Departamento de Direito

A NATUREZA FILOSFICA DOS CASOS DIFCEIS DO DIREITO:

ELEMENTOS PARA UMA TEORIA DE MODELAGEM
INSTITUCIONAL
Aluna: Marcella Parpinelli Moliterno
Orientador: Noel Struchiner

Introduo
O projeto pretende ser uma incurso nas fontes filosfica dos casos difceis do direito,
quando este concebido como um sistema de regras concebe o direito como sistema de regras
(em sentido amplo, incorporando tanto regras em sentido estrito quanto princpios). A
discusso sobre os chamados hard cases teve incio com as investigaes de Herbert Lionel
Adolphous Hart e Ronald Dworkin a respeito da objetividade do direito, ou seja, da sua
capacidade de fornecer uma nica resposta correta para cada situao que aparecer sob a
gide do seu domnio. Quanto a isto, Dworkin afirma que existe uma nica resposta correta,
embora as pessoas no concordem ou no consigam chegar a ela. J Hart se mostra mais
ctico em relao a essa possibilidade, pois sustenta que em algumas situaes o Direito se
esgota sem fornecer uma nica resposta correta.
A expresso casos difceis ser utilizada neste projeto para fazer referncia aos casos do
direito para os quais no possvel encontrar uma soluo trivial, ou uma nica soluo
correta e que, portanto, deixam a comunidade jurdica perplexa sobre a maneira pelo qual
devem ser resolvidos. A elucidao e investigao das consequncias dessa definio sero
desenvolvidas dentro de uma contexto positivista, que concebe o direito como sistema de
regras.
Para Dworkin, so necessrios dois deveres para se chegar deciso correta: o encaixe e
a melhor leitura moral. Para explicar isso, analisou a idia do chain law, ou seja, do Direito
como um romance em cadeia e, assim, aquilo que um juiz vai decidir tem que estar em
conformidade (encaixe) com o que foi feito por outros juzes no passado e ele tem que fazer a
melhor leitura moral do que foi decidido anteriormente por estes juzes.
De acordo com Hart, o direito um sistema de regras (viso positivista, posio
preponderante nos dias de hoje) e a sua principal funo fornecer pautas de conduta para
possibilitar o controle social. O direito qualifica deonticamente (permite, obriga, probe)
certos comportamentos em certas circunstncias, ele regula as aes de indivduos que
pertencem a certo grupo social. Desta forma, ele pretende exercer presso no mundo,
canalizar comportamentos. Para que ele seja eficaz, necessrio que as pautas de conduta
(regras) sejam expressas em uma linguagem clara, que elas possam ser obedecidas e
conhecidas de maneira prvia. Se no fosse possvel comunicar critrios gerais de conduta,
que um grande nmero de pessoas pudessem entender, nada daquilo que ns conhecemos
como direito poderia existir.
Os casos difceis no existem somente nos sistemas jurdicos complexos e sofisticados
contemporneos, eles j existiam desde a Antiguidade, embora o debate entre Hart e Dworkin
tenha se dado nos anos 60. Vale ressaltar que aquilo que considerado um caso difcil do
direito vai variar em funo da concepo que se tem sobre natureza do direito.
Os positivistas, como vimos anteriormente com a posio de Hart, colocam o direito como
um conjunto de regras e, assim, neste contexto, os casos difceis aparecero quando existirem
problemas com essas regras. O primeiro defeito que pode existir em um sistema jurdico a
inexistncia de uma norma, o que chamado de lacuna normativa. Neste caso, h uma falta
de correlao entre as normas existentes e o caso concreto, pois no existe uma regra prvia

