Ausencia

] Situacin de una persona que se encuentra en paradero desconocido, de la

que no se han tenido noticias durante un tiempo prolongado y que obliga a
adoptar medidas de administracin y conservacin de su patrimonio. La
declaracin judicial de ausencia se sustancia por el procedimiento de
jurisdiccin voluntaria, y debe ser iniciada a instancia de parte.
CC, arts. 181 a 198; LEC1881 arts. 1.811 a 1.824 en relacin con Disp.
Derog. nica LEC-2000.
Desaparicin; Representante del ausente.
(Derecho Civil) Estado de una persona de la que se ignora si vive o no
todava. A diferencia de la desaparicin, ningn acontecimiento particular
hace presumir su defuncin. La ley del 28 de diciembre de 1977 establece el
rgimen de la ausencia.
Derecho Civil
En sentido general se define la ausencia como la no presencia de la persona
en su domicilio oresidencia, existiendo un estado de indecisin acerca de su
existencia.

Dentro de este genrico concepto, es tradicional en la doctrina, y lo hace

tambin el Cdigo, distinguir tres situaciones: Ausencia presunta o de
hecho, Ausencia declarada y Presuncin de muerte o Declaracin de
fallecimiento, fases tericamente sucesivas, aunque no necesariamente en
la prctica.

La idea capital de esta reglamentacin est, como dice OGYAR, en la

pugna entre dos presunciones: la de vida y la de muerte del ausente,
debilitndose la primera fortalecindose la segunda en funcin del tiempo
transcurrido desde la desaparicin o las ltimas noticias y de las
circunstancias de aqulla, y adoptndose medidas de carcter ms amplio a
medida que se afirma la presuncin de muerte.

Naturaleza jurdica.

Para la doctrina mayoritaria, la ausencia es un hecho con influencia sobre la

situacin jurdica, a su vez, la necesidad de una institucin supletoria que se
encargue del cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos del
ausente.

I. Ausencia presunta o defensa del desaparecido (arts. C.C. 2.031-2.037

L.E.C.).

Son presupuestos de esta situacin: 1) Que una persona haya desaparecido

de su domicilio o del lugar de su ltima residencia. 2) Que no se hayan
tenido de ella ms noticias en dichos lugares (y no sea posible ponerse en
comunicacin con ella, SERRANO). 3) Que no exista representacin legtima
ni voluntaria del desaparecido. 4) Que inste el procedimiento para
interesada o el ministerio fiscal, entendiendo SERRANO que sern parte
interesada los designados en el artculo 182 (pues quien puede lo ms
puede lo menos), y todos aqullos a quienes urja por un inters patrimonial
o moral una actuacin del desaparecido que pare ste no pueda aplazarse
sin perjuicio grave. 5) Que exista una situacin de necesidad perentoria
porque el desaparecido deba comparecer en juicio o le afecten negocios que
no admitan demora sin perjuicio grave.

Se trata, en doto caso, de un procedimiento de marcado carcter cautelar

que instaura una situacin que se extinguir con la vuelta del ausente (o sus
noticias), la declaracin de ausencia o fallecimiento o la prueba de su
muerte, o por la aparicin de un apoderado del desaparecido.

Efectos.

a) Patrimoniales.

A. Nombramiento de defensor del desaparecido por el juez, que le investir

de las facultades que crea precisas para proveer a la conservacin del
patrimonio del desaparecido y sus negocios urgentes y le facultar para
comparecer en el juicio en su representacin.

Se trata de un representante legal y especial, que slo tiene las facultades

que el juez, a su prudente arbitrio y con intervencin del ministerio fiscal
(art. 2.031 L.E.C.) le haya sealado a los fines anteriores, no extendindose
al orden familiar (sin perjuicio de que coincidan el titular de la patria
potestad y el defensor en una misma persona).

El C.C. y la L.E.C. establecen para el nombramiento del defensor el siguiente

orden de llamamientos: 1. El cnyuge presente mayor de edad no separado
legalmente. 2. El pariente ms prximo hasta el cuarto grado, tambin
mayor de edad y por este orden (art. 2.033 L.E.C.) el mayor de los hijos, el
ascendiente ms prximo de menos edad, el mayor de los hermanos. 3. A
falta de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notaria, el juez
designar persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del
ministerio fiscal.

