectivos incluyendo las moras e intereses conforme a ley.
En sesin extraordinaria de fecha 23 de enero de 2008 el Consejo de la Municipalidad Distrital de
Moche, conformado por sus regidores Mara Elena Snchez De la Cruz, Valentn Fernndez Neyra,
Hernn Cruz Pachamango, Edwin Ulises Gutirrez Castillo y Anbal Rojas Armas[57]; sin contar
con informe legal previo; sin que se verifique una particular experiencia y especialidad cosa que
no poda ocurrir porque se trataba de una EIRL conformada nicamente como personal permanente
por un ingeniero no de un profesional en Derecho en la materia por parte de la empresa contratada
y sin que la misma se haya encontrado inscrita en el Registro de Proveedores del Estado; acord la
contratacin directa sin que se haya tratado en ningn momento exoneracin alguna de la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL consignndose como objeto de dicha aprobacin en
el acta de su propsito que las personas cuya propiedad hayan evadido o pretendan realizar pagos
en una jurisdiccin distinta de la que representa la Municipalidad, realicen el pago de sus impuestos
en la Municipalidad de Moche; los cuales seran calculados y notificados para los cobros respectivos
incluyendo las moras e intereses conforme a Ley.
En consecuencia, con fecha 24 de enero de 2008 se redacta el Acta de Acuerdo de Concejo N 0072008-MDM firmada por Quispe Rosales en el que en el artculo nico se seala: Aprobar la
propuesta presentada por el seor Gerente Juan Vallejos Goicochea representante de la Empresa
Vallejos Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL mediante el cual la empresa en referencia se
compromete a formalizar los predios tanto rsticos como urbanos cosa que no figura en el acta de
sesin del Concejo, como materia de aprobacin, as como tambin se compromete a que las personas cuyas propiedades hayan evadido o pretendan realizar pagos en una jurisdiccin distinta de la
que representa la municipalidad, realicen el pago de sus impuestos en la Municipalidad Distrital de
Moche, los cuales sern cancelados y notificados por los cobros respectivos incluyendo las moras e
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Decisiones fiscales
No solo eso, sino que en su oportunidad, mediante Informe N 060-2008-UAT-MDM de fecha 09
de abril de 2008 Garca Vergara en un prrafo final puso formalmente de conocimiento del gerente Municipal Rodrguez Azabache que a la fecha no se haba acercado ningn representante de
la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL a solicitar documentacin alguna para que realicen los trabajos definidos en la Resolucin de Alcalda N 249-2008; frente a lo cual la persona
de Rodrguez Azabache le pidi que cambiar el contenido de dicho informe, eliminando su prrafo final, por lo que Garca Vergara tuvo que ingresar un nuevo informe, con la misma numeracin,
pero ya sin dicha advertencia.
ELEMENTOS DE CONVICCIN
- Informe Especial N 470-2010-CG/ORTR-EE y anexos Contratacin irregular y pago indebido
de S/. 98 693,35 en el ao 2008 por servicios de fiscalizacin y recaudacin tributaria no realizado,
han generado un perjuicio econmico a la Municipalidad Distrital de Moche por el mismo importe,
fecha 2 de noviembre de 2002, de la Oficina Regional de Control Trujillo de la Contralora General
de la Repblica, que corre de fojas 15 a 188.
- Certificado de la Municipalidad Distrital de Moche, fecha 25 de agosto de 2005, del jefe de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Ricardo Rodrguez Asmat, en el que, a solicitud de Leonel Snchez Aliaga Gerente Administrativo Planta Trujillo, certifica que el rea ubicada en el sector El
Palmo con U.C. 10896 y 10896-A no cuenta con habilitacin urbana y puede ser usado como zona
industrial, que corre a fojas 415.
- Solicitud del 20 de agosto del 2009, del representante de corporacin Jos R. Lindley Leonel Snchez Aliaga Gerente Administrativo de Planta Trujillo, en el que solicita certificacin que el predio El Palmo, con un rea de 10,540.00 m2, no cuenta con habilitacin urbana y adems puede ser
usada como zona industrial, que corre a fojas 417.
- Resolucin de Jefatura N 407-2009-DUO-MDM, fecha 21 de agosto de 2009, del subgerente de
Desarrollo Urbano Ral Rodrguez Asmat, en el que resuelve aprobar la subdivisin del lote de terreno rstico, ubicado en la U.C. 15643, predio Santa Rosa sector Santa Rosa Distrito de Moche,
Provincia de Trujillo, departamento La Libertad, con un rea total de 138.4129 Ha, debidamente
inscrito en la Zona Registral N V Sede Trujillo, Oficina Registral Trujillo N Partida: 04004288,
como titular: Cooperativa Agraria Mochica Ltda., que corre de fojas 430 a 432.
- Recibo de ingresos N 8433, fecha 18 de agosto de 2009, de la Municipalidad Distrital de Moche,
en el que la Cooperativa Agraria Mochica Ltda. cancela la suma de S/. 1 155.91 nuevos soles por
concepto de sub div de lotes y dema SUBDIVISIN, que corre a fojas 433.
- Informe N 165-2009-UAT-MDM, fecha 18 de agosto de 2009, de la jefa de la Unidad de Administracin Tributaria-MDM Diana Saldaa Pereyra, en el que remite el Expediente N 5554-2009
presentado por el presidente de la Cooperativa Agraria Mochica Ltda solicitando la subdivisin del
inmueble ubicado en el sector Santa Rosa, que corre de fojas 434 a 435.
- Informe Tcnico N 348-2009-EAP-DU-MDM, fecha 18 de agosto de 2009, del TAP Elizabeth
Azabache Pacheco, en el que informa la verificacin tcnica de inspeccin ocular, en el inmueble
ubicado en la U.C. 15643, predio Santa Rosa, de propiedad del Cooperativa Agraria Mochica Ltda.,
que corre de fojas 436 a 437.
- Solicitud del 17 de agosto de 2009, del Presidente del Consejo Administrativo de la Cooperativa
Agraria Mochica Ltda. Jess Confesor Vsquez Iraita, en el que solicita la subdivisin en tres reas
del predio rstico con U. C. N 15643 y con un rea de 138.4129 ha, inscrito en registros de predios
de los Registros Pblicos-Zona Registral N V, que corre a fojas 438.
- Memoria Descriptiva, fecha agosto de 2009, con las firma y sellos del subgerente de Desarrollo
Urbano Ral Rodrguez Asmat y ingeniero con CIV N 1341-VC-ZR N V Juan Juvencio Vallejos
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Decisiones fiscales
Para lograr sus propsitos han hecho que se apruebe la contratacin por exoneracin de la empresa de Vallejos Goicochea sin contar con informe legal previo; sin que se verifique una particular
experiencia y especialidad cosa que no poda ocurrir porque se trataba de una EIRL conformada
nicamente como personal permanente por un ingeniero no de un profesional en Derecho en la
materia por parte de la empresa contratada y sin que la misma se haya encontrado inscrita en el Registro de Proveedores del Estado.
El gerente municipal Jos Wilfredo Rodrguez Azabache y el jefe de asesora jurdica Johnny
Mallap Rivera quien adems redact el contrato aportan al Contrato de Servicios de Consultora en Fiscalizacin y Recaudacin Tributaria con su visacin; sealndose en dicho documento
que la empresa era una persona jurdica cuyo objeto social era entre otros, dedicarse a la prestacin
de servicios de consultora en fiscalizacin tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades pblicas y privadas; cosa que es falso porque revisada la partida registral
de dicha persona jurdica no figura como su objeto social la prestacin de servicios de consultora
en fiscalizacin tributaria y cobranzas de dudas tributarias y no tributarias a diversas entidades pblicas y privadas.
Pese a no haberse prestado el servicio que tena por objeto el contrato referido supra con fecha 7 de
abril de 2008 Rger Emilio Quispe Rosales emite la Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM
mediante la cual resuelve aprobar el pago a la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL de
98,693.00 (noventiocho mil seiscientos noventitrs) nuevos soles; siendo que para concretar dicho
pago, mediante Informe N 021-2008-GM-MDM con fecha 10 de abril de 2008 Jos Wilfredo Rodrguez Azabache en su calidad de gerente municipal le requiere a Roberto Javier Martnez Soles, en su calidad de Jefe de Logstica, para que d cumplimiento a lo ordenado por el alcalde en su
Resolucin de Alcalda N 470-2008-MDM; quien a su vez remite a Lorgio Garca Vergara por ser
Jefe del rea usuaria el Informe N 150-2008-LOG-MDM de trabajo y/o conformidad realizado
por la Empresa Vallejos Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL de fecha 10 de abril de 2008;
siendo que finalmente se produce con aprobacin de estas personas el pago a pesar que Garca Vegara nunca dio la conformidad a dicho pago, pues no le constaban los servicios.
No solo eso, sino que en su oportunidad, mediante Informe N 060-2008-UAT-MDM de fecha 09 de
abril de 2008 Garca Vergara en un prrafo final puso formalmente de conocimiento del Gerente
Municipal Jos Wilfredo Rodrguez Azabache que a la fecha no se haba acercado ningn representante de la Empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL a solicitar documentacin alguna
para que realicen los trabajos definidos en la Resolucin de Alcalda N 249-2008; frente a lo cual
la persona de Jos Wilfredo Rodrguez Azabache le pidi que cambiar el contenido de dicho informe, eliminando su prrafo final, por lo que Garca Vergara tuvo que ingresar un nuevo informe,
con la misma numeracin, pero ya sin dicha advertencia.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
En el anlisis efectuado por este representante del Ministerio Pblico no se verifican en el caso
concreto.
TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
La intervencin de Roger Emilio Quispe Rosales se adecua al tipo penal de colusin previsto en
el artculo 384 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que
intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo
del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones
o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
aos (versin vigente en el momento de los hechos) en razn a que sin que la Empresa Vallejos
Goicochea Service Ingeniera Digital EIRL cumpla con los requisitos necesarios ha firmado contrato con ella y sin que haya prestado servicio alguno al que se refieren las clusulas del Contrato de
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Decisiones fiscales
del dinero indebidamente perjudicado de las arcas municipales (S/. 98,693.00), como que importe la
indemnizacin del dao causado, que se calcula a razn del 2 % mensual y que a la fecha de formulacin de la presente acusacin habiendo transcurrido 50 meses hace 98,693 mil nuevos soles; lo
que hace un MONTO TOTAL de 197,386.00 NUEVOS SOLES a pagar por concepto de reparacin
civil a favor del Estado peruano representado por la procuradura especializada Anticorrupcin.MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Testimoniales:
- Juan Miguel de Zela Pereyra, integrante de la Contralora General de la Repblica, quien ser
notificado en Colibres P lote 15-Urb. Los Pinos y depondr sobre su participacin en la elaboracin
del Informe Especial N 470-2010-CG/ORTR-EE.
- Silvia Roxana Pajares Senz, integrante de la Contralora General de la Repblica, quien ser
notificado en Colibres P lote 15-Urb. Los Pinos y depondr sobre su participacin en la elaboracin
del Informe Especial N 470-2010-CG/ORTR-EE.
- Anbal Alfonso Rojas Armas, regidor de la Municipalidad de Moche, quien sern notificado en
avenida La Marina L-13-Curva Sun-Moche y depondr sobre las reales condiciones de aprobacin
de la contratacin de Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL.
- Hernn Cruz Pachamango, regidor de la Municipalidad de Moche, quien sern notificado en
Federico Geldres Mz. G lote 5-Urb. Mochica-Trujillo y depondr sobre las reales condiciones de
aprobacin de la contratacin de Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL.
- Leonel Snchez Aliaga, Gerente de Planta en la Regin Norte de Corporacin Lindley, quien sern notificado en Tulipanes N 625-Urb. San Jos de California-Vctor Larco y depondr respecto
de que Corporacin Lindley en ningn momento autoriz al acusado Vallejos Goicochea para determinar en dnde iban a inscribir el bien a adquirir.
- Mara Elena Snchez de la Cruz, regidora de la Municipalidad de Moche, quien sern notificada
en Incln N 202-Moche y depondr sobre las reales condiciones de aprobacin de la contratacin
de Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL.
- Johnny Robinson Lindley Surez, representante de Corporacin Lindley, quien sern notificado
en avenida Angamos N 1358 - urbanizacin Miraflores y depondr respecto de que Corporacin
Lindley en ningn momento autoriz al acusado Vallejos Goicochea para determinar en d
nde iban a inscribir el bien a adquirir.
Documentales:
- Informe Especial N 470-2010-CG/ORTR-EE y anexos Contratacin irregular y pago indebido
de S/. 98 693,35 en el ao 2008 por servicios de fiscalizacin y recaudacin tributaria no realizado,
han generado un perjuicio econmico a la Municipalidad Distrital de Moche por el mismo importe,
fecha 2 de noviembre de 2002, de la Oficina Regional de Control Trujillo de la Contralora General
de la Repblica, que corre de fojas 15 a 188.
- Certificado de la Municipalidad Distrital de Moche, fecha 25 de agosto de 2005, del Jefe de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Ricardo Rodrguez Asmat, en el que, a solicitud de Leonel Snchez Aliaga Gerente Administrativo Planta Trujillo, certifica que el rea ubicado en el sector El
Palmo con U.C. 10896 y 10896-A no cuenta con habilitacin urbana y puede ser usado como zona
industrial, que corre a fojas 415.
- Solicitud del 20 de agosto de 2009, del representante de corporacin Jos R. Lindley Leonel Snchez Aliaga Gerente Administrativo de Planta Trujillo, en el que solicita certificacin que el predio El Palmo, con un rea de 10,540.00 m2, no cuenta con habilitacin urbana y adems puede ser
usada como zona industrial, que corre a fojas 417.
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Decisiones fiscales
por el artculo 29 del Decreto Supremo N 156-2004-EF (Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal), que corre de fojas 589 a 590.
- Oficio N 100-2012-MP-FPCEDCF-LL-CF.420-11-CCAR, fecha 13 de enero de 2012, del fiscal
provincial titular Constante Carlos Avalos Rodrguez, en el que reitera el oficio N 2023-2011-MPFPCDCF-LL-CF.420-11-CCAR del 20 de diciembre de 2011, al alcalde la Municipalidad Distrital
de Moche para que se sirva remitir en el plazo de 05 das hbiles de notificado los documentos requeridos, que corre de fojas 649 a 650.
- Oficio N 16-2012-SG-MDM y anexos, fecha 3 de febrero de 2012, de la Secretara General
Kelly Marino Aguilar de la Municipalidad de Moche, en el que remite informacin solicitada por
Oficio N 100, que corre de fojas 653 a 686.
- Escrito del 14 de febrero de 2012 y anexos, de Luis Noriega Montenegro abogado defensor de
Jonny Robinson Lindley Surez, en el que adjunta una declaracin jurada, en la cual el Sr. Lindley declara respecto a la no vinculacin comercial o contractual de su corporacin con la empresa
Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL o con su representante Vallejos Goicochea, que corre de
fojas 687 a 689.
- Escrito del 16 de enero de 2012 y anexos, de Hctor Chvez Vallejos abogado defensor de Juan
Juvencio Vallejos Goicochea, en el que remite la Partida Registral N 11055867 conteniendo la escritura pblica de la empresa Vallejos Service Ingeniera Digital EIRL, que corre de fojas 818 a 824.
OTROS DIGO: Los acusados se encuentra sometidos a comparecencia simple.
SEGUNDO OTROS: Por las razones expuestas en los fundamentos de la acusacin respecto de la
plena acreditacin de los hechos materia de imputacin, de la gravedad de la pena probable a imponer en sede de sentencia condenatoria y en razn de ello, conjuntamente con la falta de reparacin
espontnea del dao causado, al haberse incrementado el peligro procesal de rehuir a la accin de
la justicia; REQUIERO LA VARIACIN O MODIFICATORIA DE LA MEDIDA DE COERCIN ORDENADA INICIALMENTE PARA QUE SE IMPONGA A LOS ACUSADOS EL
DEBER DE CONCURRIR CADA QUINCE DAS A CONTROLAR SUS ACTIVIDADES MEDIANTE LA FIRMA DEL CUADERNO RESPECTIVO y UNA CAUCIN ASCENDENTE
AL 15 % DEL DAO PRODUCIDO AL PATRIMONIO DEL ESTADO.
Trujillo, julio 9 de 2012
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Decisiones fiscales
entregados; siendo el mismo gerente el que llev el cheque girado, comprometido y devengado por
la Oficina de Presupuesto y Planificacin. Indicando tambin que no se aplic la penalidad correspondiente porque no haba de donde retener el monto que manda la ley.
De acuerdo al contrato y la carta de compromiso de plazo de entrega los dos camiones seran
entregados a los diez das calendarios de la firma del contrato que ocurri en fecha 11 de abril de
2008 en la Municipalidad Provincial de Pataz (clusula quinta), el pago se habra de realizar luego
de la recepcin de los bienes y su conformidad a la satisfaccin de la municipalidad (clusula cuarta), y en caso de retraso injustificado se aplicara una penalidad por cada da hasta el monto equivalente al 10 % del monto contractual (clusula novena); habiendo sido pagados a pesar de ello los
vehculos no solo de manera antelada, poniendo en riesgo el patrimonio estatal, sino que fueron entregados con retraso y en la ciudad de Trujillo el 17 de mayo de 2008, siendo ingresados en la Municipalidad Provincial de Tayabamba recin el 20 de mayo de dicho ao. Por lo que a la fecha de la
entrega real se haba producido ya un retraso que equivala al 10 % del precio pactado; siendo que
al omitir su cobro se ha causado un perjuicio en el patrimonio de la municipalidad ascendente a la
suma de 100,000.00 nuevos soles.
De todos estos datos se puede inferir claramente que las personas de Flaviano Guillermo Sandoval
Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau se han puesto de acuerdo para defraudar el patrimonio estatal; asumiendo riesgos innecesarios el funcionario pblico para el patrimonio del Estado e incluso
renunciando al cobro de la penalidad para favorecer los intereses del particular.
