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BOLILLA III
Introduccin a la Ontologa Jurdica
Objeto Derecho. H.L.A. Hart. Los problemas recurrentes de la Ciencia Jurdica.
Ontologa Jurdica es la primera rama de la Filosofa del Derecho. Nos
referiremos al concepto del Derecho, a tratar de alcanzar a conocer la esencia de lo
que el Derecho es. Husserl elimin la barrera kantiana del mundo fenomnico y del
mundo noumnico. Para Kant el sujeto slo poda conocer algunos aspectos que el
objeto le ofreca, obviamente tambin del Derecho, y que Husserl elimin. Lleg a la
conclusin de que el sujeto debe tener una intuicin distinta, ms profunda llamada;
fenomenolgica que le permite conocer la ltima estructura del objeto. Husserl
elimin el primer plano de Kant que era el mundo fenomnico al cual Husserl lo
llamaba plano ntico y lo que Kant llamaba mundo noumnico, que no se poda
llegar a conocer, Husserl entiende que a partir de la intuicin fenomenolgica si lo
vamos a conocer, entonces descubriremos el verdadero plano del objeto, ms
profundo, que se llamar plano ontolgico. Cada vez que el cientfico del Derecho se
pregunta qu es el Derecho?, estamos ante la ontologa jurdica. La ontologa
jurdica estudia la ltima y verdadera esencia de la estructura de lo que el objeto
derecho es. No todos los autores ven al Derecho con los mismos ojos, no todos
llegan a la misma conclusin de lo que el derecho es. Por ejemplo:
Kelsen: Descubre una nueva lgica imputativa del deber ser, que puso el
acento en cmo el sujeto piensa ontolgicamente el fenmeno jurdico.
Qu es lo que el sujeto piensa con la lgica imputativa? Las normas
jurdicas, por eso para Kelsen el Derecho es igual a norma jurdica.
Cossio: Est de acuerdo con Kelsen en la forma de pensar, es decir en la
lgica imputativa del deber ser, pero no est de acuerdo en el qu, en vez de
normas jurdicas, el sujeto piensa en conducta humana en interferencia
intersubjetiva.
Para poder llegar a la respuesta de la pregunta qu es el Derecho?,
tenemos que partir de distintos principios, de bases concretas. Primero tenemos que
separar el iusnaturalismo del iuspositivismo, para realizar un primer anlisis de la
ontologa jurdica. Estas dos categoras pertenecen a la Teora Normativista.
Iusnaturalismo: Para este movimiento, el Derecho proviene de un conjunto
de normas creadas por autoridad supraemprica o supraterrenal que tienen un
fundamento moral o religioso, que fundamentan el derecho positivo, quiere decir que
el Derecho creado por el legislador no es el verdadero derecho. Son normas no
escritas captadas por todos los seres humanos, que tienen validez universal, son
atemporales y aespaciales, el Derecho contiene normas que son absolutamente
justas, que siempre han existido.
Tenemos que separar el iusnaturalismo de raz teolgica del de raz profana.
El primero de ellos tuvo su apogeo en la poca medieval, se crea que el Derecho es
un conjunto de normas de validez universal, perfectas e infinitamente justas porque
es creado por Dios. El mximo representante de este iusnaturalismo fue Santo
Toms de Aquino.
A partir del Siglo XVI el iusnaturalismo de raz teolgica empez a perder
prestigio, comenz a ser puesto en tela de juicio. Aparece el iusnaturalismo de raz
racionalista o profana, alcanzando su mximo apogeo en el Siglo XVIII. Este
iusnaturalismo va a tener un origen poltico, el fundamento va a ser, justamente,
fundamentar la necesidad de la existencia del Estado. Se segua pensando, en el
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Siglo XVIII, que el Derecho es un conjunto de normas de validez universal, perfectas
e infinitamente justas, pero que no derivaba de Dios, sino de provena de la razn
humana, era el hombre a travs de su razonamiento, de su pensamiento le daba
origen al Derecho Natural. En este siglo nace el proceso del constitucionalismo
moderno, nacen las grandes constituciones, comenzando con la Constitucin
Norteamericana de 1787.
En las dos versiones del iusnaturalismo, el Derecho es un conjunto de normas
de validez universal, perfecto en infinitamente justo, la gran diferencia se encuentra
en que para el primero el Derecho proviene de Dios, para el segundo proviene de la
razn humana.
Iuspositivismo: Comienza a desarrollarse en el Siglo XIX, como una
reaccin al iuspositivismo, reaccin que fue paulatina. Comienza cuando nace el
Cdigo Civil Francs, en el ao 1804, con la era de la codificacin. Hay dos tipos de
iuspositivismos, uno ideolgico y otro metodolgico.
El iuspositivismo ideolgico, si bien entiende que con la codificacin la ley es
la nica fuente del Derecho, tambin tiene en cuenta los valores y las ideologas