El defensor no puede ejercer el cargo sin formalizar con intervencin del

ministerio fiscal inventario de los bienes muebles y descripcin de los
inmuebles del desaparecido, salvo actuaciones concretas autorizadas
especialmente por el juez por su urgencia (art. 2.037 L.E.C.), toda su
actuacin requiere previa autorizacin y posterior aprobacin judicial, si
bien el juez puede moderar e incluso dispensar esta intervencin (art. 2.033
L.E.C.), y al expirar el cargo deber rendir cuentas al juez o al ausente
reaparecido, excepto de aquellas gestiones que requirieron autorizacin
previa y obtuvieron aprobacin posterior del juez.

Por lo dems, opina la doctrina que la actuacin del defensor, sus derechos
y obligaciones, responsabilidad, etc., se regirn analgicamente por las
normas del mandatario, pero sin la facultad del artculo 1.730 C.C. cuando la
rendicin de cuentas se haya hecho al juez.

B. Adopcin por el juez de las medidas necesarias para la conservacin del

patrimonio del desaparecido, en su caso.

b) Familiares.

La patria potestad se ejercer exclusivamente por el progenitor presente,

salvo circunstancias graves que no lo aconsejen a criterio del juez (arts. 156
C.C. y 2.034 L.E.C.).

Si el desaparecido es viudo (o no es conocido, o ha fallecido, o est privado

de la patria potestad el otro progenitor) y existen hijos menores, se les
proveer de tutor (art. 2.035 L.E.C.). Se trata de un supuesto especial de
tutela transitoria que, a falta de otras, creemos deber regirse por las
normas del C.C. en materia de tutela, toda vez que en su actual redaccin
se han suprimido ya el protutor y el consejo de familia, trasladando al juez
sus funciones, como para el caso que estudiamos haca la L.E.C.

II. Ausencia declarada (arts. 182 a 192 C.C. y 2.038 a 2.047 L.E.C.).

Se abre esta situacin mediante una declaracin judicial obtenida previo un

procedimiento de jurisdiccin voluntaria segn las normas de los artculos
2.038 y ss. de la L.E.C., a instancia de parte interesada o del ministerio fiscal
y fundada en el concurso de los plazos y circunstancias del artculo 183 a
192 C.C. y 2.039 a 2.047 L.E.C., pero debindose matizar, como dice
SERRANO, que dado que el artculo 190 habla de persona constituida en
ausencia y no de persona declarada en ausencia, debe entenderse que

la regulacin de los derechos eventuales del ausente se ha de aplicar

tambin a quien se halla en ausencia conforme al artculo 183, aunque no
exista declaracin judicial.

El plazo para que proceda la declaracin de ausencia es de uno a tres aos

segn el desaparecido no haya dejado o s apoderado con facultades de
administracin de todos sus bienes. Entiende la doctrina que los plazos se
contarn desde la desaparicin o, si tras ella ha habido noticias del ausente,
desde la emisin de las ltimas recibidas, siempre que emanen del ausente
o de persona digna de crdito.

En cuanto al mandatario, el poder deber constar en documento pblico y

referirse a los bienes propios del ausente, pues normalmente el juez
atribuir la administracin de los gananciales al cnyuge presente (art.
1.388) y la de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad
corresponder al progenitor presente (art. 156 C.C.).

Por otra parte, aclara el artculo 183 que, aunque el ausente haya dejado
apoderado para la administracin de sus bienes, si caduca el mandato, o
fallece o renuncia justificadamente -o injustificadamente (SERRANO)- el
mandatario (y debe entenderse que siempre que se extinga el mandato por
cualquier otra causa) proceder la declaracin de ausencia si al producirse
dichos eventos ha transcurrido ya un ao desde las ltimas noticias o, por
falta de ellas desde la desaparicin, quedando claro, pues, que el plazo no
se cuenta desde la extincin del mandato.

Efectos.

A. Extincin de los mandatos del ausente (art. 183 C.C.).

B. Representante del ausente. En el acto en que se declara la ausencia el

juez nombrar representante del ausente a la persona que corresponda
segn el orden de llamamientos del artculo 184, si bien por motivo grave
puede alterarlo. Este orden es el siguiente:

1. Cnyuge mayor de edad no separado legalmente ni de hecho.

2. Hijo mayor de edad, prefiriendo, si hay varios, a los que convivan con el
ausente y del mayor al menor.

3. Ascendiente ms prximo mayor de edad de una u otra lnea.

4. Hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el

ausente, prefiriendo el mayor sobre el menor.

5. A falta de los anteriores, la persona solvente y de buenos antecedentes

que designe el juez, odo el ministerio fiscal (Rte. Dativo).

La Compilacin aragonesa establece su propio orden en el artculo 8..