ELEMENTOS DE CONVICCIN
Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de
Pataz, Regin la Libertad y sus correspondientes anexos que son principalmente las copias del Proceso de Adjudicacin por Exoneracin N 001-2008-MPP-CE (que corren a fojas 11 a 156 de carpeta fiscal).
Declaracin de Agapito Snchez Romero, quien fuera tesorero de la Municipalidad Provincial de
Pataz y ha declarado sealando las irregularidades en que se incurri por mandato y parte del acusado Flaviano Guillermo Sandoval Crdova.
El informe sobre levantamiento de secreto bancario y sus anexos remitido por la Agencia de Tayabamba del Banco de la Nacin, donde se puede apreciar el estado de cuenta de ahorros de Flaviano Guillermo Sandoval Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau del mes de marzo a mayo de
2008 (que corren a fojas 261 a 269 de la carpeta fiscal)
PARTICIPACIN QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS
Las personas de Flaviano Guillermo Sandoval Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau se han
puesto de acuerdo para defraudar el patrimonio estatal; asumiendo riesgos innecesarios el funcionario pblico para el patrimonio del Estado y renunciando al cobro de la penalidad para favorecer
los intereses del particular.
Flaviano Guillermo Sandoval Crdova ha ordenado al tesorero de la Municipalidad Provincial
de Pataz girar un cheque a nombre de Agroinversiones Libertad SRL por el importe total de la adquisicin de los dos volquetes (1000,000.00 nuevos soles) pagando por adelantado los mismos en
contra de las clusulas del contrato sin que los bienes fueran efectivamente entregados no exigiendo garanta alguna al vendedor e impidiendo con el pago adelantado que la municipalidad se
haga cobr de la penalidad de 100,000.00 nuevos soles por el retraso en la entrega de los bienes.
Nelson Grover Angulo Vereau ha recibido el pago por adelantado infringiendo las clusulas del
contrato, no pagando la penalidad que manda la ley, beneficindose econmicamente y perjudicando el patrimonio del Estado.
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Decisiones fiscales
lo que hace un monto total de 198,000 nuevos soles a pagar por concepto de reparacin civil a favor
del Estado peruano representado por la Procuradura Especializada Anticorrupcin.MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Testimoniales:
- Gerald Luis Flores Morn, auditor encargado del Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE.
Examen Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Regin la Libertad sobre el cual depondr
y que ser notificado por intermedio de esta fiscala especializada y/o sede de la Contralora General de la Repblica - Trujillo.
- Silvia Roxana Pajares Senz, supervisora del Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de Pataz, Regin la Libertad sobre el cual depondr y
que ser notificado por intermedio de esta Fiscala Especializada y/o sede de la Contralora General
de la Repblica - Trujillo.
- Agapito Snchez Romero, quien depondr sobre las irregularidades en que se incurri por mandato
y parte del acusado Flaviano Guillermo Sandoval Crdova y deber ser notificado en su domicilio
de Jirn Csar Vallejo s/n en Tayabamba.
Documentales:
Informe Especial N 094-2011-CG/ORTR-EE. Examen Especial a la Municipalidad Provincial de
Pataz, Regin la Libertad y sus correspondientes anexos que son principalmente las copias del Proceso de Adjudicacin por Exoneracin N 001-2008-MPP-CE (que corren a fojas 11 a 156 de carpeta fiscal).
El informe sobre levantamiento de secreto bancario y sus anexos remitido por la Agencia de Tayabamba del Banco de la Nacin, donde se puede apreciar el estado de cuenta de ahorros de Flaviano Guillermo Sandoval Crdova y Nelson Grover Angulo Vereau del mes de marzo a mayo de
2008 (que corren a fojas 261 a 269 de la carpeta fiscal)
OTROS DIGO: Los acusados se encuentra en libertad, sin que se haya realizado hasta la fecha la
audiencia de su propsito a pesar que esta fiscala ha solicitado en escrito ingresado en su despacho
con fecha 23 de noviembre de 2011 (MS DE SIETE MESES) las medias de restriccin correspondientes. Por lo que, para no perjudicar el logro de los fines del proceso, solicito se proceda a la
programacin de la audiencia de modo inmediato.
SEGUNDO OTROS: Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2011 (tambin hace MS DE
SIETE MESES) se ha presentado ante su despacho escrito solicitando integracin-ampliacin de
requerimiento de levantamiento de secreto bancario, sin que hasta la fecha se haya tenido respuesta
sobre el mismo. Por lo que, para no perjudicar el logro de los fines del proceso, solicito resuelva el
mismo y remita los oficios correspondientes de modo inmediato.
Trujillo, julio 3 de 2012
En este sentido, las circunstancias que se han tenido en cuenta para solicitar el quntum de la pena son: a) Naturaleza de la accin: En el presente
caso, el comportamiento del acusado ha sido eminentemente doloso, siendo que este ha actuado con animus vulnerandi y/o laendendi al momento
de vulnerar la indemnidad sexual de su vctima, esto es, ha evidenciado un
dolo de lesionar, de menoscabar tal bien jurdico protegido, tomando conocimiento del peligro concreto de la lesin que su accionar podra generar;
b) Medios empleados: el acusado, para la comisin del evento delictivo, ha
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Expediente N
: 358-2011
Especialista
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Decisiones fiscales
EBELIT MARALYN VSQUEZ SNCHEZ, Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca - Cuarto Despacho de Investigacin, con domicilio procesal en Jr. Sor Manuela Gil S/N - Urb. La Alameda, Cajamarca; a usted con el debido respeto digo:
Con la autoridad conferida por el artculo 159 numerales 1 y 5 de la Constitucin Poltica del Per,
concordante con los artculos 11 y 94 numeral 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico; y conforme a lo establecido en los artculos 343 y 349 del Cdigo Procesal Penal, procedo a formular la
siguiente ACUSACIN contra SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA como presunto autor del
delito contra la libertad sexual, en la modalidad de VIOLACIN SEXUAL DE PERSONA EN
INCAPACIDAD DE RESISTIR en agravio de ISAU CUEVA POMPA, en los siguientes trminos.
I. IDENTIFICACIN DEL ACUSADO
SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA, 27 aos de edad, identificado con DNI N 43070749,
natural del Distrito de Hualgayoc, Provincia de Hualgayoc y Departamento de Cajamarca, soltero,
nacido el 2 de diciembre de 1983, un metro cuarenta y cinco de estatura, hijo de don Manuel y de
doa Mara, con grado de instruccin primaria, con domicilio real segn ficha del Reniec en la Av.
13 de Julio 1000 - AA. VV. El Molino, Distrito, Provincia y Departamento de Cajamarca, y con domicilio procesal en el Jr. Los Sauces N 508 - Urb. El Ingenio (Abog. Gino Pal lvarez Cabrera),
de esta ciudad.
Asimismo, el imputado durante la investigacin preparatoria ha sido notificado mediante edictos,
toda vez que se desconoce de su paradero y al haberse notificado en la direccin que se seala en su
Ficha Reniec, las cdulas han sido devueltas, indicando la propietaria, que no conoce al imputado
y que nunca ha vivido en dicho domicilio.
II. IDENTIFICACIN DEL AGRAVIADO
ISAU CUEVA POMPA, con domicilio real en el Pasaje Santa Anita N 169, distrito, provincia y
departamento de Cajamarca.
III. DESCRIPCIN DEL HECHO MATERIA DE ACUSACIN, CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES, CONCOMITANTES Y POSTERIORES
Del acta de denuncia verbal, se tiene que don Exaltacin Flix Cueva Alegra denunci que su hijo
Isau Cueva Pompa hace un mes ha tenido un cambio notorio en su comportamiento, es decir, estaba triste y deprimido, siendo que el da trece de febrero del ao en curso, le confes que Segundo
Manuel Ramos Acua lo haba tocado y violado, aprovechndose que tena confianza con su hijo y
que era cliente de su taller. Igualmente, el agraviado Isau Cueva Pompa indica que hace dos meses
el denunciado ha empezado a tocarle partes de su cuerpo, abusando sexualmente de l, hecho que
se ha repetido en cuatro oportunidades, y que la ltima vez ha sido hace una semana en el cuarto
del denunciado, donde incluso trat de defenderse dicindole que lo dejara, pero le tap la boca y le
dijo cllate no le cuentes a tu pap. Agrega el padre del agraviado que este sufre de retardo mental. Asimismo, se desprende del Certificado Mdico Legal N 000589-H que el agraviado presenta
signos de acto contranatura antiguos. Posteriormente, y durante la investigacin, al recibirse la declaracin del agraviado Isau Cueva Pompa, este ha precisado, que los hechos cometidos en su agravio se han suscitado en tres oportunidades, siendo la primera vez en la casa del hermano, Gilberto
Javier Quispe Julca, en una habitacin ubicada en el segundo piso, donde haba un colchn y dos
frazadas, la segunda vez fue un da sbado, cuando haba asistido a la iglesia con motivo de los Juegos Sociales, luego que se diriga a su domicilio el acusado lo llam, para invitarle comer un pollo,
donde le dijo que lo acompaar a su cuarto, en el tercer piso, que estaba ubicado por el mercado
por Chanchamayo, la ltima vez fue cuando sus padres y sus hermanos salieron a cancelar la luz y
se qued solo en el taller de su padre, lleg el acusado, cerr la puerta y como haba un colchn en
el suelo se ech, empez a tocarlo, le bajo su pantaln, le dijo que mirara hacia la pared, se baj su
pantaln y abuso sexualmente, luego como ya vena su madre, le dijo que se vistiera, esto fue el da
del cumpleaos de su hermana Maria Kelita Cueva Pompa, es decir el 3 de febrero del ao 2011.
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Decisiones fiscales
12. Un CD, conteniendo fotografa del domicilio ubicado en el Jr. Huancavelica N 217-219 - Barrio San Jos - Cajamarca. Pg. 56.
V. PARTICIPACIN QUE SE LE ATRIBUYE AL ACUSADO Y CIRCUNSTANCIAS
QUE MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD PENAL
El acusado SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA, a travs de su conducta, ha cometido el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de VIOLACIN SEXUAL DE PERSONA EN
INCAPACIDAD DE RESISTIR en agravio de Isau Cueva Pompa; y, en consecuencia, tiene la calidad de AUTOR DIRECTO, de conformidad con lo prescrito por el artculo 23 del Cdigo Penal.
VI. TIPO PENAL MATERIA DE ACUSACIN Y PENA SOLICITADA
Los hechos que son objeto de acusacin se subsumen en el supuesto tpico del delito de VIOLACIN SEXUAL DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, prescrito en el artculo
172, el cual precisa: El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o
que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Este delito se configura objetivamente cuando el agente, teniendo pleno conocimiento del estado
psicolgico o fsico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica algunas modalidades del
acceso sexual. En otros trminos, este ilcito penal se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno
conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental o se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha
de tal situacin y le practica el acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer alguna
apetencia de carcter sexual.
En este sentido, las circunstancias que se han tenido en cuenta para solicitar el quntum de la pena
son: a) Naturaleza de la accin: en el presente caso, el comportamiento del acusado ha sido eminentemente doloso, siendo que este ha actuado con animus vulnerandi y/o laendendi al momento
de vulnerar la indemnidad sexual de su vctima, esto es, ha evidenciado un dolo de lesionar, de menoscabar tal bien jurdico protegido, tomando conocimiento del peligro concreto de la lesin que su
accionar podra generar; b) Medios empleados: el acusado, para la comisin del evento delictivo,
ha empleado nicamente medios violentos, como es el uso de la fuerza para tener acceso carnal sexual con el agraviado, as como el aprovechamiento de su retardo mental, c) Importancia de
los deberes infringidos: la infraccin del bien jurdico protegido consiste en la vulneracin abierta a la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como proteccin del desarrollo normal en el
mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con
los menores de edad, as como la proteccin de quienes debido a anomalas psquicas, grave alteracin de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance y significado de una relacin sexual. Este delito protege la indemnidad sexual de las personas
que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una prctica sexual,
no pueden disponer jurdicamente su realizacin, concibindose la tutela en trminos de intangibilidad[58]. d) Extensin del dao causado: un dao cierto, real y efectivo para el agraviado Isau
Cueva Pompa, el mismo que tras la violacin sexual de la que fue vctima por parte del acusado,
present un profundo cuadro de transtorno de estrs postraumtico, adems de la existencia de sntomas de ansiedad y depresin, ello segn el informe psicolgico que se le practicara al agraviado (pgs.
16-19). e) Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin: los hechos se produjeron hasta en
[58]
SALINAS SICCHA, R. Derecho Penal. Parte especial. Vol. I, Editorial Iustitia, Lima, 2010, p. 728.
561
[59]
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Decisiones fiscales
plano subjetivo de la vctima, se necesitar la realizacin de una pericia psicolgica y de una pericia
psiquitrica, amn de establecer un cuadro clnico (patolgico) que defina la magnitud del dao[60].
En ese sentido, ha quedado plenamente establecida la gravedad de la afectacin psicolgica ocasionada al agraviado por la violacin sexual de la que fuera vctima por parte del acusado, lo cual
le ha ocasionado, segn se puede concluir del informe psicolgico que se le practicara al agraviado
(pgs. 16-19) y que a la letra seala que padece (...) un trastorno de estrs postraumtico, presencia
de embotamiento emocional, falta de capacidad de respuesta al medio, evitacin de estmulos que
le puedan hacer revivir el trauma, como estar en el lugar de los hechos acontecidos, presencia de
sntomas vegetativos como cefleas, reacciones de sobresalto e insomnio. Adems de la presencia
de sntomas de ansiedad y depresin. Todos estos sntomas estn relacionados con el abuso sexual
experimentado. Siendo as y tomando atencin a todo el padecimiento psicolgico que ha experimentado el agraviado desde el momento de la comisin del delito, se hace necesario resarcir toda
la afliccin experimentada por el agraviado as como por parte de sus familiares ms cercanos que
tuvieron que soportar ver al agraviado en ese estado, por lo que corresponde fijar como monto de
reparacin civil a favor del agraviado Isau Cueva Pompa, la suma de S/. 3000.00 (tres mil nuevos
soles), POR CONCEPTO DE REPARACIN CIVIL.
VIII. MEDIOS DE PRUEBA QUE SE OFRECEN PARA SU ACTUACIN EN JUICIO
TESTIGOS:
1. Isau Cueva Pompa, con DNI N 46334465 y domicilio real en el Pasaje Santa Anita N 169,
distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien narrar la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, describiendo adems las caractersticas de los lugares en los cuales el imputado habra abusado de l.
2. Exaltacin Flix Cueva Alegra, con DNI N 26689787, padre del agraviado, con domicilio real
en el Pasaje Santa Anita N 169, distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien narrar
cmo su hijo le cont que haba sido vctima de abuso sexual por parte del acusado y el comportamiento que este evidenciaba despus de ocurrido los hechos.
3. Bremilda Miranda Escobar, con DNI N 42662152 y domicilio real en Jr. Miguel Iglesias
N 744 - Barrio San Jos, distrito, provincia y departamento de Cajamarca, quien declarar si el acusado lleg a su bodega cuando el agraviado se encontraba ah presente, as como si es que le invit
una gaseosa y si en alguna oportunidad se retiraron juntos.
4. Gilberto Javier Quispe Julca, con DNI N 26733608 y domicilio real en Jr. Huancavelica
N 217-219-Barrio San Jos-Cajamarca, quien declarar si ha dejado al cuidado de su domicilio al
acusado, hasta qu fecha lo hizo y cules fueron los motivos para hacerlo.
5. Isidoro Herrera Flores, con DNI N 26697683 y domicilio en el Jr. Los Cedros N 382 - Urb.
Santa Rosa, quien declarar si es que el acusado tena un cuarto alquilado en su domicilio.
6. Juan Miguel Aponte Senz, con DNI N 40338449 y domicilio real en el Jr. Los Sauces N 203Cajamarca, quien declarar, si el acusado y el agraviado asistan a la Iglesia de la cual es pastor y si
en alguna oportunidad los ha visto juntos.
EXAMEN PERICIAL:
Peritos:
- Examen pericial en conjunto de los mdicos legistas Alindor Torres Moreno y Carlos Enrique
Horna Chafo, ambos con domicilio laboral en el Jr. Los Dogos N 270- Urb. El Ingenio - Cajamarca,
quienes depondrn sobre el Certificado Mdico Legal N 000589-L, sobre sus fundamentos y conclusin emitido en dicho certificado.
[60]
PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Idemsa, Lima, 2011, pp. 654-656.
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Decisiones fiscales
de mayo del ao 2008, ubicada en el Jr. Las Petuas N 382- Urb. Los Jardines, y que el acusado
concurri a dicha Iglesia hasta la primera semana de febrero del presente ao, asimismo, los juegos
sociales los realizan una o dos veces al mes, el da sbado (versin que coincide con lo manifestado por el agraviado).
13. Acta de constatacin domiciliaria (pg. 124), en el inmueble ubicado en el Pasaje Santa Anita
cuadra uno, en el cual funciona el taller de servicios de llanta, de don Exaltacin Flix Cueva Alegra, siendo que en el interior se aprecia equipos de llante y desenllante, un petate, colchn y frazadas, as como varias mantas.
14. Informe Mdico N 024-PSIQUIATRA-HRC-2011, en el cual se concluye el siguiente Diagnstico. Transtorno de estrs postraumtico F 43.1, retraso mental leve F10 y Transtorno dependiente
de la personalidad. F 60.7, emitido por el mdico psiquiatra Edwin Santos Huaccha.
