Apuntes Derecho Romano

Derecho Romano (Cdigo:66021067) 1
Instituciones y casos de Derecho Romano
Tema 1
Cosas, propiedad y posesin
I. COSAS
1.- Concepto y clasificacin de las cosas
Para los juristas romanos el concepto material y social de
cosa, es un objeto del mundo exterior susceptible de apropiacin
y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas
se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad
sobre
la
cosa,
sino
ella
misma
(reivindicatio).
Las
que
pertenecen a una persona forman un bona o su patrimonium.

Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus
caractersticas fsicas y exteriores, o por la consideracin que
merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin por
el hombre.
Por sus caractersticas exteriores o fsicas, las cosas se
dividen en:
Corporales
incorporales:
Gayo
afirma
<<son
corporales las cosas tangibles, como un fundo,

un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de
plata>>.
<<Son incorporales las no tangibles, como
son las que consisten en un derecho; ejemplo,

una herencia, un usufructo, y las obligaciones
de cualquier clase >>.
Cosas divisibles e indivisibles: aunque fsicamente todas las
cosas pueden dividirse, para los efectos jurdicos se distinguen:
las que pueden dividirse, de forma que las

partes resultantes tienen la misma funcin que
tena la cosa entera
las que no son susceptibles de divisin sin que
sufran dao, <<aquellas cosas que no se
pueden dividir sin perecer>>, ejemplo: un animal.

El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el

material de hacer partes, ya que el patrimonio puede dividirse
en partes iguales, aunque la cosa sea indivisible.
Cosas simples o cosas compuestas: Pomponio dice que hay
tres clases de cosas: <<Una la que constituye una unidad
singular (en griego objeto continuo), como un

esclavo, una viga,; otra la que consta de cosas unidas,
o varias cosas coherentes entre s (en griego objeto
unido), como un edificio, una nave o un armario; la
tercera la que consta de cosas sueltas, como varios
objetos no independientes y reunidos bajo un solo
nombre, como el pueblo, la legin o un rebao >>. Se
habla tambin de conjunto de cosas ( universitates rerum)
que pueden ser homogneas, como un rebao o una
biblioteca; heterogneas, como una herencia o el ajuar de una
casa.
Segn
Pomponio
Unidad singular
cosas sueltas
(objeto continuo)
cosas unidas
(objeto unido)
Conjunto de cosas
(universitates
Cosas homogneas
rerum)
cosas heterogneas
Cosas genricas o especficas: las primeras se determinan

genricamente, es decir, por categoras, por ejemplo, dinero,
vino o trigo; mientras las segundas
son las cosas individualmente
determinadas.

Individual (moneda) Genrica

(dinero)
Cosas fungibles o no fungibles: las primeras son las que se
determinan por su peso, nmero o medida. Las cosas fungibles
pueden ser sustituidas por otras de la misma categora,
mientras
que
las
no
fungibles
son
cosas
especficas
o
individualmente
determinadas.
Cosas consumibles o inconsumibles: segn se pierdan o no en

No fungible
el primer uso que se haga de ellas. La prdida o consumicin
fungible
puede ser
fsica o jurdica.
Cosas consumibles
cosas inconsumibles
2.- Clasificacin de las cosas por la posibilidad de
apropiacin
Las cosas <<estn normalmente en propiedad de
alguien>> o no tiene propietario (res nullius), ejemplo los

animales salvajes; tambin pueden encontrarse transitoriamente
sin propietario, ejemplo la herencia yacente; o pueden haber sido
abandonadas por el propietario (res derelictae).
Abandonar.- dejar algo voluntariamente

Olvidar.dejar algo sin
querer (no es voluntario),
por lo que el
Con
propietario
sin propietario
transitoriamente
propietario sigue queriendo la posesin
abandonadas
(res nullius)
sin propietario
Gayo distingue entre cosas que son de patrimonio privado o
se hallan fuera de l.
Las cosas que no son

susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales

(res extra commercium). Por razn de derecho humano no
pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las
pblicas y las cosas de las ciudades:
Cosas comunes (res communes): pertenecen a todos los
ciudadanos que puedan usarlas, como el mar.
Cosas pblicas (res publicae): pertenecen al
pueblo (res populi), son cosas destinadas al uso
pueblo, como las calles o las plazas que estn en
el patrimonio del pueblo y que los magistrados
las representan. En parte coinciden con las
cosas comunes.
Cosas de las ciudades ( res univarsitatis):
pertenecen a la ciudad o al municipio, como los
mercados o el foro.
Tambin estn excluidas de la propiedad las
cosas destinadas al culto de los dioses
( divini
iuris).
Gayo afirma <<que son sagradas las que
estn consagradas a los dioses superiores >>, como los

templo o los ornamentos del culto. Una cosa se hace sagrada por
consacratio. Religiosas son las

<<dedicadas a los dioses manes >>, es decir, al culto de los
la
ceremonia
de
la
difuntos. El enterramiento del cadver en un lugar lo convierte en

religioso. Gayo dice que las cosas santas, como murallas y las
cosas de la ciudad, son en cierto modo de derecho divino.
3.- Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et
nec mancipi).
Cosas mancipables (res mancipi).- cosas

ms importantes y permanentes en la
primitiva economa agraria, como los
fundos itlicos, o situados en Italia, con
sus antiguas servidumbres rsticas, los
esclavos y los animales de tiro o carga.
Cosas no mancipables (res nec mancipi).- resto de cosas

Mancipi derivara de mancipium, que era la potestad que

en el antiguo derecho tena el paterfamilias sobre personas o
cosas. Mientras que para la transmisin de las cosas mancipables
se requeran las formas solemnes de la mancipatio o de la in
iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple

entrega o traditio.
Justiniano elimina de la compilacin toda referencia a la res
mancipi y sustituye en los textos mancipatio por traditio,

declarando abolida la clasificacin por considerarla fuera de la
realidad.
4.- Familia y pecunia.
En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec
mancipi est la distincin entre familia y pecunia. La ley de

las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas
para designar el patrimonio. Familia significara el patrimonio
familiar, formado por las cosas mancipables, mientras que
pecunia seran los bienes de cambio y
especialmente el dinero. El valor de cambio
fue originariamente la cabeza de ganado
(pecus), despus se us una barra de
cobre con un peso de 1 libra. En el siglo
III a.C. se procede a la acuacin de la
primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales
encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria es
el sestercio.
pecunia
Familia
(cosas
mancipables)
barra cobre
(bienes de cambio)
1 cabeza ganado
5.- Cosas muebles e inmuebles.

Esta distincin se refiere a las cosas, segn
se puedan desplazar o no, y procede de la
3 dinero

poca postclsica. En las cosas muebles se distinguen los seres

vivos que pueden desplazarse por s mismos (semovientes).
La clasificacin se basa en las distinciones clsicas; en
relacin con el tiempo requerido para la usucapin, las XII Tablas,
distingua entre fundi y las dems cosas. Los fundos, segn
donde estn situados, son
itlicos
o
provinciales; tambin urbanos o

rsticos.
Fundo urbano
Fundo itlico
provincial
En
fundo rstico
fundo
distincin
derecho
postclsico
la
adquiere mayor importancia
y sustituye a
la de res mancipi 3 y nec
mancipi
admitirse un sistema de
para la enajenacin de los
al
publicidad
bienes inmuebles.
Enajenacin.- Transmisin a otra persona del derecho

sobre un bien
6.- Partes accesorias y pertenencias

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias
de
otras,
a
las
que
estn
destinadas
permanentemente, como las llaves en las cerraduras
o los adornos, aunque tengan ms valor que la cosa
a la que se pone. Ulpiano dice Cuando hay
piedras preciosas en los vasos de oro o plata,

son aqullas accesorias del oro o de la plata, pues
atendemos a cul es el objeto para cuyo adorno sirve la
otra cosa y no a la que sea de ms valor.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina
permanentemente a servir a un inmueble, se habla de
pertenencias. As, los bienes incorporados a un fundo se

consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de

la cosa que se unen, en la interpretacin de los contratos se les
da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y
su mobiliario, y el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos
que lo atienden.
7. Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya
produccin peridica est destinada la cosa que los produce. Los
frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que
los produce.
Se distingue:
productos naturales: se producen por
un proceso natural, como las cras de
los animales, las cosechas
productos civiles: son las rentas que produce el
arrendamiento o cesin temporal de las cosas.
Los frutos pueden encontrarse en varias
situaciones:
Frutos pendentes: estn todava unidos a
madre.
Frutos separati: los que estn separados de la

cosa fructfera por alguna causa (humana o
natural).
Frutos extantes: estn en el patrimonio del

que los recoge.
Frutos percepti: los recogidos por el

usufructuario o persona distinta del propietario.
Frutos percipiendi: que debieron recogerse y

no se recogieron
Frutos consumpti:
consumidos.
los
ya
la cosa

II. PROPIEDAD Y POSESIN

8.- Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana
En una fase originaria, slo puede reconocerse una seora
o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen stas de los
derechos sobre ellas mismas.
Los poderes personales se manifiestan en actos de
apoderamiento de cosas (vindicationes), que deban
seguir los ritos establecidos en el derecho. En la frmula
vindicatoria se indica la relacin con la cosa o seoro

efectivo: declaro que este esclavo es mo por derecho
quiritario Gayo.
El mancipium es un poder general, que se adquiere en el
acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban
la familia.
Familia (cosas
paterfamil
El trmino dominium se refiere al poder o facultad del

propietario como dominus, o seor de las cosas.
cosa
s
Dominus
Proprietas, fue utilizado para
proprietas o propiedad sin el usufructo.
designar
la
nuda
cosa
s
Proprietas
(hijos-dueos)
usufructuaria
(esposa)
La posesin es una situacin o relacin del hombre con la
cosa. Possessio equivale a asentamiento y originariamente
designaba el asentamiento de un particular sobre el ager
publicus (tierra pblica). Segn la definicin de Elio Galo, es el

uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni
el campo. Los juristas clsicos diferencian claramente la
posesin de la propiedad, y distinguen tres casos:
el del poseedor, que es al mismo tiempo propietario
Poseedor
=
propietari

el del poseedor, que no es propietario

Poseedor
<>
el del propietario, que no es poseedor.
Propietari
o
<>
proteg
e
Por ello, no slo se protege la

apariencia de la propiedad, sino la
situacin del poseedor, especialmente
a efectos de su posicin ms poseed
Aparienc
favorable en el proceso de propiedad.
ia
Incluso se llaga a convertir el poseedor
Llega
a convertir
en propietario despus del transcurso de un
cierto
tiempo. al
poseedor en
En el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con
la posesin. Por influencia de prcticas vulgares se produce una
imprecisin de conceptos y se califica de posesiones a las
relaciones con las cosas.
9.- Clases de propiedad.
En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una
seora real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio
agrcola. Aunque el padre tiene un poder absoluto, debe destinar
los bienes al uso de la familia. La propiedad familiar constituye
una realidad econmica y social en la poca originaria. Por ello,
puede hablarse de la sucesin de los padres sobre el dominio
familiar. El paso de la economa agrcola a otra de cambios y el
desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la
propiedad familiar.
Realidad econmica y
social
Poder
absolu
paterfamil
Patrimonio
agricola
Sucesin de padres
sobre dominio familiar

Econom
a
agrcola
econom
a de
cambios
+ desarrollo
=
de la
riqueza
decadencia de
la propiedad
familiar
En el derecho clsico existen, junto al dominio civil, otras

situaciones protegidas por el derecho. Pueden distinguirse las
siguientes clases de propiedad:
A) Dominium ex iure quiritium (propiedad quiritaria).
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de
propietario, es necesario que se renan las siguientes
condiciones: ciudadana romana, cosa mueble o inmueble
situado en suelo itlico, adquirida a un propietario y con las
formalidades requeridas. Se protege con la
accin
reivindicatoria ( reivindicatio) y se califica esta propiedad
como absoluta. Sin embargo, la propiedad romana, en sus
diversas pocas, no puede considerarse como absoluta,
porque tiene limitaciones: las que derivan de la estructura
familiar originaria; las procedentes de relaciones de vecindad
- Ciudadana romana
y del inters pblico o del dirigismo econmico que se
- Cosa mueble o
impone en el Dominado.
inmueble situado en
suelo itlico,
adquirida a un
propietario y con las
condicion
formalidades
Reconoc
es
propietar
Derechoio
civil
Se
protege
con
la
accin
reivindicatoria (reivindicatio)
B) Propiedad pretoria o bonitaria (<<in bonis habere>>)
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que
recibi una cosa mancipable, contra el propietario civil que se
la entreg sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure
cesio (utiliza la traditio). El pretor, en este caso, y tambin

cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los
que no lo son, concede una actio publiciana, anloga a la
recib
e
Cosa

reivindicatio . Con esta proteccin, paralela a la del

propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad,
pretoria o bonitaria.
proteg
e
preto
r
contr
a
Entrega cosa
mancipable sin
utilizar la
Propietario
mancipatio o la in
El pretor concede una actio publiciana
C) Propiedad de los peregrinos.
Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium,
pero el pretor les protege con acciones ficticias (se finge la
ciudadana romana del extranjero) cuando reclaman en Roma
cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos
itlicos.
preto
r
proteg
e
extrange
Acciones
ficticias
D) Propiedad provincial.
publicus, o territorio
conquistado al enemigo, perteneca al populus romanus. ste
Es
lo
possessio
la
ceda
en
del
ager
arrendamiento
particulares,
que
estaban
obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium.

La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por
los gobernadores.
Propiedad de hecho.-proteg
Es una situacin de hecho, mas no de
e
gobernad derecho
como lo es la propiedad (derecho
or
real por excelencia Territorio
y consecuencia de la
posesin a travs deconquistado
la prescripcin).
al
Canon
arrendatar
(stipendium o
enemigo (ager
publicus)

En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la

propiedad y se confunde con el de la posesin. Esta fusin se
produce por la influencia de varios factores. En primer lugar,
desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias; al ser
sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, deja de tener
sentido la divisin entre propiedad civil y propiedad provincial. La
concesin de la ciudadana, por Caracalla, en el 212, a todos los
ciudadanos, borra tambin las diferencias entre propiedad civil y
propiedad peregrina. En segundo lugar, propiedad y posesin se
confunden. Las tendencias del vulgarismo y las prcticas del
derecho vulgar llevan a la confusin de las concepciones
clsicas. Los juristas postclsicos califican como posesin a todo
seoro sobre los bienes.
Justiniano, en su clasicismo, conserva la distincin entre
propiedad y posesin, manteniendo la actio publiciana junta a
la reivindicatio. Sin embargo, sigue la tendencia postclsica
cuando concibe la posesin como la apariencia de titularidad de
cualquier derecho (possessio iuris) y no slo de la propiedad. En
el derecho justinianeo slo se concede verdadera proteccin al
poseedor de buena fe.
Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las
diversas clases de propiedad. Con ello, sta es de un solo tipo; se
habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la accin
que le protege es la reivindicatio.
10.- Contenido de la propiedad.

En relacin con la propiedad de los fundos provinciales
encontramos la frmula legal que refleja el contenido de la
propiedad: <<uti, frui, habere,
possidere>>, uso, disfrute,

haber
(titularidad)
y
disposicin
(posesin
protegida
jurdicamente), son las tres modalidades de aprovechamiento.
El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin
alterarla ni consumirla, lo que solo es posible sobre bienes no
consumibles.
Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en

consumir los frutos peridicos producidos por una cosa sin alterar
su sustancia.
<<Haber>> debe entenderse como obtener con

efecto (real) <<se refiere al que tiene la accin sobre lo
que es objeto de haber; es lo que puede reclamarse
(por vindicacin)>>.
Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho
protegida por el pretor mediante los interdictos.
La persona que posea los 4 elementos, tena la plena
propiedad sobre la cosa
11.- Posesin civil
Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, es
decir, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la
usucapin (possessio ad usucapionem).
la
De los numerosos casos sobre la adquisicin y prdida de

posesin, los ltimos juristas clsicos deducen los dos
elementos necesarios: el corpus, o tenencia efectiva de la cosa,

y el animus, o intencin de comportarse como propietario. La
existencia de estos dos elementos se aplica tambin a la posesin
protegida por los interdictos.
Corpus.- tenencia efectiva de la cosa (ej: tiene el libro)

Animus.- intencin de comportarse como propietario (ej: el
libro es mo aunque se me haya olvidado, o cuando se
saca un libro de la biblioteca)
La distincin del corpus y el animus possessionis es
probable que se debe a Paulo:<<Adquirimos la posesin por
el cuerpo y por la intencin, y no slo por la intencin o

slo por el cuerpo>>. El corpus, que primero tiene una

concepcin material de efectiva tenencia, despus se

espiritualiza. As, por ejemplo, en el caso del usufructuario que
caza con trampa, se entiende que se adquiere la posesin sobre
el animal salvaje capturado en la trampa, de modo que no pueda
liberarse.
Para que una persona tenga animus debe ser capaz de
una voluntad seria, pero no se requiere la capacidad negocial.
Por ello, el pupilo puede adquirir la posesin sin la intervencin
del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material, puede
iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o
esclavos) o por medio de un procurator. Se puede retener el
corpus por medio de un tercero, detentador de la cosa
(depositario o arrendatario). Los juristas admiten que, en algunos
casos, la prdida del corpus no impide que se contine la
posesin slo por el nimo o intencin. As, en los casos del
animal salvaje herido. Sobre el esclavo fugitivo se contina la
posesin, en tanto no lo posee otra persona, y esto se ha
admitido por razones prcticas Paulo.

En relacin con la intencin o nimo del poseedor se
distingue entre la posesin de buena y de mala fe. La posesin
de buena fe es la disponibilidad de la cosa, con la conviccin de
no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe
sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su
defensa un modo de lcito que justifique su posesin.
12.- Limitaciones legales de la propiedad
El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a
su pleno derecho de propiedad al constituir la servidumbre. Otras
limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de
inters pblico.
Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se
denominan servidumbre (servitutes):
Limitaciones por razones religiosas: en la ley de las XII Tablas
se prohiba sepultar o incinerar cadveres dentro de
la ciudad y fuera de ella a una distancia de 60 pies de
los edificios, o la exhumacin de las cadveres, en
tanto no lo autorizasen los pontfices. Al titular del
ius sepulchri se le conceda un derecho de paso hasta el

sepulcro en el fundo ajeno.

Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clsico se

dictan normas en relacin con la altura, distancia y esttica de
los edificios.
Paso pblico: la ley de las XII Tablas dispone
que los propietarios de fundos lindantes con la
va pblica estn obligados a repararla. Cuando
la va se hace intransitable se impone a los
propietarios negligentes la obligacin de permitir el paso de
caballeras. En caso de ruina o inundacin, el propietario del
fundo ms prximo debe permitir el paso.
Limitaciones impuestas a los fundos ribereos:
estos propietarios estn obligados a permitir que
los navegantes o pescadores usen las orillas
para actividades relacionadas con la navegacin o
la pesca.
Limitacin por explotacin de minas. En derecho clsico slo
se admita un derecho de explotacin minera en
terrenos pblicos y no en terrenos privados
ajenos. Una constitucin del ao 382 d.C.
concedi el derecho de excavacin de minas en
fundos ajenos y de explotarlas, con la obligacin
de pagar 10% de los beneficios al fisco y otro 10% para el
propietario del fundo.
Expropiaciones por utilidad pblica: n o existe un principio
general en derecho clsico que permita privar a un ciudadano
de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su
imperium y con autorizacin del senado, podan disponer en

determinados y limitados casos de los bienes privados: por
necesidad de demoler los edificios, como pena de
confiscacin o en represin de delitos cometidos por los
esclavos. Augusto y los emperadores que le sucedieron se
oponan a tomar medidas de expropiacin de terrenos
privados.
13.- El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa
se da entre ellas una situacin de condominio o copropiedad.
Celso afirma no es posible una propiedad o posesin
ejercida
solidariamente
por
dos
sujetos
sobre una

misma cosa. Este principio corresponde al concepto de

propiedad exclusiva que tenan los romanos. Sin embargo, los
juristas admiten una situacin de indivisin de una cosa comn,
que se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales.
Las decisiones jurisprudenciales reflejan esta concepcin
abstracta de la propiedad dividida en cuotas ideales, pero no
llegan a formular un concepto general del condominio, ni mucho
menos una teora.
La situacin de comunidad de bienes puede ser voluntaria o
incidental. La voluntaria existe por un contrato de sociedad o
acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes
en comn, para lo que se transfieren partes proporcionales de su
propiedad. La comunidad incidental se produce por la adquisicin
conjunta de una misma cosa, por ejemplo, en los casos de
herencia o legado.
La
figura
ms
antigua
de
condominio
es
el
llamado
consortium ercto non cito, que se daba entre los herederos

suyos o hijos al morir el paterfamilias.
En esta comunidad de derecho antiguo predomina el
principio de la solidaridad. Cada condueo tiene un pleno poder
de disposicin sobre la totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de
ellos puede vender los bienes o manumitir (dar libertad a un
esclavo) al esclavo comn. Esta facultad de disposicin slo est
limitada por el derecho de veto de los dems condueos o ius
prohibendi. Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva

y solidaria es el derecho de acrecer (es la facultad que se da en
Derecho de sucesiones a los dems herederos a acrecentar su
herencia aadiendo parte de la de otro heredero que previamente
renunci a tomar su parte. En ese caso, el porcentaje de la
herencia que no ha sido aceptado deber repartirse entre el resto
de herederos) o ius adscrescendi. Se considera que el derecho
del copropietario es un derecho total, que slo est limitado o
comprimido por la concurrencia de los derechos de los otros
condueos. Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el
derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota
vacante, en virtud del principio de la llamada elasticidad del
dominio.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad
indivisa (pro indiviso). En este rgimen cada condueo, al ser

titular de una cuota ideal, dispone libremente de su propia

cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa comn,
participa en proporcin a su cuota. Cuando la disposicin tiene
por objeto un derecho indivisible, o que no puede fraccionarse en
partes se exige la decisin conjunta o mancomunada de todos los
propietarios.
En
derecho justinianeo, slo se admite el veto, o ius
prohibendi, cuando redunda en beneficio de la comunidad y se

exige la intervencin del juez para los actos de disposicin. En el
intento de revestir a las formas de comunidad involuntaria de
una forma jurdica, Justiniano las calificas como <<cuasi-
contratos>>.
III. INTERDICTOS Y ACCIONES

14.- Los interdictos (ordenes que da el pretor)
El
pretor
protege,
mediante
interdictos,
determinadas
situaciones de hecho (posessio ad interdicta). Estos se

clasifican, en categoras segn su finalidad:
de retener la posesin (retinendae possessionis), para
impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la
posesion.
quien
preto
poseed
perturba
r
or
de recuperar la posesin (recuperandae possessionis) a
favor de aquel que ha sido despojado de ella.
pretor
Poseedor
invaso
despojado
r
o
de adquirirexpulsado
la posesin (adipiscendae possessionis). En
estos se incluyen interdictos especiales, como los
hereditarios quorum bonorum y quod legatorum , y el
interdicto Salviano, en materia de garantas reales.
A) Interdicto de retener la posesin
poseed
preto
quien

Al concesionario del ager pblicus o vectegalista se

protege mediante un interdicto de retener la posesin, el
interdicto tal como poseeis (uti possidetis). L a frmula
era <<prohbo que se impida por la violencia que
sigis poseyendo la casas (o el fundo) de que se trata,

tal como la poseeis (ahora) sin violencia ni
clandestinidad, ni en precario el uno del otro > > . El
pretor, a peticin del poseedor, ordenara al que perturbaba
que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su
posesin fuera viciosa en relacin con l.
Este interdicto se extendi a situaciones semejantes en
un amplio proceso de desarrollo. Se concede la proteccin
interdictal respecto a muebles, mediante el interdicto
<<aqul en cuyo poder>> (utrubi).
El pretor concede estos interdictos de retener la posesin
a los solicitantes que sean (beneficiarios):
Concesionarios del ager publicus o vectigalistas.
Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque
luego se pruebe que no lo son.
Acreedores pignoraticios para retener la prenda.
Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a
devolver en un determinado tiempo o evento.
Los que haban embargado definitivamente bienes
ajenos.
Se excluyen de la proteccin de los interdictos los
considerados detentadores y no verdaderos propietarios
porque, al retener la cosa, no pueden invocar ms que la
relacin con la persona de quien la recibieron, como son:
los depositarios
los arrendatarios ordinarios
los
comodatarios (solicitan una cosa al dueo y
cuando la ha utilizado la devuelve)

los usufructuarios (tiene uso uti y disfrute frui de

la cosa, no la posesin habere y possidere) .
Los interdictos uti possidetis y utrubi son de
retener la posesin. En el primero prevalece el que tiene
actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la
cosa mueble en su poder durante ms tiempo en el ltimo
ao. A estos efectos, puede sumarse, al tiempo que se haba
posedo, el de la posesin de aqul de quien se adquiri
(accessio possessionis).
En la frmula de los dos interdictos figura la misma
clusula: se excluye la posesin que se obtuvo de la
otra parte por un acto de violencia por la apropiacin

clandestina o en precario (nec vi nec clam nec
precario, alter ad altero se obtuvo de otro). Estos
actos se consideran vicios, calificndose la posesin afectada
por ellos de viciosa. Esta clusula solo tiene efectos
excluyentes para el poseedor, en relacin con la persona que
puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesin. Si se
trata de otra persona cualquiera, su defectuosa posesin no le
impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella.
Esto puede explicar la singular situacin del precarista, que es
protegido por los interdictos contra terceras personas, pero no
contra el dueo que le concedi la cosa en precario. El precario
es una simple situacin posesoria, esencialmente revocable
por el concedente.
Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el
patrono le ha concedido un terreno para que lo disfrute
gratuitamente. Para recuperar la posesin cedida al precarista,
se utiliza el interdicto lo
que por precario (quod
precario), que es recuperatorio como los de la siguiente

categora.
B) Interdicto de recuperar la posesin
Poseedor
despojado
o
expulsado
pretor
invaso
r

Son aquellos que sirven para devolver la posesin a quien

ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia
(unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido
expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por
al
demandante en el fundo de donde lo has expulsado
t o tu servidumbre y en todo lo que en ese
momento l tena all, sin violencia ni clandestinidad,
ni en precario el uno del otro >>. Si el desposedo
sus
esclavos.
La
frmula
era:
<< restituirs
tambin haba expulsado al invasor, ste no poda hacer valer

contra l la excepcin de posesin violenta. Por ello, en caso
de invasiones sucesivas, el interdicto protege al ltimo
invasor. ste se da slo en el plazo de 1 ao, a contar desde
el ltimo acto violento. Despus de 1 ao, el pretor concede
una actio in factum por lo que lucr a aquel que
expuls por la violencia.

Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que
se haya realizado la expulsin por una banda de hombres
armados (undi vi armata ). En este caso no incluye la
clusula de posesin viciosa ni tiene lmite de un ao para su
ejercicio.
En el caso de invasin de un fundo, en ausencia y sin
conocimiento del poseedor, es probable que se diese un
interdicto <<de clandestina
possessione>>. Tambin se
consideraba recuperatorio el interdicto < < lo que por
precario>> (quod precario) para recuperar lo que se cedi
al precarista.
En precario: se tiene sin ttulo, por tolerancia o por
inadvertencia del dueo
15.- La accin reivindicatoria
La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil
que no posee contra el poseedor que no es propietario. El
propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de
una cosa de su propiedad y debe demandar al que posee y
tiene la proteccin de los interdictos. El demandado en el juicio
reivindicatorio tiene la mejor situacin, ya que es el demandante
el que debe probar su condicin de propietario, lo que no siempre

era posible ni fcil. Para facilitar esta prueba se utilizaba la

usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en
las condiciones y durante el tiempo previsto por la Ley). Si el
demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la
posesin, ya que la sentencia slo niega la cualidad de propietario
del demandante. Por ello, el juicio sobre el interdicto posesorio
sola ser previo al proceso vindicatorio.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee l a
contestatio (en el
procedimiento de las acciones de la ley, la litis contestatio es el
momento de la fase in iure en que son llamados los testigos del
cosa
en
el
momento
de
la
litis
juicio para que recuerden lo que en dicha fase ha ocurrido y lo

repitan ante el juez). No obstante, si el demandado pierde la
cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo, siempre
que pruebe que la cosa no se pierde por su actuacin. Si
restituye se le devuelve, sino pago pecunario.
Cuando el demandante vence el juicio reivindicatorio,
consigue la restitucin de la cosa. La restitucin debe hacerse
teniendo en cuenta tres aspectos:
a. frutos y accesorios de la cosa: La cosa debe restituirse a su
propietario con todos los frutos y accesorios. El poseedor de
mala fe no solo tiene que devolver los frutos que ha
percibido, sino los que con buena administracin hubiera
debido percibir. El poseedor de buena fe no tendr que
devolver los que haya consumido antes de la demanda
(Litis contestatio), solo los que no haya consumido.
b. Gastos o impensas que el poseedor haya hecho: Los gastos
que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos
necesarios (indispensables para la conservacin de la
cosa), gastos tiles o mejoras que aumentan su valor, y
voluptuosos o de lujo (con coste superior a lo que la cosa
aumenta de valor). El poseedor de buena fe tiene derecho
a que el propietario le abone los gastos necesarios y tiles
antes de la Litis contestatio. El poseedor de mala fe nada
puede reclamar por los gastos realizados
c. Daos o deterioros sufridos por la cosa: el poseedor de
buena fe slo responda de los daos causados por su culpa
antes de la litis contestatio y no despus. El de mala fe
responde de los anteriores cuando se producen por su culpa,

y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito. En

este caso influye la decisin del juez sobre si el demandado
era poseedor de buena o mala fe.
interdict
o
Accin
Propietario
civil que no
Juicio
Reivindicatorio
Poseedor que
no es
propietario
Demandante
Demandado
accin
se ejercita
contra el que posee
la situacin
cosa en el
Ha deEsta
probar
su condicin
de propietario
Mejor
Utiliza la usucapin
momento
de la litis contestatio
Vence en el
La sentencia solo niega la
- Resulta absuelto
litigio
cualidad de propietario
- Sigue posesin
del demandante. Por ello,
el juicio sobre el interdicto
posesorio sola ser previo al proceso vindicatorio
Vence en el
- Restitucin de la cosa
litigio
Con frutos y accesorios de la cosa.
Mala fe.- devuelve frutos recibidos + los que
El
poseedor
hubiera debido percibir por buena administracin.

Buena fe.- no devuelve los frutos consumidos
antes de la demanda (Litis contestatio), solo

Gastos que el poseedor haya hecho
los que no haya consumido.
Pueden
ser
- Necesarios.- indispensables para la conservacin de la

cosa.
- tiles o mejoras.- aumentan su valor.
- voluptuosos o de lujo.- coste superior a lo que la cosa
aumenta de valor.
Daos o deterioros sufridos por la cosa

En este caso influye la decisin del juez sobre si el
demandado era poseedor de buena o mala fe.
El
poseedor

- Mala fe.- no puede reclamar gastos realizados

El
poseedor
- Buena fe.- tiene derecho a que el propietario le

abone los gastos necesarios y tiles antes de la
Litis contestatio.
- Mala fe.- responde de los anteriores cuando se

producen por su culpa, y los posteriores aunque
se produjeran por caso fortuito.
- Buena fe.- responde de los daos causados por
su culpa antes de la litis contestatio y no
despus.
16.- El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria.

El demandado en un juicio petitorio puede negarse a
defender su posesin. Tambin puede negarse el poseedor que
dej dolosamente de poseer. En estos casos el propietario tienes
dos recursos que le concede el pretor:
Un interdictum quem fundum , para pedir la posesin del
inmueble.
Una accin exhibitoria (actio ad exhibendum) para
solicitar la presentacin (exhibirla, ensearla) de una cosa
mueble, antes de reclamarla.

Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario

Juicio una condena y embargados sus
demandante poda obtener
Petitorio
bienes, en el caso de que
el demandado no quisiera defenderse.
propietari
Demandado
o
Si se niegega
a
defender su
posesin
interdictum quem
fundum
Pretor
pide posesin
Concede al
inmueble
Accin
propietario
Solicita exhibicin
cosa mueble, antes de
exhibitoria
reclamarla
El propietario demandante
poda obtener condena y
embargados sus bienes, si
el demandado no quisiera
defenderse.
17.- La accin publiciana.
Accin
publiciana
Preto
r
Propietario bonitario que ha
perdido la posesin para
recuperarla
Es la accin ficticia, semejante
y paralela a la reivindicatio,
que concede el pretor para proteger al propietario bonitario que
ha perdido la posesin para recuperala. En la frmula se ordena al
juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. La
accin protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde
su posesin antes de completar el tiempo requerido para la
usucapin. As reclama <<como si fuese propietario civil >>.
El efecto de la accin pretoria es equiparar el propietario bonitario
al civil o quiritario.
La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario,
contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos,
segn sea el demandado:

Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la

accin mediante una excepcin de propiedad ( exceptio
iusti dominii). Pero esta excepcin no tiene valor frente a
quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidades
requeridas (mancipatio o in iure cessio ). El demandante,
se es el comprador, puede replicar con la replicatio rei
venditae, y si la recibi por otra causa

, con la replicatio
proteg
Accin
doli.
e
publiciana
Preto
r
excepcin de
propiedad
demanda
nte
demandado
verdadero propietario
civil
replicatio rei venditae o

replicatio doli
Si es un poseedor y no el verdadero propietario civil, en el

caso de que el demandante adquiera de quien no era dueo
(a non domino) ejercita contra l la accin.
Si se trata de un propietario civil que ha vendido

separadamente a dos personas distintas, prevalece el que
ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de
entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la
entrega a otro comprador, prevalece el de la primera
entrega.
Si se trata de compradores que han comprado la cosa a

vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin de
la cosa.
accin
El propietario bonitario
(in bonis haberse), est protegido
negatoria
demandad
como verdadero propietario por la accin
publiciana.
Demandante
o
18.- La
accin
negatoria
(
actio
negatoria
)
propietario
civil
Ha de probar el
Ha de probar su
derecho que alega
propiedad y las
sobre la cosa.
perturbaciones.
Sentencia condenatoria
declarar la cosa libre de derechos
reposicin de la situacin anterior a la
Jue
perturbacin
perturbaciones
El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales

para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad.
Estas acciones se renen bajo el nombre genrico de << actio
negatoria>>.
El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones,
y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. La
sentencia condenatoria del juez tena como efectos:
declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.
reposicin de la situacin anterior a la perturbacin
realizada por el vencido.
obtener una caucin que le garantizar frente a futuras
perturbaciones.
19.- Acciones sobre relaciones de vecindad.
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos
rsticos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban
por las relaciones de vecindad:
Accin para el deslinde de fincas:
extensin y lmites de los fundos.
determina
la
Interdicto para recoger la bellota: obligaba al vecino a

permitir que el demandante, en das alternos, pudiese
pasar a recoger la fruta que caa de su campo al del
vecino.
Dos interdictos prohibitorios sobre corta de rboles:
Para poder cortar las ramas que sobresalen del
fundo del vecino por debajo de los 15 pies.
Cuando los rboles o plantas de un edificio superior
plantados en jardines o terrazas, se inclinan o
invaden el edificio inferior.

Accin de contencin de agua pluvial: para conseguir el

restablecimiento del curso normal de las aguas,
modificado por una obra realizada por el vecino.
Interdicto de lo que se hace con violencia o
clandestinamente: para proteger al propietario de un
terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente,
se haban hecho obras que daaban al fundo.
La caucin del dao temido: el propietario de un
inmueble q ue tema un dao causado por una obra o
derrumbamiento en la finca vecina, solicitaba del
pretor que el vecino prestase una caucin o garanta
en la que se obligaba a responder del dao.
20.- La accin de divisin de la cosa comn (actio
communi dividundo)
Por medio de esta accin el socio o condueo puede
solicitar que se proceda a la divisin de la cosa comn y cese el
estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio
originado por sucesin hereditaria, se ejercita la accin de
divisin de la familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una
porcin fsica en proporcin al valor de su cuota. Cuando la cosa
es indivisible, el juez adjudicar la cosa a uno o varios
condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros, o se
proceder a la venta o subasta pblica para repartir el precio
entre ellos.
La accin se entabla tambin para regular y liquidar los
crditos y deudas entre los copropietarios durante la situacin de
comunidad.
La accin de divisin de cosa comn procede tambin cuando
se ha producido una situacin de indivisin o comunidad por la
mezcla de bienes slidos (commixtio) o lquidos (confusio)
pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de
distinguir y separar los gneros mezclados crea una comunidad
que puede cesar por el ejercicio de esta accin; contra el que
produce la confusin con intencin dolosa puede darse la actio
furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.

21.- Otras acciones del propietario.

El propietario puede ejercitar las acciones penales que

persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su
pertenencia. As, ejercita las acciones de hurto (actio furti) y de
daos (actio legis Aquiliae y actio de pauperie). En relacin
con las inmisiones por la
construccin, la actio de tigno
iuncto. El pretor concede tambin otras acciones que defienden

la propiedad, como la de tala ilcita (actio de arboribus
succissis), enterramiento indebido, corrupcin de esclavos, etc...
IV. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

22.- Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad.

Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir
la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo
a
diversos
criterios:
Gayo, en Instituciones
y en la Res
Cottidianae, los clasifica:

Modo de derecho natural o de gentes: son los que
todos los hombres observan y que aparecieron con el
mismo gnero humano y en ellos incluye:
la ocupacin
la accesin
la especificacin
Modo de derecho civil: son propios y exclusivos de los
ciudadanos romanos como:
la mancipatio
la in iure cesio
la usucapio.
Adquisiciones
universales,
en
bloque,
patrimonio
(adquirere
per universitatem):
ellas comprende:
la herencia civil o pretoria
el concurso universal
la arrogacin
del
en
la conventio in manum.
Ulpiano clasifica los modos de adquirir la propiedad:
mancipatio
traditio
in iure cesio
adiudicatio
lega.
La clasificacin ms utilizada en la doctrina de

romanistas es la de modos originarios y derivativos. En
primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa,
independencia de la relacin con otros propietarios; en
los
los
con
los

segundos, se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho

de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueo.
En los modos derivativos, se dice que hay una transferencia o
traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro.
23.- Ocupacin
Son actos de apropiacin de las cosas que no
tienen dueo (res nullius).
Casos y ejemplos de ocupacin:
La caza de animales salvajes, de aves o la pesca. Los
animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y
no pierdan su natural libertad. A efectos de su
apropiacin hay tres categoras:
1. Animales fieros o salvajes.- gozan de
libertad y pueden ser apropiados por cualquiera.
2. Animales amansados o domesticados.aunque gozan de libertad estn bajo cierto
control del hombre mientras conservan la
costumbre de volver.
3. Animales domsticos.- estn continuamente
bajo la potestad del hombre.
El derecho de caza prevalece sobre el derecho de
propiedad, por considerarse un derecho natural y
originario del hombre. Por ello, pueden capturarse los
animales en fundo ajeno, el propietario puede prohibir la
entrada al cazador. El animal herido se hace del
cazador cuando lo captura.
Botn de guerra capturado al
enemigo.
La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja

al litoral.
Las cosas abandonadas por su
propietario
(res derelictae).
24.- Incrementos fluviales.
Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las
riberas de los ros, se distinguen los siguientes supuestos:

Aluvin (alluvio): el propietario del fundo adquiere lo

que el agua del ro va depositando en su terreno.
Avulsin (avulsio): tambin adquiere la propiedad de
la porcin o parte que el ro separa de un predio y lo
agrega al suyo. Se considera del nuevo propietario
cuando las partes se unen y las plantas de la parte
segregada echan races en el suelo propio.
La isla nacida en el ro (insula in flumine nata):
cuando se forma una isla en medio del ro por el
cambio del curso de las aguas o por otros fenmenos
naturales, sta se hace propiedad de los dueos de
los fundos ribereos. La divisin se hace considerando
como lnea medianera el eje del ro, sobre el que se
trazan perpendicularmente desde los lmites de los
predios ribereos.
El lecho abandonado por el ro (alveus derelictus): si
el ro deja su antiguo lecho, ste se distribuye entre
los propietarios de los fundos ribereos, trazando la
medianera y las perpendiculares, como en el caso
anterior.
25.- Tesoro.
Paulo << El tesoro es una cierta cantidad depositada
de la que no se recuerda quin pudo ser su propietario;

y as se hace de quien lo haya encontrado, pues no es
de nadie ms; en cambio, si alguien hubiera escondido
algo bajo tierra por codicia, temor o precaucin, no hay
tesoro, y puede ser objeto de hurto>>.
Originariamente, el tesoro se considera como un incremento
del fundo en que se encontraba y se haca de su propietario. Un
rescripto (Decisin de cualquier soberano para resolver una
consulta o responder a una peticin) de Adriano, acogido por
Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueo del fundo
en que se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es
sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El
descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad
(data opera).
26.- Adquisicin de frutos.