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para tratar este caso, gerando a ausncia de soluo para ele. O problema, aqui, lgico ou
conceitual e, para que um sistema no apresente lacunas normativas, no sentido de ausncia
total de preocupao jurdica com tal caso, ele deve apresentar princpios, termos vagos para
mostrar que o direito, de alguma forma, tocou nessa questo.
Pode haver, tambm, inconsistncia normativa, que a existncia de normas
incompatveis entre si, resultando em uma pluralidade de solues incompatveis para um
mesmo caso. Existem critrios para resolver essa inconsistncia: da especialidade, da
anterioridade, da moralidade e da hierarquia. Porm esses critrios muitas vezes entram em
contradio entre si.
Em outras ocasies, as dvidas quanto soluo so produzidas em funo de problemas
empricos e semnticos. Podemos estar diante do problema da subsuno jurdica, ou seja,
existem dificuldades na aplicao de alguma norma ao caso concreto, por no saber a qual
predicado ftico este caso em particular se aplica. Neste caso, o direito tem regras que
oferecem solues para certos casos genricos, mas no sabemos em qual desses o caso
particular deve ser includo. Isto pode decorrer de uma lacuna de conhecimento ou de uma
lacuna de reconhecimento.
A lacuna de conhecimento ocorre quando no se sabe se certo caso deve ser inserido
dentro de uma regra por falta de conhecimento a respeito dos fatos relevantes do caso. Esta
lacuna pode ser suprida, de maneira geral, pelas presunes jurdicas ou legais, que permitem
que aquele que tem que tomar a deciso determine fatos que possuem existncia legal, mesmo
no sabendo se eles ocorreram realmente no caso concreto. Ex.: nus da prova, boa-f.
J no caso da lacuna de reconhecimento, h dvidas quanto aplicao de certa norma ao
caso concreto em razo de uma incerteza intrnseca, ou seja, de uma indeterminao
semntica dos termos gerais empregados no predicado ftico (regra). So as situaes de
penumbra ou cinzentas. Essa incerteza pode ser gerada pela vagueza, pela ambigidade ou
pela textura aberta da linguagem, indeterminao lingstica indelvel e inafastvel,
garantindo que os termos empricos sejam sempre potencialmente vagos. As regras de
formao do sentido dos termos empregados na norma so ou podem ser imprecisos em
funo da textura aberta da linguagem.
Assim, Hart desenvolveu a abordagem paradigmtica e criteriolgica. Aquele que tem que
tomar a deciso deve pensar em um caso que no esteja na regio de penumbra da regra
(paradigma) e, ento, analisar as semelhanas e diferenas relevantes entre os dois casos,
buscando critrios para afastar ou conectar o caso paradigmtico e aquele que deve ser
decidido, para saber se devem ou no ser tratados da mesma forma. Mas, para chegar a esses
critrios, necessrio um juzo de valor(valorao) prvio ao de semelhana.
Portanto, o surgimento de casos difceis em um contexto positivista est relacionado
existncia de possveis defeitos no sistema de regras ou problemas no momento da
adequao das regras aos fatos concretos de um caso determinado. Os casos difceis so desta
forma, acompanhados de lacunas, mas estas apresentam naturezas distintas e vo variar em
funo da razo para surgimento deste caso. Isto quer dizer que a incompletude, relacionada
ausncia de soluo, est exclusivamente relacionada lacuna normativa.
O estudo dos casos difceis importante por trazer consequncias para o direito, para
filosofia do direito e para a atividade dos juzes. Quando reconhecemos que o fenmeno dos
casos difceis do direito no pode ser afastado, o direito se mostra indeterminado em certos
casos, apresentando lacunas. Mas o grande problema surge com os casos concretos que no
podem ser abarcados pelas regras, quando consideramos a concepo de regras exaustivas
dentro de um contexto positivista. Neste caso, o formalismo radical dos positivistas
tradicionais defende que as regras sempre oferecem uma nica resposta correta para todos os
casos concretos, basta encontr-la. Por outro lado, a escola realista norte-americana adota uma
postura ctica com relao s regras, segundo a qual, na prtica, o juiz quem decide todos os