polticas. Entiende que el Derecho es un conjunto de normas creadas por el
legislador terrenal o estatal, y que la nica fuente es la ley escrita, pero incluye
valores e ideologas. Este iuspositivismo domin durante todo el Siglo XIX.
El iuspositivismo metodolgico, que critica duramente al ideolgico porque
entiende que al incluirse ideologas polticas y valores sigue ligado al iusnaturalismo.
Nace en el Siglo XX, a partir de Hans Kelsen, y entiende que el Derecho es un
conjunto de normas jurdicas creadas por el legislador estatal y que no incluye
ningn tipo de valoracin ni ideologa poltica, nada ms norma jurdica, se limita al
anlisis de la norma jurdica. Entiende que la justicia como mximo valor, est afuera
del Derecho, dice que un anlisis sobre la justicia no es un anlisis jurdico, es un
anlisis moral, religioso, ideolgico, pero no un anlisis jurdico, porque ningn tipo
de valor puede estar incluido en el estudio del Derecho. Para este tipo de
iuspositivismo, el Derecho Natural no existe, es absolutamente irrelevante.
Para el segundo anlisis ontolgico jurdico, para responder la pregunta qu
es el Derecho?, vamos a referirnos a las Teoras Culturalistas, que entienden que el
Derecho es un fenmeno cultural, es producto de la accin humana, que el Derecho
es ante todo un fenmeno social, y que est ligado a todo lo que el hombre hace en
sociedad. Dentro de las Teoras Culturalistas ubicamos primero a las Corrientes
Sociolgicas del Derecho, luego a la Teora Tridimensional, y por ltimo a la Teora
Egolgica.
Corrientes Filosficas del Derecho: Para ellas el Derecho se encuentra en
el hecho social. El Derecho es igual a hecho social. Dentro de estas corrientes hay
dos vertientes, una de ellas es el Realismo Norteamericano y la otra es el Realismo
Escandinavo.
Para el Realismo Norteamericano, el intrprete del hecho social es el juez. Lo
que hay que analizar es cmo el juez analiza el hecho social y cundo lo hace,
cuando dicta sentencia.
Por su parte, para el Realismo Escandinavo el intrprete del hecho social es
el legislador.
Teora Tridimensional: Creada por Miguel Reale de Brasil. Para ella la
esencia del fenmeno jurdico no se encuentra en el hecho social solamente; est
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simultneamente en el hecho social, en la norma jurdica y en los valores. El
legislador debe captar previamente a la creacin de la norma el hecho social pero
adems le deber agregar valoracin.
Teora Egolgica: El Derecho se encuentra en la conducta humana. Cossio
pone el acento en la conducta humana, es decir en lo que los hombres hacen y
mientras lo estn haciendo. Cossio incluye un aspecto que ninguna de las otras
teoras lo tiene en cuenta, incluye el aspecto de la vivencia. La conducta humana se
forma con la vivencia. La conducta humana no se observa, se vive. Para Cossio el
Derecho como fenmeno cultural y social se encuentra en la conducta humana en
interferencia intersubjetiva, o sea que incluye tanto el aspecto pacfico como el
aspecto conflictivo de la convivencia social.
Volviendo a las Teoras Normativistas, y dentro de un iusnaturalismo
racionalista del Siglo XVIII, encontramos a las Escuelas Analticas.
Escuelas Analticas: La escuela analtica ha tenido dos vertientes: la
Escuela Analtica de Jurisprudencia y la Escuela Analtica de Lenguaje.
La Escuela Analtica de Jurisprudencia nacida en Inglaterra y que tiene su apogeo
en el primer cuarto del Siglo XVIII con John Austin. Analiza cientficamente el
Derecho a travs del estudio de los fallos judiciales. Proviene del Common Law
ingls, no es un derecho escrito, tiene una raz histrica no lgica, no tienen Cdigos
ni Constitucin, su evolucin est unida a la evolucin de la costumbre. Austin lleg
a la conclusin de que el Derecho tiene un carcter normativo, es un conjunto de
reglas que se traducen en mandatos dictados por el soberano (Rey) pero que tienen
una caracterstica especial que es que no lo obligan a l sino a los sbditos, o sea
que el soberano no es alcanzado por el Derecho que cre. El poder poltico est por
encima del Derecho. A esta teora se la llamaba imperativista, porque el soberano
dicta mandatos imperativos que se imponen por la fuerza si es necesario.
La Escuela Analtica de Lenguaje, critica la teora analtica de Austin, y construye
una nueva teora jurdica llamada:
La Teora de los Problemas Recurrentes, fue formulada por H.L.A. Hart a
mediados del Siglo XX. Dice Hart cmo puede ser que por un lado cualquier
hombre medio est, en cualquier circunstancia en condiciones de poder saber
cundo est frente a un fenmeno jurdico, (cuando va a sufrir un dao, cuando