IX. MEDIDAS DE COERCIN
Se hace conocer que existe MANDATO DE PRISIN PREVENTIVA en contra del acusado
SEGUNDO MANUEL RAMOS ACUA, desde el 3 de mayo del ao 2011. Se ha girado las respectivas ordenes para su ubicacin y captura a nivel nacional, no habiendo sido posible hasta la fecha.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted seor juez, tramitar la presente conforme a ley, y en su momento se emita auto de
enjuiciamiento, admitiendo las pruebas ofrecidas por este despacho fiscal para su actuacin en juicio.
Cajamarca, 15 de setiembre de 2011
El marco penal que el artculo 189 prev para cada uno de los delitos de
robo agravado materia de perpetracin es de una pena privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de veinte aos.
Precisado el marco penal abstracto, se debe explicitar el proceso de determinacin de la pena a imponer de conformidad con las reglas que el Derecho
Penal peruano contempla. En tal sentido:
- En primer lugar es necesario establecer si concurre alguna causal o circunstancia que pueda ocasionar la modificacin del marco de sancin penal inicialmente previsto, para convertirlo en el marco penal concreto aplicable al caso.
En este contexto debemos sealar que en el caso materia de acusacin si
bien pareciera concurrir de inicio un concurso real homogneo, las reglas
del concurso aparente de normas (a consecuencia de la aplicacin del principio de especialidad) llevan a postular por la forma en que se han perpetrado los dos hechos la existencia de un solo delito continuado de robo
agravado (por el concurso de personas y cometerse durante la noche). ()
Debemos concluir, entonces, que en el caso materia de la presente acusacin nos encontramos ante un delito continuado.
Nos queda nicamente determinar si nos encontramos ante un delito continuado simple o un delito continuado masa o colectivo.
En este sentido, si como refiere la doctrina penal de manera absolutamente mayoritaria la creacin del delito masa responde a la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denominados fraudes colectivos.
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Expediente N 1187-2007
Especialista Carlos R. Macchiavello Barriga
FORMULA ACUSACIN
SEOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE
TRUJILLO
CONSTANTE CARLOS VALOS RODRGUEZ, fiscal provincial del Quinto Despacho de Investigacin preparatoria de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio
procesal en la esquina de las avenidas Nazareth con Carrin, oficina 503; ante usted digo:
De conformidad con el artculo 349 del CPP 2004 procedo a emitir la presente acusacin; la que deber entenderse en los siguientes trminos:
ACUSADOS
- VCTOR NINO URQUIZA COTRINA: individualizado mediante su DNI N 80240023 (adjuntndose ficha Reniec).
- DANTE RAMOS CHACN: individualizado mediante su DNI N 43117775 (adjuntndose ficha Reniec)
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Decisiones fiscales
- CARLOS ALBERTO ALVARADO HUAMN: individualizado mediante su DNI N 44673187
(adjuntndose ficha Reniec).
HECHO MATERIA DE IMPUTACIN FCTICA
El 13 de abril de 2007 aproximadamente a las 21:30 p.m. el agraviado Lindon Leynton Flores Palacios se encontraba trabajando como taxista en el automvil Tico de placa de rodaje CD 6915 a la
altura de la cuadra 01 de la avenida Mansiche, circunstancias en que una persona de sexo femenino
le solicit un servicio de taxi con destino a la tercera etapa de la Urbanizacin San Isidro, cancelndole con un billete de 20 nuevo soles al momento de llegar; como el taxista no tena dinero para
brindar el vuelto la pasajera llama a quien deca ser su esposo, acercndose este al vehculo, apareciendo al instante tambin otras dos personas por la parte posterior, uno de los cuales le puso un
arma en la cabeza y le obligo a pasar al asiento posterior, subiendo todas esas personas al vehculo
para dirigirse al distrito de La Esperanza, donde dejan abandonado al agraviado en el sector Jerusalem dentro de un corraln, llevndose el vehculo, los documentos del mismo, la licencia de conducir y 10 nuevo soles producto de su trabajo.
Horas ms tarde, el 14 de abril de 2007 aproximadamente a las 02:45 a.m. el agraviado Jos Luis
Rafael Reyes se encontraba trabajando como taxista en el automvil Station Wagon de placa de rodaje SD 4526 a la altura de la avenida Amrica Sur a una cuadra del valo Grau, circunstancias
en que una persona de sexo femenino le solicit un servicio de taxi con destino Covicorti, cerca al
Colegio Fe y Alegra, siendo que al momento de cancelar el servicio se acercaron tres sujetos, uno
de los cuales, despus de recibir el arma de la mujer, le apunt en la cabeza, obligndole a pasar al
asiento posterior, donde le quitaron 90 nuevos soles y los documentos del vehculo; subiendo al volante uno de los investigados, quedndose los otros dos en la parte posterior con el agraviado para
luego dejarle abandonado en una plantaciones de caas en el distrito de Buenos Aires.
La forma de perpetracin de los hechos que ha sido materia de investigacin dice que se han cometido como PARTE DE UN MISMO PLAN CRIMINAL, el cual consista en que la noche del 13 y
madrugada del 14 de abril de 2007 los acusados iban a robar vehculos que se dedicaban al transporte pblico de pasajeros, conocidos como taxis.
ELEMENTOS DE CONVICCIN
- El acta de recepcin de la denuncia verbal interpuesta por Lindon Flores Palacios, en la que narra cmo los acusados mediante amenaza se apropiaron del vehculo de placa de rodaje CD-6915
(fojas 22)
- El acta de recepcin de la denuncia verbal interpuesta por Jos Luis Rafael Reyes, en la que narra
cmo los acusados mediante amenaza se apropiaron del vehculo de placa de rodaje SD-4526 (fojas 24)
- El acta policial de registro personal y comiso de droga e incautacin de vehculos robados, de fecha 14 de abril de 2007, que narra la forma en que es intervenido el acusado Vctor Nino Urquiza
Cotrina en circunstancias en que guardaba el vehculo de placa de rodaje SD-4526 en la cochera
ubicada en la avenida Honorio Delgado Manzana Q Lote 4, encontrndose adems en dicha cochera el vehculo de placa de rodaje CD-6915 (fojas 34 - 35).
- El acta policial de registro personal, comiso de droga e incautacin de arma de fuego in situ realizada a Carlos Alberto Alvarado Huamn, de fecha 14 de abril de 2007, levantada en la interseccin de las avenidas Amrica y Vallejo; encontrndose en el lado derecho de su cintura un revolver
plateado color blanco sin cacha, forrado en la parte posterior con cinta color blanco, marca Agente
007. Debiendo precisarse que se lleg hasta dicho lugar por la informacin que proporcion el acusado Vctor Nino Urquiza Cotrina de que ah le estaban esperando los coautores de los robos de los
vehculos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 (fojas 36 - 37).
- El acta policial de registro personal, comiso de droga e incautacin de documentos realizada a
Dante Ramos Chacn, de fecha 14 de abril de 2007, levantada en la interseccin de las avenidas
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Decisiones fiscales
Encontrndonos, por tanto, ante una participacin a ttulo de coautora; pues los acusados han coejecutado el hecho, con codominio funcional del mismo, procediendo de acuerdo al plan criminal previamente diseado. Siendo el artculo 23 del Cdigo Penal el que fundamenta jurdicamente dicha
forma de participacin criminal.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
No existen.
TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
Cada uno de los dos hechos materia de imputacin se adecua, de manera plena, a la hiptesis normativa del delito de robo agravado por haberse perpetrado durante la noche y con el concurso
de personas; previstos como agravantes en los incisos 2 y 4 en la primera parte del artculo 189
del Cdigo Penal (frmula agravada del delito de robo descrito en el artculo 188).
El artculo 188 prescribe: El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
El tipo penal ha sido realizado en codominio funcional del hecho por los acusados Vctor Nino Urquiza Cotrina, Carlos Alberto Alvarado Huamn y Dante Ramos Chacn, quienes se han apoderado de los vehculos de placa de rodaje SD-4526 y CD-6915 sustrayndolos del lugar hasta donde
haban sido conducidos por sus legtimos poseedores, utilizando para ello un medio (una arma) que
si bien era de juguete, analizado ex ante constitua una amenaza de peligro inminente para la vida e
integridad fsica de los sujetos pasivos del delito.
El delito se ha consumado, pues segn indican la jurisprudencia y la doctrina contemporneas para
la consumacin del robo no es necesario que se materialice el aprovechamiento patrimonial que
gobernaba la accin, ni tan siquiera que se haya dispuesto del bien; sino que es necesaria la mera
intencionalidad (el tipo penal dice para aprovecharse de l) y la mera posibilidad de disponer.
La primera parte del artculo 189 del CP prescribe: La pena ser no menor de diez ni mayor de
veinte aos, si el robo es cometido: () 2. Durante la noche o en lugar desolado. () 4. Con el
concurso de dos o ms personas.
Habindose realizado los dos hechos materia de proceso aprovechndose de la noche y con la ejecucin de cuatro personas.
Es de precisar que no concurre la agravante de mano armada en razn a que, como ha quedado en
evidencia durante la investigacin preparatoria, la arma incautada es de fogueo.
DETERMINACIN DE LA PENA QUE SE SOLICITA
El marco penal que el artculo 189 prev para cada uno de los delitos de robo agravado materia de
perpetracin es de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.
Precisado el marco penal abstracto, se debe explicitar el proceso de determinacin de la pena a
imponer de conformidad con las reglas que el Derecho Penal peruano contempla. En tal sentido:
- En primer lugar es necesario establecer si concurre alguna causal o circunstancia que pueda ocasionar la modificacin del marco de sancin penal inicialmente previsto, para convertirlo en el marco penal concreto aplicable al caso[61].
[61]
El Cdigo Penal peruano ha establecido como causas de modificacin del marco penal: la tentativa (art. 16 del CP), la concurrencia
de eximentes imperfectas (art. 21 del CP en concordancia con el art. 20 del CP), la imputabilidad relativa (art. 22 del CP), el error de
prohibicin vencible (art. 14 del CP), especiales condiciones del sujeto activo (art. 46-A del CP), la reincidencia (art. 46-B del CP),
la habitualidad (art. 46-C del CP), el concurso ideal (art. 48 del CP), el delito continuado y delito masa (art. 49 del CP), el concurso
real (art. 50 del CP), el concurso real retrospectivo (art. 51 del CP). Existiendo tambin en el CPP 2004 una importante causa de
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[62]
[63]
[64]
modificacin del marco penal, prevista en el artculo 161, cuando se le concede a la confesin sincera y espontnea la posibilidad
de ampliar el marco penal hacia abajo.
El delito continuado permite una ficcin para rehuir de las reglas del concurso de delitos (GARCA CAVERO, Percy. Derecho
Penal econmico. Parte general. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 864). En el mismo sentido VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, p. 688 (El delito continuado supone una pluralidad de realizaciones tpicas y, por ende, de concurso de delitos).
GARCA CAVERO, P. Derecho Penal econmico. p. 872.
VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. p. 695.
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Decisiones fiscales
de naturaleza eminentemente personal. Es esta conjuncin lo que hace que no se pueda aplicar
las reglas del delito continuado.
Como refiere Garca Cavero[65]:
En caso de bienes jurdicos altamente personales (vida, integridad corporal y libertad), se requiere
adems la identidad del sujeto.
En el mismo sentido, refiere Pea Cabrera:
Del ltimo prrafo del artculo en mencin se desprende que no se aplicar el delito continuado
cuando resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal, pertenecientes a sujetos distintos[66].
En el caso materia de la presente acusacin, los bienes jurdicos afectados no tienen naturaleza eminentemente personal, consecuentemente, a pesar de existir pluralidad de agraviados, no existe ningn impedimento para recurrir a las reglas del delito continuado.
Es de resaltar que cuando el juzgador desaprob el acuerdo a que haban arribado el fiscal y los investigados en el procedimiento especial de terminacin anticipada, refiri que lo haca basndose
en lo que ilustran los profesores Hurtado Pozo, Pea Cabrera y Villavicencio Terreros, quienes consideraran a decir del juzgador que no procede hablar de delito continuado cuando existe pluralidad de agraviados.
Pero es del caso que Hurtado Pozo no hace en ningn momento la afirmacin por la cual el juzgador le cita al fundamentar su resolucin desaprobatoria. Este autor seala como requisitos para
afirmar la existencia de un delito continuado, la necesidad de verificar factores objetivos y subjetivos; expresando:
Los factores objetivos son la pluralidad de acciones, la pluralidad de violaciones de la misma ley
o de igual o semejante naturaleza y el contexto temporal de realizacin de las acciones. De carcter
subjetivo es la unidad de resolucin criminal[67].
En el mismo sentido, Villavicencio Terreros ha sealado:
En nuestra legislacin penal el artculo 49 acepta como elementos del delito continuado: circunstancias de naturaleza subjetiva y objetiva: son de naturaleza objetiva: la pluralidad de acciones la
pluralidad de violaciones de la mismas ley, el contexto temporal de la realizacin de las acciones.
Son de carcter subjetivo: la unidad de la resolucin criminal[68].
Puede haber sido quizs malentendido Villavicencio Terreros, cuando seala:
a.4. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo
Se admitir la continuacin cuando se lesione al mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurdicos altamente personales (v. gr. violacin, lesiones, secuestro).
Por el contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes
sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de distintas personas, violacin de distintas mujeres. Tambin
es diferente el caso de una generalidad de sujetos pasivos que caracteriza el delito masa[69].
Pero de una lectura cuidadosa del prrafo glosado se puede inferir fcilmente que Villavicencio Terreros
se refiere a los supuestos en que se lesionen bienes jurdicos altamente personales (de ah que
utilice en sus ejemplos la violacin, las lesiones y el secuestro), en cuyos casos, tal como dispone
[65]
[66]
[67]
[68]
[69]
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[70]
[71]
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Decisiones fiscales
1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
2. La indemnizacin de los daos y perjuicios.
En el caso materia de acusacin, los vehculos fueron recuperados sin que se hayan evidenciado
daos en los mismos a las pocas horas de haber sido robados por los encartados; debiendo, por
tanto, referirse la reparacin solo a la indemnizacin de daos y perjuicios a consecuencia del robo
de que fueron objeto las personas de Lindon Leynton Flores Palacios y Jos Luis Rafael Reyes, indemnizacin que se encuentra integrada por los gastos y tiempo que se tuvo que realizar y emplear
para encontrar a los vehculos de placa de rodaje CD 6915 y SD 4526; as como por el dao moral
que sufrieron los conductores al ser objeto de amenazas.
Considerando el representante del Ministerio Pblico que resulta proporcionado al dao producido
la suma de mil nuevos soles para cada uno de los propietarios de los vehculos de placa de rodaje
CD 6915 y SD 4526; seores Lindon Flores Palacios y Carlile Valmes Cruz Salinas, cifra que deber
ser cancelada por los acusados de manera solidaria; del mismo modo que se deber fijar la suma de
quinientos nuevos soles a favor del conductor del vehculo de placa de rodaje SD 4526, seor Jos
Luis Rafael Reyes, cifra que tambin deber ser cancelada por los acusados de manera solidaria.
MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Las declaraciones testimoniales de:
- Lindon Leyton Flores Palacios; identificado con DNI 18066677; con direccin domiciliaria en la calle Avelino Cceres N 121, Vista Alegre - Distrito de Vctor Larco Herrera; quien depondr sobre la
forma en que los acusados se apoderaron del vehculo que conduca la noche del 13 de abril de 2007.
- Wildo Rubn vila Navis; identificado con DNI N 43614221; con direccin domiciliaria en la
avenida Honorio Delgado manzana Q lote 04, urbanizacin El Bosque; quien depondr acerca de
que fue el acusado Vctor Nino Urquiza Cotrina quien fue a dejar en la cochera que el cuidada los
vehculos de placa de rodaje CD 6915 y SD 4526.
- Jos Luis Rafael Reyes; identificado con DNI N 41133269; con direccin domiciliaria en la calle
Progreso manzana 3 lote 4 Distrito de Florencia de Mora; quien depondr sobre la forma en que los
acusados se apoderaron del vehculo que conduca la madrugada del 14 de abril de 2007.
- SOS PNP Martn Luis Vega Ruiz; identificado con CIP N 30138156; con direccin domiciliaria
en jirn Tumbes N 37 Distrito de Buenos Aires; quien depondr sobre la forma en que intervinieron
al investigado Vctor Nino Urquiza a bordo del vehculo de placa de rodaje SD 4526, ingresando a
guardarlo en el mismo lugar en que previamente haba guardado el vehculo de placa de rodaje CD
6915; del mismo modo que respecto de la forma en que por indicacin de dicho acusado intervinieron a las personas de sus coacusados.
- SOB PNP Brigadier Edwin Manuel Delgado Garca; identificado con CIP N 30497038; con direccin domiciliaria en la avenida Buenos Aires cuadra 03 de la urbanizacin Snchez Carrin; quien
depondr sobre la forma en que intervinieron al investigado Vctor Nino Urquiza a bordo del vehculo de placa de rodaje SD 4526, ingresando a guardarlo en el mismo lugar en que previamente
haba guardado el vehculo de placa de rodaje CD 6915; del mismo modo que respecto de la forma
en que por indicacin de dicho acusado intervinieron a las personas de sus coacusados.
- Capitn PNP Jos Orlando Vilela valos; identificado con CIP N 225060; con direccin domiciliaria en Canad N 125, block A, departamento 201; quien depondr sobre la forma en que intervinieron al investigado Vctor Nino Urquiza a bordo del vehculo de placa de rodaje SD 4526,
ingresando a guardarlo en el mismo lugar en que previamente haba guardado el vehculo de placa
de rodaje CD 6915; del mismo modo que respecto de la forma en que por indicacin de dicho acusado intervinieron a las personas de sus coacusados.
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Decisiones fiscales
LEYNTON FLORES PALACIOS; DE MIL NUEVOS SOLES A FAVOR DE CARLILE VALMES CRUZ SALINAS y DE QUINIENTOS NUEVOS SOLES A FAVOR DE JOS LUIS RAFAEL REYES, CIFRAS QUE DEBERN SER CANCELADA POR LOS ACUSADOS DE
MANERA SOLIDARIA.