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casos em ltima instncia, criando assim o direito. Hart desenvolve uma teoria intermediria,
na qual o juiz deve aplicar o direito nos casos claros, mas nos casos de penumbra, a atividade
criativa e construtiva tem que entrar em cena. Toda regra pode apresentar uma penumbra de
dvida, em que no sabemos se deve ou no ser aplicada, neste caso que cabe ao juiz
exercer seu poder discricionrio e, assim, tornar a regra menos vaga.
Desta forma, os modelos descritivos, tericos e normativos sobre como lidar com
regras tambm so objetos da nossa pesquisa, na medida em que, tentam explicar a maneira
pela qual os responsveis por tomar decises jurdicas justificam, devem ou podem justificar
as suas decises nesses casos especficos.
O professor Frederick Schauer apresenta quatro modelos de tomada de deciso, cada
um com uma maneira diferente de tratar as nomas do direito. De acordo com o modelo
particularista, as regras no passam de guias heursticos transparentes que apenas auxiliam na
busca do melhor resultado. Elas funcionam apenas como sugestes e, desta forma, a sua
aplicao no necessria quando indicam resultados contrrios queles que se chegaria caso
uma anlise levando em considerao todos os fatores relevantes fosse feita. No outro
extremo, possvel conceber um modelo radicalmente formalista baseado em regras. Para
tanto, feita uma opo prvia no sentido de considerar a linguagem da regra como objetivo
ltimo de referncia dos atos de aplicao normativa. Esse modelo considera as regras sempre
opacas, mas no se pode levar em considerao na deciso outros fatores que permitiriam um
resultado mais interessante, apenas as propriedades destacadas como relevantes nas regras
que direcionam as decises. J o particularismo sensvel s regras torna o cenrio do processo
de tomada de decises mais complexo e sofisticado. Nesse modelo, existe uma presuno de
que as regras devem ser respeitadas, por isso, diante de cada caso deve-se ponderar as
justificaes geradoras de regras e as justificaes substanciais para determinar a deciso.
Assim, esta presuno pode ser sobrepujada na ocorrncia de razes suficientes para tal, mas
o valor da existncia da regra passa a integrar o clculo decisrio do juiz. O ltimo modelo a
ser apresentado o formalista moderado, chamado de positivismo presumido. As regras
jurdicas identificadas pela regra de reconhecimento hartiana tm uma fora presumida, mas
no so necessariamente conclusivas, elas constituem um domnio limitado, mas no
inexorvel. Isto significa que elas elevam o limiar de fora requerido para que sejam
derrotadas, o que acontece apenas em virtude de fatores dramticos.
Objetivos
Estudar problemas que o atuante na prtica jurdica e o estudante de direito
freqentemente no refletem a respeito, apesar de lidar com eles no seu dia-a-dia. As opes
so feitas, sem muitas vezes se dar conta dos motivos envolvidos em determinada escolha.
Atravs do reconhecimento dos problemas mais recorrentes do direito, das consideraes
conceituais, descritivas e normativas sobre as normas e as formas de trabalhar com elas,
podemos discutir o tema dos desenhos institucionais, principalmente questes sobre quem
est mais apto para tomar que tipo de deciso e como as decises devem ser tomadas em
funo de certas circunstncias empricas. Para poder desenhar instituies necessrio
reconhecer os seus defeitos inerentes e indelveis e aqueles que so apenas contingente. Um
estudo sobre as fontes dos casos difceis do direito mostra-se , portanto, como condio
necessria para que se possa realizar pesquisas empricas sobre desenhos institucionais no
Brasil.
Metodologia
Para entender os casos difceis do direito necessria a compreenso dos problemas
relativos s normas. As regras so grosseiras, pois tentam se impor, tomando o lugar das
deliberaes que fazemos e tambm porque so meras generalizaes simplificadas de