peligra su vida, cuando va a pagar un impuesto y a firmar un contrato) y; por el otro,
que los juristas, los cientficos del derecho, nunca hayan podido ponerse de acuerdo,
en lo que respecta a cul es la verdadera esencia del fenmeno jurdico?
Hay algunos aspectos que han contribuido a producir cierta confusin entre
los juristas. Uno de los aspectos que ha ayudado a que se confunda, sobre todo en
los pases que tienen una raz histrica, una raz consuetudinaria, ha estado dado
por el Derecho primitivo que tiene base consuetudinaria que no tiene en claro quin
es la autoridad normativa y qu alcance tienen sus creaciones, a quines van
dirigidas.
La caracterstica ms destacada del Derecho en todo tiempo y lugar es que
su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no se presentan ya
como optativos sino que son obligatorios en algn sentido.
Dice Hart que la pregunta qu es el Derecho? ha persistido y por eso es
recurrente. Para poder llegar a dar un verdadero concepto de Derecho, su verdadera
esencialidad, tendremos que partir de la base de que hay que solucionar tres
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problemas recurrentes que se han presentado a lo largo de la evolucin del
pensamiento jurdico:
I. En qu se parece el Derecho a una orden respaldada por amenazas?
II. Cules son las relaciones y diferencias entre Derecho y Moral?
III. Es el Derecho una cuestin de reglas? Y hasta dnde lo es?
Aclaraciones: 1) Para definir lo que el Derecho es, previamente hay que solucionar
estos tres problemas recurrentes.
2) Estos problemas no configuran comportamientos estancos, sino que estn
vinculados entre s, por orden correlativo. Hay que solucionarlos uno a uno.
Primer Problema Recurrente: Se traduce en que se parece el Derecho a un
mandato. El Derecho no es un mandato por eso no es una orden respaldada por
amenaza. Ejemplo del asaltante: Si un asaltante entra en un banco y le ordena al
cajero que le entregue el dinero o si no lo mata (y lo amenaza con un revlver), esto
sera una orden respaldada por una amenaza. Pero no es Derecho: El cajero no se
ve obligado jurdicamente por el asaltante para entregar el dinero. La orden de
entregar el dinero bajo amenaza no es Derecho porque la orden se da cara a cara,
el Derecho no necesita cuando crea normas, estar presente porque la ley rige para
el futuro. El derecho tiene la caracterstica de generalidad, porque el Derecho va
dirigido a todos.
La orden del asaltante dura un tiempo determinado, es de corta duracin. El
Derecho no debe pensarse para un tiempo breve sino que tiene la nota de
perdurabilidad. Dice Hart: Las normas existen desde que son creadas jurdicamente
hasta que se derogan.
Este Primer Problema Recurrente se soluciona as: El Derecho tiene dos
caractersticas diferenciadoras de generalidad y perdurabilidad.
Y cmo se pasa del primer al segundo problema? La vinculacin es as:
Segundo Problema Recurrente: Cuando el asaltante amenaza al cajero,
ste sabe que hace algo que no debe, pero tiene temor. Estaba obligado
jurdicamente o se vio psicolgicamente obligado por las circunstancias? Se genera
un conflicto de orden psicolgico y luego un conflicto de orden moral. El gran
problema que ha existido a lo largo de la evolucin de la ciencia del Derecho, con
respecto a la relacin que existe entre el Derecho y la Moral, es una cuestin ligada
a los trminos, al lenguaje que se utiliza, reside en que la terminologa utilizada por
ambas es semejante. Esta terminologa similar hace que dudemos si la Moral est
ligada al Derecho o no, si son la misma cosa, si son algo parecido, o si una ejerce
influencia sobre la otra. Ambas son ciencias normativas. Las relaciones entre ambas
estn en la cuestin terminolgica y la diferencia la encontramos en la sancin. Solo
y exclusivamente en el Derecho la sancin es coactiva. Se aplica quiera o no lo
quiera el ciudadano. La lgica est dada en que la caracterstica de la sancin es de
carcter coactivo. Esta es la solucin al segundo problema recurrente.
Tercer Problema Recurrente: Cmo pasamos del segundo al tercer
problema? Tanto en la Moral como en el Derecho, es obvio que estamos ante una
cuestin de reglas. Tanto la Moral como el Derecho se construyen a partir de reglas.
Para Hart s lo es, hasta dnde lo es? Qu clase de regla es el Derecho? As
como hay reglas de lenguaje, de matemticas, de juego, etc., tambin hay reglas
jurdicas. Para poder saber que clase de regla es el Derecho, vamos a relacionarla
con las que ms se le parecen: las reglas consuetudinarias que tienen gran peso en
Inglaterra (a veces obligan ms que las leyes), pero no son iguales porque es
Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