OTROS DIGO: Los acusados se encuentra sometidos a la medida de coercin de prisin preventiva.
ANEXO: Fichas Reniec de los acusados
Trujillo, noviembre de 2007
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
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Decisiones fiscales
El proceso de seleccin del Concurso Pblico N 001-2008-MDG fue realizado por el Comit Especial Permanente conformado por Juan Segundo Ramos Castaeda, Franco Ricardo Abanto Rodrguez
y Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez, quienes pese a tener conocimiento que Manuel Luciano
Carranza Ibez haba elaborado el perfil del proyecto, indebidamente, con fecha 21 de febrero de
2008 otorgaron la buena pro comunicada mediante Oficio N 01-2008-MDG/CEP a Consorcio
Guadalupe que era conformado y, adems, expresamente representado por Carranza Ibez; cuando
lo que se debi hacer era declarar desierto el proceso al tener por no presentada la propuesta tcnica y econmica al hallarse impedido dicho ingeniero de participar en el proceso, de conformidad al
literal h) del artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que seala expresamente que est impedido de ser postor y/o contratista la persona natural o jurdica que ha participado en la elaboracin de los estudios o informacin tcnica previa que da origen al proceso de
seleccin y sirve de base para el objeto del contrato.
Esto ha ocurrido no obstante que las personas de Juan Segundo Ramos Castaeda y Franco Ricardo
Abanto Rodrguez han participado como miembros del Comit Especial en la Adjudicacin Directa
Selectiva N 002-2007-MDG y que, adems, Consorcio Guadalupe adjuntara a su Propuesta Tcnica presentada en el Concurso Pblico N 001-2008-MDG, para sustentar la experiencia de sus
servicios de consultora, el contrato para la elaboracin del estudio de preinversin a nivel de perfil
con contenido mnimo segn R.M. N 559-2006-EF/15 del Proyecto Mejoramiento del Servicio de
Agua Potable y Alcantarillado de la Localidad de Guadalupe - Pacasmayo - La Libertad de fecha 5
de septiembre de 2007 por S/. 98,820.00 nuevos soles que fue suscrito entre el alcalde de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Edwin Eric Mora Castillo, y el ingeniero Manuel Luciano Carranza Ibez para la elaboracin del Perfil del mismo proyecto; contrato que aparece visado por Juan
Segundo Ramos Castaeda y Franco Ricardo Abanto Rodrguez; habindose adjuntado adems a
dicha propuesta el certificado de conformidad del servicio emitido.
No solo lo dicho, sino que el Comit Especial Permanente conformado por Juan Segundo Ramos
Castaeda, Franco Ricardo Abanto Rodrguez y Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez acept como
vlida la propuesta tcnica y otorg la buena pro a Consorcio Guadalupe en el referido Concurso
Pblico N 001-2008-MDG a pesar que el otro de los consorciados Csar Alberto Vera Alvarado se
encontraba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores - Captulo de Consultores de Obras en
la especialidad de consultora en obras menores; por lo que solo poda participar en adjudicaciones directas selectivas y de menor cuanta, ms no en concursos pblicos; con lo que sea infringido
el artculo 37 de la Ley de Contrataciones.
Esto ha ocurrido no obstante que el certificado de inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores de fecha 11 de abril de 2007 emitido nombre de Csar Alberto Vera Alvarado adjunto a la Propuesta Tcnica presentada al Concurso por Consorcio Guadalupe se aprecia claramente que el citado profesional se encuentra inscrito en el captulo de Consultores de Obras en la especialidad de
Consultora en Obras Menores.
Debe sealarse que el numeral 6.12 de la Directiva N 003-2003/CONSUCODE/PRE - Disposiciones Complementarias para la participacin de postores en Consorcio en las contrataciones y adquisiciones del Estado aprobada por Resolucin N 063-2003-CONSUCODE/PRE establece: Si
uno de los integrantes del Consorcio se encontrase impedido de ser postor o contratista de acuerdo
a lo dispuesto por el artculo 9 de la Ley, la propuesta se tendr por no presentada, bajo responsabilidad del comit especial. El incumplimiento de lo sealado conlleva la nulidad del proceso y la
responsabilidad de los funcionarios y autoridades intervinientes. Los contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto en la citada disposicin son nulos sin perjuicio de las acciones a que habra
lugar; siendo que dicha directiva se consigna en el literal e) del acpite Documentos Obligatorios
del numeral 2.8.2.1. Sobre N 1 - Propuesta Tcnica de las Bases Administrativas del Concurso Pblico N 001-2008-MDG, lo que denota su conocimiento.
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Decisiones fiscales
conformidad a la Municipalidad Distrital de Guadalupe mediante Carta N 215-2008-CG/MCI recin
el 04 de septiembre de 2008, cuando el artculo 233 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones seala que el plazo pertinente no podr ser menor de 02 das ni exceder de 10 das y
que si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanacin, la entidad
podr resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan; incluso en las
bases se puede apreciar que si existiera observaciones por parte de la municipalidad al informe final,
el consultor tiene quince das calendario para subsanar dichas observaciones.
Todo lo dicho, gener que no se hiciera cobro de la penalidad del 10 % retenido al Consorcio Guadalupe en calidad de garanta y se procediera a la devolucin del dinero.
ELEMENTOS DE CONVICCIN
El Informe Especial N 213-2011-CG/ORTR-EE - Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad - Irregularidades en el Proceso de Seleccin para Proyecto de Agua Potable Periodo 01 de enero de 2008 a 31 de diciembre de
2008 (y sus anexos).
Copia de la Carta N 032-MCI-CONSUL del 04 de septiembre del 2007 del Ing. civil Manuel
Carranza Ibez, en el cual hace llegar el certificado original de habilitacin del colegio de ingenieros del personal asignado al servicio de la ADS N 002-2007-MDG-CEP Mejoramiento del
servicio de agua potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe, provincia de PacasmayoLa Libertad, que corre a fojas 4857.
Copia de la Carta N 001-2008-CG del 04 de marzo de 2008 del representante legal del consorcio Guadalupe Ing. Manuel Luciano Carranza Ibez, en la cual hace alcanzar el certificado de
habilidad de los profesionales asignados a desarrollar el servicio de consultora: proyecto de agua
potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe-Pacasmayo-La Libertad, que corre a fojas
4864.
Memorando N 066-2012/SIR/FPP del 20 de enero de 2012 de la Subdireccin de Informacin
Registral del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en la cual informa que
Vctor Hermes Ibez Olivares, Caduce Consultores S.A., Aquatem Ingenieros S.A., Serconsult
S.A., Paradizo Contratistas y servicios generales no se encuentran inscritos en el RNP, que corre
de fojas 5135 a 5136.
Carta N 007-2012-GAJ/MDG y anexos, del 9 de febrero de 2012, en el cual la Municipalidad Distrital de Guadalupe remite el Expediente del proceso de seleccin del Concurso Pblico
N 001-2008-MDG en sus diversas etapas de fojas 5261 a 5865.
Las bases del Concurso Pblico N 001-2008-MDG y propuesta de Consorcio Guadalupe.
El contrato del Concurso Pblico N 001-2008-MDG.
Copias Certificadas del Informe N 005-2012-ST/MDG y anexos, del 8 de febrero de 2012,
en el cual hace llegar copias de los comprobantes de pago.
Copia del Memorando N 094-2012/DTN-AEO del 31 de enero de 2012 de la direccin tcnico
normativo del organismo superior de las contrataciones del Estado, en el que se informa que las
consultas telefnicas hechas sobre normativa de adquisiciones y contrataciones del Estado en el
periodo de los hechos materia de acusacin eran absueltas en trminos genricos y sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, que corre a foja 6056.
Copia de Memorando N 488-2012/DTN del 20 de junio de 2012 de la direccin tcnico normativa del organismo supervisor de las contrataciones del Estado, en el cual absuelve nuestra consulta sobre la contratacin consecutiva materia de la presente acusacin, sealando que ello es
ilegal, que corre a fojas 6216.
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Decisiones fiscales
TIPO PENAL MATERIA DE IMPUTACIN NORMATIVA
La intervencin de Juan Segundo Ramos Castaeda, Franco Ricardo Abanto Rodrguez y
Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez debe calificarse como autora del delito de negociacin
incompatible previsto en el artculo 399 del Cdigo Penal, que prescribe: El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en
provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de
su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 de Cdigo Penal en tanto en su calidad
de funcionarios pblicos miembros del Comit Especial Permanente se han interesado directamente
en el otorgamiento de la buena pro del Concurso Pblico N 001-2008-MDG al Consorcio Guadalupe, conformado por Manuel Luciano Carranza Ibez y Csar Alberto Vera Alvarado, a pesar que
el mencionado consorcio no cumpla con los requisitos legales para el otorgamiento de la buena pro
con que fue indebidamente beneficiado.
La intervencin de Manuel Luciano Carranza Ibez y Csar Alberto Vera Alvarado debe calificarse como complicidad primaria (de conformidad con lo que establece el artculo 25 del Cdigo
Penal) en el delito de negociacin incompatible, en tanto han concurrido como postores sabiendo
que no cumplan con los requisitos legales y, por ende, conociendo que iban a resultar beneficiados
por los miembros del Comit Especial Permanente en su acto interesado en beneficiarlos con el
indebido otorgamiento de la buena pro.
La intervencin de Edwin Eric Mora Castillo debe calificarse como autora del delito de colusin
previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad
u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos (versin vigente en el momento de los hechos) en tanto de modo ilegal, como
respuesta a una solicitud carente de fundamento y sin la menor acreditacin documentaria o probatoria, ha concedido una ampliacin de plazo a Consorcio Guadalupe, con perjuicio para el patrimonio del Estado, al haberse propiciado de dicho modo el no cobro de la penalidad que corresponda.
La intervencin de Carlos Alberto Chuquiln Cabanillas, Juan Ramos Castaeda y Franco
Ricardo Abanto Rodrguez debe calificarse como complicidad primaria (de conformidad con lo
que establece el artculo 25 del Cdigo Penal) en el delito de colusin en tanto han aportado con sus
pronunciamientos favorables para la ampliacin del plazo para el cumplimiento del servicio; los dos
ltimos incluso visando la Resolucin de Alcalda N 526-2008-MDG/A.
La intervencin de Manuel Luciano Carranza Ibez y Csar Alberto Vera Alvarado debe calificarse como complicidad primaria (de conformidad con lo que establece el artculo 25 del Cdigo Penal) en el delito de colusin, en tanto han sido quienes se han concertado con Mora Castillo
para obtener la ilegal ampliacin del plazo y de ese modo impedir el cobro de la penalidad que corresponda por ley.
DETERMINACIN DE LA PENA QUE SE SOLICITA
En lo que corresponde a Juan Segundo Ramos Castaeda, Franco Ricardo Abanto Rodrguez y
Julio Carlo Omar Ahumada Fernndez el marco penal concreto es una pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis aos de pena privativa de libertad. Si como indica la doctrina
el extremo mnimo del marco penal se ha previsto para los casos de absoluta mnima gravedad y el
extremo mximo se ha previsto para los casos de absoluta mxima gravedad, encontrndose en el
punto medio aquel caso normativamente construido carente de agravantes o atenuantes significativas para el que se debera imponer una pena media; lo razonable es entender que siendo el presente un caso en el que no se presentan ni relevantes circunstancias de agravacin ni de atenuacin
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Decisiones fiscales
620.00 nuevo soles a lo que debe adicionarse el 100 % a razn de 2 % mensual de cada mes de los
por lo menos cincuenta meses hasta el momento de la sentencia que se ha producido el mencionado dao al patrimonio del Estado lo que hace una reparacin civil total de 131,240.00 nuevos soles que debern pagar solidariamente las personas de Edwin Eric Mora Castillo, Manuel Luciano
Carranza Ibez, Csar Alberto Vera Alvarado, Carlos Alberto Chuquiln Cabanillas, Juan Ramos
Castaeda y Franco Ricardo Abanto Rodrguez a favor del Estado representado por la Procuradura
Especializada Anticorrupcin.
MEDIOS DE PRUEBA PARA SER ACTUADOS EN JUICIO
Testimonial
Gerald Luis Flores Morn auditor de la Contralora General de la Repblica, que ser notificado
en su domicilio laboral y depondr sobre el Informe Especial N 213-2011-CG/ORTR-EE - Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad Irregularidades en el Proceso de Seleccin para Proyecto de Agua Potable Periodo 01 de enero
de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos) y las irregularidades que fueron detectadas en
los hechos materia de acusacin.
Alfredo Martn Valle-Riestra Laos Especialista abogado de la Contralora General de la Repblica, que ser notificado en su domicilio laboral y depondr sobre el Informe Especial N 2132011-CG/ORTR-EE - Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Guadalupe, Provincia de
Pacasmayo, La Libertad - Irregularidades en el Proceso de Seleccin para Proyecto de Agua Potable Periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y sus anexos) y las irregularidades
que fueron detectadas en los hechos materia de acusacin.
Documentales
El Informe Especial N 213-2011-CG/ORTR-EE - examen Especial a la Municipalidad Distrital
de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, La Libertad - Irregularidades en el Proceso de Seleccin para Proyecto de Agua Potable Periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 (y
sus anexos)
Copia de la Carta N 032-MCI-CONSUL del 04 de septiembre de 2007 del Ing. civil Manuel
Carranza Ibez, en el cual hace llegar el certificado original de habilitacin del colegio de ingenieros del personal asignado al servicio de la ADS N 002-2007-MDG-CEP Mejoramiento del
servicio de agua potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe, provincia de PacasmayoLa Libertad, que corre a fojas 4857.
Copia de la Carta N 001-2008-CG del 4 de marzo de 2008 del representante legal del consorcio
Guadalupe Ing. Manuel Luciano Carranza Ibez, en la cual hace alcanzar el certificado de habilidad de los profesionales asignados a desarrollar el servicio de consultora: proyecto de agua
potable y alcantarillado de la localidad de Guadalupe-Pacasmayo-La Libertad, que corre a fojas
4864.
Memorando N 066-2012/SIR/FPP del 20 de enero de 2012 de la Subdireccin de Informacin
Registral del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en la cual informa que
Vctor Hermes Ibez Olivares, Caduce Consultores S.A., Aquatem Ingenieros S.A., Serconsult
S.A., Paradizo Contratistas y servicios generales no se encuentran inscritos en el RNP, que corre
de fojas 5135 a 5136.
Carta N 007-2012-GAJ/MDG y anexos, del 9 de febrero de 2012, en el cual la Municipalidad Distrital de Guadalupe remite el Expediente del proceso de seleccin del Concurso Pblico
N 001-2008-MDG en sus diversas etapas de fojas 5261 a 5865
Las bases del Concurso Pblico N 001-2008-MDG y propuesta de Consorcio Guadalupe.
El contrato del Concurso Pblico N 001-2008-MDG.
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Decisiones fiscales
REQUERIMIENTOS DE SOBRESEIMIENTO
050 SOBRESEIMIENTO PORQUE LA VERSIN INCRIMINATORIA DE LA AGRAVIADA NO CORROBORADA POR OTRO ELEMENTO DE CONVICCIN ADOLECE DE INCONGRUENCIA
De los actuados en la presente investigacin, conforme al Certificado Mdico
N 002236-L, se observa que efectivamente existieron signos de actos contranatura antiguo y recientes en la agraviada Leonarda Navarro Yarlequ,
asimismo, presenta lesiones traumticas como equimosis de color oscura
en cara anterior de antebrazo izquierdo y otra de color verdosa en el muslo derecho; sin embargo, tambin es de observarse la incongruencia en las
declaraciones realizadas a nivel de Fiscala Civil y Familia, en relacin al relato de los hechos, no siendo posible corroborar dicha versin de los hechos
ante la ausencia de testigos; del mismo modo, en la declaracin realizada
por la agraviada en este despacho fiscal, manifiesta que lo anteriormente
declarado es falso y que si bien es cierto mantuvieron relaciones sexuales
con el imputado Jess Cardoza Jurez el da de los hechos, no fue contra
su voluntad y mediando amenaza o violencia, por el contrario fue voluntario, y que inicialmente denuncio el hecho por presin de sus hijos quienes
se oponen a su relacin sentimental con el imputado. En conclusin, con
los medios probatorios recabados en la presente investigacin, se observa
la sindicacin de la propia agraviada contra el imputado que no ha sido corroborada o sustentada con otro medio probatorio, adoleciendo de insubsistencia, mxime si las declaraciones realizadas por la propia agraviada, las
versiones de los hechos no resultan coherentes.
Expediente N
: 04836-2011-0-2001-JR-PE-01
Especialista
Caso N
: 244-2011
Fiscal a cargo
REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO
SEOR JUEZ DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE CATACAOS:
RICARDO HUANCAS RONCEROS, fiscal provincial de la Primera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Catacaos, con domicilio procesal en el Jr. Ica N 699, de esta ciudad; a usted con el
debido respeto digo:
I. REQUERIMIENTO FISCAL
La Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Catacaos, a tenor de lo establecido en el Artculo 344, inciso 2, literal d) del Cdigo Procesal Penal, requiere el SOBRESEIMIENTO DE LA
CAUSA, respecto al imputado JESS CARDOZA JUREZ, por la presunta comisin del delito
de VIOLACIN SEXUAL, tipificado en el artculo 170 (primer prrafo) del Cdigo Penal, en
agravio de LEONARDA NAVARRO YARLEQU.