El propietario adquiere los frutos por <<separacin>>

(separatio), como consecuencia de la extensin del derecho de
propiedad a los productos que de ella nacen o derivan.
Formas de adquirir los frutos:
A los que lo adquieren de buena fe.
Existen casos en que personas distintas del propietario
tienen derecho a los frutos por la recogida o la
percepcin. As el vectigalista y el usufructuario.
en el caso de un rebao, el usufructuario debe
sustituir los animales muertos y consumidos con los
nacidos.
El principio general romano es que los frutos se adquieren
no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepcin de
los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como
un delito de hurto.
27.- Especificacin (specificatio). (Modo de adquirir la
materia ajena que se emplea de buena fe para formar obra de
nueva especie)
Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa
distinta con materia perteneciente a otro se llama especificacin
(as lo llamaron los glosadores). Ejemplos, el que hace un vaso
con oro, plata o cobre ajenos, o con las tablas ajenas una silla o
una nave, o con la lana de otro confecciona un vestido
Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del
propietario de la materia.
Los proculeyanos la atribuan a quien la hizo, y daban al
propietario la accin de hurto si la cosa haba sido sustrada.
Gayo: Una opinin intermedia sostena que era del
propietario si la cosa poda volver a su materia originaria
(ejemplo, el vaso), y al artfice, si esto no era factible (ejemplo,
el vino o aceite con uva o aceitunas ajenas).
Justiniano acoge la opinin intermedia de Gayo, atribuyendo
la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la materia.
28.- Accesin.

Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra

principal, el propietario de sta adquiere lo que se le une. Hay
que distinguir la accesin definitiva de la provisional, que se
produce cuando las dos cosas unidas son separables. En ese
caso, el dueo de la accesoria, que se puede separar sin dao,
ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio.
En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de
siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno. En virtud del
principio < < la superficie accede al suelo>>, todo lo que se
siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueo se hace
propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe
puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio
doli, si ste no le ha pagado los gastos realizados.

En la construccin de un edificio, se distingue el caso de
quien ha construido sobre su propio terreno con materiales
ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de otro.
En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueo del
solar. El propietario de los materiales ajenos no podr
reivindicarlos mientras que el edificio est en pie. Un precepto
de la ley de las XII Tablas prohbe la demolicin y concede una
accin por el doble del precio de los materiales incorporados
(actio de tigno iuncto).
En los casos de accesin de cosas muebles, destacan: los de
metales soldados sin separacin (ferruminatio), de los hilos que
se incorporan a una tela ajena (textura), del tinte o colorante
que accede al pao (tinctura). Lo escrito accede al pergamino o
carta (scriptura), lo pintado a una tabla ajena ( pictura). En
todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin y
tambin por especificacin, los juristas planteaban el problema
de la indemnizacin al propietario perjudicado. En relacin con
ella se distinguen varios supuestos:
Si el que realiza la unin o la nueva forma es el
propietario de la cosa accesoria:
Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli
a la reivindicatoria del propietario de sta, para que
le indemnice por el aumento del valor producido por
su trabajo o actuacin.

Si no tiene la posesin de la cosa principal, no

puede reclamar ni oponer nada.
Si el que la realiza es el propietario de la cosa
principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden
ejercitarse contra ellos las siguientes acciones.
Actio furti: si se hubiese sustrado el material o la
cosa accesoria.
Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de
poseer el material o la cosa accesoria.
Accin cognitoria por el inters del expropiado.
Si la accesin o la especificacin es casual o la hace de
buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la
indemnizacin.
29.- Entrega (traditio).
Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad
y se considera de derecho de gentes. En el sistema de derecho
civil, es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec
mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso

para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de
la cosa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del
adquiriente, y esto se consigue por varios medios:
En el derecho antiguo era necesaria la entrega
material: si la cosa era mueble debe pasar de un sujeto
a otro, si era un fundo, el adquiriente deba entrar en l
e incluso dar un paseo alrededor.
En el derecho clsico se admiten distintas formas de
entrega, sin el traspaso material de un sujeto a otro, y
se regulan situaciones en que sta no era necesaria:
Traditio symbolica: la entrega de llaves de una
dependencia sirve como entrega de las cosas que
contiene.

Traditio longa manu: el sealar la cosa desde

una torre o el fundo vecino, con tal que pueda
identificarse con certeza.
Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa
como detentador, como es el caso
del
arrendatario, depositario o comodatario, se hace
propietario por convenio con el enajenante poseedor
de ella.
La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es
suficiente para la adquisicin de la propiedad. Puede tener como
objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o de la
simple detentacin. Por ello es necesario precisar la voluntad del
enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la
propiedad. Este acuerdo de voluntades se concreta en el
convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este
acto, que justifica la dacin, como iusta causa traditionis. Se
refiere al resultado de la entrega o datio. Cuando falta la justa
causa no se adquiere la propiedad. Se admite como justa causas
de la tradicin los siguientes convenios:
De dar un prstamo (credere).
De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto
un dare (solvere).
De comprar o tener como comprado (emere).
De donar (donare).
De dar una dote al marido (dotem dare).
Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una
compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor
puede oponer a la accin del comprador una exceptio o
replicatio doli. Justiniano generaliza este medio procesal, al

decidir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o
presta garanta del precio.
30.- Mancipatio.
<<La
mancipaciones una venta imaginaria. Este

negocio se hace de la siguiente manera: en presencia de
5 o ms testigos, ciudadanos romanos pberos, y
adems de otro de la misma condicin que sostiene la

balanza de cobre y se llama portador de la balanza; el

que compra, sujetando la cosa, dice: YO AFIRMO QUE
ESTE ESCLAVO ME PERTENECEEN DERECHO DE QUIRITES
Y QUE LO COMPRO CON ESTE COBRE Y CON ESTA
BALANZA DE COBRE; despus golpea la balanza con el
cobre y da ese cobre como precio al vendedor >> Gayo.
La mancipacin es un negocio muy antiguo, utilizado para
transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la
aparicin de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza
se fija en la barra de cobre ( aes rude). En su originaria
estructura, es una declaracin formal del adquirente que
acompaa al apoderamiento de la cosa; el nombre de
mancipacin viene de que se coge la cosa con la mano.
Desde poca antigua, la mancipatio se utilizaba no slo
para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino tambin para
tener la potestad de las personas que formaban la familia y para
otorgar testamento. En la poca clsica, la mancipatio se
mantiene como un acto general y abstracto con distintas
finalidades. Se considera como un acto legtimo que no admite
condicin ni trmino.
Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos,
los latinos y los peregrinos con ius commercii; los hijos y
esclavos pueden intervenir, en representacin del paterfamilias
como adquirientes, pero no como enajenantes.
En virtud del precepto de las XII Tablas << lo que la
lengua de alguno
mancipium haya
haciendo un nexum o un
declarado sea derecho>>, el
mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los

efectos de una lex privata. Con ello, poda reservarse un
derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo, o tambin
recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante falta a
la verdad sobre la extensin de la finca vendida, el adquiriente
puede ejercitar contra l la actio de modo agri, para pedir el
doble de valor de lo que falta.
La mancipatio transfiere la propiedad slo si el
mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el
adquiriente slo tiene la propiedad en virtud de usucapin. El

vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero

propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio, y
est obligado a prestarle su ayuda
en
el
proceso
(auctoritastem praestate). Si el comprador era vencido,
puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la
actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta

accin procede tambin cuando el adquiriente es vencido por el
titular de una servidumbre, cuya existencia neg o silenci el
vendedor.
La mancipatio, aunque perdura durante la poca clsica,
entra en desuso debido a las prcticas provinciales que dan
prevalencia
al
documento
escrito.
Justiniano
elimina
sistemticamente de los textos la mencin a la mancipatio y la
sustituye por la traditio (entrega).
31.-Cesin ante el pretor (in iure cessio).
Gayo La cesin ante el pretor se hace ante un magistrado,
como el pretor urbano o el gobernador de la provincia, el
CESIONARIO, sujetando el objeto cedido con la mano, dice:
afirmo que este esclavo me pertenece por derecho de los
quirites. Una vez que aqul ha reclamado su propiedad, el pretor
interroga al que hace la cesin si reclama en contra; ste niega
o se calla si reclama en contra; ste niega o se calla, y entonces
el pretor adjudica el objeto al que lo reclam como propio; lo cual
se llama accin de la ley. Este acto se puede hacer tambin en
las provincias ante los gobernadores.
Se trata de un proceso fingido de reivindicacin, en el que el
propietario de la cosa no contesta, ante la declaracin del
demandante de que sea suya y con ello la abandona o cede
(cessio). El pretor realiza un acto de atribucin (addictio) de la
propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sancin
pblica al acto de apoderamiento formal del adquiriente. Podan
cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y,
por tratarse de un proceso de legis actio (accin legal), slo
podan intervenir ciudadanos romanos sui iuris (de Propio
Derecho). Podan ser objeto de in iure cessio las cosas
incorporales, como el usufructo, la herencia o la tutela legtima
sobre la liberta.

Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado

que la mancipatio por la dificultad que supona recurrir al pretor.
Desaparece en la poca postclsica y Justiniano elimina
sistemticamente en los textos las palabras in iure y deja
cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la

propiedad.
32.- Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin
(adiudicatio).
El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del
magistrado, adems de la in iure cessio, se daba en las
subastas pblicas cuando el pretor atribua la propiedad al mejor
postor.
Tambin exista esta atribucin en los repartos o asignaciones
de tierras pblicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn,
de particin de herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la
propiedad de las cosas asignadas a cada propietario o vecino. En
este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por el
magistrado, crea o <<constituye>> un nuevo derecho; es decir,
tiene valor o efecto <<constitutivo>>.
33.- Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo
(longi temporis praescriptio).
Ulpiano <<la usucapin es la adquisicin del dominio
por la posesin continuada durante 1 2 aos: 1 para

las cosas muebles; 2 para las inmuebles >>.
El rgimen de la usucapin atraviesa distintas etapas:
I. Rgimen primitivo de las XII Tablas.

Segn un precepto de las XII Tablas, la garanta
debida por el enajenante (persona que transmite del
derecho sobre un bien) al adquiriente era de 2 aos,
cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos, y
de 1 ao para las restantes cosas. Por el transcurso de
estos plazos, y en virtud del usus (usucapere), se
atribua la propiedad al adquiriente, cesando por ello la
garanta (auctoritas) del enajenante. Por ese motivo, la

usucapin comenz por ser un complemento de la

mancipacin.
La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas
excluidas de la usucapin la garanta era ilimitada
(aeterna auctoritas). As, la
usucapin las siguientes cosas:
ley
exclua
de
la
Las que haban sido hurtadas (res furtivae).

Las que pertenecan a un extranjero. El precepto
de las XII Tablas dispona que en relacin al
extranjero la garanta era perpetua.
Las cosas enajenadas por la mujer sin la
asistencia (auctoritas) del tutor.
La linde (limes) que se dejaba entre las fincas
rsticas.
El lugar destinado a la incineracin.
II. Reformas de la jurisprudencia clsica.

Por influencia de los juristas, se extiende el mbito
de las cosas que no pueden ser objeto de usucapin a
los
inmuebles
posedos
por la
violencia
(res
vi
possessae). La jurisprudencia completa la concepcin

de la posesin civil continuada con la nocin de la
interrupcin de la usucapin. Se entiende que la
posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el
propietario la interrumpe y hace perder al poseedor
civil, el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere,
su heredero puede completar el tiempo de la usucapin
iniciado por l.
De una parte, en derecho clsico se perfecciona el
rgimen de la usucapin como complementaria de la
mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio

publiciana que le protege, como si hubiese ya
completado el tiempo de la usucapin. De otra parte,
la usucapin se extiende a las cosas <<que nos
fueron entregadas por quien no era su dueo

sean o no mancipables, siempre que las
hayamos recibido con buena fe, creyendo que
el que haca la entrega era su dueo>> (Gayo).

Con
ello,
la
usucapin,
que
originariamente
era
complemento de la mancipatio, extiende su mbito a

las adquisiciones de quien no es dueo ( a non
domino).
La
jurisprudencia
exige
para
la
usucapin
la
concurrencia de dos requisitos: la buena fe (bona
fides), o recta conciencia del usucapiente de que posee

legtimamente y no lesiona derechos ajenos, y la iusta
causa, o relacin precedente que justifica la posesin.
El requisito de la buena fe no se exige en algunas
modalidades de usucapin denominadas
lucrativas,
< < pues uno se lucra sabiendo que la cosa es
ajena>>. Estas modalidades son:

Usucapin como heredero, si alguien posea
bienes de la herencia yacente no cometa hurto y
poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
La usurrecepcin o recepcin por el uso, porque
el propietario o poseedor puede recuperar por
usucapin lo que le perteneci en otro tiempo.
Las justas causas de la usucapin o ttulos en la
terminologa postclsica, que se ha generalizado, son
los siguientes:
Las mismas causas que justifican la entrega
(traditio)
con
excepcin
del
prstamo
(creditum).
Por una dacin en pago (pro soluto).
Por una compra (pro empto).
Por una donacin (pro donato).
Las mismas causas que pueden justificar una
posesin civil:
Por el abandono de una cosa por su propietario
(pro derelicto).
Por legado vindicatorio (pro legato per
vindicationem).
Por la herencia (pro herede).

Por concesin pretoria (ex decreto).

<<Como propio>> (pro suo): en este ttulo
genrico, incluyen los juristas otras posesiones
de buena fe, entre las que se consideran los
casos de posesin que por error se funda en una
causa o ttulo inexistente.
III. Prescripcin de largo tiempo (longi temporis

praescriptio).
La usucapin de derecho civil slo poda realizarse
por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaa
sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se
usucapian los predios itlicos pero no los provinciales.
Durante el Principado, existe un medio para proteger
la larga posesin de los fundos situados en las
provincias; se admiti que el que haba posedo sin
perturbacin durante 10 20 aos (segn el
propietario viviese en la misma o en distinta ciudad)
estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del
dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era
una especie de excepcin procesal, que se conoca con
el nombre de <<prescripcin de largo tiempo>>. Se
trataba de un medio de defensa que se conceda a los
poseedores de predios pero que se aplicaba tambin a
las cosas muebles posedas por los peregrinos.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin
se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo
era la usucapin. Se aplican los mismos requisitos de la
buena fe y la justa causa. Para el cmputo del plazo de
prescripcin se tiene en cuenta no solo la sucesin en la
posicin
del
heredero,
sino
la
llamada
accessio
possessionis, o la acumulacin de plazo del poseedor

actual del tiempo que complet la persona de quien se
recibi la cosa. La prescripcin se interrumpa, adems
de por una privacin de la posesin, por la reclamacin
procesal. El plazo no corre en los casos en que los

titulares son incapaces o estn ausentes por servicios

pblicos.
IV. Rgimen del derecho postclsico y Justiniano.

A partir del siglo III, la concesin de la ciudadana
y la desaparicin de las distinciones clsicas de las
cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las
diferencias entre la usucapin y la praescriptio.
Teodosio II establece una prescripcin extintiva de
todas las acciones por el transcurso de 30 aos. Una
constitucin de Constantino introduce la llamada
prescripcin de largusimo tiempo que puede oponerse
como excepcin a cualquier accin reivindicatoria
despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin
buena fe y justo ttulo.
Justiniano, en materia de usucapin, sigue las dos
tendencias de su derecho: de una parte, rene las
normas
clsicas
y las simplifica; de otra parte,
contina la legislacin postclsica y unifica los dos
sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica
a las cosas muebles el plazo de la usucapin, que
aumenta a 3 aos, y de la prescripcin, de 10 a 20
aos (segn residiesen en la misma o en distinta
provincia) para los inmuebles. Para casos particulares,
extiende la prescripcin a los 30 aos, y en bienes del
fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la
prescripcin de los 40 aos. En esta prescripcin
extraordinaria exista la buena fe pero no la justa causa.

V. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
34.- Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)
Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios
permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la
voluntad de sus propietarios. Se trata de una forma de exponer,
para mayor claridad, estas relaciones entre los fundos y los
derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las cosas o los
entes patrimoniales. Sin embargo, los juristas romanos tenan
siempre presente que los titulares de los derechos son las
personas, y en este caso, los propietarios de los fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio
<<sirviente>> con un uso limitado a favor de otro predio
<<dominante>>. Se trata de un estado de los fundos que
puede compararse con el estado de las personas. Servitus o
servire se utilizan para designar la esclavitud. El gravado por la

servidumbre es el <<fundus qui servit>> o <<serviens>>; el
no gravado se califica libre y se habla de libertas.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de
paso y la de conducir el agua servan a las necesidades de una
economa rstica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas
antiguas servidumbres rsticas se confundan con el terreno
mismo sobre las que se ejercan. Por ello, las servidumbres de
paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar.
Estas servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y podan ser
objeto de usucapin, se incluan entre la res mancipi y se
sometan al dominio quiritario. Las nuevas que se van

reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o

constituyen, no por mancipacin sino por in iure cessio. As, la
clasificacin originaria es la de servidumbres mancipi y nec
mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter es que se

transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse
con independencia de l.
Es importante la distincin entre servidumbre prediales
rsticas y urbanas, segn se destine a una finalidad agraria o de
edificacin.
En derecho postclsico no se distingue entre uso y
posesin, y esto lleva a considerar a la servidumbre como objeto
de posesin. Al admitirse la posesin de cosas incorporales o
derechos, se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por
el transcurso de los plazos de la prescripcin, pese a que no
exista una posesin verdadera propia. Tambin se admite que
aunque no puede haber entrega material de la cosa, puede
constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por sta
la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre.
Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las
servidumbres
en
prediales
(servitutes
praediorum)
personales (servitutes personarum). En esta ltima categora

incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva clasificacin
es errnea y la unificacin era innecesaria.
Los
glosadores
medievales
crean
la
categora
de
los
derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena ) que ha sido

aceptada en la dogmtica moderna.
35.- Principios y reglas de las servidumbres.
Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios
comunes a las servidumbres prediales, y los intrpretes
construyen sobre ellos una serie de reglas, son las siguientes:
Pomponio <<La servidumbre no puede consistir en
un hacer no es propio de las servidumbre que

alguien haga alguna cosa sino que alguno
tolere y no haga algo>>. El dueo del predio sirviente
debe, pues, tolerar o no hacer. El propietario del fundo
dominante puede realizar una actividad o intromisin
(immissio)
sobre
el
fundo
sirviente,
en
caso
de

servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo

en l, en caso de servidumbre negativa. En la concepcin
romana de la immissio, siempre que no la produzca en el
fundo vecino, el propietario puede realizar en su finca
todos los actos que quiera. Las intromisiones son justas
porque derivan de las normales relaciones de vecindad o
porque se aceptan voluntariamente, mediante la
constitucin de servidumbres.
No puede cederse el uso o disfrute separado de una
servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo
dominante, la servidumbre no puede enajenarse
separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un
derecho de uso o usufructo, ni tampoco cederla en
arrendamiento o en prenda.
Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa
propia. Es esencial a la servidumbre que el fundo
dominante
y
sirviente
pertenezcan
a
distintos
propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueo, la
servidumbre se extingue por confusin.
La servidumbre es indivisible como el uso en el que
consiste. Por ello sigue existiendo, aunque se dividan los
predios dominantes o sirvientes, y las servidumbres no se
adquieren ni se extinguen parcialmente.
Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo
vecino. El cambio de los propietarios no afecta a la
permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar
en situacin de proximidad para que puedan prestar la
servidumbre.
36.- Servidumbres prediales rsticas.
Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:
De paso (iura itinerum). Modalidades:
Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o
en litera.
Paso de ganado (actus): derecho de pasar con
animales o con carros. Camino (vial): paso para todo
uso.
De aguas (iura aquarum). Comprende:

Acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir

agua en la superficie de un fundo ajeno.
De sacar agua (aquae haustus): esta servidumbre
comprende el derecho de paso al manantial.
De verter el agua al fundo del vecino (aquarum
imnissio).
De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a
las necesidades del fundo dominante.
37.- Servidumbres prediales urbanas
Estas se clasifican en los siguientes tipos:
Vertientes de agua:
Verter el agua de lluvia desde el propio tejado.
Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio
fundo, por conductos o canalones.
Verter los desages o alcantarillas.
Apoyo de viga o de muro en el edificio contiguo, o de
proyectar un voladizo.
De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el
vecino:
Eleve el edificio.
Prive al edificio de luces o de vistas.
Abra ventanas.
38.- Acciones en defensa de las servidumbres.

Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo
dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente,
o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.
Esta accin, que los postclsicos llaman actio confessoria, y
contendra la clusula arbitraria que permite al juez absolver al
demandado si presta caucin de cesar en la perturbacin. Con
el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la servidumbre
y se obtiene el resarcimiento de los daos.
Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un
interdictum quem servitutem.

El titular de la servidumbre est protegido tambin con

interdictos especiales, pero no puede ejercitar el interdicto
<<como
poseeis>> (ius possidetis)

servidumbre es usus y no en possessio.
por
consistir
la
Tambin dispone el titular de la servidumbre de un interdicto

restitutorio, que se califica como << demolitorium>>, para
conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio
vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al
ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva. Se
da contra las obras que se van a hacer o se estn haciendo, pero
no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada la
causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que
preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio
servitutis. Si no presta la caucin, decreta el interdicto que

ordena destruir lo construido.
39.- Constitucin de las servidumbres
En los modos de constitucin de la servidumbre hay que
distinguir entre:
Derecho clsico:
Segn el ius civile, las servidumbres de los predios
situados en el suelo itlico se constituyen por:
Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de
las
cuatro
antiguas
servidumbres,
que
son
res
mancipi, o de las otras servitutes.

Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al
realizarse
la
enajenacin
de
un
fundo
mediante
mancipio o acto de disposicin inter vivos o mortis

causa, y a favor de otro fundo que retiene el
enajenante.
Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre
directamente al legatario cuando el heredero acepta la
herencia. El legado damnatorio impone al heredero la
obligacin de constituir la servidumbre.
Usucapin: en derecho antiguo, el uso en que consiste
la servidumbre lleva a la usucapin de las antiguas
servidumbres rsticas.
Adjudicacin en los juicios divisorios.

En los fundos provinciales,

pretoria,
las
servidumbres
convenios escritos.
objeto de propiedad
se constituan por
Derecho postclsico y justinianeo.

En derecho postclsico, desaparecidas las distinciones
entre cosas mancipables, o no, y entre los fundos itlicos y
provinciales, las servidumbres se constituyen mediante
convenios escritos en que se plasman los pactos y
estipulaciones. Al admitirse la posesin de las
servidumbres es posible adquirirlas por prescripcin y por
una especie de tradicin, consistente en tolerar el
ejercicio.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el
legado, la adjudicacin, la reserva y la tolerancia, se
admiten:
El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial
(vetustas).
La prescripcin adquisitiva mediante la posesin de
veinte aos entre ausentes y diez entre presentes.
La constitucin tcita, como es el llamado destino del
paterfamilias.
40.- Extincin de la servidumbre.
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes
causas:
Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo
propietario como consecuencia del principio: <<nadie se
sirve a s mismo>>.
Renuncia del titular (remissio servitutis), mediante la
cesin ante el pretor (in iure cessio), en un proceso
iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo
sirviente.
No uso: en derecho clsico, la servidumbre del predio
rstico se extingue cuando no se usa durante 2 aos. Si
se trata de servidumbre predial urbana, se requiere,
adems del no uso, la usucapin de la libertad (usucapio

libertatis), es decir, el comportamiento contrario a la

servidumbre del dueo del fundo sirviente; por ejemplo:
<< si tu casa prestase a la ma la servidumbre de
no elevar la altura..., solamente pierdo yo mi

derecho si durante el tiempo establecido
hubieses levantado t la altura de tu casa,
porque si nada hubieras hecho conservo la
servidumbre>>. Justiniano ampla el plazo a 10 aos,
entre presentes, y 20, entre ausentes.
Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por
exclusin del comercio o demolicin del predio dominante
o sirviente.
41.- El usufructo.
Paulo <<El usufructo es el derecho de usar cosas
ajenas y percibir sus frutos respetando la natural

entidad de las mismas>>.
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y
en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni
disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama
usufructuario o dueo del usufructo (dominus ususfructus),
mientras que el propietario o dueo (dominus proprietatis) es
el que tiene la nuda propiedad. El usufructuario tiene, por tanto,
el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el
derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesin, ya que el
usufructuario es slo detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para
que siga disfrutando de los mismos bienes que tena ya en vida
del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los
hijos. Por ello, el testador sola legar a la madre o hijas u n
usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que estaban a
su servicio.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa
por <<percepcin>>; los civiles, da a da. Como principio
general, debe usar las cosas < < segn arbitrio de hombre
recto>>. No puede cambiar el estado o situacin de la cosa

que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata del

usufructo de un rebao, debe mantener el nmero constante de

cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las
cras. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los rboles en
la misma manera que se vena haciendo. En el usufructo de un
esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste
con medios propios del titular del usufructo o con su propio
trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por
ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. Tambin son
del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.
El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en
buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o mdicas y
devolverla cuando el usufructo termina. Tambin debe pagar los
tributos y cargas.
42.- Constitucin, defensa y extincin del usufructo.
El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado
vindicatorio. Como las servidumbres prediales, tambin se
constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y reserva
(deductio) en la mancipacin. En las provincias se recurre a
pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y
estipulaciones sustituyen a la cesin ante el pretor, y la reserva
se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio del
usufructo se considera como traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una
promesa
de
garanta
caucin
con
fiadores
(cautio
ususfructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con << arbitrio

de hombre recto>> y de restituirla al extinguirse su derecho. Si
el usufructuario no hacia esta promesa, el pretor le amenazaba
con denegarle la accin o concederle una rplica al propietario
contra la excepcin de usufructo.
Otra caucin o garanta se daba en el caso de usufructo sobre
bienes consumibles. Originariamente, ste slo poda tener como
objeto cosas o bienes no consumibles o que podan usarse sin
consumirlos. Como era muy frecuente el usufructo vitalicio de
todos los bienes, as el que se legaba a la viuda, o de una parte
de ellos, se planteaba el problema de uso y devolucin de los
bienes consumibles, sobre todo del dinero. Un senadoconsulto
del s. I d.C. dispona que en el caso de legado de usufructo de
dinero o de bienes destinados al consumo, como aceite, vino o de
trigo, stos deben entregarse al legatario, que debe prometer la

devolucin de igual cantidad al terminar el usufructo o de su

estimacin en dinero. En virtud de una promesa, la restitucin se
reclamaba por la actio ex stipulatu. Se denominaba cuasiusufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su
derecho la vindicatio usufructus, o accin confesoria en
terminologa postclsica. Era una accin real semejante a la
vindicatio servitutis que
se ejercitaba contra el nudo

propietario que impeda u obstaculizaba el ejercicio del
usufructo. A la accin reivindicatoria del nudo propietario, el
usufructuario poda oponer una excepcin de usufructo. Aunque
no se considera al usufructuario como poseedor, el pretor le
concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi,
con el carcter de tiles. Tambin por medio de ficciones, le
concede algunas acciones penales del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del
usufructo de una persona jurdica se fij el lmite en 100
aos.
Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y
usufructo.
Renuncia en una cesin ante el pretor en derecho clsico
y declaracin no formal en derecho justinianeo.
Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que
recae, transformacin que impide el ejercicio del derecho
o exclusin del comercio.
No uso durante los plazos de la usucapin o de la
prescripcin.
43.- Uso, habitacin y servicios de los esclavos.
Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las
necesidades propias y de la familia, sin percibir los frutos que
pertenecen al propietario. Se considera que el usuario tiene la
facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo
en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las
habitaciones que el usuario no utiliza. ste garantiza, por una
cautio usuaria la conservacin de la cosa y su devolucin.

La habitacin es el derecho que atribuye al titular la facultad

de habitar una casa ajena o de arrendarla. Justiniano lo considera
como un derecho independiente del usufructo o del uso, y
comprende no solo el derecho de habitar la casa, sino tambin el
de cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho
vitalicio, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el
no uso.
N relacin con los servicios de los esclavos, se discuti por
los juristas clsicos si deba aplicrseles el rgimen del uso o
del
usufructo.
Justiniano
lo
considera
como
derecho
independiente del uso.
VI. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

44.- Enfiteusis.
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que
significa < < hacer plantaciones>>. Justiniano lo considera
como un derecho semejante a la propiedad que se constituye
sobre una cosa ajena, con la obligacin, para su titular,
enfiteuta, de pagar un canon anual.
El precedente clsico es el ager vectigalis, que proporcion
los escasos textos que Justiniano reuni en << Sobre si se
reclamase
el
campo
vectigal,
es
decir,
el
enfiteuticario>>. El pueblo romano o los entes pblicos solan
conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos
perodos, con la obligacin de pagar un canon o vectigal.
Algunos juristas opinaban que se trataba de un arrendamiento
por la obligacin de pagar una renta o canon. Otros sostenan
que era una venta, basados en la larga duracin del contrato. La
relacin que deriva de esta concesin se convierte en real
cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem,
anloga a la reivindicatio. Segn Gayo, mientras pague la renta
no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su
heredero.
En las provincias los emperadores concedan a los
particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que se
regan por la lex saltus. Las facultades que atribuan se
designaban con los nombres de derecho de cultivo, de poseer y

adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos. Estos

arrendamientos
se
conocen
con
el
nombre
de
ius
emphyteuticum. Ya en el s. V d.C. se identifica como derecho

enfiteusis, y se aplicar a los fundos de las corporaciones,
ciudades, inmuebles de la Iglesia y de propietarios privados. El
emperador Zenn lo denomina como contrato especial ( ius
tertium), distinto del arrendamiento y de la venta. El enfiteuta

deba atender a los daos reparables y el propietario responda
de la destruccin por causa mayor.
El enfiteuta o concesionario tiene sobre el fundo un
derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los
herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de
enajenacin, el enfiteuta tiene la obligacin de notificarlo al
propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el
mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente
la venta, tiene derecho a percibir el 2% del precio o lo que
valga el derecho que se transmite a ttulo gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon
durante 3 aos o si no se notifica la enajenacin al propietario.
El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que
derivan del derecho de propiedad que se le conceden como tiles.
45.- Superficies.
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a
perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo
ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta o
canon anual (solrium o pensio).
Segn el principio de derecho civil, la superficie accede al
suelo, lo que haca imposible constituir un derecho de superficie
independiente del suelo. La proteccin de este derecho surge en
relacin con la concesin de terrenos pblicos a los particulares
para construir. Los magistrados concedan a los banqueros
parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta prctica se
extendi a los municipios y tambin a los particulares. Para ceder
la superficie se recurra al arrendamiento por largo plazo o a la
compraventa.
Las controversias entre los que pretendan tener derechos
de
superficies
se
resolvan
por
un
interdictum
de
superficiebus. El rgimen de la concesin del derecho de

superficie tena carcter pblico. El pretor protege al

superficiario con acciones tiles para la defensa de su derecho,
sobre todo con una vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre
el edificio si el superficiario construye con permiso del
propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que
equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario
puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se
conceden al propietario.
Tema 2
LAS ObligaciOnES
I.
OBLIGACIN Y ACCIN
46.- La obligacin: concepto y evolucin histrica.

Concepto:<<La obligacin es un vnculo jurdico por el
que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos

de nuestra ciudad>>.
Una persona se somete o vincula a otra por el acto el
nexum, consiste en el sometimiento de una persona a otra

para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento
o responsabilidad con el propio cuerpo resulta de la manus
iniectio. Una lex Poetelia Papiria del ao 326 a.C. aboli el

nexum y sustituy el sometimiento personal del deudor por el
de sus bienes, transformando as la vinculacin personal en
patrimonial.
Obligacin y Accin son conceptos y realidades inseparables
para los romanos. Existe una obligacin, en tanto una persona
puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. El
debitum de la obligacin primitiva conduce, tras su previa

comprobacin jurdica, a la ejecucin de la manus iniectio.
En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea
material de que las mismas cosas resultan obligadas. As como la
cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad
sobre ella, el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa

misma. La obligacin se considera ms como facultad del

acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligacin
(adquirere obligationem) quiere decir hacerse acreedor y no
deudor.
Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor,
nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. Por
declaraciones recprocas se vinculan las partes, o los que se
ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacin.
En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas
por acciones reconocidas en el ius civile. Para Gayo <<una
accin es personal cuando reclamamos contra el que nos est
obligado, a causa de un contrato o u delito; es decir, cuando
pretendemos que debe dar; hacer o prestar ( dare, facere,
praestare, oportere)>>. Oportere hace siempre referencia a

una deuda por derecho civil.
En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar
sujeto o sometido a la accin (actione teneri). Ya en el derecho
clsico, se denominaron obligaciones a las relaciones personales
defendidas por acciones pretorias. En derecho justinianeo, con
finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles y
pretorias u honorarias.
47.- Contenido de la obligacin.
La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o
prestar:
Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho
real, tambin rendir o prestar unos servicios.
Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un
determinado
comportamiento,
que
comprende
la
abstencin (facere o non facere) y el devolver una cosa
a su propietario (reddere).
Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en
relacin con praedes).
Para designar el objeto de la obligacin, se habla en general
de prestacin. sta debe reunir los requisitos de ser posible, lcita,
determinada y tener carcter patrimonial.

48.- Obligaciones divisibles e indivisibles.

Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse
por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad
econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los acreedores
y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible.
En general son divisibles las obligaciones que consiste en un
dar (dare), pues la propiedad y la mayora de los derechos reales
pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer
(facere)
son
siempre
prestacin indivisible
indivisibles.
tienen
el
Las
carcter
obligaciones
de
con
solidarias
(in
solidum), en el sentido de que en caso de pluralidad de

sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el
derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin y cada deudor
tiene el deber de cumplirla.
49.- Obligaciones naturales.
La obligacin natural es la contrada por los esclavos y
posteriormente por las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin,

producan el efecto principal de que, una vez pagada la deuda
contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin
de lo pagado como indebido (soluti retentio).
Adems de la retencin de lo pagado, las obligaciones
naturales tienen los siguientes efectos:
Los
crditos
naturales
pueden
oponerse
compensacin a las obligaciones civiles.
como
Podan ser objeto de novacin (trasformar, modificar) y

convertirse en obligacin civil.
Pueden ser objeto
(prstamo de plazo).
de
delegacin
constitutum
Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.

Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin
del peculio.
La compra efectuada por el esclavo o sometido se
considera como justa causa para la usucapin.

En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en

vnculos de parentesco o moralidad, ya que tienen accin, se
consideran como obligaciones naturales impropias, y lo pagado
no poda repetirse. Entre ellas estn la prestacin no obligatoria
de alimentos a ciertos parientes, la prestacin de servicios del
liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitucin de
dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero
legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.
50.- Cumplimiento y extincin de las obligaciones.
Las obligaciones son temporales y nacen para ser
cumplidas. Por su misma funcin y naturaza son relaciones no
permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la
prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se
denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones
puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum). El
cumplimiento
de las de
facere se denomina en general
satisfactio, y en especial segn sea su contenido (tolerar,

entregar, hacer una obrar, etc.). El objeto de estas obligaciones
de facere es indeterminado (incertum), aunque el resultado o
finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ej.
el vestido ya confeccionado).
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la
estimacin judicial, una condena pecuniaria del demandado.
Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la
solutio
per
aes
et libram
(consisten en hacer una

mancipatio con efectos libratorios. Reunidos cinco testigos y el
portador de la balanza el deudor pronuncia las palabras
solmenes con este bronce y con esta balanza te hago pago y me
libero de la deuda) y la acceptilatio (nos ocuparemos en
relacin con la stipulatio,).
Aunque el pago es la forma ms importante de extincin de
las obligaciones existen otros modos reconocidos por el ius
civile. Adems de la acceptilatio y la solutio per aes et

libram existen la novatio y la Litis contestatio. A estos modos
hay que aadir otros, como son la compensacin y el concurso de
causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir la prestacin y la
muerte o capitis deminutio.

A los modos de extincin de las obligaciones reconocidos por
ius civile se agregan los reconocidos por el pretor. ste, que no

puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio
contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que
extingue la obligacin (ej. la excepcin que deriva del pacto
<<exceptio pacti>> o transcurso del tiempo <<praescriptio
temporis>>). De esta manera se distinguen los modos de

extincin en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile,
de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los
primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso,
los segundos slo antes de la litis contestatio y mediante la
inclusin en la frmula de la exceptio. Desaparecido
procedimiento formulario, se equiparan ambos.
el
51.- Acciones civiles personales.

Pueden establecerse el siguiente repertorio acciones in
personam:
Las acciones penales:
De hurto (actio furti)
De dao causado (actio legis Aquiliae)
De dao causado por cuadrpedo (de pauperie)
De viga empotrada (de tigno iuncto)
De
sustraccin
de
bienes
por
los
tutores
(de
rationibus distrahendis)
La accin de contencin del agua pluvial ( actio aquae
pluviae arcendae)
Las acciones derivadas de la stipulatio:
De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere
a una datio que obligue a la restitucin.
De deuda incierta (actio incerti).
Las acciones con litiscrecencia:
Accin ejecutiva (actio iudicati)
Accin de pago del fiador (actio depensi)
Accin de medicin del campo (actio de modo agri)
Accin del testamento (actio ex testamento)
Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei):
Accin de fiducia (actio fiduciae)

Acciones de los contratos consensuales (oportere ex
fide bona)
Otras acciones no contractuales: accin de la tutela
(actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae).
AlgunaS acciones personales, as como las trasmitidas en las
provincias, aparecen ya en el derecho clsico reconocidas en el
procedimiento extra ordinem.
52.- Acciones personales y fuentes de las obligaciones.
Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias
y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en:
Acciones penales, por delitos privados.
Acciones crediticias por prstamos.
Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
Acciones de buena fe por contratos consensuales.
De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las
mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales,
concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:
Delitos
Prstamos
Estipulaciones
Contratos.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde
nacen o surgen las obligaciones.
5 3 . - Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de la
obligaciones.
En los intrpretes medievales y modernos han tenido una
gran influencia las clasificaciones escolsticas de los libros de
Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha
sido decisiva en la moderna sistemtica de las obligaciones de la
doctrina y de los cdigos civiles.
I. Clasificacin de las Instituciones de Gayo

Gayo: <<pasemos ahora a las obligaciones,
cuya principal divisin abarca dos clases: pues

toda obligacin nace de un contrato o de un
delito>>.