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distinta la autoridad normativa. Por ejemplo, en un templo entra un hombre con
sombrero. Reaccin Social que implica su incumplimiento. Slo en las reglas
jurdicas de Derecho, la autoridad tiene carcter de rgano del Estado, autoridad
normativa jurdicamente establecida. Son dictadas y aplicadas por una autoridad
oficialmente organizada. Solucin: el Derecho es una cuestin de reglas creadas y
aplicadas por una autoridad oficialmente organizada.
Qu es el Derecho para Hart? El Derecho es un conjunto de reglas que tienen las
caractersticas de generalidad y perdurabilidad y que se aplican bajo amenaza de
sancin coactiva por una autoridad oficialmente organizada.

Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

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El concepto de Derecho para la Escuela Egolgica. Teora de los objetos. La
conducta humana.
Concepto de Derecho para la Escuela Egolgica est ligado a tratar de captar
la esencialidad de lo que el Derecho es. Cossio, a diferencia de Kelsen sostiene que
el Derecho no tiene por objeto a la norma jurdica. Esta es la gran diferencia entre la
Teora Pura del Derecho de Kelsen y la Escuela Egolgica de Cossio. Las normas
jurdicas solo constituyen juicios lgicos, esquemas de interpretacin. El Legislador
no crea Derecho, realiza una interpretacin (juicio lgico) del verdadero objeto del
Derecho que es la conducta humana en interferencia intersubjetiva, por lo tanto
ontolgicamente hablando, el Derecho es conducta humana en interferencia
intersubjetiva. Debe haber interrelacin social previamente pero no pacfica sino
donde es conflictiva, donde surge una friccin entre uno que quiera hacer algo y el
otro le impide hacer.
Cmo se llega a esta conclusin? Cossio en 1944, afirma que no todos los
objetos pueden captarse de igual manera. Cada uno tiene su especificidad, no se
puede aplicar la misma metodologa. Cada ciencia tiene que construir su
conocimiento. Para poder determinar qu clase de objeto es el Derecho? Husserl
clasifica a los objetos en tres clases: ideales, naturales y culturales. Cossio,
siguiendo a Husserl agrega una cuarta clase, que son los objetos metafsicos. Esta
es una incorporacin que hace confusa la clasificacin en lo que respecta al
Derecho.
Estas clases son llamadas ontologas regionales o familia de objeto y se
pregunta existen?, luego estn en la experiencia?, y tambin son valiosos?
Estas preguntas ayudan a determinar sus caractersticas. Luego se interroga por el
mtodo para estudiar los objetos y finalmente se refiere a cmo se piensan cada
una? En lo que respecta al acto gnoceolgico.
Objetos Ideales: a) Son entes abstractos. No estn en el tiempo ni en el espacio,
por ejemplo, matemtica, lgica, geometra. Por lo tanto no existen en el mundo real
sino en el ideal, porque los capto con la razn; b) No se pueden percibir
experimentando. Son a priori no a posteriori; c) No son valiosos, son neutros a los
valores, es decir no admiten anlisis axiolgico. Es irrelevante emitir juicio de valor;
d) Debo seguir el mtodo racional deductivo, porque solo tendr una intuicin
intelectual. Es racional porque utilizo exclusivamente el pensamiento, la razn
porque son entes abstractos y es deductivo porque como no los puedo observar, las
conclusiones irn de lo general a lo particular; e) Inteleccin (Intuicin Intelectual), es
algo instantneo.
Objetos Naturales: a) Si existen en el mundo real, pueden ser fsicos (rbol) o
psquicos (recuerdo); b) Si existen en el mundo real estn en la experiencia. Debo
observar el fenmeno. Son a posteriori; c) Son neutros de valor; d) Es emprico
inductivo, necesito experimentar el fenmeno, observarlo. Son leyes que van de lo
particular a lo general, e) Explicacin: tiene que describirse el fenmeno.
Objetos Culturales: Son todos lo que el ser humano hace en sociedad, cualquier
accin que hace, a) y b) Existen en la vida; c) Son valiosos. Son valiosos positiva o
negativamente (justicia, injusticia); d) El mtodo emprico dialctico, porque tengo
que observarlos y estn en la vivencia. Los objetos culturales son los nicos en el
que se utiliza el mtodo emprico dialctico; e) La comprensin, porque los valoro.

Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

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Objetos Metafsicos: a) Cossio dice que existen en el mundo espiritual, no en el
mudo real, por ejemplo la vida, las almas, la existencia, Dios; b) No estn en la
experiencia, porque estn en el mundo espiritual; c) Son valiosos positiva o
negativamente; d y e) No se expide sobre mtodo ni sobre acto de conocimiento
porque se manejan en el mundo espiritual. Hay libertad de mtodos. Es un
conocimiento filosfico.
Objetos

Existen?

Son valiosos?

Mtodo

Acto gnoceolgico

NO

Estn en la
experiencia?
NO

Ideales

Neutros

Inteleccin

Naturales

SI

SI

Neutros

Culturales

SI

SI

Metafsicos

SI

NO

Valiosos positiva o
negativamente
Valiosos positiva o
negativamente

Racional
deductivo
Emprico
inductivo
Emprico
dialctico

Explicacin
Comprensin

Los objetos culturales. La verdadera esencia del Derecho. Si cualquier accin u

omisin, voluntaria o no, del hombre en sociedad es objeto cultural, entonces, dice
Cossio el Derecho lo es. Porque es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
Entonces hace un anlisis de los objetos culturales y los divide en:
Mundanales: Vida humana objetivada porque est relacionada con todo lo que el
ser humano ya ha hecho en la sociedad, lo haya dejado objetivado, lo que ya ha
plasmado, dejar algo plasmado para que sea comprendido por la posteridad, es
decir para futuras generaciones. Por ejemplo una pintura, una construccin, una
obra jurdica, una ley.
Egolgicos: Vida humana viviente: Cualquier cosa que el hombre est haciendo
ahora, en el momento en esa cosa se est llevando a cabo. Aftalin nos da como
ejemplo: La Divina Comedia es un objeto cultural mundanal pero cuando Dante la
pensaba o haca era un objeto cultural egolgico.
Todos los objetos culturales tienen dos elementos: a) sustrato material: que
es la materia de la cual estn hechos: tela, pincel, marco, etc. y b) un sentido
espiritual: es el sentido valioso que el hombre le supo dar cuando llev a cabo su
conducta, el mensaje cultural, lo que quiso representar.
En los objetos culturales egolgicos el sustrato material es el hombre mismo y
el sentido espiritual es su conducta, su quehacer social, porque ah todava no hay
nada terminado. Por esto dice Cossio que el Derecho es un objeto cultural
egolgico, porque es algo que est ocurriendo constantemente. Los objetos
culturales se comprenden porque se razonan, se observan y se valoran, tienen que
estar dados estos tres aspectos al mismo tiempo para que yo pueda decir que he
ejercitado un acto de conocimiento por comprensin.
Mtodo emprico dialctico: Emprico es igual a observable, dialctico el ir y
venir constante entre el sustrato material y el sentido espiritual, para analizarlos.
Captar el objeto cultural, implica intuicin intelectual ms valoracin. Porque el
Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva. Su objeto cultural tiene
como sustrato material al hombre y el sentido espiritual su conducta que tiene
significado jurdico cuando hay friccin porque en ese momento necesita regulacin
jurdica de esa conducta y aparece el fenmeno jurdico.

Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

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El concepto del Derecho segn el Jusnaturalismo y el Juspositivismo.
Evolucin de la doctrina de Derecho Natural. Estado actual de la cuestin.
Lineamientos del jusnaturalismo y juspositivismo desde el punto de
vista egolgico.
El concepto de Derecho para el jusnaturalismo, est ligado a entender que el
fenmeno jurdico est compuesto por un conjunto de normas; las dos corrientes del
jusnaturalismo, coinciden en que el derecho sera un conjunto de normas, de validez
universal. Para los jusnaturalistas, adems del Derecho positivo, el creado por los
hombres, existe un Derecho superior compuesto por una serie de preceptos que
tienen validez universal, que venir de una autoridad supraterrenal, Dios, por ejemplo,
o bien podrn tener su origen en la razn humana, es decir, el hombre con su razn
es el que origina, crea una serie de preceptos de validez universal.
Dentro del jusnaturalismo, existen dos corrientes. Para una primera posicin,
este conjunto de preceptos de validez universal, tiene origen en una autoridad
supraemprica, creadora de normas y esta autoridad supraterrenal tiene un alcance
religioso: lo llamamos jusnaturalismo de raz teolgica, y lo vamos a encontrar desde
los orgenes del pensamiento humano hasta Kant, teniendo como apogeo el
pensamiento escolstico que tuvo su mxima figura en Santo Toms de Aquino.
Vamos a encontrar a partir de Hugo Grocio, que ha tenido como seguidores a
Samuel Pufendorff, en Inglaterra a Toms Hobbes, a John Locke y en Francia con
Juan Jacobo Rousseau, un jusnaturalismo que entiende que el origen de este
conjunto de preceptos de validez universal se encuentran en la razn humana, no en
una autoridad supraemprica, es el hombre a partir de su instinto de sociabilidad
quien descubre la validez universal de estas normas. Esta segunda vertiente del
jusnaturalismo, se la llam jusnaturalismo de raz profana o racionalista.
La primera es una versin religiosa, teolgica y la segunda versin, es una
versin poltica del jusnaturalismo. El jusnaturalismo de raz teolgica tena la
finalidad de justificar, mediante la religin, la validez de
Raz
Ley Divina
un conjunto de normas, que todos deban acatar. En Teolgica
cambio el jusnaturalismo de raz profana tuvo por
finalidad justificar determinados sistemas polticos.
Ley Natural
ste ltimo jusnaturalismo, fue el que justific
filosficamente las dos grandes revoluciones polticas
Raz
Racionalista
que existieron en el Siglo XVIII, la Revolucin
Ley Positiva
Norteamericana de 1776 y la Revolucin Francesa de
1789.
Tanto para una corriente como para la otra, Reglamenta el Derecho natural
existen, conviven dos clases distintas de Derecho: el
Derecho Natural compuesto por ese conjunto de
normas de validez universal, que no est escrito en ningn lugar pero sin embargo
todos los hombres deben acatar y el Derecho Positivo.
Lo esencial de esta distincin, est encaminada a subordinar el Derecho
Positivo, es decir el Derecho creado por el hombre, al Derecho Natural superior, por
eso se necesita que existan dos Derechos. Debe existir del Derecho Positivo para
los jusnaturalistas? S, necesariamente debe existir porque necesitan un Derecho
creado por los hombres, la ley humana o positiva de Santo Toms, que est
subordinado a un Derecho Natural. Han llegado a decir los jusnaturalistas que el
Derecho Positivo es un mal necesario. Que debe existir s o s, pero para que sea
vlido debe estar subordinado a los preceptos superiores del Derecho Natural.
Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

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Esta distincin entre dos derechos, nos lleva a otra distincin: para el
jusnaturalismo en las dos versiones no solo deben existir dos derechos sino que
deben existir dos rdenes jurdicos: un orden jurdico superior donde se dar el
Derecho Natural, preestablecido por una autoridad superior o un orden jurdico
inferior establecido por la razn humana, por los hombres y es aqu donde ubicamos
al Estado. Las dos versiones del jusnaturalismo coinciden en estos supuestos.
El Juspositivismo: para l, el nico Derecho vlido es el creado por el
legislador terrenal. Para el Juspositivismo no es cierto que exista un conjunto de
normas de validez universal. Para el Juspositivismo existe un solo Derecho: el
Derecho Positivo y como existe un solo Derecho, existe un solo orden jurdico: el
estatal. El Derecho creado por un legislador terrenal no estar subordinado a ningn
Derecho ni orden superior. Para que sus normas sean vlidas, debern tener el
mecanismo previsto legalmente para su creacin, como por ejemplo la Constitucin
Nacional. Existen dos versiones del Juspositivismo: Uno de raz ideolgica, que lo
ubicamos a principios del Siglo XIX: nace con la codificacin, sobre todo en Francia,
con la creacin del Cdigo Civil Francs, o Cdigo Napolen de 1804, esta versin
sostiene que es cierto que existe un solo Derecho, pero debe crearse de acuerdo a
valores y escalas de valores sociales, de acuerdo a standards valorativo, de
valoraciones que se dan dentro de la comunidad.
Para el Juspositivismo de raz metodolgica: la valoracin est absolutamente
fuera del Derecho. El legislador no debe valorar sino que debe crear un juicio lgico
que es la norma jurdica. Entiende que el Derecho es un fenmeno de creacin
estrictamente lgica.
Para las dos vertientes del juspositivismo existe un solo Derecho, el Derecho
Positivo y un solo orden jurdico que es el estatal. No existe por lo tanto un Derecho
perfecto ni tampoco un orden perfecto.
Para el juspositivismo la existencia del Derecho Natural es una existencia
absolutamente irrelevante, innecesaria, porque por ms que tratemos de encontrar
el origen del Derecho en un conjunto de preceptos de validez universal, lo cierto es
que el nico Derecho que nos obliga jurdicamente, es el Derecho creado por el
legislador terrenal. Podemos estar en presencia de un orden religioso, un orden
moral, pero nunca ante un orden jurdico.
Evolucin de la teora del Derecho Natural.
Bajo influencia de la filosofa griega (Scrates y Aristteles) los juristas
romanos afirmaron la existencia de un Derecho superior al Positivo: el jus
naturalismo (Derecho Natural) que representaba al crculo ms amplio del Derecho
y aplicable a todos los seres vivos. Dentro de ste se encontraba el ius gentium
(Derecho de Gentes) que era aplicable a todos los hombres de todas las naciones.
Dentro de ste se encontraba el ius civile (Derecho Civil) propio de la civita (forma
de Estado).
Cicern reconoce estos tres tipos de Derechos.
Seneca habla del espritu divino que habita dentro de nosotros. Paulo dice
que el Derecho Natural es aquello que es siempre equitativo y justo.
Ulpiano sostiene que el Derecho Natural es lo que la naturaleza ha
enseado a todos los animales, entre ellos el hombre.
Posicin de los Sofistas: afirmaban que no haba un Derecho universal y
eterno, y que las leyes no eran de origen divino, ellas eran obra del hombre.
Scrates: reaccion contra los sofistas tratando de establecer la objetividad
en la verdad de los valores.
Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