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consideraes mais profundas, acabando por abranger, por isso, mais ou menos casos do que
intencionavam. Quando uma regra deixa de incorporar coisas que deveria quando medidas em
relao aos seus propsitos subjacentes chamada subinclusiva e, quando ocorre o oposto,
(abrange mais situaes do que tinha a inteno de fazer) chama-se sobreinclusiva. Porm,
isto pode ser em potencial, ou seja, a regra no ser sub nem sobreinclusiva no momento
presente, mas se tornar em um momento futuro.
Segundo Shauer, qualquer regra prescritiva pode ser reconstruda na forma Se X, ento
Y. Neste caso, X o predicado factual, o antecedente, ele determina as condies que devem
ser aferidas para que a regra seja acionada, funcionando como uma hiptese. Se esta hiptese
for acionada, aplica-se Y, que o conseqente e funciona como operador dentico da regra,
indicando se o predicado ftico proibido, permitido ou obrigatrio. O processo de criao
das regras acontece a partir de um caso particular paradigmtico, realiza-se uma
generalizao por meio de uma abstrao das propriedades consideradas relevantes para
efetividade dos seus objetivos. Assim, tais regras possuem a caracterstica da generalidade e
esta , por sua vez, responsvel pelo fenmeno da subincluso ou subreincluso.
A constatao de que certos casos caem dentro dos contornos lingsticos das regras,
mas fora de seus propsitos, mostra que a prtica jurdica um cenrio de escolhas sobre
como lidar com essa situao. Discutiremos os modelos de tomada de deciso a partir da
definio de regras anteriormente analisada. Ser feita uma anlise da literatura que oferece
esse tipo de tratamento das regras e consideraes crticas sobre a sua utilidade para discutir
diferentes modelos de tomada de decises jurdicas. Os modelos so formas de se adaptar aos
fenmenos da sobre e subincluso. Exemplos reais e imaginrios sero utilizados para ilustrar
os argumentos apresentados.
A maior parte dos pontos que sero trabalhados est sendo desenvolvida no mbito das
discusses semanais sobre o livro recm lanado, Thinking Like a Lawyer, do Prof.
Frederick Schauer, sobre o pensamento, raciocnio e os mtodos argumentativos jurdicos. Os
encontros so realizados sob a orientao do professor e orientador do projeto, Noel
Struchiner, e envolve a presena de alunos do doutorado, mestrado e graduao.
Outro ponto bastante interessante a questo da akrasia, um dos problemas
relacionados regra. a ao de uma pessoa que contraria o seu melhor juzo sobre o que
fazer em determinada situao. Atravs da anlise dessa questo poderamos tentar elucidar
uma situao em que, apesar de concordar com a regra e saber que ela deve ser seguida, a
pessoa age contrariamente ela. Para tanto, estamos enfrentando essa problemtica com
leituras e debates quinzenais em um grupo de mestrado e doutorada montado pelo
departamento de filosofia da universidade, sob orientao do Prof. Danilo Marcondes.
Desta forma, estamos desenvolvendo estudos relacionados a problemtica das normas
para atingirmos o nosso objetivo de compreenso dos casos difceis, que esto presentes em
todos os sistemas normativos jurdicos.
Concluses
O nosso sistema jurdico apresenta diversos problemas, como a inexistncia de regras
previamente confeccionadas para casos no antecipados, a indeterminao lingustica dos
termos empregados nessas prescries, a inconsistncia normativa e at mesmo regras que
apresentam resultados no desejados quando empregadas em determinado caso. Sendo assim,
o conhecimento desses problemas e a anlise dos modelos j desenvolvidos para solucion-los
mostra-se essencial para a compreenso dos casos difceis do direito.
Referncias
1-ARISTTELES. tica a Nicmaco. Editora dipo, 2007.
2- HART, H.L.A. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1999.
3- PLATO. Protgoras. Editora Relgio DAgua,1999.

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4-SCHAUER, F. Thinking Like a Lawyer: A new introduction to legal reasoning. Harvard

University Press, 2009.
5- STROUD, S. Weakness of Will. In: Stanford Encyclopidia of philosophy,2008.
6-STRUCHINER, N. Aplicao e Consequncias da Noo de Textura Aberta da
Linguagem para Filosofia do Direito. In: AnaLgos: Anais da I SAF-Puc. Rio de Janeiro:
Booklink, 2001.
7- STRUCHINER, N. Uma Anlise da Noo de Casos Difceis do Direito em um Contexto
Positivista. Direito, Estado e Sociedade. Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro,
n17, ago-dez 2000, pp83-93 .INSS 1516-6104.
8- STRUCHINER, N. O Direito como um Campo de Escolhas. In: Dogmtica Jurdica,
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9- STRUCHINER, N. Posturas Interpretativas e Modelagem Institucional: A Dignidade
(Contingente) do Formalismo Jurdico. In: Daniel Sarmento. (Org.). Teorias Contemporneas
de Direito Contitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009.
10- STRUCHINER, N. O 'aparente' paradoxo das regras: por uma teoria revisionista da noo
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Encontro Nacional de Filosofia - ANPOF. So Leopoldo : Editora Unisinos, 2008. p. 530531.