RESMENES DEL LIBRO:

Filosofa del Derecho y Paradigmas epistemolgicos.

De la crisis del Positivismo a las Teoras de la Argumentacin Jurdica y sus
Problemas

Elaborado por: Abg. Sebastin Chavarra

Captulo Primero: El agotamiento del positivismo jurdico

1.- El positivismo jurdico como tradicin
Posicin de Hart se utiliza (en base a la tradicin utilitarismo o positivismo legal), como
base para establecer una generalidad de lo que se puede entender por positivismo, en
rechazo a la comprensin del mismo como una esencia. Siguen esta lnea Olivecrona,
Ross.
En base a la caracterizacin de Bobbio se hace una revisin del tema para este captulo.
Para Bobbio, el positivismo jurdico son tres cosas:
Primero, como una aproximacin epistemolgica no-valorativa al estudio del derecho
(afrontando la distincin entre el derecho que es y el que debera ser), que pretende el rigor
cientfico y la coherencia formal; la verificacin emprica del objeto.
En segundo lugar, el positivismo es la Teora del Derecho, que tiene seis afirmaciones: la
tesis coactiva (las tesis de las fuentes sociales), b) la teora imperativa de la norma jurdica,
c) la tesis legalista, d) la tesis de la plenitud del ordenamiento; e) la tesis de la coherencia
del ordenamiento jurdico, tesis de la aplicacin mecanicista (logicista) de las normas.
Tercer lugar: el positivismo jurdico como una ideologa sobre el derecho que asienta sobre
la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia confiere al derecho que es
por el solo hecho de existir, un valor positivo prescindiendo de toda consideracin acerca
de la correspondencia con el Derecho ideal. Sostiene por el positivismo como ideologa la
tesis de la obediencia.

2.- Las principales debilidades de la teora jurdica positivista

2.1.- El concepto de Derecho y la supuesta independencia entre el mtodo, la teora y el
elemento ideolgico
Posibilidades de que se pueda mantener alguna de las tesis del positivismo y que se pueda
rechazar algunas en vista de que las mismas se fueron poniendo en tela de juicio desde
1945 (fin de la segunda guerra mundial).
Aparece, para el caso, que la ideologa cientfica rechaza la teora de la obediencia por
razones heterogneas pero confluyentes. Problemas con la tesis de la obediencia, conexin
terica entre la tesis de la obediencia y de la coaccin. As como existen problemas y
discrepancias con respecto a esta tesis, ocurre con la de las fuentes sociales y la pretensin
de a-valoracin.
Desarrollo de la comprensin Kelsiana de Derecho y crtica.
2.2.- El problema de la aplicacin del Derecho. Insuficiencias dinmicas de la teora
positivista.

La teora positivista no plantea problemas slo por su modo de abordar el concepto de

derecho y su abordaje sino tambin cuando se considera desde la perspectiva prctica
(dinmica jurdica).
Crticas a al legalismo y logicismo jurdico que estaba estrechamente con el dogma de la
separacin de poderes.
Dentro de toda la crtica aparece que las valoraciones de orden tico y poltico las que dan
lugar a la eleccin de uno y otro mtodo y de una u otra proposicin interpretativa.
2.3.- La proyeccin de las deficiencias metodolgicas sobre el resto de la Teora Jurdica
Positivista
Cada de la tesis legalista. El problema de los principios. El rechazo al normativismo por el
carcter inevitable de lo valorativo y la necesidad de admitir que la adjudicacin consiste en
una verdadera decisin suponen que la norma legal y las restantes normas positivas no
bastan para la solucin de los casos.

3.- Un intento de refundar el positivismo jurdico a fines del Siglo XX: Inclusive legal
positivism
Plantear si el positivismo jurdico de nuestros das puede aceptar estas crticas que se la ha
hecho a lo largo del captulo sin que ello implique su disolucin o abandono. Aparicin del
positivismo incluyente como refundacin del positivismo jurdico.
Conclusin del captulo a manera de obertura para plantear lo siguiente: qu sentido tiene
mantener como rasgo identificativo del derecho si los valores y criterios ticos ya no
parecen ser obstculo para la identificacin de un derecho a obedecer y en los
planteamientos ms completos tampoco para la objetividad del conocimiento.