Para los juristas clsicos el contrato consiste en una

convencin o acuerdo y no en una declaracin unilateral.
Por ello, Gayo expone una excepcin a su misma
clasificacin, cuando dice a propsito del pago de lo
indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por
error,
que << esta clase de obligacin no parece
nacer de un contrato, porque el que entrega con

intencin de pagar, ms bien quiere disolver un
negocio que contraerlo>>.
Gayo concreta las obligaciones que nacen de un
contrato clasificndolas en cuatro gneros, as:
La cosa (re): contratos reales. En este gnero incluye
el mutuo y el pago de lo indebido.
Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la
estipulacin y otros contratos, como la promesa de
dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.
La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el
negocio crediticio (transcriptio
nominum) y los
documentos de deudas (chirographa o ayngrapha).
El
consentimiento
(consensu),
contratos
consensuales.
Comprende
la
compraventa,
el
arrendamiento, la sociedad y el mandato.
La cuatriparticin gayana de los contratos es
defectuosa, porque coloca en situacin de igualdad
relaciones contractuales muy distintas, y es incompleta al
no comprender importantes relaciones contractuales,
tanto las ya extinguidas como las vigentes en su tiempo.
II. Clasificacin de la <<res cottidianae>>

En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las
cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida a Gayo, se da
una nueva clasificacin de las causas de las obligaciones:
Gayo: <<Las obligaciones nacen bien de un
contrato, sea de un maleficio, o sea de cierto

derecho, por distintos tipos de causas>>.

Las causas de las relaciones obligatorias resultan as

repartidas en una tercera divisin, junto al contrato y al
maleficio o delito, que se denomina genricamente
<<distintos tipos de causas>>.
III.
Otra clasificacin escolstica prejustinianeas
El glosema postclsico atribudo a Ulpiano presenta

una clasificacin de las acciones en: unas nacidas de
contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho
(actiones in factum).
Otra clasificacin importante es la de Modestino
< < Quedamos obligados o por recibir una cosa, o
por unas palabras, o por las dos cosas a la vez,

o por el consentimiento, o por la ley, o por
derecho honorario, o por necesidad (del mismo
derecho), o por una falta>>.
En esta clasificacin se exponen las siguientes causas:

Por recibir una cosa: equivale a prstamo
Por unas palabras: se refiere a la estipulacin
Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez:
se refiere al prstamo y a la estipulacin
Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento
Por la ley: algo conforme a lo preceptuado
Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto
perpetuo ordena o prohbe hacer.
Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de
lo que est ordenado, como sucede con el heredero
necesario
Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo
IV. Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes

Justiniano, en su concepcin de que no hay contrato
sin consentimiento, dividi las obligaciones contractuales
en dos categoras: obligaciones de contrato y obligaciones
como de contrato, incluyendo en esta ltima los negocios
no convencionales. A continuacin distingui obligaciones
derivadas de delito y las que venan como delito.

Los intrpretes griegos del Derecho justinianeo

cambiaron
ligeramente
la
nomenclatura
de
la
cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del
contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasi-delito. Esta
terminologa es la que ha pasado a la sistemtica
moderna.
II. DELITOS
(son fuentes de las obligaciones)
54.- Delitos privados (condena pecunaria)
Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan
obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos
pblicos (crimina), que atentan contra el orden pblico y se
castigan en la jurisdiccin criminal (quaestiones perpetua),
existen los delitos privados (delicta) que son objeto de acciones
penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es
conseguir una condena pecuniaria.
En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza
privada, realizada por los miembros de la gens o grupo a que
perteneca la vctima. Rega la ley del Talin: castigar al culpable
con la misma ofensa causada. A la venganza privada le sigue el
de la
composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la
venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a
sta le sigue la composicin impuesta por la ley. La Ley de las
XII Tablas refleja tambin una composicin voluntaria, cuando
dispone < < si no se pactase (ni cum ea pacit) que se
aplique el Talin>>.
La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste
en un mltiplo del valor del dao causado (duplo, triple
cudruplo). Tiene un carcter punitivo y no se limita a la
reparacin del dao causado por el delito, como la moderna
<<responsabilidad civil>>. Pueden darse, adems de las
acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para
reclamar la cosa perdida por causa del delito. As, en el caso del
hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la
accin de la ley Aquilia, la pena contiene tambin en la
indemnizacin por el dao causado.
Las caractersticas generales de las acciones penales son:

La intransmisibilidad: Se distingue entre las acciones

que se transmiten a los herederos del que delinque
(pasiva), de las que pueden ejercitarse por los
herederos del ofendido (activa). Las acciones penales
no se transmiten pasivamente, es decir, no responden
los herederos.
La noxalidad: Cuando el delito se comete por un
sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la
accin penal se ejercita contra el paterfamilias; pero
ste puede librarse de la responsabilidad entregando al
que cometi el delito (noxae deditio). El ofendido
adquiere la propiedad del esclavo, o una situacin
semejante a la esclavitud (mancipio) si es el hijo de
familia. Sin embargo, esta entrega del hijo tiene
atenuaciones en la poca clsica, al reconocerse su
capacidad negocial, y es definitivamente abolida por
Justiniano.
La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables
en el sentido de que, cuando son varios los autores del
delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera.
Tambin las acciones penales algunas veces son
acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata
de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido
puede optar por ejercitar estas o las reipersecutorias. En
derecho Justinianeo la accin penal se transforma en
mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.
La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las
reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su
ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas. Las
utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez
realizada la litis contestatio, desaparece esta limitacin
del ao. Transcurrido ste, la accin se concede slo por
el enriquecimiento obtenido.
El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum, la
iniuria y el damnum iniuria datum, se ampla por el pretor
que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos,
como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil.
55.- Delito de hurto (<<furtum>>)
Paulo: << El hurto es la sustraccin fraudulenta con
intencin de lucro, sea de la misma cosa, sea tambin

de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide
hacer>>.

Gayo: <<Se comete hurto, no solo cuando alguien
sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en

general, siempre que alguien emplea una cosa ajena
contra la voluntad de su dueo>>.
En general, hurto se considera como la sustraccin
clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. La
jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que
causaba dao a una cosa ajena; en esta nocin se incluan
casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus), y la sustraccin
de la posesin de la cosa por el mismo propietario (furtum
possessionis).
En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho
material; sacar o trasladar la cosa ( amotio rei), cuyo castigo es
la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas
son distintas, segn que el ladrn fuera sorprendido in fraganti,
o en el acto mismo del hurto (furtum manifestum) o no
(furtum nec manifestum). En el primer caso se aplicaba la
pena de flagelacin (verberatio) y el magistrado conceda a la
vctima el ladrn como esclavo. Si concurran circunstancias
agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano
armada, la vctima poda matar al ladrn en el acto mismo del
robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena
equivalente al doble del valor. Entre la vctima y el ladrn poda
pactarse una composicin para evitar la pena por el delito.
Para la bsqueda del objeto robado en la casa del ladrn, se
exiga un registro con ciertas formalidades. En relacin con este
procedimiento se distingui el hurto en:
Encontrado (conceptum): cuando en presencia de
testigos se busca y se encuentra el objeto robado en
casa de alguien. De este hurto deriva la accin de hurto
encontrado (actio furti concepti). Contra el que se
opone a que se haga el registro, se da una accin de
hurto prohibido (actio furti prohibiti).
Trasladado (oblatum): <<cuando el objeto robado
se encuentra en tu poder, porque otro te lo

endos con la intencin de que fuese descubierto
en tu poder y no en su poder>>. Contra l se da la
accin de hurto trasladado (actio furti oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn

(addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el
procedimiento formulario con las siguientes penas:

Accin de hurto encontrado (actio furti concepti)

accin de hurto trasladado (actio furti oblati): pena
del triple.
Accin
de hurto no flagrante:
manifesti), pena del doble.
(actio
furti
nec
El pretor agreg otras acciones in factum con las

siguientes penas:
Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al
cudruplo.
Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum
raptorum) al cudruplo.
Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al
cudruplo
Accin contra el ladrn que no presenta el objeto
robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena
aplicada.
Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un
incendio naufragio, abordaje, u otra catstrofe similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter
infamante, son transmisibles a los herederos de la vctima, pero
no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se imponen
tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla, no solo el
propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante
l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como
por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre. Cuando el que
sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones
reipersecutorias, as como la accin reivindicatoria, cuando se
puede identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria, si el
ladrn la oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se
trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone
tambin de la condictio furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe,
salvo excepciones, no pueden ejercitar las acciones de hurto.
Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que
las motivan, la jurisprudencia clsica elabora principios y reglas
sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
Un desplazamiento
(contrectatio rei).
de
la
cosa
mueble
hurtada
El elemento intencional o dolo: <<nadie comete hurto

sin dolo malo>>. Tambin lo llaman intencin de

hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra

la voluntad del
propietario. El dolo se considera
existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra
con dolo el autor material del delito, el instigador y el
cmplice (ope consiliove).
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin,
a medida que se imponen penas pblicas para los casos ms
graves.
56.- Delitos de dao.
< < dao
injustamente causado>>
(damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de
damno. Este delito es importante por las numerosas decisiones
jurisprudenciales que elaboran la nocin de culpa o negligencia
en relacin con l y la gran influencia que ha tenido en la doctrina
de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
El
delito
de
derog las leyes precedentes que

trataban del dao injusto tanto las XII Tablas como otras ,
La
ley
Aquilia
pero dej en vigor algunas acciones privadas para reclamacin o

indemnizacin del dao causado. Estas son:
La actio de pauperie, que se concede por daos
causados por animales cuadrpedos; el propietario
puede elegir entre pagar la indemnizacin o la entrega
noxal del animal.
La actio de pastu pecoris, contra el dueo del
animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe
indemnizar o entregarlo.
La actio de arboribus succisis, (accin de tala ilcita)
contra el que abusivamente corta rboles ajenos; el
autor debe pagar 25 ases por rbol cortado.
Dolo.- cometer delito queriendo hacer
dao
Culposo.- cometer delito sin querer
La Ley Aquilia tiene tres captulos:
El 1 dispone que el que hubiese matado injustamente al

esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier
clase de ganado, sea condenado a pagar al
dueo el valor mximo que aquella cosa haya
tenido en aquel ao.

El 2 se refiere al dao, que causa al acreedor, el

acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el
crdito cobrado.
El 3 dispone se refiere a toda clase de dao, <<

causado injustamente en cualquier otra clase de
animal o en todas las cosas inanimadas>>. Dao
se entiende en el sentido ms amplio de destruccin,
<<comprendiendo no solo cuando se quiebra,
se quema o se rompe algo, sino tambin cuando

se rasga, se roza y se derrama o de cualquier
modo, se estropea, pierde o deteriora>>. La
condena del causante del dao es por el valor mximo
que alcanz el objeto daado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se
consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al
pago de la pena. En la accin del formulario que la sustituye, se
concede el valor mximo de la cosa daada (in simplum)
contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega, por
efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). Contiene en
la pena la indemnizacin por el dao. Si se discuta la cuanta de
ste, un rbitro fijaba la estimacin. Se inclua en sta no slo el
valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado <<lucro
cesante>> o ganancia que se ha perdido.
El pretor acta y concede acciones in factum para
completar la ley Aquilia. Aunque la accin civil compete solo al
propietario (erus), mediante la concesin de acciones tiles o
con formula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena
fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales;
tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao causado
no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar
tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno,
procede la actio servi corrupti por el doble de su valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias,
el pretor concedi las siguientes acciones in factum:
Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla
de hombres armados.
Accin al cudruplo por los daos o robos realizados
con ocasin de una calamidad pblica.

Accin al doble por los daos cometidos por un tumulto o

revuelta (turba) o los que cometen los publicanos o sus
dependientes.
De la numerosa y variada casustica examinada por los
jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que
configuran el delito de dao son:
la injusticia (Iniuria): el dao debe ser injusto, es decir,
contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el
que causa dao, ejerciendo un derecho propio en
legtima defensa o en estado de necesidad.
Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que
causa un dao. En principio,
se requiere un
comportamiento positivo y no se responda por la simple
omisin. Sin embargo, se responda tambin por culpa
levissima, entendindose como la omisin de las
precauciones debidas <<el que pudo prohibir quede
obligado si no lo hizo>>. La culpa se aplica
tambin en los contratos y por ello se distingue entre
culpa contractual y extra contractual o <<aquiliana>>.
A la culpa, se contrapone el dolo o intencin maliciosa
de causar dao.
el dao (damnum): es la prdida o disminucin
patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir
una relacin de causalidad entre el dao causado y la
accin. Adems, el dao debe causarse directamente con
alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan de dao
causado en el cuerpo y por el cuerpo.
En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in
factum general por cualquier dao, con el que se pretenda
obtener una indemnizacin no contractual.
57.- Delitos de leisiones u ofensas (<<iniuriae>>).
En sentido general, se hablaba de iniuria para referirse a
todo comportamiento contrario a derecho. En el clsico, eran
injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto
en su integridad fsica como tambin en su dignidad moral.
El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la
venganza privada contra el ofensor. As, en la ley de las XII
Tablas, la pena del delito de injurias era la del talin: << en
caso de fractura o magullamiento la pena era de 300

ases, siempre que se tratarse de persona libre; un

esclavo, 150 ases; para otras clases de injurias se

estableci una pena de 25 ases>>.
Estas penas, que segn Gayo <<deban de ser suficientes
en tiempos de gran pobreza>>, con el trascurso del tiempo
se consideraron insuficientes. Por ello, el pretor crea una accin de
contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la
dignidad, llamada accin de injurias (<<actio iniurarium>>).
Era una accin penal in factum, infamante y anual, que no se
transmita a los herederos del defensor ni de la vctima. En el
caso de injurias graves, el pretor hara la estimacin y el juez
decidira sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con
respecto al pretor el juez no rebajara condena. < < Se
considera injuria grave, ya sea por el mismo hecho, por

ejemplo, si le hieren a uno, pegan o apalean; ya por el
lugar, por ejemplo, si se le hace la injuria en el teatro o
en el foro; ya por la condicin de la persona, por
ejemplo, si una de clase humilde comete injuria contra
un magistrado o un senador>>.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al
padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos
de delitos cometido por esclavos o sometidos, se concede una
accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la
presentacin del culpable ante el magistrado para ser castigado
con pena de azotes.
En el edicto existe un edictum generale y varios edictos

con frmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas
personales: escndalo pblico, atentados al pudor de una mujer o
de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus
esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis, de la poca de Sila, concede
una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que
se ha allanado su casa con violencia. Justiniano concede la
alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin criminal.
58.- Delitos de derecho pretorio.
El edicto concede tambin una rescisin total <<restitutio
in integrum>> de los actos en que interviene la intimidacin.
El coaccionado acta como si el acto o negocio no hubiera tenido
lugar.
Dolo.- cometer delito queriendo hacer dao
miedo.- intimidacin psicolgica para que la
persona realice algo

Dolo:
<<Servio defini el dolo malo: cierta maquinacin
para engaar a otro, de simular una cosa y hacer

otra>>. Laben lo defini como <<toda malicia, engao
o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro,
engaarle o defraudarle>>. Ulpiano
El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los
juicios de buena fe, y cuando haya ocasionado un error grave que
causa la nulidad del contrato. En la estipulacin, como negocio de
derecho estricto, se acostumbraba a incluir una clusula de dolo,
por la que se obligaba al deudor a prometer que no obrara con
dolo.
El edicto tipifica como delito al << dolo malo>> y concede
una accin de dolo << actio de dolo>> para obtener una
indemnizacin por el perjuicio sufrido. La accin es infamante y
se concede con carcter subsidiario, << en los casos en que
no haya otra accin>>. Se ejercita contra el autor del dolo,
dentro del ao por el perjuicio sufrido, puede darse como noxal,
y es intransmisible a los
herederos. La accin por
enriquecimiento que se ejercita despus del ao, es transmisible
al heredero.
El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las
acciones derivadas del acto viciado por dolo o por aqullas cuyo
ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el
pretor concediera tambin una rescisin total <<restituo in
integrum>>.
El delito de miedo o de coacciones psicolgicas se protege
pediante la <<actio quod metus causa>>.
III. PRSTAMOS
59.- El crdito y los negocios crediticios.
El prstamo o crdito ( creditum) es la obligacin nacida de
la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que
obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o
accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin
causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega, que obliga
a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor
o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del
demandado el enriquecimiento injusto que procede de una
entrega o datio del demandante.

La condictio o actio certae creditae pecuniae es la

accin formularia que la ley Ebucia introduce en sustitucin de la
legis actio per condictionem. Esta accin tiene carcter
abstracto, en el sentido de que la formula solo contiene referencia
al objeto y puede ejercitarse para distintas causas del crdito. En
derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por
las causas de que procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti).
Es posible entonces distinguir la condicin del muto, o contractual,
de las condiciones extracontractuales, que se refieren a supuestos
varios de enriquecimiento injusto. La accin sirve originariamente
para reclamar las deudas de dinero y se extendi posteriormente
a toda clase de cosas, incluso especficas.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el
edicto pretorio rene las acciones del derecho pretorio que se
refieren al prstamo de plazo (constitutum), al prstamo de uso
(commodatum) (comodato) y al prstamo de garanta
(pignus). El prototipo de negocio crediticio es el mutuo. De la
entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de
dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem), por
una causa determinada (ob causam), o por eventuales
circunstancias (ex eventu). Por analoga debe agregarse el
receptum argentarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el
comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la datio
ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de
dationes como cuasicontratos.
60.- El mutuo (<<mutui datio>>). (transfiere la propiedad
de la cosa)
Mutuante.- es el
acreedor
<<La dacin en mutuo consiste en las cosas que
se identifican por el peso, nmero o medida: como el

vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que
damos para hacerlas del accipiente y recibir luego
otras del mismo gnero y calidad>>. Gayo.
Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles
que el mutuante entrega al mutuario, para que ste le devuelva
otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesaria la
datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o valor de
esta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las
monedas (numeratio). Esto ocurre cuando se hace la entrega a

travs de personas sometidas a potestad o por delegacin y

cuando se convierte en prstamo lo que se debe por otra causa.
Tambin se considera necesario el convenio o acuerdo entre las
partes de realizar el prstamo: < < no basta para que nazca
la obligacin que las monedas sean del que las da y se

hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban
con la intencin de que se constituya la obligacin>>. Si
se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo para donar, no

existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el
mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intencin de las
partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no
habr mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si
se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta. Cuando
se refiere a prstamos de dinero, el mutuante puede ejercitar la
accin de prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae
pecuniae); si el prstamo es de otra cosa fungible, la condicin
de cosa cierta (condictio certae rei) que Justinianeo denomina
un condictio triticaria.
El mutuo es gratuito. El mutuario slo est obligado a
devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin,
que solo obliga a restituir lo entregado, y de aqu deriva la
estructura rigurosa de la frmula de la condictio.
En una estipulacin independiente (contrato verbal), las
partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso
del dinero (usura). Este convenio o pacto genera una exceptio,
para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses
ya pagados.
El mutuo con inters (foenus) sola pactarse en una
estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y
los intereses (usurae) (reclama con la condictio). El abuso en el
cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges
fenebres). En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual.