Se trata, dice SERRANO, de una representacin legal y de cargo obligatorio

(segn demuestra el art. 185 al aplicar al representante dativo las causas de
excusa de los tutores) y nico (lo que no impide que el representante pueda
comisionar a otros para la realizacin de ciertos actos de administracin del
patrimonio del ausente).

Son obligaciones del representante: 1. La pesquisa de la persona del

ausente. 2. Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su
representado. 3. Prestar la garanta que el juez fije, rindindose cuentas
semestralmente (se exceptan el cnyuge, los hijos y los ascendientes). 4.
Conservar y defender el patrimonio del ausente obteniendo los rendimientos
normales de que fuera susceptible. 5. Observar las normas que sobre
posesin y administracin de los bienes del ausente establece la L.E.C. 6.
Satisfacer las obligaciones alimenticias y las afecciones que pesen sobre el
patrimonio del ausente. 7. Si tiene la posesin temporal, restituir el
patrimonio cuando cese la representacin, bien a otro representante de
mejor derecho (art. 187), bien al ausente o sus herederos, pero haciendo
suyos los frutos percibidos y los debidos percibir desde que aqulla
intervino, segn declaracin judicial (art. 187, p. 2). Si el representante es
hermano del ausente, deber restituir tambin las rentas reservadas. 8. Si
es representante dativo, deber rendir cuentas al ausente o a sus
sucesores, no as los representantes legtimos, salvo que otra cosa
determine el juez (art. 2.045 L.E.C.).

Son aplicables al representante dativo, en cuanto se adapten a su especial

representacin, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela, as como
las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (art. 185 C.C.).

En cuanto a los derechos del representante, hay que distinguir:

- Legtimos: Administran los bienes sin ms limitaciones que las impuestas

por el juez, teniendo la posesin temporal de los mismos y haciendo suyos
los frutos y rentas en la cuanta que el juez seale atendidas las
circunstancias del patrimonio y las familiares del ausente y, si el
representante es hermano, no pudiendo retener ms de los dos tercios de
los productos lquidos del patrimonio (art. 186).

- Dativos: Administran el patrimonio del ausente con licencia judicial,

excepto para las actividades autorizadas con carcter general por el juez,
teniendo derecho a la remuneracin de tutor.

En todo caso, el representante no puede disponer de bienes del ausente sin

autorizacin del juez, quien sealar del destino de las rentas (arts. 186 C.C.
y 2.046 L.E.C.). Sin embargo, son vlidos los actos de disposicin efectuados
por el ausente, y obligan a entregar los bienes a quien los haya adquirido,
siempre que lo pruebe por documentos fehaciente (art. 188, p. 2).

Para el caso contrario, de adquisicin de derechos por el ausente, el Cdigo,

partiendo de la duda sobre su existencia, impone ciertas cautelas. As, el
que reclama un derecho para el ausente debe probar que ste viva en el
momento en que ello era necesario para adquirir el derecho (art. 190) y los
bienes que por sucesin hubiera de adquirir el ausente, acrecen a sus
coherederos o se adjudican a quien por derecho propio pueda reclamarlos,
pero ambos, en inters del ausente, acrecen a sus coherederos o se
adjudican a quien por derecho propio pueda reclamarlos, pero ambos, en
inters del ausente, que puede no haber muerto, han de inventariarlos con
intervencin del ministerio fiscal y reservarlos hasta la declaracin de
fallecimiento, hacindolo constar as en la inscripcin de los inmuebles (arts.
191 y 192), si bien las acciones de peticin de herencia y otros derechos
que competan al ausente, sus representantes o causahabientes no se
extinguen sino por prescripcin (art. 192, p. 1).

C. En las relaciones familiares se producen esencialmente los siguientes:

1. La patria potestad se ejercer nicamente por el otro progenitor (art. 156

C.C.) o se constituir la tutela (art. 2.041 L.E.C.) a falta de aqul o si est
privado de la patria potestad.

2. A peticin del cnyuge presente, se disuelve la sociedad de gananciales

(arts. 1.393.1 y 189 C.C.).

3. Si la mujer es el representante del ausente, se le transfiere la

administracin y disposicin de los gananciales (arts. 1.378, rel. 1.389 C.C.).

4. Se destruye la presuncin de paternidad del marido de la madre

establecida en el artculo 116 (S.T.S. 19 de junio de 1968, 16 de febrero de
1968, 16 de abril de 1969).

Extincin.

Se extingue la situacin de ausencia legal: por reaparicin del ausente, por

prueba de su muerte, por la declaracin de fallecimiento, pero mientras sta
no se produzca se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en
que deba reputrsele fallecido, salvo investigaciones en contrario (art. 195
C.C.).