Captulo Segundo: Del positivismo a las Teoras de la Argumentacin

La nueva retrica de Ch. Perelman
Primera teora de la argumentacin fue propuesta y desarrollada por Perelman. Aparece con
el afn de dar respuesta al problema de la racionalidad del juicio de valor, cuestionada por
el neopositivismo.
La propuesta contiene:

Rechazo del absolutismo epistemolgico

Defensa del pluralismo

La reflexin de Perelman se dirige al ncleo problemtico de la razn prctica, sus

posibilidades y propuesta de racionalidad retrica como modelo que mejor se ajusta al
mbito de la praxis.
1.- Proyeccin de la teora en el campo de Derecho
Es necesario superar la idea de que se base el razonamiento nicamente y desde la lgica
formal. Rechazo del absolutismo epistemolgico y la defensa del pluralismo.
Discusin sobre si existe o no una lgica especficamente jurdica. Su importancia no
estriba en la silogstica, sino en el modo en que se lleva a cabo la seleccin de las premisas
del silogismo jurdico. Ni la premisa mayor ni la menor pueden obtener mediante un
procedimiento silogstico ni mediante medio alguno de prueba evidente.
Algunas insuficiencias, indefiniciones y quiebra: el recurso al auditorio universal constituye
un craso voluntarismo si se entiende nicamente como un recurso para dirigirse a l;
oscuridad en la comprensin de auditorio como tal. Perelman elude ofrecer pautas
normativas para la argumentacin.
El mrito principal de la propuesta de Perelman, estriba, segn el autor, en haber destacado
la importancia de tomar en cuenta a los interesados de la sentencia en orden a construir la
argumentacin.
2.- Entre el auditorio y la racionalidad discursiva: la teora de la argumentacin de A.
Aarnio
Toma como base o est construida a partir de los conceptos aportados por Perelman. Su
modelo est constituido para el mbito especficamente jurdico.
Punto de partida: la imposibilidad de derivar en forma lgico-deductiva las proposiciones
interpretativas relativas a los textos normativos a partir de sus fuentes y la consiguiente
ausencia de univocidad de las mismas. Tales proposiciones no pueden ser ni verdaderas ni
falsas. Y se acuerdan de acuerdo a los parmetros de la coherencia suficiente dentro de un
todo que tambin debe ser coherente. Ese todo es el conjunto de los materiales
interpretativos.

El sistema de Aarnio se basa en los conceptos de coherencia, aceptabilidad y consenso y

todos ellos se remiten a la necesidad del auditorio arrastrando las dificultades que ste ya
lleva consigo. Existe auditorio concreto y auditorio ideal.
El pluralismo se presenta como un problema de nuestras sociedades pues no cabe esperar
que el consenso al que aspira la argumentacin sea unnime, ni tampoco que exista una
nica forma de vida y en consecuencia un orden nico de valores en cada sociedad.
Aparece el concepto de que se reduzca al mximo la arbitrariedad y para ello aparecen los
procedimientos procedimentales. Aparicin de la racionalidad-D (discursiva) como modelo
ideal y procedimental para el razonamiento jurdico cuyo diseo exige explicitar las bases
de la coherencia que est presente siempre en la comunicacin humana en contraste con la
racionalidad L (lgico). Aparicin de las reglas bsicas de la racionalidad-D.

3.- Un modelo discursivo puro: la Teora de la Argumentacin de R. Alexy

Esta teora de la argumentacin constituye una proyeccin corregida al campo especfico
del derecho de la Teora del discurso de J. Habermas.
La cuestin de la racionalidad del discurso prctico consiste en intentar el diseo de un
cdigo de la razn prctica integrado por veintids reglas y seis formas de argumentos.
Clasificacin de las reglas del discurso: a)reglas fundamentales, b) reglas de razn, c)
reglas sobre la carga de la argumentacin; d) reglas de fundamentacin, e)reglas de
transicin; y f) las formas de los argumentos.
El uso de las reglas y formas de argumentos incrementan las posibilidades de un consenso
en cuestiones prcticas, pero no garantiza dicho acuerdo, ni mucho menos su carcter
definitivo.