61.- El prstamos martimo
El prstamo que se hace al armador de una nave para que
transporte el dinero o compre mercancas destinadas al trfico
martimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o
prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la prdida del
dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor
o prestamista que puede estipular por ello unos intereses
elevados, a cargo del transportista. Paulo, parece considerar este

negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se

diferencia del mutuo en que la restitucin est subordinada a la
llegada de la nave (para cobrar prstamo e intereses la nave
deba llegar a puerto, si la nave no volva el prestamista no
cobraba). Lo ms probable es que el negocio se realice mediante
una estipulacin que inclua los intereses. La accin era la
condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo
de pena subordinada al arribo de la mercanca.
62.- El pago (<<solutio>>), la compensacin y la mora
(incumplimieto o retraso voluntario en el pago)
El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del
prstamo (credere). El pago consiste en la entrega del dinero
(numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede
delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse por
sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de
ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el
acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de
varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas.
Se plantea la cuestin de la imputacin del pago cuando el
deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se
atribuye la imputacin al acreedor. Si falta tambin esta se tiene
en cuenta una relacin de las deudas, partiendo del criterio de
la presunta voluntad del deudor que extinguira las ms
gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida,
al crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o al
ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se
hace en proporcin a todas las deudas.
Un caso especial es el crdito bancario. El banquero realiza la
imputacin del pago parcial; cuando reclama contra el cliente,
debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin
realizar la debida compensacin de los pagos o de las deudas que
tenga con el cliente, incurre en peticin de ms ( pluris petitio).
La compensacin solo tiene lugar entre deudas vencidas y de la
misma clase.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido.
Cuando no exista un plazo explcito o implcito, la deuda se
debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al
acreedor que reclama antes del trmino convenido una exceptio
pacti y si la reclamacin resulta extempornea, una exceptio
doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido,
incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la

cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se han

pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable
una accin a la que no se pueda oponer una excepcin. La
intimacin de acreedor (interpellatio) al pago, no es un requisito
necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para
decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que
son exigibles sin que medie interpelacin, como las nacidas del
delito o las obligaciones a trmino. La mora del deudor agrava
su responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa
especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta
(perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora
cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene
causa para rechazarlo.
la mora del acreedor (mora creditoris o
accipiendi) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el
pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica,
despus de la mora del acreedor el deudor slo responde de
prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que
solicita una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de
haber rechazado el pago, el deudor puede oponer una exceptio
dol. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida
depositndola a disposicin del acreedor, o pago por
consignacin.
Existe
63.- Otras daciones crediticias

A).- Dacin para conseguir algo del accipiente (<<datio ob
rem>>)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir
algo lcito del accipiente. Como no existe la posibilidad de
hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato, si
el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin
causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado
procede la conditio recuperatoria. Ejemplos de daciones:
Para que el accipiente renuncie a una accin.

Para cumplir una condicin impuesta.
Para constituir una dote futura.
Para pagar a un procurador sin mandato cuando no
sigue la ratificacin del acreedor.
Adems de la condictio para recuperar lo entregado,

existan en el derecho clsico unas actiones in factum que
perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada
y que no se haba cumplido. Estas acciones por el hecho se
daban en la permuta y el contrato estimatorio, y tambin en
supuestos de contratos dudosos.

El derecho postclsico generaliz estos convenios de

entregar una cosa por otra, incluyndolos en la categora de
los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una
accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis),
considerada como de buena fe. Se declara que esta accin
tiene una aplicacin general siempre que, existiendo una
relacin obligatoria lcita que nace en una convencin, no se
protegiera por una accin; << pues cuando faltan los
nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de

actuarse por la accin de palabras prescritas>>. Se
entendan que estos contratos obligaban desde el momento
en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega
de la cosa. En el derecho Justiniano el que cumpla su
prestacin dispona tambin de la condicin recuperatoria
(condictio ob causeam) o tambin de esta accin para
rescindir el convenio, como accin de arrepentimiento
(condictio ex poenitentia). Se incluyen en esta categora de
contratos innominados, adems de la permuta y el contrato
estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de
divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia.
Con base en Paulo, los intrpretes clasifican los contratos
innominados en cuatro categoras:
Dacin para dacin (do ut des)

Dacin para hacer (do ut facias)
Hacer para dacin (facio ut des)
Hacer para hacer (facio ut facias)
B).- Dacin por una determinada causa (<<dationes ob

causam>>)
Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa
para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza dacin
existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como
en el pago de lo no debido, o est en relacin con otro
motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo:
entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe
(solutio indebiti). La solutio, al ser de algo que no se
debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a
una dacin sin causa y por ello se ejercita la condictio para
recuperar el pago.
Otro caso en que procede la condictio es cuando la
entrega se produce en virtud de un convenio ilcito o
inmoral. Si es slo ilcito para el que recibe procede la

repeticin, pero si lo es tambin para el que da, es mejor la

condicin del accipiente porque la condictio queda impedida
por una exceptio doli.
Existe una numerosa casustica sobre la dacin por
causas determinadas. En ella se incluyen:
La donacin mortis causa cuando no ocurre la
muerte.
La entrega de dote cuando no se celebra el
matrimonio.
La entrega de arras cuando el contrato se ha
cumplido.
C).- Daciones por circunstancias eventuales (<<dationes
ex evento>>)
As se consideran una serie de casos en los que se
adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no
realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no
puede ejercitar la reivindicatio. Cuando sta resulta imposible
o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se
ejercita la condictio.
El caso ms citado es el de la condictio furtiva, que
ejercita el propietario contra el ladrn cuando este no
restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido,
no es posible reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni
puede decirse que el ladrn se convirtiera en propietario de la
cosa robada; pero al retener una cosa que no puede
reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para
reclamar el valor.
64.- Prstamos pretorianos. 1. Constitucin de plazo
(<<constitutum>>)
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo
plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La
promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de
una obligacin precedente, que puede ser propia o ajena. En
este ltimo caso, la determinacin de un plazo para pagar una
deuda ajena supone una especie de garanta personal. En caso
de incumplimiento, el pretor concede una accin de cantidad
constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta accin
se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un
principio, sta debi ser reclamable por la actio certi, pero
despus se extendi la promesa a toda clase de deudas de dinero.
En derecho Justinianeo puede recaer sobre cualquier
obligacin, incluso de objeto especfico, y se considera como un

pacto vestido. El constitutivo de deuda ajena se utiliza para

proporcinar una garanta personal y se incluye en la fideiussio.
65.- La Asuncin de deuda por el banquero (<<receptum
argentarii>>)
Mientras que el constitutum supone una obligacin
precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum
argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de
recepta, es abstracto o independiente de toda relacin anterior.
Esta figura crediticia surgi en la prctica bancaria del mundo
antiguo y consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por
parte del
banquero. El acreedor puede ejercitar contra el
banquero la actio recepticia y slo tiene que probar el hecho
de la asuncin de la deuda.
66.- Comodato (<<commodatum>>)
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una
cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para
que use de ella gratuitamente (commodum) y despus la
devuelva. Segn una opinin del padre de Laben, el comodato
serva para cosas muebles, mientras que lo <<dado en
uso>>, servia para las cosas inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la
cosa, sino solo la detentacin. Para reclamar del comodatario la
devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante
una accin in factum: la actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por
ello slo pueden serlo las cosas no consumibles << no pueden
comodarse las cosas consumibles a no ser que se

tomen para pompa y ostentacin>> Ulpiano. Puede darse
en comodato una vivienda para ser habitada. El uso debe
ajustarse a lo convenido y el comodatario que abusa comete un
hurto de uso.
El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se
convierte en arrendamiento.
El comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas
por custodia. Por ello, responde por el hurto de la cosa y
puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn. Debe
observar una exactissima diligentia, es decir, aquella pone la
persona diligente en sus propias cosas; pero se excluye la
responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un
derrumbamiento o un naufragio. Existen algunas variaciones a la
regla general: si el comodato se hace en inters exclusivo del

comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo; en

cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o
no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el
caso fortuito. Se concede al comodante la accin de la Ley
Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus
accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Cuando no
se ha fijado una duracin, el comodante o sus herederos pueden
revocarlo sin ms lmite que el de una exceptio doli, si puede
apreciarse dolo en una reclamacin extempornea.
Si el comodatario, que debe de asumir los gastos normales
de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio
negotiorum gestorum contraria y para los daos que el
comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.
67.- Prenda (<<pignus>>): la accin personal
La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin
personal por el hecho (in factum), que se concede contra aquel
a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para
garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay
que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en
beneficio del acreedor y una dacin en garanta del deudor
pignorante al acreedor que la recibe y que est obligado a
devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Prenda
es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al
acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla la
obligacin. Puede considerarse, por ello, un <<prstamo de
garanta>>. La obligacin que se garantiza puede ser natural.
Mientras sta no se extingue, a la accin pignorante puede
oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligacin
porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de
tener una causa para retener la prenda y se da contra l la accin
de repeticin.
En su regulacin originaria, la prenda solo proporciona una
garanta de carcter coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la
facultad de retener la prenda hasta que fuese pagada la deuda. Es
un reescrito posterior, se autoriza al acreedor a retener la prenda
cuando el deudor, despus de pagar la deuda garantizada, sigue
debindole algo (pignus gordianum).
68.- La prenda como garanta real. Objeto y contenido.

La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio

era una garanta real. Al final de la Repblica, el pretor concede
al acreedor los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal,
el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en
prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum
possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesin civil de

la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca
en poder del acreedor.
Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que
pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero,
la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas
en l. Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles. En
relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por
custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor
pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos
ocasionados al acreedor pignoraticio, ste dispone de una actio
negotiorum contraria.
El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras
facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que
el pignorante concede al acreedor pignoraticio:
El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda
vencida con el precio obtenido. Si ste es superior al
importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante
(superfluum). Este derecho slo poda ejercitarse si
mediaba un pacto de venta, s el acreedor pignoraticio
vende la prenda comete hurto.
Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al
emperador la adquisicin de la cosa segn su valor
(impetratio domini); slo despus de 2 aos adquiere
definitivamente, ya que este plazo el pignorante puede
rescatarla.
El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse
propietario de la prenda si no se cumpla la obligacin. En
realidad, se trata de una venta para garanta con pacto de
retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido
por Constantino (236 dC) porque serva para encubrir
intereses ilegales.

El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses

(anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se
aplica al pago de los intereses y si excede de su cuanta,
de la deuda principal, y si todava sobra se convierte en
excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la
cosa, sino que la retuviera como precarista o como
arrendatario.
69.- Hipoteca.
La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de
sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio
(pignus conventum) de que las cosas pignorada quede en
poder del deudor pignorante y se considere vinculada al
cumplimiento de la obligacin Marciano afirma: <<entre la
prenda y la hipoteca la diferencia es slo nominal>>. El

desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como en la
prenda, o quedar aplazado al cumplimiento de la obligacin, como
en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se
encuentra en la garanta inmobiliaria de los arrendamientos
pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los
arrendamientos rsticos. El arrendador y el arrendatario
convenan que los muebles y aperos de la labranza trasladados
(invecta) y los semovientes que se llevaba a la finca ( illata )
de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la
renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I d. C. este
convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede
constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invencin de una
frmula ficticia, llamada serviana, con la que el arrendador poda
reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Despus,
Salvio
Juliano
sustituye
esta
accin
por
el
interdictum
Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por

arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una accin real ficticia,
una vindicatio utilis a favor de acreedor hipotecario y contra
cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta accin se
actio
hypothecaria.
denomina
serviana
pigneraticia
in
rem

El trmino griego hypoteca se utiliza con preferencia a
pignus conventum a partir de la poca de los Severos.

Justiniano generaliza la expresin pignus hipotecave que
aparece en los textos clsicos interpolados.
70.- Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas
tcitas y legales.
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden
ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la
posesin, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas
corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los
patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda
puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo
derecho de prenda (subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer
plantaciones) puede ser hipotecado y tambin la cosecha del
usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o
convenio.
Tambin
puede
constituirse
por
disposicin
testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de prenda o
hipoteca para la ejecucin de sentencia en el procedimiento
cognitorio o una entrega de la posesin con finalidades de
garanta.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la
voluntad del constituyente, o hipoteca tcita.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley,
pueden ser especiales o generales.
Hipotecas especiales: <<la prenda que se conceda al
acreedor refaccionario (crdito que procede de dinero

invertido en fabricar o reparar algo, con provecho no
solamente para el sujeto a quien pertenece sino
tambin para otros acreedores o interesados por ello) de
un edifico corresponder tambin al que por mandato
del propietario procur dinero al contratista>>. Se
constituye tambin una hipoteca a favor del pupilo sobre las
cosas compradas por el tutor con dinero de aqul.
Hipoteca general, se admiti en la poca de los Severos a
favor del fisco. En derecho postclsico y justinianeo se admiten
nuevos casos de hipotecas legales:

Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin

de la dote de la mujer.
Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales
Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los
legados.
Sobre
el patrimonio del tutor o curador en garanta de
las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado.
Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas
nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del
primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio
con ste.
Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
71.- Pluralidad e hipotecas.
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin solo
puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede
constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta
concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la
prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su
constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa
hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el
segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si
el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin
garanta. No existe en derecho romano un sistema de registro
pblico de hipotecas, por lo que el sistema tena muchas
dificultades. Se preferan el rgimen de la garanta personal.
Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da
cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Estas
pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa
comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a
favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para
construir; o la que recae sobre los bienes del tutor del marido. El
emperador Len estableci que las hipotecas constituidas con
intervencin
de
notario
en
documento
pblico
( pignus
publicum) se preferan a todas las restantes hipotecas, incluso

las constituidas con anterioridad. Justiniano equipara a esta
hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus cuasi
publicum).

Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la

subrogacin convenida de un acreedor en, el lugar de otro
anterior (successio
in locum). El acreedor posterior ofrece a

otro anterior o preferente la
cantidad garantizada (ius
offerendi) para ocupar su lugar.
72.- Extincin de la prenda.
El derecho de prenda se extingue:
Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada
Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada
Por la venta realizada por el acreedor
Por renuncia expresa o tcita del acreedor.
Por confusin, cuando el acreedor se convierte en
propietario.
Por prescripcin completada por un tercero que posee la
cosa durante diez o veinte aos, segn se trate de
presentes o ausentes.
IV. ESTIPULACIONES
73.- <<Sponsio y Stipulatio>>.
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un
negocio solemne de carcter promisorio (que encierra en s
promesa) integrado por una pregunta y una respuesta
(interrogartio-responsio).
Existen
controversias doctrinales sobre el origen
muchas
dudas
de la sponsio y su
relacin con la stipulatio. La estipulacin, como acto abstracto

que se adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial.
Los juristas atestiguan la aplicacin de la primitiva sponsio a
los votos o promesas a la divinidad, a los esponsales o promesa
de futuro matrimonio y a los tratados internacionales. Segn la
tesis ms aceptada, la sponsio haba sido originariamente un
procedimiento de caucin. Sponsor no era el deudor, sino el
garante, o sea el que asuma sobre su propia persona los

efectos del incumplimiento por parte del deudor. Segn esta

teora, partiendo esta originaria funcin de garanta, la forma
verbis haba llegado a ser utilizada despus como modo general

de vinculacin contractual del deudor. As, mientras la palabra
sponsor sigui designando al garante, spondere y sponsio se

haba extendido al acto de vinculacin del deudor en general.
Gayo trata indistintamente la sponsio y la stipulatio.
Cuestin
discutida es la
del
paso
de
la
sponsio a la
stipulatio, supuesta la existencia de una derivacin histrica

entre estas dos figuras, o si, por el contrario, tienen origen y
formacin independientes.
Diferencias entre stipulatio y sponsio:
La sponsio es una actio iuris civilis (accesible solo a
los ciudadanos).
La stipulatio es una institucin iuris gentium (pueden
utilizar romanos y peregrinos).
El formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y
se mantiene siempre en trminos rigurosos, hasta el
punto de que la ausencia o sustitucin de palabras
rituales, de origen religioso, implicaba la nulidad del
acto.
La stipulatio presenta una evolucin histrica en la que
el formalismo se atena y da paso a formas ms
abiertas y flexibles.
De otro lado, se parte de que la estipulacin presenta la
misma estructura que la sponsio, y ambas figuras se funden en
la categora de la obligatio verbis (obligaciones verbales). La
estipulacin se reconoci probablemente en la jurisdiccin del
pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho
civil.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la
poca de las legis
actiones, la stipulatio certi estaba

sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que
la stipulatio incerti, estaba protegida por la legis actio per
iudicis postulationem. sta permitia al actor prescindir de la

apuesta sacramental cuando su derecho de crdito derivaba de la
sponsio.
En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la
certum o un
incertum. De la estipulacin derivaba una actio civilis in
personam que cuando se trataba de estipulacin, que tena por
objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae
creditae pecuniae. Para la reclamacin de un incertum, sobre
todo cuando se trataba de un facere, exista una formula en el
edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.
estipulacin, segn
tuviera
por
objeto
un
74.- estructura clsica de la <<stiputatio>> y de la

<<obligado verbis>>
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se
encuadra, se fundamenta en la pronunciacin de los verba de la
interrogatio y de la responsio. Pomponio define la estipulacin

como <<la concepcin de palabras por la que uno, al que
se dirige la pregunta, responde que dar o har lo que se
le pide >>. Gayo afirma que el contrato verbal se hace mediante
una pregunta y una respuesta.
Pocos eran los requisitos de la obligacin verbal, pero deban
observarse rigurosamente:
1. La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes
deban hablar y ser capaces de entender recprocamente.
Las seales y los escritos no fueron admitidos como
sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los
sordos no podan servirse de la estipulacin. Se admita
una cierta libertad en el lenguaje: los verba podan ser
pronunciados no solo en latn, sino tambin en lengua
griega. Gayo reproduce las reglas sabinianas sobre la
oralidad y la exigencia del intellectum sermonis, con lo
que se alude a la necesidad de que las partes comprendan
el significado de las declaraciones recprocas. Sabina
admite incluso la posibilidad de que intervenga un
intrprete.
2. La presencia simultnea de las partes y la unitas actus.
Gayo afirma que el contrato verbal no puede ser entre

ausentes y la presencia de las partes es tambin exigida

por Paulo Pauli Sent. Se exige adems la unitas actus o
actus continuus, en el sentido de que interrogatio y

responsio deben seguir una a otra. Venuleyo,
considerando las necesidades ordinarias y la realidad
prctica, destaca la necesidad de que a la pregunta siga la
respuesta conforme a las circunstancias del caso. Puede
justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la
estipulacin es invlida cuando el prominente, antes de
responder, da inicio a un nuevo negocio.
3. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia
entre interrogatio y responsio. En las decisiones
jurisprudenciales se observa una cierta evolucin que de
una congruencia formal lleva a una congruencia
sustancial, acorde con la evolucin que de los verba lleva
a la voluntas, de las palabras al consentimiento. En la
descripcin gayana de la obligatio verbis se refleja el
sentido tradicional de la congruencia formal y el ms
avanzado de lo escuela sabiniana, que tiende a salvar el
acto estipulatorio. Gayo, comienza afirmando que la
stipulatio
es nula, cuando el destinatario de la

interrogacin no responde exactamente a lo que se
pregunta. Presenta despus el caso de aqul que,
interrogado pura y simplemente, responde bajo condicin
o trmino, diciendo que la stipulatio es inutilis, as como
en el supuesto de que se prometan cinco sestercios
cuando se interroga por diez. Tambin es intil la
estipulacin a favor del tercero que era nula segn el
derecho civil. Como cuestin debatida, presenta el
supuesto ms interesante de una estipulacin en la que
una personase hace prometer algo para s y tambin para
un tercero. Presenta Gayo las dos tendencias doctrinales a
las que nos referimos: nostri praeceptores, o sea los
sabinianos consideraban vlida la estipulacin por entero
(in universum), que surte sus efectos en cuanto a la
persona que interviene en el negocio, mientras que se
considera no escrita la estipulacin a favor del tercero; en
cambio, los diversae scholae auctores, es decir, los
proculeyanos, consideraban la estipulacin vlida en la
mitad e intil en la otra mitad.