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Decisiones fiscales
importa tambin la realizacin de actos sexuales activos hacia la esfera sexual del sujeto activo, en
cuanto el ejercicio de una violencia fsica o psicolgica para que ingrese el miembro viril, en las
cavidades vaginal, anal o bucal; o, ingrese partes del cuerpo y/o objetos nicamente a las dos primeras vas antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera persona[72]. Asimismo, de
los actuados en la presente investigacin, conforme al Certificado Mdico N 002236-L, se observa
que efectivamente existieron signos de actos contranatura antiguo y recientes en la agraviada Leonarda Navarro Yarlequ, asimismo, presenta lesiones traumticas como equimosis de color oscura
en cara anterior de antebrazo izquierdo y otra de color verdosa en el muslo derecho; sin embargo,
tambin es de observarse la incongruencia en las declaraciones realizadas a nivel de Fiscala Civil
y Familia, en relacin al relato de los hechos, no siendo posible corroborar dicha versin de los hechos ante la ausencia de testigos; del mismo modo, en la declaracin realizada por la agraviada en
este despacho fiscal, manifiesta que lo anteriormente declarado es falso y que si bien es cierto mantuvieron relaciones sexuales con el imputado Jess Cardoza Jurez el da de los hechos, no fue contra su voluntad y mediando amenaza o violencia, por el contrario fue voluntario, y que inicialmente
denuncio el hecho por presin de sus hijos quienes se oponen a su relacin sentimental con el imputado. En conclusin, con los medios probatorios recabados en la presente investigacin, se observa
la sindicacin de la propia agraviada contra el imputado que no ha sido corroborada o sustentada
con otro medio probatorio, adoleciendo de insubsistencia, mxime si las declaraciones realizadas
por la propia agraviada, las versiones de los hechos no resultan coherentes; en este sentido, no se ha
llegado a quebrantar el principio de presuncin de inocencia que reviste a toda persona investigada,
y tampoco a determinar su responsabilidad en la presente investigacin, por lo cual se deber proceder sustentar el requerimiento de sobreseimiento al no existir razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
IV. FUNDAMENTOS JURDICOS
Seor juez, amparo el presente requerimiento en lo establecido en el artculo 344, inciso 2, literal
d) del Cdigo Procesal Penal, ya que, conforme a lo precedentemente expuesto, y a los actuados
mencionados, con relacin a la conducta delictiva por la presunta comisin del delito de violacin
sexual contra Jess Cardoza Jurez, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no hay elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
EN CONSECUENCIA, este Ministerio Pblico, en su calidad de titular de la accin penal,
REQUIERE: EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra JESS CARDOZA JUREZ,
por la presunta comisin del delito contra la libertad sexual - VIOLACIN SEXUAL, tipificado
en el artculo 170 (primer prrafo) del Cdigo Penal, en agravio de LEONARDA NAVARRO
YARLEQU; y solicita a vuestra judicatura se sirva dictar el auto de sobreseimiento de la causa en
su oportunidad, ordenndose el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso.
OTROS DIGO: Este despacho fiscal remite a su Judicatura los actuados originales en la presente
investigacin a folios (...)
Catacaos, 25 de mayo de 2012
[72]
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. Idemsa, Lima, 2007, pp. 116-117.
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Decisiones fiscales
consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme
a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal (subrayado nuestro) a la
luz del esclarecimiento de los hechos a consecuencia de los actos de investigacin preparatoria formalizada se debe seala que sin dejar de ser un
acto moral y administrativamente reprobables; y, en el segundo caso, ilcito no se encontraba dentro de las atribuciones del investigado la contratacin del personal para que labore como auxiliar en la Institucin Educativa
Jess Nazareno, sino ms bien de otros estamentos de la UGEL-Ascope por
lo que no puede asumirse que el dinero que se solicit lo haya sido para
realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia
de haber faltado a ellas.
Especialista: Rusel Carbajal Sangama
Expediente N 361-2011
Carpeta Fiscal N 39-2011
Escrito:
REQUIERE SOBRESEIMIENTO
SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE ASCOPE
CONSTANTE CARLOS VALOS RODRGUEZ, coordinador de la Fiscala Provincial Penal
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La Libertad, ante usted digo:
Bajo el amparo del literal b del numeral 2 del artculo 344 del Cdigo Procesal Penal (el hecho
imputado no es tpico); recurro a solicitar el sobreseimiento de la causa iniciada contra Wilder Benicio Iparraguirre Lpez por delito de cohecho pasivo propio (previsto en el artculo 393 - segundo
prrafo del Cdigo Penal); lo cual hago en razn de las siguientes consideraciones:
1. Los representantes del Ministerio Pblico, en tanto funcionarios responsables de la persecucin
penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuacin por un conjunto de principios jurdicos
que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegtima.
De estos principios, uno de los ms importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecucin
penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscala son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sancin criminal en una norma legal de jerarqua ordinaria, dictada de manera previa al hecho.
Es tal la importancia de lo sealado que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artculo 2, inciso 24, pargrafo d, que: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; exigencia que ha sido desarrollada en trminos muy similares en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, que prescribe: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por
la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella; siendo, adems, de reconocimiento unnime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la Repblica; as como por parte de los
rganos jurisdiccionales internacionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos.
En este contexto, se debe sealar que a Wilder Benicio Iparraguirre Lpez se le formaliz investigacin preparatoria imputndosele fcticamente que en su condicin de director de la Institucin
Educativa Jess Nazareno de la Provincia Ascope, aprovechando su cargo y al hecho que conoce a
la seora Carmen Rosa Daz Len por motivo que sus hijos han estudiado en la institucin educativa
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Decisiones fiscales
INCURRE EN DELITO DE PATROCINIO ILEGAL EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO QUE EN EJERCICIO DE SU PROFESIN DE ABOGADO
LITIGA CONTRA EL ESTADO
Se debe sealar en modo de resumen que a Segundo Aniceto Quesqun
Tirado se le formaliz investigacin preparatoria imputndosele fcticamente
que pese a ostentar la calidad de Abogado I en la Red de Salud de Chepn
ha presentado demandas y escritos en calidad de abogado patrocinando intereses no solo ajenos a la Administracin Pblica, sino que van en su contra.
Para en seguida determinar si los hechos expuestos en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria resultan adecundose o no a los que describe como delito de patrocinio ilegal (o infiel) la norma contenida en el artculo 385 del CP en los siguientes trminos: El que,
valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico, patrocina intereses de particulares ante la Administracin Pblica, ser reprimido. Cosa que
debe responderse en sentido completamente negativo. Ello ocurre en razn
a que el tipo penal exige para su perfeccionamiento no solo se que se haya
patrocinado intereses particulares ante la Administracin Pblica (que ni siquiera se necesita que sea en su contra, sino basta el patrocinio ante la administracin), sino que es necesario (imprescindible para que podamos hallarnos ante un delito) que el autor se haya valido de su calidad de funcionario o servidor pblico; lo que no se verifica en el caso materia del
presente pronunciamiento.
Resulta sumamente claro que cuando Quesqun Tirado patrocina, firmando demandas y escritos de particulares, contra la Administracin Pblica acta en calidad de abogado y no valindose de alguna calidad de funcionario o servidor pblico.
Lo que debe entenderse es que para incurrir en el delito de patrocinio ilegal
no basta tener la calidad de funcionario o servidor al momento de actuar
sino que se tiene que hacer uso de dicha calidad para patrocinar intereses de particulares ante la Administracin Pblica; cosa que no ha ocurrido
en el supuesto materia del presente pronunciamiento, en donde Quesqun
Tirado se ha conducido como cualquier abogado.
De conformidad a lo ac expuesto, ha sealado Salinas Siccha, Ramiro (Delitos
contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2009, p. 276) que Resulta
claro que el agente acta abusando del cargo pblico que ostenta. El agente conociendo de su condicin especial, utiliza tendenciosamente o abusiva
sus cualidades en el orden social para privilegiar a particulares.
Especialista:
Expediente N 116-2010
Escrito:
REQUIERE SOBRESEIMIENTO
SEOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE CHEPN
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Decisiones fiscales
De conformidad a lo ac expuesto, ha sealado Salinas Siccha, Ramiro (Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, Grijley, 2009, p. 276) que resulta claro que el agente acta abusando del
cargo pblico que ostenta. El agente conociendo de su condicin especial, utiliza tendenciosamente
o abusivamente sus cualidades en el orden social para privilegiar a particulares.
Las cosas as los hechos materia de pronunciamiento resulta siendo atpicos.
Provase conforme a Derecho.
Trujillo, julio 4 de 2011
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REQUERIMIENTOS VARIOS
053 RAZONAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIN PARA FUNDAMENTAR LAS RAZONES PLAUSIBLES PARA IMPUTAR A UNA PERSONA EL
HECHO DELICTIVO COMO PRESUPUESTO DE LA DETENCIN PRELIMINAR
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Decisiones fiscales
que realiz el da 24 de abril con el agraviado y su amigo Jacinto Arturo, seala que al enterarse el da 25 de abril a las 19:00 horas que su amigo David
Saldaa Rodrguez haba desparecido y luego de conversar con sus familiares,
a empezado a buscarle y a llamar reiteradamente a su celular N 976362801,
siendo que a las 20:00 horas aproximadamente contestaron el telfono del
occiso, contest la voz de una persona de sexo masculino quien al parecer
se encontraba tomando, diciendo NO JODAS y luego cort la comunicacin y apag el celular; a partir de ese momento hasta la actualidad ya no
contestan el celular y suena como apagado.
2.5. Asimismo se ha recibido la declaracin de Ftima Mara Magdalena
Teatino Briones (enamorada del agraviado), quien seala que conoci recin
a las personas de Juan Carlos Vsquez Reyes y Jacinto Arturo Revilla Moncada
el da domingo 24 de abril del 2010 cuando les present su enamorado (occiso), adems de relatar las actividades y recorrido que realizaron el 24 de
abril con el agraviado y sus dos amigos antes sealados, refiere que estando en el bar conocido como 3 x 10, se retiraron del mismo a las 18:00 horas y se dirigieron en un taxi hasta el Jr. Del Comercio a un cajero del Banco
de Crdito donde el agraviado pretendi retirar dinero del cajero pero no lo
hizo, en esos momentos le hizo de conocimiento que tena que asistir a una
misa a las 19:00 horas en la iglesia San Francisco, pero le respondi que no
poda acompaarlo porque se iba con sus amigos al local Full Skey en el Jr.
Amazonas, por lo que se despidi de ellos, luego de la misa que termin
a las 20:30 horas, trat de comunicarse con el agraviado pero no contestaba, por lo que se dirigi al local Full Skey pero estaba cerrado, procediendo
a retirarse a su cuarto de donde insisti en varias oportunidades en comunicarse con David realizando la ltima llamada a las 23:00 horas sin haberle
contestado. Al da siguientes (lunes 25 de abril), y como no pudo comunicarse con el agraviado procedi a ubicar a la enamorada de Juan Carlos conocida como Crosty para que le proporcione el nmero de Juan Carlos, luego
pregunt a este por David contestando que lo haba dejado con Arturo, por
lo que solicit que le diera el nmero de Arturo, con quien al comunicarse le
contest que luego de despedirse lo haba enviado en un taxi a su casa, posteriormente a las 23:00 horas toma conocimiento que su cadver se encontraba en la Morgue; agrega que cuando estaba con el agraviado, este tena
en su poder un celular color negro, tctil marca BlackBerry N 976352801.
2.6. Asimismo, el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria, ha ordenado el levantamiento del secreto de comunicaciones del telfono celular
Black Berry N 976362801 de la empresa Claro que cuenta con GPS, habiendo informado al empresa Claro, que la ltima llamada telefnica realizada del equipo celular BlackBerry con su nmero de Chip 976362801 fue
el da 24 de abril de 2011 a las 18:26:16 horas, llamada que realiz al nmero 978522813 y que dur 2.12 minutos; luego al equipo celular del agraviado a las 20.34.32 horas ingresa el Chip N 976394231 que pertenece a
Ftima Mara Magdalena Teatino Briones quien se comunica al N 976394230
que tambin se encuentra registrada a nombre de Ftima Mara Magdalena
Teatino Briones, durando la llamada 9.92 minutos, a partir de ese momento
dicho equipo no registra llamadas entrantes ni salientes.
2.7. Posteriormente, el da 25 de abril de 2011 a las 06:29:55 horas ingresa
al equipo celular del agraviado el chip N 976399300 que pertenece a Beder
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Decisiones fiscales
levantamiento de secreto de comunicaciones, ha realizado llamadas desde
el lugar de su centro laboral (Carretera a Yanacocha Km. 24).
d) Porque Ftima Mara Magdalena Teatino Briones ha mantenido permanente comunicacin telefnica con su nmero de chip y desde el equipo
de celular del agraviado con la persona de Juan Carlos Vsquez Reyes, han
sido en total 19 llamadas telefnicas que realiz, pese haber sealado en su
declaracin que recin lo haba conocido el 24 de abril a medio da cuando se reunieron en la cevichera La Palabritas y los present el agraviado,
de lo que se advierte que esta negando haberlo conocido con anterioridad.
2.11. Por los fundamentos expuestos, se establece que las nicas personas
que han utilizado el equipo celular del agraviado luego de su fallecimiento,
han sido Ftima Mara Magdalena Teatino Briones y Beder Izquierdo Alvarado,
de quienes se presume han tenido participacin en los hechos que se investiga y tienen en su poder dicho equipo celular, por lo que deber declararse fundado el requerimiento.
CASO N 691-2011
FISCAL RESPONSABLE: Dr. JUAN MANUEL ROMERO ROBLES
REQUERIMIENTO DE DETENCIN PRELIMINAR
SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE CAJAMARCA:
LISSETE MABEL VELSQUEZ DVILA, Fiscal Provincial del Segundo Despacho de Investigacin de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, con domicilio procesal
en Jr. Sor Manuela Gil S/N Urb. La Alameda de esta ciudad; a usted digo:
1. PETITORIO
De conformidad con lo previsto por el artculo 261, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, formulo
ante su Despacho REQUERIMIENTO DE DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL contra
las personas identificadas como:
A) FTIMA MARA MAGDALENA TEATINO BRIONES, identificada con DNI N 44384147,
de 23 aos de edad, nacido el 24 de junio de 1987, soltera, natural de Cajamarca, grado de instruccin superior, sus padres Cesar Serapio Teatino Salazar y Hermila Brisaid Briones Gallardo, domiciliada en Jr. Magdalena N 369 y Jr. Junn N 826 Barrio San Pedro - Cajamarca. Caractersticas
fsicas: Piel triguea, cabello negro lacio, cara poco ovalada, nariz poco ancha, ojos regulares, cejas
semi pobladas, labios medianos y de 1.60 aproximadamente de estatuta.
B) BEDER IZQUIERDO ALVARADO, identificado con DNI N 46463510, de 20 aos de edad,
nacido el 5 de agosto de 1990, soltero, natural del Distrito de Sorochuco, Provincia de Celendn - Cajamarca, grado de instruccin secundaria completa, sus padres Emiterio y Teodocia, domiciliado en
Casero El Tingo, Distrito de Sorochuco, Provincia de Celendn - Cajamarca. Caractersticas fsicas:
Su piel entre triguea y morena, pelo corto lacio color negro, cara delgada, nariz ancha, ojos medio
achinados, cejas semi pobladas largas, labios medianos, de 1.55 mts de estatuta aproximadamente.
En consecuencia, se GIRE LA ORDEN DE CAPTURA CORRESPONDIENTE, ordenndose a
la Polica Nacional la ubicacin y captura de las personas antes referidas.
2. HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL REQUERIMIENTO
2.1. La investigacin se inicia el da 25 de abril de 2011, cuando en horas de la maana personal
policial de Cajamarca ubic el cuerpo de la persona que en vida fue David Saldaa Rodrguez, en
posicin decbito dorsal en medio de la corriente de agua del ro Mashcon del CP Santa Brbara a
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Decisiones fiscales
contestado. Al da siguientes (lunes 25 de abril), y como no pudo comunicarse con el agraviado,
procedi a ubicar a la enamorada de Juan Carlos conocida como Crosty para que le proporcione el
nmero de Juan Carlos, luego pregunt a este por David contestando que lo haba dejado con Arturo, por lo que solicit que le diera el nmero de Arturo, con quien al comunicarse le contest que
luego de despedirse lo haba enviado en un taxi a su casa, posteriormente a las 23:00 horas toma
conocimiento que su cadver se encontraba en la Morgue; agrega que cuando estaba con el agraviado, este tena en su poder un celular color negro, tctil marca BlackBerry N 976352801.
2.6. Asimismo, el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria, ha ordenado el levantamiento del secreto
de comunicaciones del telfono celular BlackBerry N 976362801 de la empresa CLARO que cuenta con GPS, habiendo informado al empresa Claro, que la ltima llamada telefnica realizada del
equipo celular BlackBerry con su nmero de Chip 976362801 fue el da 24 de abril del 2011 a
las 18:26:16 horas, llamada que realiz al nmero 978522813 y que dur 2.12 minutos; luego al
equipo celular del agraviado a las 20.34.32 horas ingresa el chip N 976394231 que pertenece
a Ftima Mara Magdalena Teatino Briones quien se comunica al N 976394230 que tambin
se encuentra registrada a nombre de Ftima Mara Magdalena Teatino Briones, durando la llamada 9.92 minutos, a partir de ese momento dicho equipo no registra llamadas entrantes ni salientes.
2.7. Posteriormente, el da 25 de abril del 2011 a las 06:29:55 horas ingresa al equipo celular
del agraviado el chip N 976399300 que pertenece a Beder Izquierdo Alvarado, quien realiza
una llamada al N 987400655 que pertenece a Cristian Eduardo Rojas Castaeda con una duracin
de 0.30 segundos, luego esta persona a las 06:30:49 horas le devuelve la llamada durando la misma 1.90 minutos.