4.- Las limitaciones de la Teora de la Argumentacin

Validacin del esfuerzo de Alexy por construir un autntico cdigo para la razn prctica.
Problema de que la correccin a la que aspira su modelo puede aspirar es meramente
relativa y que ello podra llevar a cuestionar la nocin misma de correccin. El discurso y
sus reglas no eliminan la posibilidad discursiva.
Problema de la imposibilidad de derivar contenidos sustantivos contando nicamente con
elementos de orden procedimental.
Problema fundamental: la falta en la teora del discurso el elemento que cumpla la funcin
que desempea la prudencia en la tica y en la teora del conocimiento de inspiracin
clsica, imprescindible por la necesidad de individuar la decisin, ya que se mantiene hasta
el final la posibilidad discursiva. Cada en la denominada arbitrariedad del ltimo paso.

El carcter estipulativo, convencional de las reglas propuestas por Alexy ya que no

proceden ni de la experiencia ni de ningn otra parte lo que resulta en una especie de
intuicionismo tambin aparecen como un problema.
5.- Excursus: las Teoras del Derecho surgidas de las Teoras de la Argumentacin
La nueva visin del Derecho desde la Nueva Retrica.Teora Perelmaniana del Derecho: tema de la ley o de la norma jurdica que apenas recibe
atencin en Perelman; se hace un estudio que no es estructural ni analtico del tema sino
que es prctica y se orienta a determinar su aceptable concepcin retrica de la praxis
judicial.
Una visin judicial del sistema jurdico no repara en la estructura de las normas que lo
integran sin en otros aspectos formales.
Como consecuencia de esta visin, la Ciencia del Derecho no se orienta en su
planteamiento a ningn fin teortico o sistematizador. Su tarea consiste en auxiliar a los
jueces proporcionndoles elementos de juicio, criterios y argumentos para encontrar
soluciones a los problemas y hacer ms razonables sus decisiones.
La perspectiva terica proporcionada por Perelman, por una parte da una comprensin del
Derecho como una tcnica destinada poner fin a los conflictos que se suscitan por la
presencia de valores contrapuestos en la sociedad.
Al quedar definida por la aceptacin social la razonabilidad resulta ser un concepto de
carcter sociolgico.
El Derecho desde el modelo discursivo de Alexy.- Lo jurdico queda inserto en un contexto
justificativo que es precisamente discursivo. Significa que presuponen una concepcin del
Derecho que incluye la correccin material, es decir, la justicia, pues carece de sentido
proponer formas de justificacin, si no se considera que las decisiones jurdicas deban estar
justificadas y deban estarlo en trminos sustantivos, pues si bastase con una legitimacin de
origen, el problema de la justificacin se trasladara al seno de la Filosofa Poltica, y se
resolvera determinando por referencia a la legitimidad de los rganos decisores.
Las teoras de la argumentacin y sus reglas se insertan en una concepcin ms amplia, en
una Teora de la sociedad y del Estado.
En cuanto al tema de los procedimientos, Alexy enfatiza la importancia de que existe
coherencia y armona entre el aspecto ideal o no institucionalizado y el real o
institucionalizado de los mismo.
Por tanto la concepcin de Alexy del derecho es la de un sistema que integra por una parte
el elemento normativo y el procedimental; y por otra, el institucional o real y el ideal