75.- contenido y modalidades de la estipulacin

En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que
determina el contenido y las modalidades de la obligacin que el
promitente acepta. La obligacin puede someterse a una
condicin, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la
existencia de la obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la
llegada de un determinado da (trmino). Hasta que no se cumple
la condicin o llegada del trmino, la obligacin no existe y, si se
paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Sin
embargo, cuando existe la esperanza de que la obligacin se
cumpla, la obligacin se considera que existe a efectos de
novacin, garanta y cancelacin por acceptilatio. La obligacin
nace cuando se cumple la condicin y sus efectos no se retrotraen
al momento de la estipulacin, lo que solo se admiti en derecho
justinianeo (efecto retroactivo de la condicin). Una vez ha nacido
la obligacin, su terminacin o resolucin solo puede actuarse
mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar
temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una
condicin.
En el caso de una estipulacin en la que existen varios
aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los
plazos.
La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la
estipulacin. El que reclama en lugar distinto incurre en peticin
de ms (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el
estipulante puede reclamar en cualquier sitio.
76.- Reconocimiento de pago (<<acceptilatio>>).
Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta,
de signo contrario a la estipulacin que creaba la obligacin. En
su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago
efectivo. Ms tarde, se convierte en una forma general de
cancelacin de deudas, con independencia de que estas se
cumplan o no. Gayo lo considera un pago ficticio (<<imaginaria
solutio>>). Como acto formal y legtimo la acceptilatio

(aceptilacin) no admite trminos ni condiciones.
La aceptiliacin solo extinge las obligaciones nacidas de la
stipulatio, pero no las dems. Las diversas deudas que una

persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas

de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica

estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin que se
extingue
por aceptilacin.
Esta
es
la
llamada
stipulatio
aquiliana. En derecho postclsico y justinianeo, por influencia

de acepciones vulgares que la confunden con la ley Aquilia de
dao, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la
transaccin.
77.- Decadencia de la estipulacin
La estipulacin bsica era un acto esencialmente oral y
abstracto y su decadencia se produce en una evolucin paralela
sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones
jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume
gradualmente la forma del contrato literal.
La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria,
pero la evolucin del derecho postclsico fue dando al documento
estipulatorio carcter constitutivo, de conformidad con el derecho
de las provincias orientales. Ya en tiempos de Cicern, la
stipulatio se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de

cautio stipulatoria ( testatio, o chirographa), pero siempre
era considerada como un simple medio de prueba. Por la
interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales
despus de la constitucin antoniniana, la estipulacin se
transforma en una clusula general de los contratos. La forma
verbal de sta se redujo a una pura clusula de estilo, y as vino a
quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva
forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era
una acto de carcter abstracto y produca todos sus efectos
independientemente de la causa, que poda ser variadsima
(dotis
causa, donationis causa, solutionis causa,

novationis causa, etc). El ius civile no consideraba relevante
la causa y as, tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio
con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El ius honorarium
consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios
pretorios de la excleptio doli o de la denegatio actionis. Ms
tarde, se concede adems una querella non numeratae
pecuniae, con la que el deudor podra accionar contra el

acreedor para obtener la anulacin de la estiulacin.

En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se

generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada
como stipulatio. sta se funde con el instrumentum que la
acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa
redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia
de la clusula estipulatoria. En Occidente no es posible ya
distinguir entre pacto escrito y estipulacin escrita.
En Oriente una constitucin de Len, del ao 472, declara
vlida toda estipulacin, aun sin emplear sollemnia vel directa
verba, pero esta constitucin probablemente extendi los

principios de la estipulacin escrita a la no escrita, ya que de otro
modo no habra hecho ms que repetir un principio ya aceptado
por todos desde Caracalla, que en una constitucin admita la
presuncin de que la promesa haba sido precedida de la
interrogacin.
En su compilacin, Justiniano sigue las dos tendencias de
respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De una
parte, reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones,
en gran parte la exposicin de Gayo sobre la estructura originaria
de la estipulacin como obligacin verbis. De otra parte,
siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos el plazo para
ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae ;
transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento
escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento
que no ha sido impugnado dentro del plazo. En I. Inst. 3.21
aparece as una concepcin nueva de la obligatio litteris: <<as
sucede tambin hoy que cuando ya no puedo reclamar,

quedo obligado por la escritura y de esta nace la
condicin, cesando la obligacin verbal>>. La obligacin y
la conditio, como accin que la protege, no se considera que
derivan de los verba, sino de la escritura. La conceptio
verborum se considera por Justiniano como mera subtilitas y
sus efectos se atribuyen al documento. Por tanto, puede
afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio muere dando
vida al documento abstracto que pervive.
78.- transcripcin de crditos (<<transcriptio
nominum>>)

<<El
contrato literal se hace mediante una

transcripcin de crditos. Estos son de dos clases, segn
la transcripcin sea de la cosa a la persona o de una
persona a otra. El primer caso, por ejemplo, cuando
apunto como si realmente hubiere entregado lo que me
debes a ttulo de compra, arrendamiento o sociedad. La
transcripcin de una persona a otra es, por ejemplo,
cuando apunto como si te hubiese entregado lo que me
debe a m Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la
deuda que tiene conmigo>>. Gayo
Se trata de un negocio escrito que consiste en la inscripcin
creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de
contabilidad de un paterfamilias o, con ms frecuencia, de un
banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas y salidas
(codex
accepti et expensi) donde se anotaban en el

acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el
expensum: las cantidades entregadas o salidas.
Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante
la sustitucin de una obligacin anterior (ej: precio de una casa
comprada) por la nueva obligacin que derivaba de la anotacin
contable. Con ello, se produce una novacin, es decir, la extincin
de una obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva.
La transcripcin poda ser de dos clases:
De la cosa a la persona: se apunta como entregado en
prstamos lo que realmente me debes como precio,
renta o aportacin como socio. La cantidad debida
sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la
transcripcin.
De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en
Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el
acceptum la entrega de la cantidad de Cayo y luego

en el expensum la entrega de la cantidad a Mario,
que se obliga as en lugar de Cayo.
Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto
abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no poda tener
por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de

trmino o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas

contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y
por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene
la gran ventaja sobre la estipulacin de que no requiere la
presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico
comercial. La accin que deriva del contrato literal era la actio
certi. Estos negocios se practican en una etapa que va del siglo I

a.C. al siglo I d.C. y en tiempos de Cayo estaban ya en desuso.
Justiniano los considera como un recurso histrico.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados
crditos de libro de caja (nomina arcaria). De stos, dice Gayo:
<<De otra clase son los crditos que se llaman de
libro de caja. En ellos no hay contrato literal, sino real,

porque no tiene valor alguno sino se ha entregado
efectivamente la cantidad de dinero, y la entrega de
dinero constituye un contrato real. Por lo cual, decimos
con razn que los crditos del libro de caja no
constituyen obligacin, sino que suministran una prueba
de una obligacin contrada. De ah que no sea exacto lo
que se dice de que tambin los extranjeros se pueden
obligar por los crditos del libro de caja, pues no se
obligan por la misma inscripcin de crditos, sino por la
entrega del dinero; obligacin esta que es de derecho de
gentes.>>
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos,
con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del
importe de la operacin. Como Gayo destaca, tiene una funcin
meramente probatoria de las operaciones realizadas y no
constitutivas como la transcripcin.
79.-
Documentos
crediticios
subjetivos
(<<chrographa>>) objetivos (<<syngrapha>>).

Gayo, considera propios de los extranjeros unos documentos
que se redactaban en primera o en tercera persona, en los que se
escribe <<que uno es deudor de algo o que no ha de
entregar algo>>. Un texto del Pseudo Asconio considera el

chirographum como un documento nico de reconocimiento de
deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio

que han celebrado. El syngrapha se redacta en trminos

objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno
de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que
no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con
eficacia probatoria por influencia de las prcticas jurdicas de las
provincias orientales.
80.- estipulaciones invlidas
Para que una estipulacin se considere vlida por derecho
civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad, contenido
y forma. En las estipulaciones que no se consideran vlidas,
deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes
(nullius momento est), porque, le faltan algunos de los
requisitos requeridos, y la estipulacin ineficaz ( inutilis), que
nace como vlida pero que no genera una obligacin, por adolecer
de algn vicio. Distinto al caso de estipulacin inexistente es el de
la estipulacin ineficaz, en el que existe la estipulacin pero no la
obligacin que deba producir. En torno a la inexistencia o nulidad
y a la ineficacia, los juristas deciden sobre una casustica muy
variada que es muy difcil reducir a esquemas. Destacaremos, sin
embargo, los distintos casos de inexistencia e ineficacia:
Inexistencia de estipulacin:
Defectos de capacidad de las personas que intervienen;
no pueden hacerla: los mudos, los sordos y los locos. A
los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar
o entender, y a los locos para comprender el acto.
Tampoco pueden intervenir los infantes. El esclavo
puede estipular y cuando promete solo puede contraer
una obligacin natural. Respecto de los hijos se
reconoce la capacidad para obligarse.
Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre
la pregunta y la respuesta; puede ocurrir:
En relacin con el objeto de la estipulacin: Gayo
<<tambin es intil la estipulacin cuando no
responde exactamente a lo que se le pregunta,

por ejemplo si estipulo que me des diez y t me
prometes dar cinco mil sestercios, o si yo
estipulo sin condicin y t con ella>>. Es

incongruente la estipulacin con objeto imposible o

sometida a una condicin imposible.
La realizada a favor de un tercero, Gayo << es intil la
estipulacin cuando estipulamos que se d a una

persona bajo cuya potestad no estamos. De ah
que se discute qu valor tiene la estipulacin
que se hace para s y para una persona bajo
cuya potestad no estamos. Nuestros maestros
creen que vale por entero, y que se debe tan
solo al estipulante, como si no se hubiese
aadido el nombre de la persona extraa; pero
los autores de la escuela contraria estiman que
se le debe la mitad, y que en la otra mitad la
estipulacin es intil>>.
Ineficacia de la estipulacin:
Promesa para despus de la muerte: Gayo <<por
ltimo, es intil la estipulacin en estos

trminos: TE COMPROMETES A DAR DESPUS
DE MI MUERTE? o DE TU MUERTE? Pero vale en
cambio en esta forma: TE COMPROMETES A
DAR EN EL MOMENTO DE MI MUERTE? o DE TU
MUERTE?, esto es, de modo que la obligacin se
difiera a los ltimos momentos de la vida del
estipulante o del promitente. En efecto, pareca
contrario a la elegancia del derecho el que la
obligacin surgiera en el heredero. Tampoco
podemos
hacer
la
estipulacin:
TE
COMPROMETES A DAR LA VISPERA DE MI
MUERTE O DE TU MUERTE?, pues la vspera no
se puede saber cul es hasta despus de la
muerte y as equivale esta estipulacin a la de:
TE COMPROMETES A DAR DE MI HEREDERO?, lo
cual es intil. Lo dicho respecto a la muerte,
debe entenderse, igualmente, de la prdida de
estado >>. Sin embargo, se considera que la

estipulacin existe, ya que extingue por novacin una

obligacin anterior que puede ser afianzada.
En relacin con el objeto:
Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una
condicin del mismo carcter.
Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace
imposible.
Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a
que se refiere la especulacin, sta puede valer como
genrica, pero si tampoco puede determinarse el
gnero, la obligacin no nace.
Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una
promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.
Gayo.
81.- Estipulaciones de objeto indeterminado
Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden
determinarse, se consideran intiles. En cambio, las que consisten
en un objeto que pueden determinarse por un acto posterior a la
estipulacin son vlidas y eficaces. Entre stas tenemos:
Las estipulaciones de objeto genrico: el deudor
promitente deber especificar el objeto a entregar, dentro
de un gnero limitado o ilimitado.
Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir
entre varios objetos que pueden ser de distinta clase: por
ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor
estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso
de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la
actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin

alternativa se utiliza para asegurar al acreedor contra las
eventualidades de prdida de la cosa que liberaban al
deudor.
82.- Estipulacin penal
A una estipulacin se puede aadir o superponer otra,
siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la
segunda estipulacin sera intil. Pompinio el que promete

dos veces idnticamente lo mismo no se obliga ms

que una vez.
En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva
promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta
cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la
obligacin anterior. Existe entonces una obligacin principal
que sigue existiendo, y una segunda obligacin condicionada
al
cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce
efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y
debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita
la accin que deriva de la obligacin principal.
83.- Novacin
La novacin es transformacin y conversin de una
deuda anterior en otra obligacin civil o natural, es

decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra
anterior que se extingue. Novacin viene de nuevo: de
la obligacin nueva. Ulpiano.
La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico
objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo
nuevo. Este elemento nuevo puede referirse al objeto o a los
sujetos:
A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor
o del deudor. Se habla entonces de delegacin activa o
pasiva. La delegacin activa supone siempre un mandato
(iussum) de prometer a un tercero. El cambio de deudor
supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al
acreedor lo que deba un deudor anterior (expromissio).
Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las
mismas personas, el algo nuevo puede referirse a:
Un cambio de causa; la nueva promesa se refiere a
una obligacin no estipulatoria que tiene causa
distinta (compraventa, mandato, arrendamiento,
etc).
Un cambio en las modalidades de la obligacin:
adicin o supresin de condicin o trmino, cambio
de lugar de pago.

La novacin que se efecta formalmente mediante

estipulacin puede realizarse tambin por transcripcin de
crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter
abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin no
dependa de la validez de la anterior.
La forma de la nueva estipulacin era lo que necesitaba la
obligacin anterior. Una vez decada la forma estipulatoria, y
cuando se sustituye por el documento escrito la novacin
depende de la voluntad de novar ( animus novandi). Justiniano
que exige que se declare expresamente, admite que cualquier
negocio obligatorio pueda producir la novacin, que sigue
considerando que extingue la obligacin. Entre los efectos
novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva
obligacin.
84.- Pluralidad de sujetos y solidaridad
En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor
estipulante y un deudor promitente. Pero se daban tambin
casos en que intervenan varios estipulantes y varios
promitentes. Esta pluralidad de sujetos en la estipulacin, o
pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando
una vez celebrada la estipulacin se sustituye una o las dos
partes por varios sujetos. Esto sucede en el caso de herencia de
estipulante y promitente, cuando stos son sustituidos en la
obligacin ya nacida por sus herederos.
El rgimen de la promesa con pluralidad de sujeto est en
relacin con el carcter divisible o indivisible de la obligacin.
Cuando se trata de una obligacin divisible, se entiende
fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario slo puede
exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe pagar su
parte de la deuda. Si la obligacin es indivisible, se considera
entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor
puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad,
pero slo puede hacerlo un acreedor. La obligacin se extingue
cuando
un
acreedor
ejercita
la
accin
celebra
la
litis
contestatio con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la

deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor
paga, se extingue la deuda de los dems.
La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es
formalmente nica, aunque la obligacin en que consista sea

divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios

promitentes. Nace una obligacin solidaria activa cuando,
despus de hacer todos los estipulantes la pregunta estipulatoria,
el promitente responda prometo. En la obligacin solidaria
pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes,
que responden separadamente prometo o a la vez prometemos.
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes
cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la
accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis
contestatio. Justiniano dispone: que la Litis contestatio no

extingue las obligaciones solidarias y hace depender la
extincin de la voluntad de las partes o de la ley .
En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la
transcripcin de crditos, en la fiducia y en el legado damnatorio.
La extensin a los contratos es postclsica.
85.- Fianza o garanta personal
Para garantizar al que promete, se suelen obligar
otras personas que reciben el nombre de garantes

(sponsores) TE COMPROMETES A DAR LOS MISMO,
afianzadores (fideopromissores) EMPEAS FIELMENTE
TU PALABRA PARA LOS MISMO?; o de fiadores
(fideiussores) TE HACES FIADOR DE LO MISMO? Gayo.
Se distingue ante todo la garanta que presta el fiador a favor
del prominente (adpromissio), que supone la promesa de un
nuevo deudor o copromitente, de la intervencin de un nuevo
acreedor coestipulante (adstipulatio),
estipulacin para despus de la muerte.
para
el
caso
de
La adpromisin se hace por una estipulacin en la que el

fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido en una
estipulacin precedente. Por esta nueva promesa, existe una
nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante
puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas
de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la
fidepromissio. Distinta estructura y carcter tiene la

fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin

durante la poca clsica. En derecho justinianeo solo pervive la
fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.

Las formas clsicas de garantas mediante estipulaciones, que
no eran transmisibles a los herederos, son:
La situacin del garante y la sponsio: es la forma
general de obligarse del antiguo derecho civil, que se
aplicaba con finalidad de garanta exclusivamente en
las estipulaciones de los ciudadanos romanos.
Fidepromissio: es la promesa que, basada en la
fides, puede ser utilizada tambin por los fiadores

extranjeros y peregrinos.
En estos casos de promesa con garanta personal, el
acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el
deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo
contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por
uno de ellos, extingua la otra obligacin.
Dada la gran importancia social de la garanta personal,
durante la poca republicana se dictaron numerosos plebiscitos
para regular la fianza:
La lex Apuleia, limita la responsabilidad del fiador, al
disponer que si paga ms de lo que le corresponde,
puede dirigirse contra los dems fiadores para
reclamarles el reembolso del excedente.
La lex Furia, solo se aplica a las estipulaciones
celebradas en Italia, dispuso que la obligacin de
garanta se extingue por el transcurso de dos aos y
que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede
dividida entre ellos por partes iguales.
La lex Cicereia, estableci que el que llama garantes
declare pblicamente de antemano el objeto de la
obligacin y el nmero de garantes que van a
intervenir.
La lex Publilia concedi al sponsor que ha pagado al
acreedor una accin de regreso contra el deudor: la
actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los

seis meses siguientes al pago.

86.- La <<fideiussio>>
Es la forma ms general y completa de garanta personal
que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato,
tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin,
basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideiussor
promete el mismo objeto que debe el deudor principal:
EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO QUE DEBE
TICIO? EMPEO MI PALABRA. Al no tratarse de una promesa
estipulatoria, no produce los efectos novatorios de esta y la
obligacin parcial garantizada contina existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la
fideiussio:
Es transmisible a los herederos.
No
tiene
plazo
alguno
de
caducidad.
Como
la
fidepromissio, es un negocio de derecho de gentes y

puede realizarse por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al
deudor principal. La littis contestatio celebrada con el fiador o
deudor principal extingua la obligacin. Para evitar este
inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no
llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar
al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiese
valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de
pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin
fue por propia iniciativa.
Una constitucin de Adriano extendi a la fideiussio el
beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a un cofiador
cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio para
que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el
momento de la litis contestatio.
La garanta personal poda realizarse tambin como mandato
de prestar (mandatum pecuniae credendae ). Consiste en el

encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al

otro una determinada cantidad.
El mandante responda por la actio mandati contraria, si
despus no paga la cantidad al mandatario.
87.- La intercesin (<<intercessio>>)
En general, se entiende por intercesin (intercessio) la
prestacin de una garanta personal. Esta nocin fue elaborada
por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano. ste
prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La
intercesin era una actividad propia de hombres, como los
banqueros que lo hacen por oficio. Calistrato: <<las mujeres se
considera que quedan excluidas del oficio de banquero,

pues es cosa propia de hombres>>.
En relacin con la prohibicin senatorial, los
consideran como acto de garanta personal o intercesin:
Prestar garanta real a la deuda de otro.
Ofrecerse como deudor solidario.
Sustituir al deudor cuya obligacin
se
juristas
extingue
(expromissio)
Obligarse directamente para evitar que otro se obligue
(intercesin tcita).
Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la
garanta
puede
oponer
una
exceptio
senatusconsulti
Velleiani. sta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin

natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede
una accin con formula ficticia (actio restitutoria) al acreedor,
para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer
contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin
tcita, concede al acreedor contra el deudor real una actio
institutoria.
88.- La fianza justinianea
En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a
la sponsio y a la fidepromissio, y la fianza se considera en
general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin
principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis

contestatio, la obligacin permanece contra el deudor y frente

al fiador.
Justiniano
beneficios:
concede al fiador en general los
siguientes
Beneficio de exclusin: el acreedor debe demandar

primero al deudor principal y el fiador puede negarse
a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda
entre todos los cofiadores que sean solventes en el
momento de la sentencia.
Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha
pagado la deuda dispone en todo caso de la accin
que tena el acreedor, a quien pag contra el deudor,
como accin de regreso.
CONTRATOS DE BUENA FE
89.- Acciones de buena fe y contratos
En las acciones de buena fe (iudicia bonae fidei) se
concede al juez un amplio margen para valorar la pretensin del
demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona).
Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la
dote, las acciones que tienen una formula ex fide bona son
acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el
comercio internacional para proteger los contratos del derecho de
gentes que son tutelados por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms
aquello que
conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena
fe>> (quidquid dare facere oportet ex fide bona ), supone
amplias
facultades
para
decidir
<<todo
las siguientes consecuencias:

El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni
ninguna otra excepcin basada en la equidad, ya que el
juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden

motivar esas excepciones. Tambin tiene en cuenta el

juez los pactos que las partes aaden al contrato cuando
lo celebran (in continenti), o los posteriores que
disminuyen las obligaciones contrarias (ex intervalo).
Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las
partes y el juez determina la cantidad de la condena,
previa compensacin de lo que el demandante debe al
demandado en virtud de un nico contrato. Justiniano
extendi la compensacin a todas las deudas del
mismo gnero, aunque procedan de un contrato
distinto. El demandado puede cumplir su obligacin
realizando la prestacin convenida hasta el momento
de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe
una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede
tambin absolverlo, siempre que no haya incurrido en
culpa contractual. La prdida de la cosa por causas
fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina
riesgo o periculum.
El demandante puede pretender que el juez tenga en
cuenta no solo la efectiva prdida sufrida por el
incumplimiento del demandado (dao emergente),
sino tambin los incrementos o ganancias que hubiese
obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin (lucro
cesante). El juez puede condenar al demandado a

restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la
mora.
Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a
los herederos de los contratantes.
El Edicto perpetuo, que trata de los juicios de buena fe,
contiene los siguientes contratos:
Fiducia
Depsito
Mandato
Sociedad
Compraventa
Arrendamiento.
En este mismo edicto de los contratos, se encuentran las
acciones derivadas del contrato estimatorio y de la permuta.