2.8. A las 07:19:55 horas del 25 de abril ingresa al equipo celular del agraviado el Chip de Ftima
Mara Magdalena Teatino Briones (N 976394231) quien se comunica con el N 976226091
que pertenece a la Unidad de Medio Ambiente de Minera Yanacocha y luego a las 08:26:17 lo
hace al N 976221893 que pertenece a Roberto Prez Snchez, precisando que ambas llamadas
se realizaron del sector Carretera a Yanacocha Km. 24, lugar donde trabaja Ftima Mara Magdalena
Teatino Briones. A partir de esa fecha, del equipo celular del agraviado y con el chip de Ftima se
han realizado gran cantidad de llamadas a diferentes nmeros entre ellos a Juan Carlos Vsquez Reyes (19 llamadas), hasta el da 27 de abril del 2011 a las 17:48.24 horas cuando el chip se
Ftima es cambiado a otro equipo celular con cdigo EMAIL N 35605803891000.
2.9. De esta manera, se establece que luego del fallecimiento del agraviado David Saldaa Rodrguez, su equipo celular BlackBerry ha sido utilizado con los chips N 976394231 y N 976399300
cuyos titulares segn el levantamiento de secreto de comunicaciones son Ftima Mara Magdalena Teatino Briones y Beder Izquierdo Alvarado, lo cual nos permite concluir que dicho equipo
celular se encuentra en su poder.
2.10. Se concluye que el equipo celular del agraviado se encuentra en poder de Ftima Mara
Magdalena Teatino Briones, por lo siguiente:
a) Porque de su declaracin se advierte que la ltima vez que estuvo con el agraviado y sus amigos
fue el 24 de abril hasta antes de las 19:00 horas, refiere que se haba retirado porque a esa hora tena que asistir a una misa en la iglesia San Franciso, sin embargo segn el informe remitido por le
empresa Claro a las 20.34.32 horas al equipo celular del agraviado ingresa el chip N 976394231
que pertenece a Ftima Mara Magdalena Teatino Briones y que se comunica con el N 976394230
que tambin se encuentra registrada a su nombre por un espacio de 9.92 minutos, en este sentido
se advierte que Ftima esta faltando a la verdad en el sentido que a las 19:00 horas ya no se encontraba con el agraviado, mxime si el testigo Jacinto Arturo Revilla Moncada ha referido que cuando se encontraba con el agraviado (entre las 22:00 y 23:00 horas) tomando cerveza en el grifo El
Amigo, el agraviado se ha encontrado con su equipo celular ya que intent llamar a Ftima, pero
ya no tena batera.
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Decisiones fiscales
5. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA DETENCIN PRELIMINAR
En el presente caso, concurren todos los requisitos previstos por el artculo 261, inciso 1 pargrafo
a) del Cdigo Procesal Penal[73] para la procedencia de la detencin preliminar. As tenemos:
a) En primer lugar, nos encontramos frente a un caso en el cual no se presenta el supuesto de flagrancia, debido a que los hechos han ocurrido el 25 de abril del 2011 y los presuntos autores del mismo
no han sido intervenidos y/o capturados.
b) Existen razones suficientes elementos de conviccin para considerar que las personas de Ftima Mara Magdalena Teatino Briones y Eder Izquierdo Alvarado, tengan participacin el robo con
subsecuente lesiones graves y muerte en agravio de David Saldaa Rodrguez ocurrido el da 25 de
abril del 2011, por cuanto se ha determinado que a partir de las 06:29:55 horas da 25 de abril
del 2011, han utilizado el celular del agraviado insertando los CHIPS de su propiedad de manera alternada, segn se advierte del reporte de llamadas entrantes y salientes y titulares de lnea
emitido por la empresa de telefona Claro, por tanto, es evidente que estas personas tengan en su
poder el equipo celular del agraviado. Adems, el delito objeto de imputacin tiene como pena cadena perpetua.
c) Existe probabilidad de fuga por parte de los investigados, teniendo en cuenta que por la naturaleza del delito investigado y el estado de las actuaciones preliminares, es inminente que al tomar
conocimiento los imputados de la existencia de un levantamiento del secreto de comunicaciones
del telfono celular del agraviado, del cual se evidencia que la fiscala y divincri encargados de la
investigacin, han determinado que el celular del agraviado se encuentra en su poder desde el 25
de abril de 2011 (fecha en la cual fue encontrado muerto en el ro Mashcon) y que se encuentran
involucrados en los hechos que se investiga, inmediatamente van a darse a la fuga, ocultando y/o
destruyendo el equipo celular del agraviado y dems evidencias necesarias para el esclarecimiento
de los hechos, aunado a ello que la pena a imponer es sumamente grave.
6. FUNDAMENTOS JURDICOS
6.1. Constitucin Poltica del Estado
- Artculo 2, inciso 24 pargrafo f) que precisa: (...) Toda persona tiene derecho: a la libertad y
seguridad personales; en consecuencia, nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y
motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrancia. El detenido debe ser
puesto a disposicin del juzgado dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
6.2. Cdigo Procesal Penal
- Artculo 253, que seala la restriccin de derechos fundamentales requiere expresa autorizacin
legal y se imponen con respeto al principio de proporcionalidad y cuando existan suficientes elementos de conviccin. Adems, solo tendr lugar cuando fuere indispensable y por el tiempo necesario para prevenir riesgos de fuga, impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad
y evitar el peligro de reiteracin delictiva.
- Artculo 255, que seala las medidas de restriccin solo se impondrn por el juez y a solicitud
del fiscal.
- Artculo 262, que establece la motivacin del auto de detencin preliminar.
- Artculo 164, que seala que la detencin preliminar solo durar 24 horas.
[73]
Seala el artculo 261, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal: El juez de la investigacin preparatoria a solicitud del fiscal, sin trmite
alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictar mandato de detencin preliminar cuando: a) No se presente
un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso puede desprenderse cierta posibilidad
de fuga.
601
602
Decisiones fiscales
La gravedad de la pena a imponer al imputado, y por ello la efectividad
de la misma, posibilita establecer un concreto peligro de fuga, esto es,
que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia y con ello la ineficacia
del proceso penal, de igual manera, mal podra establecerse que los imputados tendran un eventual arraigo, si se tiene en cuenta que precisamente
con motivo de la funcin pblica que desarrollaba cometi el hecho delictivo que se les imputa y es de prever que a consecuencia de ello ya no seguirn laborando en dicha entidad pblica por el presente hecho delictivo que
se les imputa, todo lo cual conlleva a establecer la falta de arraigo laboral
en esta ciudad y ante la gravedad de la pena a imponrsele el peligro de
fuga se objetiviza de manera ms que razonables.
Debe sealarse, adems, que estando los imputados en libertad entorpecern la actividad investigatoria.
1. INDICADOR: PELIGRO DE FUGA
1.1. SUBINDICADOR: ARRAIGO
Domicilio: no
Residencia habitual: no
Asiento de la familia: no
Negocios: no
Trabajo: no
Facilidades para abandonar el pas: s
Facilidades para permanecer oculto: s
1.2. SUBINDICADOR: GRAVEDAD DE LA PENA: segundo prrafo del artculo 395 CP
1.3. SUBINDICADOR: EL DAO
Importancia del dao resarcible: Administracin Pblica
Actitud del imputado: no
Actitud voluntaria del imputado: no.
1.4. SUBINDICADOR: COMPORTAMIENTO
Durante el procedimiento: no
Otro procedimiento anterior: no
Sometimiento a la persecucin penal: no
2. INDICADOR: PELIGRO DE OBSTACULIZACIN
2.1. SUBINDICADORES:
El imputado destruir elementos de prueba: s
El imputado modificar elementos de prueba: s
El imputado ocultar elementos de prueba: s
El imputado suprimir elementos de prueba: s
El imputado falsificar elementos de prueba: s
El imputado influir para que sus coimputado informe falsamente: s
El imputado influir para que testigos informen falsamente: s
El imputado influir para que peritos informen falsamente: s
El imputado influir para que su coimputados se comporten de manera desleal: s
El imputado influir para que testigos se comporten de manera
desleal: s
El imputado influir para que peritos se comporten de manera desleal: s
603
Expediente
Caso N
: 46-2012
Especialista
: Dr.
Escrito N
: 01
Documento de identidad
: 08618675
Nombres y apellidos
Documento de identidad
: 06064762
604
Decisiones fiscales
como agente de seguridad en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables sobre el examen
ordenado, la misma que consult con el psiclogo David Antonio Vizcarra Domnguez y el Asistente Administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, la posibilidad de practicarse el examen de evaluacin psicolgica en dicha entidad gubernativa (Mimp), mas no el Instituto de Medicina Legal,
debido a que poda ser observado, toda vez que le corresponda pasar dicho examen en el local de
Medicina Legal ubicado cerca del C.C. Polvos Azules.
Tercero: Evacuada conforme corresponden tanto la disposicin de investigacin preliminar, como
la de Formalizacin y Continuacin Preparatoria, este Despacho Fiscal Anticorrupcin orden la
organizacin y preparacin de determinados actos de investigacin, de lo cual ha llegado a establecerse con meridiana claridad que a ambos imputados, les asiste la condicin de funcionario y/o servidor pblico conforme as lo han reconocido en sus respectivas declaraciones y de acuerdo a los
Contratos Sujeto a la Modalidad por Servicio Especifico de fecha 27/09/06 y 04/01/10, los mismos
que han sido renovados hasta la actualidad mediante addendas. En cuanto al investigado David Antonio Vizcarra Domnguez, tiene como funcin la elaboracin de evaluaciones psicolgicas de la
Divisin Medicina Legal del Ministerio Pblico (con sede en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables), mientras que en cuanto a la persona de Luis Alejandro Cornejo Urbano tena por
funcin recepcionar toda la documentacin concerniente a este tipo de evaluaciones en su calidad
de asistente administrativo. Por lo tanto, estaban facultados para realizar el trmite y la posterior
evaluacin psicolgica requerida por la denunciante.
Cuarto: As las cosas, queda evidente que en el presente caso denunciado, queda evidenciado que los
investigados requeridos, valindose de las facultades conferidas en razn de sus cargos, pretendan
influir en el resultado de la evaluacin psicolgica que se le deba practicar al denunciante Alberto Bradi Ruiz Espinoza pese a que este debi de realizarse en el Instituto de Medicina Legal, por
lo cual el psiclogo Forense David Antonio Vizcarra Domnguez efectu para ello y condicionando
todo, a la entrega de un requerimiento espurio, ascendente a la suma de S/. 200.00; conforme as lo
ha reconocido en su declaracin. En cuanto a la persona del tambin requerido, asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano, era el encargado de recepcionar la documentacin y programar las fechas de evaluacin de los requirentes, aceptando este ltimo su plena colaboracin en
los hechos denunciados, al haber solicitado al denunciante inicialmente la suma de S/. 500.00 para
la realizacin de dicho examen, conforme as lo reconocido en su declaracin.
Quinto: Asumido conocimiento este despacho fiscal, de manera coordinada y conjunta con efectivos
policiales de la DIRCOCOR - PNP, llev a cabo el operativo de revelacin del delito el 12/10/2012.
En dicho operativo, se procedi a fotocopiar y certificar la cantidad de S/. 200.00 (doscientos nuevos
soles), en billetes de denominaciones y series siguientes: Un (01) billete de denominacin de cien
nuevos soles (S/. 100.00) con nmero de Serie A5343019G; Un (01) billete de denominacin de
cien nuevos soles (S/. 100.00) con nmero de Serie A5343020G, los cuales fueron impregnados
el reactivo compatible con luz algena, dejando constancia de ese acto en el acta fiscal correspondiente. Posteriormente el da del Operativo donde los investigados fueron encontrados en flagrancia
delictiva, levantndose el acta de intervencin policial y el acta de ejecucin de diligencia corporalprueba de Contraste de Reactivo UV-203 en polvo amarillo fluorescente invisible de la fecha; siendo que, los billetes marcados fueron encontrados en una mesa metlica ubicada en la parte posterior
del escritorio de Luis Alejandro Cornejo Urbano, mueble que estaban dentro del dominio del intervenido; asimismo, sometido este a la prueba de reactivo UV, se obtuvo como resultado positivo
para reaccin fluorescente en la cara interna de los dedos de la mano derecha e izquierda, as como
en la zona dorsal de las mismas manos. Hechos que demuestran que el investigado Cornejo Urbano
recibi los dos billetes de cien nuevos soles. Seguidamente se formul la respectiva acta de incautacin de los billetes previamente fotocopiados e impregnados con reactivo UV, los cuales luego de
la intervencin fueron debidamente homologados con la participacin de este despacho fiscal anticorrupcin. Mencin aparte merece citar que la intervencin antes descrita ha sido filmada desde
605
606
Decisiones fiscales
se les imputa, todo lo cual conlleva a establecer la falta de arraigo laboral en esta ciudad y ante la
gravedad de la pena a imponrsele el peligro de fuga se objetiviza de manera ms que razonables.
Debe sealarse adems que estando los imputados en libertad entorpecern la actividad investigatoria.
1. INDICADOR: PELIGRO DE FUGA
1.1. SUBINDICADOR: ARRAIGO
Domicilio: no
Residencia habitual: no
Asiento de la familia: no
Negocios: no
Trabajo: no
1.2. SUBINDICADOR: GRAVEDAD DE LA PENA: segundo prrafo del artculo 395 del CP
1.3. SUBINDICADOR: EL DAO
Durante el procedimiento: no
607
LA PRESENCIA DEL PROCESADO PARA EL JUZGAMIENTO (NO PARA ASEGURAR SU PRESENCIA DURANTE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA)
6.- Siendo as, lo expuesto por el artculo 274 del Cdigo Procesal Penal
debe interpretarse y/o aplicarse concordadamente con el fin que persigue
la prisin preventiva segn lo dispuesto por el artculo 253 del mismo texto
legal. En este sentido, si tenemos en cuenta que la finalidad de la prisin
preventiva es asegurar la presencia (sujecin) del imputado en el proceso penal, a efectos de garantizar una debida investigacin de los hechos, hacer posible el juzgamiento y asegurar la ejecucin de la pena
(cumplimiento de la sancin estatal); de ninguna manera debe entenderse
que la prolongacin de la prisin preventiva procedera nicamente cuando la causa penal se encuentre en etapa de investigacin preparatoria, sino
su procedencia se refiere a cualquier etapa del proceso, pero, sobre todo,
en la etapa del juicio oral, que constituye la etapa ms importante del proceso penal, por cuanto es donde se ha de actuar los diferentes medios de
prueba ofrecidos por el Ministerio Pblico con el objeto de lograr la imposicin de una pena.
608
Decisiones fiscales
Exp. Judicial N 13-2011
Especialista: Miguel Guevara Salazar
Carpeta Fiscal N 01-2011
Fiscal responsable: Dr. JUAN MANUEL ROMERO ROBLES
REQUIERE PROLONGACIN DE PRISIN PREVENTIVA
SEOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
RAMIRO SALVADOR DAZ DEL CASTILLO, fiscal provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca, con domicilio procesal en Jr. Sor Manuela Gil S/N Urb. La
Alameda de esta ciudad, a usted digo:
I. PETITORIO
De conformidad con lo establecido por el artculo 274 concordado con el artculo 253 del Cdigo
Procesal Penal, solicito a su despacho la PROLONGACIN por CUATRO (04) MESES de la
prisin preventiva dictada contra el acusado ELMER AMRICO ARRIBASPLATA VARGAS,
contra quien pesa mandato de prisin preventiva, solicitud que se realiza conforme a los fundamentos que se exponen a continuacin:
II. FUNDAMENTOS DEL REQUERIMIENTO
1. Sucede que el acusado Elmer Amrico Arribasplata Vargas fue intervenido el flagrancia de delito por Trfico Ilcito de Drogas el 24 de diciembre del ao 2010, habiendo dictado su Despacho
mandato de prisin preventiva el 7 de enero de 2011 mediante resolucin N tres, disponiendo su
internamiento en el Establecimiento Penal de Cajamarca (Ex Huacarz). El plazo de dicha medida
de coercin procesal fue dispuesto por 09 meses, por lo que contados desde el 24 de diciembre del
2010, fecha en que fue capturado, dicho plazo vencera el 23 de setiembre de 2011.
2. Comoquiera que el plazo de la prisin preventiva est por vencer sin que se haya programado audiencia de juicio oral donde se resolver de modo definitivo el presente proceso penal, nuestro despacho solicita que se prorrogue el plazo de la prisin preventiva hasta por el plazo de 04 meses, al
amparo de lo establecido por el artculo 274 inciso 01 del Cdigo Procesal Penal.
3. Debemos precisar que el artculo 274, inciso 01 del Cdigo Procesal Penal establece como presupuestos para la procedencia de la prolongacin de prisin preventiva dos supuestos: a) la existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y;
b) La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia de encontrarse en
libertad; PRESUPUESTOS QUE NO DEBEN INTERPRETARSE DE MANERA AISLADA,
SINO DE MANERA CONCORDADA Y SISTEMTICA CON EL FIN O FINALIDADES
QUE PERSIGUE LA PRISIN PREVENTIVA SEGN EL NUEVO ORDENAMIENTO
PROCESAL PENAL.
4. Respecto al primer presupuesto existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin tenemos que si bien el presente proceso no ha sido
declarado complejo, sin embargo, por la naturaleza de los actos de investigacin realizados (testimoniales, pericias, etc.), ha requerido una prolongacin de la investigacin, la misma que se realiz
mediante Disposicin N 05-2011 de fecha 5 de mayo de 2011, debido a que an faltaba una cantidad significativa de actos de investigacin, encontrndose justificado el haberse prolongado la investigacin por 45 das, situacin que tambin justifica se prolongue la prisin preventiva, conforme a
lo sealado por Neyra Flores[74]1 en el sentido de que cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario
de la investigacin, debe tambin solicitar la prolongacin de la prisin preventiva.
[74]
NEYRA FLORES, Jos. Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigacin Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 526.