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Platn y Aristteles: se lanzaron a reconstruir lo que los sofistas haban
derivado; la creencia en lo absoluto y lo eterno.
Aristteles (padre del Derecho Natural): la ley natural es vlida en s misma
y obligatoria para todos. Es aprendida por la razn, las leyes humanas estn
basadas en la ley natural. Establece la distincin de lo justo por la naturaleza y lo
justo legalmente establecido por la autoridad del Estado.
En la vida de los romanos, el estoicicismo de Cicern, dio al Derecho Natural
una caracterstica religiosa y universal. La razn csmico-divina es la fuente
suprema del Derecho. Se distinguieron tres clases de Derechos: ius civile, ius
gentium y ius naturale.
En la Edad Media, la Iglesia Catlica coloc a su Derecho en el lugar de la
nica razn divina universal, a travs de las formulaciones de Santo Toms de
Aquino.
Santo Toms de Aquino (escolstica) se bas en la filosofa jurdica y moral
de Aristteles, y distingue cuatro leyes con las que Dios rige el universo.
- Ley Eterna: no son conocidas por el hombre. Son las normas con las que Dios rige
el universo. Es la razn y voluntad de Dios.
- Ley Natural: es la participacin del hombre en la ley eterna (luz de la razn natural
por lo que discernimos lo que es bueno y malo).
- Ley Humana: es la puesta y creada por el hombre (Derecho Positivo). Si una ley
humana contradice los principios divinos, no ser ley.
- Ley Divina: es dada, puesta y creada por Dios. Es la ley que Dios dio
especficamente a los hombres. No hay que extraerla de lo natural.
Durante el renacimiento en la Escuela Clsica.
Grocio con un fundamento racional dice: todos los seres humanos tienen
algo en comn y una serie de derechos propios que no tiene ningn otro animal: la
racionalidad. El Derecho Natural existe, aunque Dios no existiera. Coincide con
Aristteles en que el hombre es un ser sociable por naturaleza y define al Derecho
Natural como un producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres
racionales, y de su necesidad de vivir en sociedad.
Hobbes afirma que el hombre no vive en estado de naturaleza, sino que debe
organizarse en un estado, el cual le dar seguridad.
Rousseau sostiene que el hombre en estado de naturaleza era un ser
ingenuo y que para evitar la desaparicin del gnero humano se crea el estado
mediante un contrato social, donde cada hombre entrega al estado sus derechos
ilimitados para que los reglamente, que el estado le devuelva en servicios y
garantas constitucionales.
Escuela Racionalista:
Kant eleva al ser racional a la mxima jerarqua, destacando a la razn como
atributo esencial de la naturaleza humana. En su crtica a la razn prctica, Kant
seala que en el campo del conocimiento terico, el acceso a lo absoluto es
imposible, en la esfera prctica ocurre que el sujeto se maneja con certeza absoluta.
La Recepcin Cristiana,
San Jernimo la ley natural est escrita en nuestro corazn. Ningn hombre
puede desconocerla.
San Agustn define la ley eterna como la razn y voluntad divina que manda
a observar y prohbe alterar el orden natural.
Neoescolstica: fundan la ley natural en la esencia de las cosas. El Derecho
Natural es inmutable de constitucin divina, no puede ser variado ni siquiera por
Dios.
Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