III. Declaracin del fallecimiento.

Se trata de una resolucin judicial dictada tras un procedimiento de

jurisdiccin voluntaria que crea para la persona la situacin jurdica de
muerte presunta (GARCA AMIGO).

Dicha declaracin procede por el transcurso de diez aos desde la

expiracin del ao natural en que se tuvieron las ltimas noticias del
ausente o, por falta de ellas, desde su desaparicin, o cinco aos, contados
del mismo modo, si al expirar este plazo el desaparecido hubiera cumplido
sesenta y cinco aos, o un ao contado de fecha a fecha para el
desaparecido en situacin de riesgo inminente de muerte por causa de
siniestro o violencia contra la vida, presumindose ello en las subvenciones
de orden poltico o social, pero debiendo haber transcurrido seis meses
desde el fin de la subversin, o dos aos desde el tratado de paz o la
declaracin oficial del fin de la guerra para los que vayan en contingente
armado, y seis y tres meses, respectivamente, desde el naufragio del buque
o el siniestro de la aeronave, para sus ocupantes (Ley de 7 de enero de
2000).

Su efecto esencial es la determinacin de la fecha a partir de la cual se

considera ocurrida la muerte, siempre como presuncin iuris tantum (art.
195 C.C.).

En el orden patrimonial, los efectos de la declaracin de fallecimiento se

concretan en la apertura de la sucesin del ausente, pero establecindose

an ciertas limitaciones y obligaciones a los herederos que conceden a la

sucesin un carcter especial fundado en que an es posible que sea
preciso restituir los bienes al ausente. Por ello los herederos no pueden
disponer a ttulo gratuito de los bienes heredados ni se podrn exigir ni
entregar los legados hasta pasados cinco aos desde la declaracin de
fallecimiento (excepto las mandas pas y benficas) y, adems, los
sucesores debern formar notarialmente inventario de los bienes muebles y
descripcin de los inmuebles (art. C.C.). Ahora bien, salvo las anteriores
limitaciones, los sucesores pueden actuar libremente sobre los bienes, por
lo que, de reaparecer el ausente, recobrar los bienes en el estado en que
se encuentren, o los subrogados de aquellos enajenados por los sucesores,
pero no los mismos bienes ni sus frutos y rentas (art. 197 C.C.).

En cuanto a la patria potestad y a la presuncin del artculo 116, vale lo

dicho antes respecto de la ausencia, pero la declaracin de fallecimiento
produce otro efecto de ndole familiar, pues es causa de disolucin del
matrimonio, segn resulta del artculo 85 C.C.

Por ltimo, la situacin creada por la declaracin de fallecimiento termina

por la prueba de la muerte real del desaparecido o por su reaparicin, en
cuyo caso se dictar por el juez auto que revoca el anterior por el que se
declar el fallecimiento.

Registro Central de ausentes.

En este Registro, hoy integrado en el Registro Civil, se harn contar las

declaraciones de ausencia y fallecimiento, las representaciones nombradas
judicialmente y su extincin, datos identificativos de los inventarios, de los
autos de concesin y escrituras de transmisin y gravamen de bienes del
ausente, y de los inventarios, escrituras de particin y adjudicacin o actas
de protocolizacin de cuadernos particionales realizadas en virtud de la
declaracin de fallecimiento en sus respectivos casos (art. 198 C.C.).

Concordancias.

Representacin, Tutela, Patrimonios especiales, Prohibiciones de

disponer, Reservas hereditarias, Patria potestad, Sociedad de
gananciales y Registro Civil.

Cuando al hecho de la desaparicin de una persona se le aade el

transcurso de un plazo de tiempo determinado, surge la situacin de
ausencia legal. El referido plazo ser de un ao en el caso de que el ausente

no hubiera dejado apoderado con facultades de administracin de todos sus

bienes; el plazo se cuenta desde las ltimas noticias del ausente y, caso de
no haberlas, desde su desaparicin. Pero tambin est previsto un plazo
ms largo, el de tres aos, para el caso de que el ausente hubiese dejado
apoderado que administrara todos sus bienes. Caben, por ltimo, plazos
intermedios entre un ao y tres aos: cuando el ausente hubiese dejado
mandatario y ste renunciara o falleciese; siempre que esto ocurra, a partir
de cumplirse el plazo de un ao ya aludido, surgir la ausencia legal.

Cdigo civil, artculos 182 y 183.

No presencia en un lugar. | Alejamiento del mismo. | En Derecho, la ausencia

es la situacin de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que
se sepa su paradero, sin constar adems si vive o ha muerto, y sin haber
dejado representante.