609
610
Decisiones fiscales
Pblico ha sido respetuoso de los plazos procesales (incluyendo la prrroga de la investigacin),
habiendo emitido oportunamente la acusacin.
Por los fundamentos antes expuestos debe declararse fundado el requerimiento, y de este modo
evitar situaciones de impunidad, contrarias a nuestra funcin encomendada.
III. FUNDAMENTOS JURDICOS
CDIGO PROCESAL PENAL
1.- Artculo 274 inciso 01, que establece como presupuestos para la procedencia de la prolongacin
de prisin preventiva, la existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin, as como la posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin
de la justicia de encontrarse en libertad.
2.- Artculo 253, que establece los principios y fines de la prisin preventiva.
3.- Acuerdo Plenario N 02-2008 de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, sobre prisin preventiva, plazo de investigacin, reparacin civil y reglas de conducta, que establece la procedencia
de la prolongacin de la prisin preventiva.
IV. ELEMENTOS DE CONVICCIN
Teniendo en cuenta que el presente requerimiento es uno de puro derecho, los elementos de conviccin adjuntados estn orientados a acreditar la complejidad de los actos de investigacin que justific una prolongacin de la investigacin preparatoria y, por ende, justifica la prolongacin de la
prisin preventiva de la acusada. En ese sentido se ofrece:
1.- Disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria.
2.- Disposicin de prrroga del plazo de investigacin preparatoria.
3.- Disposicin de conclusin de investigacin preparatoria.
4.- Requerimiento de acusacin.
5.- Acta de intervencin policial.
6.- Acta de registro domiciliario, constatacin de equipaje, apertura de equipaje, prueba de campo
y comiso de droga, pesaje y lacrado de droga.
7.- Quince (15) tomas fotogrficas.
8.- Dictamen Pericial de Qumica de Droga N 11419/10.
9.- Dictamen Pericial Toxicolgico N 008/11.
10.- Hoja Bond A4 con inscripcin a computador y dirigido al acusado.
11.- Declaraciones testimoniales de los efectivos policiales Guzmn Vergara Peralta y Csar Alberto Hernndez Cisneros.
12.- Declaraciones del acusado.
PRIMER OTROS: Pongo en conocimiento, que se adjunta copias simples de los elementos de
conviccin teniendo en cuenta que la carpeta original se encuentra en el juzgado por haberse emitido acusacin.
SEGUNDO OTROS: Se hace conocer que el acusado Elmer Amrico Arribasplata Vargas se
encuentra interno en el Centro Penitenciario de Cajamarca - Ex Huacariz, tiene domicilio procesal
ubicado en Jr. Hunuco N 704, abogado defensor Dr. Alejandro Lujan Garca.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted seor juez, se sirva declarar fundado el presente requerimiento.
Cajamarca, 1 de septiembre de 2011.
* Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Cajamarca.
611
Expediente N 540-2012
Especialista:
Escrito:
REQUIERE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE COMUNICACIONES
SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE PACASMAYO
CONSTANTE CARLOS VALOS RODRGUEZ, coordinador de la Fiscala Provincial Penal
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de la Libertad - Sede Trujillo, ante usted digo:
Bajo el amparo del num. 10 del artculo 2 de la Constitucin y el artculo 230 del CPP 2004 recurro
solicitando el levantamiento de secreto de comunicaciones de los telfonos domiciliarios y mviles
correspondientes a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JEQUETEPEQUE, PABLO MARTN LVAREZ CASTAEDA, RICHARD DANY MONTEZA SNCHEZ, AUGUSTO JOS
PREZ RAMREZ, EDGAR JAVIER QUISPE CRUZ, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS
GENERALES CIXS EIRL E INCO CONTRATISTAS GENERALES SAC; para que se informe
a este despacho respecto del lapso que va desde enero de 2010 hasta la fecha sobre: 1. Los nmeros
correspondientes a cada uno de los telfonos; 2. Las comunicaciones que hubieran mantenido entre ellos, su fecha y duracin, precisando en el caso de los telfonos mviles los lugares
en que se encontraba cada uno de los interlocutores; 3. El nombre de los titulares de las lneas con los que los telfonos de la Municipalidad Distrital de jequetepeque, Pablo Martn
lvarez Castaeda, Richard Dany Monteza Snchez, Augusto Jos Prez Ramrez, Edgar Javier Quispe Cruz, Construcciones y Servicios Generales Cixs Eirl e Inco Contratistas Generales SAC Han establecido comunicacin; lo cual hago en razn de los siguientes fundamentos:
1
ELEMENTOS DE CONVICCIN QUE SUSTENTAN LA IMPUTACIN
Hecho imputado
Mediante Informe N 077-2011/MDJ/JDU de fecha 16 de junio de 2011, la Jefatura de Desarrollo
Urbano solicita la ejecucin del servicio elaboracin de perfiles de proyectos de inversin pblica
para 6 obras a ejecutarse en ese mismo ao 2011.
612
Decisiones fiscales
En consecuencia, mediante Resolucin de Alcalda N 063-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de
2011 emitida por el investigado Pablo Martn lvarez Castaeda Alcalde de la Municipalidad Distrital de Jequetepeque se aprueba el expediente de contratacin.
Ese mismo 21 de junio, con Resolucin de Alcalda N 064-2011-MDJ/A, lvarez Castaeda aprueba las bases administrativas a solicitud del comit de seleccin (Informe N 008-2011/MDJ/JDU).
De esta manera, la Municipalidad Distrital de Jequetepeque convoca al Proceso de Seleccin de
Menor Cuanta N 006-2011-MDJ/CEP - primera convocatoria para la ejecucin del servicio de
elaboracin de perfiles de inversin pblica con fecha 22 de junio de 2011; sin embargo, a dicho
proceso de seleccin no se presenta ningn postor, por lo que se declara desierto el proceso y se
procede a convocar por segunda vez. Sin embargo, no se public la declaratoria de desierto de este
proceso en el Seace dentro del da siguiente como prescribe el artculo 78 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado sino que se registro en el Seace recin el 2 de julio de 2011, es
decir despus de 08 das. Asimismo, no se requiri el informe que analice las causas del desierto
como lo exige el mismo reglamento.
Es as que se procede a convocar el proceso de seleccin de Menor Cuanta N 006-2011-MDJ/CEP
- segunda convocatoria con un valor referencial de S/. 25,000.00 nuevos soles, subindose al Seace
la convocatoria el da 4 de julio de 20011 a las 23:46 horas, es decir, fuera del horario de atencin
de la entidad edil.
En esta convocatoria se aprecia que el registro de participantes se realizar nicamente el da siguiente 05 de julio desde las 07:30 a 15:30 horas, sin embargo el Comunicado N 001-2009-OSCE/PRE
de fecha marzo de 2009, de manera taxativa establece que el plazo para el registro de participantes
en estos tipos de procesos de seleccin es desde el da siguiente de la convocatoria incluso hasta
antes de la hora de presentacin de propuestas. De esta manera se buscaba restringir indebidamente
la posibilidad de ser postor, porque segn la normativa vigente solo puede postor quien se encuentra previamente registrado.
Ms an, la presentacin de propuestas es el 06 de julio de 2011 de 8:00 a las 12:00 horas, por lo
que no se cumpli con los establecido en el artculo 24 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado que prescribe que entre la convocatoria y la presentacin de propuestas en estos tipos de
procesos debe mediar no menos de 2 das hbiles, es decir, 48 horas de publicitacin.
Es de sealar que en las bases administrativas elaboradas por el comit especial permanente conformado por los investigados Richard Dany Monteza Snchez, Augusto Jos Prez Ramrez y Edgar
Javier Quispe Cruz, se observa en el captulo III referente a los requerimientos tcnicos mnimos
que en el acpite de trminos de referencia se detalla que el servicio consistir en la reformulacin
de estudios definitivos a nivel de expediente tcnico, y no simples estudios de perfil, como lo detalla la resolucin que aprueba el expediente de contratacin y las bases, por lo que no se trata de un
servicio sino de una consultora de obras que exige mayores plazos y requisitos para su realizacin.
No solo eso, sino que dentro de la documentacin de presentacin obligatoria para admitir la propuesta tcnica se exige acreditar experiencia del postor tanto en la actividad como en la especialidad, sin embargo, ni la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento exigen acreditar la
experiencia del postor como documentacin obligatoria ni como requisito tcnico mnimo para su
admisin, sino como factores de evaluacin de una propuesta tcnica ya admitida (artculo 46 del
Reglamento); ms an, las bases establecen que si no se cumple con estas exigencias se descalificarn las propuestas que hayan sido presentadas.
Tenemos que se exige acreditar:
Experiencia en la actividad: durante los ltimos 05 aos en elaboracin de estudios de preinversin
y consultoras en general por un monto total de 5 veces el valor referencial (25,000 mil soles) = 125
613
614
Decisiones fiscales
forma que no cumpla con lo exigido en las bases, y no debi otorgarse la buena pro. No solo eso,
sino que en el caso del contrato N 2 solo se presenta el contrato y no el acta de conformidad, sino
solo unos recibos por honorarios donde se verifica que no est fehacientemente comprobado la cancelacin por parte de la municipalidad contratante, como lo exige las bases.
De esta manera, los dos contratos restantes no suman el monto exigido por las bases, esto es, de
5 veces el valor referencial (S/. 125,000.00 soles) sino solo S/. 52,000.00 soles.
- Respecto de la acreditacin en la experiencia en la especialidad, se observa que se presenta 3 contratos referente tambin a consultoras de obras y no a servicios como exige las bases; adems los
contratos N 2 y 3 de fecha diciembre 2004 - febrero de 2005 y aos 2005-2006, respectivamente
tiene una antigedad mayor de los ltimos 5 aos a la fecha de postulacin; y respecto del contrato que resta no cumple con lo exigido en las bases, en el sentido de que debe sumar un monto de 2
veces el valor referencial.
- Incluso respecto del personal propuesto se observa que no se cumpli con lo exigido en las bases,
as tenemos que:
El jefe del proyecto (Marco Antonio Aldea Jaime), no acredita su experiencia de 8 aos que exige
las bases con constancias ni certificados de trabajo, sino solo con ficha de buena pro.
El especialista en estudios en general (Jos Sebastin Huertas Polo) tampoco acredita 8 aos de experiencia, y los certificados presentados estn a nombre de Ingeotec EIRL pero no hay documento
que acredita que el es gerente general de esta empresa, solo en CV lo menciona.
El especialista en mecnica de suelos o geotecnia (Roberto Carlos Castillo Velarde) no acredita 8
aos de experiencia sino solo 5 aos.
No se propone a ningn especialista en medio ambiente como exige las bases.
Elementos de conviccin
- Resolucin de Alcalda N 063-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 que aprueba expediente de contratacin.
- Resolucin de Alcalda N 064-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 aprueba las bases a solicitud del comit de seleccin.
- Convocatoria de fecha 04 de julio subido al Seace para el proceso de seleccin de Menor Cuanta N 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria para la ejecucin del servicio de elaboracin de
perfiles de inversin pblica.
- Bases administrativas del proceso de seleccin de Menor Cuanta N 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria.
- Registro de participantes de fecha 5 de julio de 2011
- Acta de otorgamiento de la buena pro de fecha 6 de julio de 2011.
- Expediente de propuesta tcnica y econmica del consorcio Moche.
2
CALIFICACIN JURDICA
La intervencin de Pablo Martn lvarez Castaeda, Richard Dany Monteza Snchez, Augusto Jos
Prez Ramrez y Edgar Javier Quispe Cruz se adecua al tipo penal de negociacin incompatible tipificado en el artculo 399 del Cdigo Penal en los siguientes trminos: El funcionario o servidor
pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal, en razn a que han direccionado el
otorgamiento de la buena pro para la contratacin del Consorcio Moche.
615
616
Decisiones fiscales
que implica una lesin al aparato estatal (deber de lealtad) y un incumplimiento de sus funciones como funcionario pblico. Es de entender y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se vali de la complicidad y cooperacin del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo
Urbano, quien se encargara de recibir el dinero por parte de la denunciante.
3.2. Proporcionalidad de la medida
En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia
sobre los derechos fundamentales, la invocacin del principio de proporcionalidad resulta plenamente vlida tambin tratndose del control de este
tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicacin es siempre la presencia
de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin
es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio
o valor favorecido con la intervencin o restriccin. El test est compuesto
por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.
En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de
proporcionalidad, hemos sugerido que la decisin que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer
anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la
perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos sealado, verificar
si existen medios alternativos al optado, en este caso por el juez, que es
quien ha tomado la medida. Se trata del anlisis de relacin medio-medio,
esto es, de una comparacin entre medios; el medio elegido por quien est
interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos
medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente,
en un tercer momento, y siempre que la medida haya superado con xito
los test o pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin
entre principios constitucionales en conflicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la
afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro.
Juicio de idoneidad o adecuacin: La decisin de limitar el derecho de las
comunicaciones en el delito de corrupcin de funcionarios en las modalidades de cohecho pasivo especfico y cohecho pasivo propio corresponde
al juicio de legitimidad que el juez debe hacer de la modalidad empleada,
esto es, a que los agentes del delito habran empleado las comunicaciones
telefnicas para solicitar y/o ofrecer beneficios econmicos recprocamente,
a sabiendas que es realizado con el objeto de influir en un resultado favorable en el examen psicolgico a practicrsele al denunciante Alberto Bradi
Ruiz Espinoza, a cambio de un beneficio econmico para ambos encartados.
La necesidad: En este acpite traeremos a colacin la jurisprudencia nacional que nos dice que el Derecho Penal es objetivo, real, cierto concreto y su
aplicacin est en funcin de realidades materiales, no de ficciones formales o subjetivas apreciaciones que puedan resultar como consecuencia de la
617
Expediente N
: 229-2012
Caso N
: 46-2012
Especialista
: Dr. Miranda
Escrito N
: 01
618
Decisiones fiscales
218, 226, 230 y 233 del Cdigo Procesal Penal, procedemos a requerir que vuestro Despacho dicte
la MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS - CONTROL DE COMUNICACIONES con el
objeto que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones Amrica Mviles - Claro y
Movistar - Telefnica del Per S.A.A. informen a este Ministerio Pblico lo siguiente:
a) Informar los titulares de las lneas de telefona celular; as como nos remitan un cuadro conteniendo informacin acerca de los usuarios y/o abonados y/o clientes de los siguientes nmeros
telefnicos:
b) Detallar el trfico de llamadas que hayan acaecido el da 11 de octubre de 2012 entre los 04
telfonos celulares indicados en el literal a). Esto es: informar el detalle de llamadas entrantes y
salientes, con indicacin de duracin e imei, con indicacin de fecha, hora y tiempo de duracin de
las llamadas, as tambin direccin donde se encontraban fsicamente los celulares al momento de
producirse las citadas llamadas, con ubicacin de celdas activas, sms e imei, los chips que fueron
insertados en dichos aparatos telefnicos, la localizacin al tiempo real de las lneas telefnicas e
imei, los mensajes de texto y e-mail entrantes y salientes y la ubicacin de IP de dichos celulares.
II. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN EL REQUERIMIENTO
1. Hechos materia de imputacin
1.1. Conforme fluye de la denuncia verbal que contiene la notitia criminis los denunciantes Maribe
Roxana Quezada Salinas y Alberto Bradi Ruiz Espinoza precisan que con fecha 11 de octubre del
2012 acudieron a la seccin de Medicina Legal ubicado en las instalaciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a efectos de que se le practique la evaluacin psicolgica al segundo
de los citados ello por cuanto refiere haber sido vctima de violencia familiar, siendo atendidos
por el asistente administrativo el hoy encartado Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien mostrara su aquiescencia para el examen requerido, sin embargo, tambin le refiri que ello estara supeditado a un ilegal requerimiento: acto de corrupcin ascendiente a S/. 500.00 (quinientos y 00/100
nuevos soles), lo que inclua adems el ingreso de dicho informe, a la comisara correspondiente.
1.2. El espurio requerimiento fue ratificado por el psiclogo del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico y coinvestigado David Vizcarra Domnguez al momento en que este conferenciara
con la denunciante. Es as que el propio encartado profesional de la salud le confirma el cohecho
formulado, aduciendo que cobraban ms, sin embargo, haran una excepcin por tratarse de ella
conocida por ser trabajadora del Mimp, habida cuenta que, cuando un abogado pretende un simple
trmite el costo ascendente oscila entre los S/. 300.00 a S/. 350.00, con lo cual quinientos soles no
era nada por el trmite que le iba a hacer. La denunciante en contraparte, precis no contar con la
suma requerida, aun as hizo la salvedad que consultara con su pareja, ante lo cual el psiclogo forense solicit le facilite el numero del mvil de su pareja (991949075), efectuando el funcionario
denunciado, la llamada de su propio celular (948114229), indicndole al denunciante Ruiz Espinoza
que ante el Oficio N 873-12-Region-Policial-Divter-Norte-3-CR-VF, deba presentarse a las instalaciones de Medicina Legal del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, porque ah lo estaba
esperando; siendo presenciado todo ello por la propia denunciante, quien luego procedi a retirarse.
1.3. Minutos ms tarde, y ya habindose retirado del consultorio psicolgico, la denunciante procedi a comunicarse con su pareja, vindose sorprendida cuando del lado receptor le contestara el
propio denunciado Vizcarra Domnguez, quien le refiri que baje porque la estaban esperando.
Una vez retornara a la citada oficina, efectivamente encontr tanto al psiclogo forense como a su
pareja, indicando el primero que le cobraran doscientos soles porque eran de condicin econmica
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Decisiones fiscales
el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional. Exp. N 2235-2004-AA/TC.