90.- Culpa contractual

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena
fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La
jurisprudencia clsica denomina culpa a la falta de diligencia
debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones
derivadas de negocios de gestin, pero despus se extendi a
todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los
contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la
culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao.
En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana
ha elaborado una rica y variada casustica y sus decisiones tienen
en cuenta muy diversos criterios, como eran: el tipo de accin a
ejercitar, el objeto o actividad de la relacin contractual, los
particulares pactos y el inters de cada contratante. No existan,
por ello unas reglas o principios generales sobre la culpa en
derecho clsico y es muy difcil reducir a esquemas las
numerosas decisiones sobre los casos, adems, de las mltiples
interpolaciones realizada por los compiladores.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad
consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el
contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la
realizacin de un acto (culpa in faciendo) o la omisin (culpa
in non faciendo). Comete culpa el que no se comporta como

exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen
paterfamilias. La culpa se deriva del incumplimiento, retraso en

el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa
mueble
que
debe
restituirse, los juristas hablan de
responsabilidad por custodia.
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las
acciones de buena fe, normalmente, tambin se responde por
culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por
hechos o circunstancias independientes de la voluntad de los
contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos
naturales, como inundacin, terremoto, muerte; as como los
jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se
sustrae del comercio. Puede tratarse tambin de actos de un
extrao, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo
debido. Tambin se habla de fuerza mayor (vis maior) o de
caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.

Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de

prdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el
riesgo de la perdida el propietario de la cosa, pero en
determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva
de actos de un tercero.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones
clsicas y de los numerosos casos extraen principios generales e
intentan clasificar los distintos grados de culpa. Segn la mayor o
menor gravedad de la culpa se distingue:
La culpa lata: es la negligencia excesiva, es
decir, no ver lo que todos pueden ver. Esta culpa

se equipara al dolo.
La culpa levis: consiste en la negligencia del que no
observa:
Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in
abstracto)
Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias
cosas (in concreto).
La culpa levsima: es la falta de custodia de una
diligentia exactissima.
La aplicacin de las diferentes clases de acciones, que
generan los varios grados de culpa, una vez desaparecidas
aquellas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los
contratantes (utilitas contrahentium). Si la relacin se
establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos
partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en
inters exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras
personas, responde por los actos de stos, siempre que incurra
en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no
los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
91.- Fiducia
La fiducia es un contrato formal por el que una persona
fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa
mancipable mediante la mancipiatio o in iure cesio, y ste se

obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o

circunstancia. Para determinar la obligacin de restituir, se sola
convenirse un pacto especial, que se aada a la mancipatio, en
el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y
circunstancia de la obligacin de fiduciario. Segn la distinta
finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite
la propiedad para garantizar un crdito. Cuando se
extingue la obligacin garantizada el acreedor fiduciario
debe restituir la cosa. Esta obligacin limitaba su
facultad de disponer de la cosa como verdadero
propietario. Para hacerlo posible, se sola pactar que si
el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda
reclamar el excedente del precio obtenido por la venta
de la cosa.
Fiducia con un amigo (cum amico): serva para
alcanzar distintas finalidades a las que se atendi
despus con particulares contratos como el depsito,
comodato o mandato. Para preservar los bienes de
confiscaciones o embargos, en tiempos difciles, solan
confiarse al amigo que por su funcin social o poltica
diese mayores garantas de inmunidad. Tambin se
utilizaba esta clase de fudicia para transmitir la
propiedad de un esclavo con la obligacin de
manumitirlo o para realizar donaciones.
De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una
actio fiduciae, que es el prototipo de las acciones de buena fe.

Es una accin de carcter infamante, en cuya frmula se ordena
al juez que compruebe si el demandado ha observado en la
conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo
que <<entre personas honestas conviene justamente
observar y sin defraudacin >>. Probablemente, el fiduciario

poda servirse de la actio fiduciae contraria para el reembolso
de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
La fiducia, a principios del siglo III, deja de utilizarse cuando
desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la poca
postclsica no tiene ya aplicacin, y los compiladores sustituyen
sistemticamente contrato de fiducia por la prenda o hipoteca, o
por el depsito o comodato.

92.- DEPSITO
Deposito es lo que se dio a alguien para guardar. Ulpiano.
Es un contrato gratuito protegido por una accin de buena fe,
por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario
para que se la custodie y se la devuelva cuando se la pida.
Para que exista el contrato de depsito es necesario:
La entrega de una cosa mueble, que supone la
transmisin de la simple detentacin y no del dominio
ni de la posesin. Por ello, puede darse en depsito
una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso
el ladrn. En principio, slo puede depositarse una cosa
no fungible, pero se admite el depsito de las fungibles
que puedan distinguirse o identificarse, por ejemplo,
las cosas contenidas en un saco o en un arca.
Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte
gratuitamente y no se reciba por ella ninguna
compensacin econmica. Si existe esa compensacin,
los juristas lo consideran arrendamiento y no depsito.
En derecho justinianeo se admite el pago de una
modesta gratificacin.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con
una actio depositi de buena fe en la ltima etapa clsica. Con
anterioridad, la finalidad del depsito poda conseguirse por la
fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de la ley, las
XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al
doble, como en el caso del hurto no flagrante. El pretor concedi a
finales de la Repblica una actio in factum contra el depositario
que se negaba a restituir la cosa. Esta accin conserva los
caracteres originarios de la accin penal por ello era infamante,
noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva
la condena al doble cuando se hace con ocasin de una
catstrofe. Posteriormene, se aade una nueva accin in ius y de
buena fe y el depsito se considera como un contrato. La actio
depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin

contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios
ocasionados por el depsito.
Las obligaciones del depositante son:

Custodiar la cosa depositada y tomar todas las

precauciones para su conservacin. El depositario solo
responde de la prdida de la cosa por el dolo a que se
refiere la frmula de la accin in factum, pero puede
responder tambin por culpa en el caso de que as se
conviniese expresamente, o cuando se ofrece
espontneamente para la custodia, o el depsito se
hace exclusivamente en su inters. En derecho
justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa en
concreto. El depositario no puede usar de la cosa
depositada, ya que con ello comete un hurto de uso.
Restituir la cosa depositada a peticin del depositante.
Aunque se haya establecido un trmino o plazo, la
restitucin procede siempre que lo pida el depositante,
que puede cambiar de opinin. Debe restituir la cosa
depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya
producido durante el depsito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito:
Depsito miserable o necesario: En caso de

catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina
o naufragio), el pretor conceda al depositante una
accin in factum con condena al doble (in duplum)
contra el depositario que se niega a restituir. La
responsabilidad del depositario resulta agravada en esta
circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir
libremente a quin confiar las cosas en peligro.
Depsito irregular: Es el depsito de una cantidad de

dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el
depositario disponga de ellas, y restituya otras del
mismo gnero y calidad. Este era un contrato utilizado
frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se
trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero,
con el que se transmite, no la detentacin, sino la
propiedad de las cosas. Los ltimos juristas clsicos lo
consideraban diferente al mutuo y ms favorable que
este, en cuanto el carcter de buena fe de la accin
permita reclamar los intereses, aunque no se hubiesen
pactado. A pesaf de ello, los juristas tienden a utilizar la
conditio propia del mutuo en lugar de la accin de

depsito. Justiniano lo considera como un caso de

depsito del que deriva siempre la actio depositi.
Secuestro:
Propiamente se deposita en secuestro lo que se
entrega solidariamente por muchos para ser custodiado
y devuelto con alguna disposicin particular. Paulo.
En el caso del secuestro, la restitucin de la cosa
depositada se hace a una persona determinada, con
frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en
atencin a otras circunstancias, como el que gane una
apuesta.
Diferencias entre el secuestro y el depsito:
El secuestrario no es un simple detentador

como el depositario, sino que es un poseedor y
como tal puede ejercitar los interdictos.
La restitucin no se realiza a peticin de los

depositantes, sino slo cuando se cumple la
condicin impuesta o se realiza la circunstancia
previstas en el contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede una actio in
factum especial, la llamada actio sequestraria.

93.- Contratos consensuales
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento
de las partes sin sujecin formal alguna es una de las ms
notables creaciones de la jurisprudencia clsica. El consentimiento
expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto
concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues,
necesaria la presencia de las partes y el contrato puede
celebrarse por medio de carta o por nuncio.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos
consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las
relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor
peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y

pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos
romanos.

Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir,

que de ellos nacen obligaciones recprocas para las partes
contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden
ejercitar. Ulpiano <<Contrato>> es la obligacin recproca,
que
los
griegos
llaman synallagma,
como
compraventa, el arrendamiento o la sociedad.
la
EL consentimiento que da vida al contrato poda tambin

extinguirlo cuando se diriga a su
resolucin del contrato
(contrarius consensus). La terminacin o resolucin del
contrato poda supeditarse a que se cumpliese una condicin o
trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin
unilateral (dissensus). Al consistir el contrato en el
consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la
nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los
contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas
de acuerdo con lo que realmente haban pretendido, siempre que
exista un cierto equilibrio entre las recprocas obligaciones.
La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto del
pretor era:
1.- Mandato
2.- Sociedad
3.- Compraventa
4.- Arrendamiento.
94.- Mandato.
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante
encarga al mandatario la realizacin de una gestin o negocio en
su inters o en inters de un tercero.
a) Caracteres:
Es
un
contrato
consensual,
es
decir,
<<la
obligacin de mandato se establece por el

consentimiento de los contratantes. Por ello,
puede
ser
aceptado
el mandato por
mensajero o por carta. Asimismo se da accin
de mandato tanto si se hubiera escrito
"ruego", "quiero", "mando" o cualquier otra
expresin. Igualmente el mandato puede

diferirse a un trmino o convertirse bajo

condicin>> Paulo.
Es gratuito: << El mandato es nulo, si no es
gratuito, pues tiene su origen en los buenos

oficios de la amistad, y esto es incompatible
con el salario; as, si interviene una cantidad,
el
negocio
se
parece
ms
a
un
arrendamiento>>. Se admite la posibilidad de que
el mandatario reciba un salario, a modo de honorario,
mas como expresin de gratitud que como
contraprestacin.
Es necesario que el contrato se haga en inters del

mandante o de otra persona. Si se manda algo en
inters del mandatario, <<el mandato est de
ms, pues lo que debes hacer en provecho

tuyo, debes hacerlo segn tu criterio, no por
mi mandato>>.
El mandato puede tener como objeto una

actividad o negocio de carcter jurdico o cualquier
otro tipo de actividad, siempre que se realice
gratuitamente, ya que de mediar compensacin seria
arrendamiento. El objeto debe ser lcito y conforme a
las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre
una cosa en parte propiedad del mandatario.
b) Acciones.
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y
de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el
mandante para que el mandatario le rinda cuentas de
las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo
que ha conseguido por ellas. Como accin contraria
puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar
los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
c) Origen y funcin social.
El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el
oficio o deber moral de ayuda y asistencia, y en la
amistad. El contrato se basaba en reglas y costumbres

sociales. La amistad se consideraba como una carga y al

amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin
de negocios, e incluso prstamos.
La organizacin familiar permita al paterfamilias
confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos, hijos
o esclavos, o a sus libertos. Por medio de sus hijos o
esclavos el padre realizaba negocios, y adquira bienes
y derechos y responda de las obligaciones contradas por
ellos mediante las acciones. Cuando el paterfamilias
pona al frente de un establecimiento mercantil a un
sometido a su potestad, proceda contra el paterfamilias
la actio institoria por las obligaciones contradas en el
ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un
extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse
contra el padre una accin semejante a la actio
institoria (actio ad exemplum institoriae actionis),

denominndose en derecho postclsico actio quasi
institoria.
d) El procurador.
En relacin con el mandato, est la representacin
general que se confera a un procurator. ste era el
administrador de un patrimonio (procurator omnium
bonorum), cargo que se sola confiarse a los libertos y

que se distingua del procurador nombrado para un
asunto concreto (procurator unius rei). El pretor
reconoce
la
figura
del
representante
procesal
(procurator ad litem) que se considera como un
mandatario. Cuando falta el encargo y el procurador
interviene espontneamente, se le considera gestor de
negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello,
entre el verdadero procurador, el que ha recibido el
encargo, y el falso que acta espontneamente, y su
gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio.
e) Obligaciones de los contratantes.
Las obligaciones del mandatario son:

Realizar el encargo recibido conforme a las

instrucciones del mandante y a la naturaleza
del negocio confiado.
Dar cuenta de la gestin al mandante y
transferirle todos los efectos jurdicos derivados
de los negocios por l celebrados. Si el
mandatario presta dinero del mandante con
inters, viene obligado a entregarlo; tambin
debe pagar los intereses cuando invierte el
dinero en sus propios negocios.
Responder por el dolo ya que es un contrato en
inters del mandante y de buena fe. Es dudosa
la responsabilidad por culpa del mandatario en
el derecho clsico, reconocida plenamente en el
derecho justinianeo.
El mandante tiene la obligacin de responder de los
gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del
encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.
f) El mandato se extingue:
Cuando no se ha iniciado todava la gestin:
Por la revocacin del mandante, slo produce
efectos cuando el mandatario la conoce.
Por la renuncia del mandatario.
Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante
debe respetar las consecuencias del encargo
y el mandatario debe continuarla hasta su
cumplimiento.
Por la muerte del mandante o del mandatario.
Si muere el mandante, el mandatario puede
dirigirse contra los herederos del mandante, si
ha continuado las gestiones ignorando que
haba muerto.
g) Mandato
de prestar
pecuniae credendae>>)
dinero
(<<mandatum

Consiste en el encargo que el mandante da al

mandatario de prestar dinero o abrir un crdito a favor
de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el
tercero al que se presta contra el que ejercita la
condictio si no paga. Pero, adems, por el mandato

existente el mandatario dispone de una actio mandati
contraria, para accionar contra el mandante cuando el
deudor no paga o es insolvente. Este contrato tena
sobre la fideipromissio la gran ventaja de que no
genereba la solidaridad que naca de sta, y el
mandatario poda dirigirse primero contra el deudor y, si
ste no le pagaba, contra el mandante. Esta ventaja
desaparece
cuando
se
concede
al
fideiussor
el
beneficium excussionis y Justiniano funde la

fideiussio con el mandatum pecuniae credendae.
95.- Cesin de crditos y deudas.
El mandato se utiliza tambin para la cesin de crditos y
deudas por medio de la figura de la representacin procesal
(mandatum
ad agendum).
Como dice Gayo << las
obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son
susceptibles de ninguna de estas trasmisiones >>
(mancipatio, in iure cesio o traditio ) por tratarse de
relaciones de carcter estrictamente personal.En la novacin con
cambio de acreedor mediante una nueva estipulacin, no se trata
en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se
extingue y nace una nueva que necesitaba, adems, de la
cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo
acreedor.
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que
quiere ceder su crdito a otro, le encarga a ste que ejercite las
acciones contra el deudor. Esta representacin fingida se hace en
beneficio del mandatario (procurator in rem suam). En la
frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante, pero en
la condemnadio figura el procurador o representante. La
representacin slo produce sus efectos cuando se celebra la
litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar

directamente el crdito al deudor y puede revocar el mandato.
Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria

benefician al procurador. Tambin la muerte del cedente o del

cesionario extingua la cesin.
A partir de Antonino Po la cesin de crditos se hace posible
sin acudir a esta representacin procesal, concediendo a
determinados cesionarios acciones tiles para reclamar los
crditos cedidos. Una constitucin de ste mismo emperador
concede al comprador de una herencia una accin til contra los
deudores hereditarios. Otras constituciones conceden tambin
acciones utilices al acreedor a quien se cede en garanta un
crdito (pignus nominis), al comprador de un crdito, al marido
a quien se cedi un crdito como dote de la mujer y al legatario
de un crdito.
Para evitar el inconveniente de que a la accin til del
cesionario se aadiese la accin directa del cedente se admiti
que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al
deudor, le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con
carcter general la cesin de crditos, sin necesidad del
mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados
casos, en beneficio del deudor: as, la cesin de crditos
litigiosos, la cesin a personas de nivel social superior, los
crditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. Una
constitucin de Anastasio (lex Anastasiana), dispuso que el
deudor se liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la
misma cantidad que ste pag al cedente para la compra del
crdito.
Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro
haba que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el
cambio poda perjudicar. ste poda exigir una cautio iudicatum
solvi. Tambin poda utilizarse con esta finalidad la novacin

mediante expromissio o constitucin de deuda ajena.

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Derecho Romano (Cdigo:66021067) 1

Instituciones y casos de Derecho Romano

pertenecen a una persona forman un bona o su patrimonium.

corporales las cosas tangibles, como un fundo,

son las que consisten en un derecho; ejemplo,

las que pueden dividirse, de forma que las

pueden dividir sin perecer>>, ejemplo: un animal.

Derecho Romano (Cdigo:66021067) 2

El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el

singular (en griego objeto continuo), como un

Cosas genricas o especficas: las primeras se determinan

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Individual (moneda) Genrica

Cosas consumibles o inconsumibles: segn se pierdan o no en

alguien>> o no tiene propietario (res nullius), ejemplo los

Abandonar.- dejar algo voluntariamente

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susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales

estn consagradas a los dioses superiores >>, como los

consacratio. Religiosas son las

difuntos. El enterramiento del cadver en un lugar lo convierte en

Cosas mancipables (res mancipi).- cosas

Cosas no mancipables (res nec mancipi).- resto de cosas

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Mancipi derivara de mancipium, que era la potestad que

iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple

mancipi y sustituye en los textos mancipatio por traditio,

mancipi est la distincin entre familia y pecunia. La ley de

5.- Cosas muebles e inmuebles.

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poca postclsica. En las cosas muebles se distinguen los seres

provinciales; tambin urbanos o

la de res mancipi 3 y nec

Enajenacin.- Transmisin a otra persona del derecho

6.- Partes accesorias y pertenencias

piedras preciosas en los vasos de oro o plata,

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consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de

Frutos separati: los que estn separados de la

Frutos extantes: estn en el patrimonio del

Frutos percepti: los recogidos por el

Frutos percipiendi: que debieron recogerse y

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II. PROPIEDAD Y POSESIN

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efectivo: declaro que este esclavo es mo por derecho

El trmino dominium se refiere al poder o facultad del

publicus (tierra pblica). Segn la definicin de Elio Galo, es el

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el del poseedor, que no es propietario

Por ello, no slo se protege la

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En el derecho clsico existen, junto al dominio civil, otras

cesio (utiliza la traditio). El pretor, en este caso, y tambin

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reivindicatio . Con esta proteccin, paralela a la del

obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium.

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En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la

10.- Contenido de la propiedad.

possidere>>, uso, disfrute,

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Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en

<<Haber>> debe entenderse como obtener con