Captulo Tercero: Del positivismo a la hermenutica

Necesidad de plantear la discusin del subjetivismo y el relativismo en el conocimiento
humano desde los parmetros de la hermenutica contempornea. Por lo cual es necesario
ahondar en las posibilidades de la objetividad del conocimiento humano para arrojar algo
ms de luz sobre la raz de lo valorativo en el Derecho.
1.- El surgimiento de la hermenutica como filosofa de la comprensin
Historia general de la hermenutica como teora general de la interpretacin.Schleiermacher y Dilthey. Betti en el campo del derecho. En Heidegger aparece la
hermenutica como un aspecto central de la Filosofa del hombre. Gadamer con una
filosofa trascendental de la comprensin sobre la base de la investigacin acerca de sus
posibilidades. Idea de comprensin y pre-comprensin.
La comprensin slo es posible desde una determinada precomprensin y sta resulta a su
vez enriquecida o modificada con cada nueva comprensin.
2.- La proyeccin de la hermenutica sobre el derecho
Ha aparecido la perspectiva hermenutica a nuevos tratamientos sobre el tema de los
valores jurdicos y en general de los contenidos del Derecho, as como a un replanteamiento
de la conexin entre Derecho y justicia.
Respecto a la ontologa jurdica o Teora del Derecho, la proyeccin de nociones como las
del punto de vista interno, forma de vida o juego de lenguaje que proceden de o
remiten a una perspectiva hermenutica, sobre los conceptos clsicos de la Teora general
del Derecho, como validez y deber jurdico, o sobre la misma definicin del Derecho han
conducido a apreciables resultados.
3.- Una visin distinta de la aplicacin del Derecho
Respecto de la aplicacin, la hermenutica ha corroborado y destacado su dimensin
subjetiva.
Existencia de tres operaciones que no pueden llevarse a efecto sin el concurso personal
(creativo, valorativo) del intrprete y que no se obtienen como fruto de una tarea lgicodeductiva sino mediante una eleccin que ha de ser objeto de argumentacin ad hoc: a)la
seleccin de la norma aplicable que no est disponible como opcin nica y exhaustiva; b)
la equiparacin entre el supuesto de hecho de la norma que es siempre general y abstracto
que se presentan como hechos brutos y deben transformarse en un enunciado complejo de
hechos que permita equipararlos al supuesto de hecho de la norma; c) la determinacin de
la consecuencia jurdica tambin general y abstracta de las distintas normas cuyo concurso
es preciso para la solucin de un caso y que requiere por tanto ser ajustada, concretada y
reducida a la unidad.

Para el caso de la hermenutica, entiende que comprender supone siempre introducir una
modificacin en el texto y en el intrprete y por ello se habla de proceso de produccin
(Kaufmann) si bien se debe entender que n ose trata de objetos reales, de cosas. Esto se
aplica tambin sobre la aplicacin judicial del Derecho.
El asunto de la circularidad. La circularidad pertenece en cierto sentido a la naturaleza
misma de nuestro pensamiento, siendo ste evitable nicamente si se cumplieran dos
condiciones.
La circularidad constituye un fenmeno frecuente en los razonamientos llevados a cabo por
los juristas. Circular es aquel razonamiento que incluye en la premisa lo que desea probar
en la conclusin. Se trata de algo inevitable. El jurista no busca o aspira encontrar una
solucin que ya tiene, sino su justificacin aunque presente el resultado de su decisin
como derivacin razonada del ordenamiento vigente.
Crculo hermenutico es el descrito por la remisin originaria entre lenguaje (jurdico para
este caso) y problema jurdico entre comprensin de la parte y precomprensin del todo: los
acontecimientos de la vida devienen jurdicamente comprensibles a la luz de la norma, y
sta lo es, a su vez, desde el horizonte vital que la dota de contenido concreto, desde la
circunstancia o situacin vital.
En el campo del derecho la comprensin de la norma y de los propios hechos rebasa de
nuevo el campo de juego definido por el mencionado esquema sujeto-objeto. El derecho
objetivo se pierde, pues, en el crculo hermenutico. Ms aun el Derecho mismo deja de
verse como una cuestin de objetividad, deja de ser una pura cuestin objetiva. Con ello,
por ejemplo, se disuelve la cuestin sobre el tema de la nica respuesta correcta, pero se
puede hablar de soluciones y respuestas incorrectas.
El crculo no es de ndole formal ni metodolgico, sino trascendental y en este sentido no
puede calificarse como un crculo vicioso.
4.- Hermenutica, intersubjetividad y subjetivismo
Lo anterior conduce a un subjetivismo jurdico incontrolable? No. Para ello es necesario
tener en cuenta lo del objeto trans-subjetivo de la comprensin.
El crculo no es pues, de naturaleza formal, no es subjetivo ni objetivo, sino que describe
la comprensin como la interpenetracin del movimiento de la tradicin y del movimiento
del intrprete. La anticipacin de sentido que gua nuestra comprensin de un texto no es un
acto de la subjetividad sino que se determina desde la comunidad que nos une con la
tradicin. En conclusin, el prejuicio se constituye en la tradicin.
La tradicin condiciona la comprensin pero no es un factor de determinismo en ella
porque el sujeto pueda trascenderla modificndola, recrendola, enriquecindola.
Lo decisivo no es la subjetividad, sino la intersubjetividad y con ella racionalidad,
plausibilidad e idoneidad para un consenso.