En este punto, se precisa, que tal como es de apreciarse que el hecho delictivo atribuido consiste
en que el imputado David Antonio Vizcarra Domnguez solicit a la denunciante Quezada Salinas
S/. 200.00, condicionando sus funciones entre las que destacan las evaluaciones y expediciones de
informes y protocolos psicolgicos al pago de un acto de corrupcin (cohecho), a efecto de favorecer en un examen psicolgico al conviviente de esta, lo que implica una lesin al aparato estatal
(deber de lealtad) y un incumplimiento de sus funciones como funcionario pblico. Es de entender,
y queda meridianamente establecido, que dicho profesional se vali de la complicidad y cooperacin del asistente administrativo Luis Alejandro Cornejo Urbano quien se encargara de recibir el
dinero por parte de la denunciante.
3.2. Proporcionalidad de la medida
En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los derechos
fundamentales, la invocacin del principio de proporcionalidad resulta plenamente vlida tambin
tratndose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicacin es siempre la
presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos
principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad
debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos
en cuestin es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restriccin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.
En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, hemos
sugerido que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino,
a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o
adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos
sealado, verificar si existen medios alternativos al optado, en este caso por el Juez, que es quien
ha tomado la medida. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin
entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en
un tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos previos, debe
proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu
rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la
afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
Juicio de idoneidad o adecuacin: La decisin de limitar el derecho de las comunicaciones en el
delito de corrupcin de funcionarios en las modalidades de cohecho pasivo especfico y cohecho pasivo propio, corresponde al juicio de legitimidad que el juez debe hacer de la modalidad empleada,
esto es, a que los agentes del delito habran empleado las comunicaciones telefnicas para solicitar
y/o ofrecer beneficios econmicos recprocamente, a sabiendas que es realizado con el objeto
de influir en un resultado favorable en el examen psicolgico a practicrsele al denunciante
Alberto Bradi Ruiz Espinoza, a cambio de un beneficio econmico para ambos encartados.
La necesidad: En este acpite traeremos a colacin la jurisprudencia nacional que nos dice que el
Derecho Penal es objetivo, real, cierto concreto y su aplicacin est en funcin de realidades materiales, no de ficciones formales o subjetivas apreciaciones que puedan resultar como consecuencia
de la interpretacin de las normas en un plano meramente abstracto o terico, en esas condiciones,
el Derecho Penal no es til y ningn derecho es til, sino en la medida que se adecua y se basa en
una realidad material real [Expediente N 45-2001, Segunda Sala Penal Especial Anticorrupcin
de la Corte Superior de Justicia de Lima]; para ello debe armonizarse el Derecho Procesal Penal
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Decisiones fiscales
67 a 69 de la carpeta fiscal precisa que entre otras especies en posesin del intervenido se le encontr: un equipo telefnico celular color plateado y blanco marca Blackberry, cuyo nmero
telefnico proporcionado fue: 999 894 908.
5.3. La denunciante MARIBEL ROXANA QUEZADA SALINAS, con domicilio real en Av. Las
Mercedes N 218, Pueblo Joven Los ngeles, distrito de El Rmac, siendo que en el Acta de Denuncia Verbal y Declaracin, recibida en este Despacho de investigacin obrante a folios 01 a 03
de la carpeta fiscal, proporciona como telfono celular de contacto: 997 323 242.
5.4. El denunciante ALBERTO BRADI RUIZ ESPINOZA, con domicilio real en Av. Las Mercedes N 218, Pueblo Joven Los ngeles, distrito de El Rmac, siendo que en el Acta de Denuncia
Verbal y Declaracin, recibida en este Despacho de investigacin obrante a folios 04 a 06 de la
carpeta fiscal, proporciona como telfono celular de contacto: 991 949 075.
VI. DE LA FORMA DE LA MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS - CONTROL DE COMUNICACIONES
a) Informar los titulares de las lneas de telefona celular; as como nos remitan un cuadro conteniendo informacin acerca de los usuarios y/o abonados y/o clientes de los siguientes nmeros
telefnicos:
b) Detallar el trfico de llamadas que hayan acaecido el da 11 de octubre de 2012 entre los 04
telfonos celulares indicados en el literal a). Esto es: informar el detalle de llamadas entrantes y
salientes, con indicacin de duracin e imei, con indicacin de fecha, hora y tiempo de duracin de
las llamadas, as tambin direccin donde se encontraban fsicamente los celulares al momento de
producirse las citadas llamadas, con ubicacin de celdas activas, sms e imei, los chips que fueron
insertados en dichos aparatos telefnicos, la localizacin al tiempo real de las lneas telefnicas e
imei, los mensajes de texto y e-mail entrantes y salientes y la ubicacin de IP de dichos celulares.
c) Debiendo disponer que la informacin se remita al Tercer Despacho de la Segunda Fiscala
Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima, con
domicilio procesal en jirn Lampa 597, con esquina de jirn Mir Quesada 309 Cercado de Lima,
a fin de viabilizar la respuesta de las entidades telefnicas, disponiendo que la diligencia sea ejecutada por las mencionadas instituciones en el trmino de SETENTA Y DOS HORAS con el apercibimiento indicado del artculo 230.4 del CPP.
VII. ELEMENTOS DE CONVICCIN
Los elementos de conviccin que sustentan el presente requerimiento obran en la carpeta fiscal, procediendo a detallarlos a continuacin:
a) Acta de denuncia verbal y Declaracin de Maribel Roxana Quezada Salinas, del 11 de octubre
de 2012.
b) Acta de denuncia verbal y Declaracin de Alberto Bradi Ruiz Espinoza, del 11 de octubre de 2012.
c) Dos billetes cada uno del valor de S/. 100.00 (cien nuevos soles), con las Series A5343019G y
A5343020G.
d) Declaracin del imputado Luis Alejandro Cornejo Urbano, quien reconoce los hechos denunciados por Doa Maribel Roxana Quezada Salinas.
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Decisiones fiscales
familiares o terceros, influyan sobre su hija (agraviada) y exconviviente u
ofrezca ddivas (dinero), con el fin de que estas se retracten, no declaren o
declaren falsamente en el juicio oral y, de esta manera, verse favorecido ilcitamente en el proceso. Como es bien sabido, es evidente que en este tipo
de casos, las vctimas o testigos por la relacin de parentesco que existe con
el imputado, estn expuestas a ofrecimientos de dinero u otros beneficios
para que cambiar de versin.
Por ello, seor juez, a efectos de evitar que en un hecho tan grave, como
es la violacin sexual de una menor de 08 aos de edad cometido por su padre, tanto la agraviada como su madre se vean influenciadas por promesas,
ddivas o manipulaciones, para perjudicar el proceso penal, resulta procedente que se reciba sus declaraciones va prueba anticipada y, de esa manera, evitar que en juicio oral declaren situaciones distintas a las declaradas inicialmente o no asistan a dicha diligencia, mxime si debemos tener en cuenta que el imputado es una persona econmicamente solvente, situacin que
facilita el ofrecimiento de ddivas a la agraviada y su madre.
La declaracin de la menor agraviada tiene vital importancia en el juicio
oral y va ser decisiva para que el juez de juzgamiento emita la decisin final
(sentencia), debido a que es la persona que ha sido objeto de agresin
sexual por parte de su padre, y quien va relatar la forma, modo y circunstancias de cmo ocurrieron los hechos; igual importancia para el juicio, tiene
la declaracin de Yolanda Raico Aguilar, madre de la menor agraviada, por
cuanto conoce las circunstancias en que el imputado sac de su domicilio a
la menor, as como el estado en que regres y cmo y por qu su hija le coment que fue objeto de violacin sexual por su padre, asimismo porque el
imputado ha sido el nico sustento econmico para ella y la menor agraviada. Por ello, es necesario cautelar sus declaraciones va actuacin de prueba
anticipada, caso contrario existe un peligro latente que no concurran a declarar a juicio oral por ofrecimiento de promesas, ddivas o manipulacin ().
4. CIRCUNSTANCIAS DE SU PROCEDENCIA QUE NO PERMITAN SU
ACTUACIN EN EL JUICIO
Como se reitera, existe el riesgo fundado que tanto la menor agraviada como
su madre Yolanda Raico Aguilar, no concurran al juicio oral a rendir sus declaraciones, debido a que estn expuestas a ofrecimientos de promesas, ddivas o manipulaciones por parte del imputado, sus familiares u otros; ello
debido a la relacin de familiaridad que existe entre estas con el imputado
y la solvencia econmica que posee el imputado, lo cual posibilita el ofrecimiento de una serie de promesas y/o entrega de dinero y bienes a la agraviada y su madre teniendo en cuenta que el imputado ha sido el nico sustento econmico de estas, adems durante la investigacin preliminar se ha
puesto en manifiesto los actos de manipulacin por parte del imputado, as,
por ejemplo, como lo ha referido la propia agraviada en la entrevista fiscal,
luego de que el investigado abus sexualmente le pidi que no cuente a su
madre ya que si lo haca tena que irse a la ciudad de Lima para que no le
metan a la crcel y no les iba dar nada, situacin que gener que la menor
no comente inicialmente lo sucedido a su madre y que se resista a contarle cuando esta le insista que le diga lo que le pasaba por advertir un comportamiento distinto, hecho que se corrobora con la propia declaracin de
Yolanda Raico Aguilar (pregunta N 03).
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: Miguel Guevara
CARPETA FISCAL
: 102 - 2011
FISCAL RESPONSABLE
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Decisiones fiscales
de la menor), sin embargo en la presente investigacin, el imputado VCTOR CHILON DURAND
es padre biolgico de la menor de iniciales E.E.CH.R. y exconviviente de la madre de esta, Yolanda Raico Aguilar.
Que, existiendo vnculo de consanguinidad entre la menor agraviada y el investigado, existe un
riesgo latente que el investigado a travs de otros familiares o terceros, influyan sobre su hija (agraviada) y exconviviente u ofrezca ddivas (dinero), con el fin de que estas se retracten, no declaren o
declaren falsamente en el juicio oral y, de esta manera, verse favorecido ilcitamente en el proceso.
Como es bien sabido, es evidente que en este tipo de casos, las vctimas o testigos por la relacin
de parentesco que existe con el imputado estn expuestas a ofrecimientos de dinero u otros beneficios para que cambiar de versin.
Por ello, seor juez, a efectos de evitar que en un hecho tan grave como es la violacin sexual de
una menor de 08 aos de edad cometido por su padre, tanto la agraviada como su madre se vean influenciadas por promesas, ddivas o manipulaciones, para perjudicar el proceso penal, resulta procedente que se reciba sus declaraciones va prueba anticipada y, de esa manera, evitar que en juicio
oral declaren situaciones distintas a las declaradas inicialmente o no asistan a dicha diligencia, mxime si debemos tener en cuenta que el imputado es una persona econmicamente solvente, situacin
que facilita el ofrecimiento de ddivas a la agraviada y su madre.
La declaracin de la menor agraviada, tiene vital importancia en el juicio oral y va ser decisiva
para que el juez de juzgamiento emita la decisin final (sentencia), debido a que es la persona que
ha sido objeto de agresin sexual por parte de su padre, y quien va relatar la forma, modo y circunstancias de cmo ocurrieron los hechos; igual importancia para el juicio, tiene la declaracin de Yolanda Raico Aguilar, madre de la menor agraviada, por cuanto conoce las circunstancias en que el
imputado saco de su domicilio a la menor, as como el estado en que regres y cmo y porque su
hija le coment que fue objeto de violacin sexual por su padre, asimismo porque el imputado ha
sido el nico sustento econmico para ella y la menor agraviada. Por ello, es necesario cautelar sus
declaraciones va actuacin de prueba anticipada, caso contrario existe un peligro latente que no
concurran a declarar a juicio oral por ofrecimiento de promesas, ddivas o manipulacin.
3. NOMBRE DE LAS PERSONAS QUE DEBEN INTERVENIR
En ambas diligencias debern participar:
La menor agraviada de iniciales E.E.CH.R.
La madre de la menor, seora YOLANDA RAICO AGUILAR.
La abogada defensor de la agraviada, Dra. CARMEN ESTHER OWEN LOZANO, con Reg. ICAC
N 1410 y con domicilio procesal en Jr. Apurmac N 694 Segundo Piso, Oficina 138 - Barrio Pueblo Libre - Cajamarca.
El abogado defensor del investigado, Dr. JUAN MIGUEL TAPIA SILVA con Reg. ICAC N 100,
con domicilio procesal en Jr. Amazonas N 679 Tercer Piso.
Un perito psiclogo que designe la Divisin de Medicina Legal de Cajamarca, a fin de que asista
a la menor en su declaracin, conforme lo prev el artculo 378, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal.
Fiscal responsable del caso.
4. CIRCUNSTANCIAS DE SU PROCEDENCIA QUE NO PERMITAN SU ACTUACIN
EN EL JUICIO
Como se reitera, existe el riesgo fundado que tanto la menor agraviada como su madre Yolanda Raico
Aguilar, no concurran al juicio oral a rendir sus declaraciones, debido a que estn expuestas a ofrecimientos de promesas, ddivas o manipulaciones por parte del imputado, sus familiares u otros; ello
debido a la relacin de familiaridad que existe entre estas con el imputado y la solvencia econmica que posee el imputado, lo cual posibilita el ofrecimiento de una serie de promesas y/o entrega de
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NDICE GENERAL
Presentacin ............................................................................................
PRIMERA PARTE
CAPTULO PRIMERO
El proceso del CPP de 2004 segn la jurisprudencia de la Corte Suprema
(Sentencias de casacin, autos de calificacin y acuerdos plenarios)
I. Introduccin .......................................................................................
II. Ttulo Preliminar ................................................................................
1. Oralidad vs. escrituralidad ............................................................
2. Legalidad vs. oralidad ...................................................................
3. Debido proceso y garanta de averiguacin lcita de la verdad ....
4. Motivacin ....................................................................................
5. Inmediacin ..................................................................................
6. Impugnacin .................................................................................
7. Imparcialidad ................................................................................
8. Igualdad procesal ..........................................................................
9. Ne bis in idem ...............................................................................
10. Prueba ...........................................................................................
III. Medios tcnicos de defensa ..............................................................
1. Cuestin previa .............................................................................
2. Cuestin prejudicial ......................................................................
3. Excepcin de improcedencia de accin ........................................
4. Excepcin de prescripcin ............................................................
IV. Sujetos procesales .............................................................................
1. Imputado y tutela judicial de derechos .........................................
2. Persona jurdica.............................................................................
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ndice general
CAPTULO SEGUNDO
Seleccin y gestin fiscal de casos en el CPP de 2004
I. Introduccin .......................................................................................
II. Seleccin de casos ..............................................................................
1. El hecho no es tpico .....................................................................
2. El hecho no es punible ..................................................................
3. El hecho tpico no constituye delito ..............................................
4. La accin penal se ha extinguido ..................................................
III. Gestin de casos................................................................................
1. El rechazo de los casos que carecen de pronstico positivo de
xito ..............................................................................................
2. Empleo intensivo de salidas alternativas y mecanismos de simplificacin......................................................................................
IV. Conclusin ........................................................................................
Modelos de decisiones fiscales de seleccin de casos .......................
001 Improcedente formalizar investigacin preparatoria en el delito de apropiacin ilcita cuando el bien se ha perdido por negligencia del denunciado..........................................................
002 Improcedente formalizar investigacin preparatoria en el delito de estafa cuando no se verifica un engao por parte del autor sino simples mentiras .........................................................
003 Improcedente formalizar investigacin preparatoria en el delito de lesiones por haberse actuado dentro del riesgo permitido
del trfico rodado .....................................................................
004 La decisin de formalizar investigacin preparatoria no puede
ser arbitraria .............................................................................
005 Arbitrariedad de formalizar investigacin cuando anulada por
el fiscal superior una disposicin de archivo la totalidad de
elementos de conviccin recolectados durante la investigacin ampliatoria favorecen al investigado ...............................
006 La imputacin de responsabilidad penal en los delitos comunes no requiere de recurrir a la clusula del actuar en lugar de
otro (art. 27 de CP)...................................................................
007 En los delitos de usurpacin (art. 202 de CP), la violencia
debe recaer sobre la persona ....................................................
008 Improcedente formalizar y continuar investigacin preparatoria cuando el injusto es insignificante ......................................
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201
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009
010
011
012
013
Improcedente formalizar y continuar investigacin preparatoria cuando no se pueden satisfacer las exigencias de la imputacin suficiente .......................................................................
Improcedente formalizar investigacin preparatoria en el delito de estafa cuando el resultado se debe a que la vctima ha infringido sus deberes de autoproteccin ....................................
Improcedente formalizar y continuar investigacin preparatoria cuando existe un pronstico negativo de xito en la persecucin penal .............................................................................
Las actuaciones policiales poseen presuncin iuris tantum de
veracidad. Uso de las mximas de experiencia en la valoracin de los elementos de conviccin ........................................
Improcedente perseguir penalmente por hechos que fueron archivados con anterioridad por su falta de tipicidad (sin importar para ello que en el intento de nueva persecucin se consignen tipos penales distintos) ......................................................
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CAPTULO TERCERO
Formulacin de cargos penales e imputacin necesaria
I. Introduccin .......................................................................................
II. Marco normativo ................................................................................
1. Internacional .................................................................................
2. Nacional ........................................................................................
III. Contenido formal ..............................................................................
IV. Marco temporal ..................................................................................
V. Contenido material .............................................................................
1. En la disposicin de inicio de diligencias preliminares ................
2. En la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria ...........................................................................
3. En el requerimiento acusatorio .....................................................
VI. Casos problemticos .........................................................................
VII. Consecuencias de la infraccin del Derecho ...................................
VIII.Imputacin necesaria y Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116 ........
1. Aspectos positivos ........................................................................
A. Delimitacin progresiva del objeto del proceso.....................
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ndice general
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351
353
357
SEGUNDA PARTE
DECISIONES FISCALES
Inadmisibilidad de denuncia .............................................................. 391
017 Inadmisibilidad de denuncia por ausencia de una narracin
mnimamente detallada de los hechos...................................... 391
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404
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480
ndice general
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