Se cierra con la conclusin de una imposibilidad de un pureza metdica que trate de aislar
los materiales jurdicos con la que se muestra incompatibles y postula una Ciencia del
Derecho Filosfica en el de abiertas a los problemas del sentido.

Captulo cuarto: De la hermenutica a la ontologa

1.- El relativismo como problema insoslayable
Punto de partida a tomar en cuenta: la superacin del modelo sujeto-objeto y la dimensin
subjetiva de la comprensin no conducen al subjetivismo inexorablemente.
Problemas a plantear: Puede un conocimiento no susceptible de asimilacin al saber
meramente objetivo evitar el relativismo? Significa la negacin de la posibilidad de un
conocimiento puramente objetivo del Derecho una aceptacin del relativismo jurdicocultural? La referencia constitutiva de ese saber a la tradicin sin duda le permite superar el
subjetivismo individualista, no conduce inevitablemente por la senda del relativismo
cultural?
Se debe prestar atencin a los juicios valorativos que acontecen en el Derecho que remiten
directa o indirectamente a juicios ticos y una justificacin axiolgica o tica relativa no es
una justificacin.
Posicin del autor referente a la justificacin relativista o relativa de un juicio de valor, es
que carece de sentido. La justificacin moral no tiene sentido en trminos relativos, razn
por la que Rawls trata de alcanzar una cierta objetividad tica.
Posicin de Carlos Santiago Nino: admite que la justificacin moral est siempre referida a
la moral vigente o moral social, o al menos la moral aceptada por el hablante que trata de
justificar moralmente un determinado juicio.
Los valores se asumen no se justifican. La realidad actual respecto a la fragmentacin de
la unidad moral y cultural demanda explorar los caminos de la objetividad o correccin
tica. En este sentido la hermenutica resulta ms prometedora que las teoras
contractualistas al ser compatible con una fundamentacin o anclaje ontolgico abriendo
as camino hacia la objetividad tico-valorativa.
2.- Ontologa de la persona y hermenutica jurdica
Prejuicio y texto son independientes del acto de comprender, aunque ste los modifique
suponga para ellos una suerte de recreacin.
Idea importante: que no valga para el proceso el esquema de la separacin entre sujeto y
objeto no significa que no exista un objeto. Ms aun, ese objeto, en la medida que se hace
objeto comprendido o interpretado, integre elementos procedentes del sujeto que
comprende, no es obstculo para reconocer en l un origen distinto del sujeto mismo que
interpreta: el texto es la objetivacin de un acto del espritu humano diferente de aqul que
lo comprende y las precomprensiones versan sobre nuestro ser en el mundo individual y
socialmente considerado a una regresin al infinito que conducira inevitablemente al
nihilismo.

La comprensin acaba pues remitindonos a una ontologa que es posible teir de

elementos relativistas al circunscribir sus resultados o establecer para sus contenidos un
mbito de validez espacio-temporal coincidente con el mbito de la tradicin.
En referente a lo ontolgico del Derecho es la persona. En este contexto, cabe preguntarse
entonces, qu es la persona? Se acepta una ontologa de persona a la manera de Kaufmann
entendiendo por tal un ser que es simultneamente sustancia y relacin.
Finalmente, la referencia al hombre como ser de lenguaje que se muestra en la vinculacin
entre ste y las formas de vida, proporciona un punto de apoyo para superar el relativismo
una verdad bsica no discutible.

3.-El ir y venir de la hermenutica y el derecho natural: la cuestin del derecho justo

Para poder legitimarse, necesitar el Derecho en todo caso asegurar al ser humano lo que
le corresponde como persona.
Hablar de lo que le corresponde como persona implica reconocer que la persona es un
algo o un alguien: nunca una pura relacin vaca, sino un ente dotado de un modo de
ser del que brotan exigencias concretas.
Por tanto la justicia no es solo una instancia de legitimacin sino un constitutivo interno
del orden jurdico