39
El estado actual de la cuestin: Hoy da esta cuestin del jusnaturalismo y
del juspositivismo. Varios sistemas jurdicos, por ejemplo el espaol, se construyen
teniendo en cuenta la existencia de dos derechos y dos rdenes jurdicos, Tienen un
profundo contenido religioso en la creacin de sus normas y otros sistemas, como el
alemn y el francs, se han construido siguiendo los lineamientos filosficos del
juspositivismo. De manera que el estado actual de la cuestin nos lleva a ver que el
mundo jurdico, el mundo del derecho, en este aspecto, est dividido en dos. Ms
all de todas las corrientes filosfico jurdicas que existan, o se es jusnaturalista o se
es juspositivista.
La posicin kelseniana es fuertemente juspositivista, del juspositivismo
metodolgico.
La vertiente egologista, si bien es, juspositivista, al considerar que el
derecho es un fenmeno cultural, debemos ubicarlo como una corriente
ideolgica dentro del juspositivismo.
Ross considera que la controversia radica en la falta de claridad de las
delimitaciones de ambas posiciones. Estima el uso del positivismo jurdico para
aludir a aquellas posiciones que enfocan a la teora jurdica y a la filosofa del
derecho con un criterio emprico-antimetafsico.
La expresin jusnaturalista sirve para determinar el enfoque de esos
problemas con un criterio metafsico.
Las dos parten de lo mismo, describen el orden jurdico, pero mientras los
positivistas terminan all, los jusnaturalistas consideran que luego de hacerse una
revisin a otros principios e ideas trascendentales sobre la naturaleza de hombre, de
caractersticas neoempricas.
Al reiniciarse la vigencia de la Constitucin Nacional y de su sistema
representativo, republicano y federal, lo que algunos llaman Recuperar la
Democracia, exista un fuerte clamor popular reclamando Justicia y juicio y
castigo por los excesos cometidos por las Fuerzas Armadas.
El Gobierno de Alfonsn, para esa tarea de Pacificacin Nacional entendi
que el genocidio era una obra de unos pocos que dieron las rdenes y de otros
pocos que se excedieron en su cumplimiento, que ello no permita descalificar a las
Instituciones en pleno sino que haba que permitir que cada una de las fuerzas
saneara sus filas mediante la accin de los Tribunales Militares expulsando de
sus cuerpos a los indeseables.
La presin popular oblig a juzgar a los imputados mediante Tribunales
Civiles, pero se apel a dos leyes fundamentales, la de Punto Final dictada y
promulgada en 1986 con activa participacin del Partido Justicialista, y la de
Obediencia Debida de igual factura en 1987.
De esta forma se juzg a las Juntas como idelogos y a los ejecutores
que habran cometido excesos como represores (Camps, Acosta, Bussi,
Surez Mason, Menndez, etc.).
En 1990 el Presidente Menem consider que dado el tiempo transcurrido se
estaba en condiciones de perdonar sin que ello obstara a la depuracin de las
Fuerzas Armadas en Indult a los condenados recuperando su libertad desde
Videla hasta Surez Mason.
En el ao 2005, uno de los represores Julio Hctor Simn, que haba
realizado a travs de medios masivos de comunicacin una autntica
apologa del accionar de las fuerzas represoras, fue destinatario de una
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, recada en los autos
caratulados: Simn Julio Hctor y Otros s/privacin ilegtima de la libertad.
Bolilla III Introduccin a la Ontologa Jurdica

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La Sentencia declar la inconstitucionalidad de las Leyes N 23.492 de
Punto Final y 23.521 de Obediencia Debida reputando de ningn efecto las
leyes y cualquier acto fundado en ellas.
Por Ley 23.054 sancionada el 01 de Marzo de 1984, promulgada el 19 de
Marzo de 1984 y publicada en el Boletn Oficial el 27 de Marzo de 1984, nuestro
pas haba Aprobado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica).
Todos los procesos suspendidos y fallos dictados al amparo de esas leyes
quedaron nulos y los imputados debieron, y algunos an deben, enfrentar el proceso
penal por Delitos de Lesa Humanidad declarados imprescriptibles, no sujetos a
indulto o conmutacin o reduccin de penas.
De este modo, nos encontramos ante un resurgimiento del Derecho
Natural por sobre ordenamientos positivos, algunos han considerado que
existe una inflacin de los Derechos Humanos que viene producindose
desde los juicios de Nuremberg en 1947.
En resumen, el Derecho Natural, sea de raz teolgica o de raz profana
fue perdiendo vigencia ante el surgimiento en el Siglo XIX del positivismo
jurdico que no reconoca otro ordenamiento jurdico vlido que el dictado por
el legislador.
Luego de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) y especialmente al juzgar
los crmenes de guerra cometidos por el nazismo en Europa, se advirti que un
ordenamiento positivo haba permitido estos excesos, y que todo ordenamiento
debera reconocer un lmite en materia de Derechos Humanos.
Actualmente, luego de sucesivos fallos internacionales: Casos Guardianes
del Muro 24-10-1996 y Streletz, Kessler y Krenz c/Alemania 22-03-2001; decididos
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y caso Barrios Altos del 14-03-2001
Corte Interamericana de Derechos Humanos se estn aplicando directamente los
principios hermenuticos fijados en el Artculo 29 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) que imponen la vigencia
irrestricta del principio pro homine que obliga a utilizar una interpretacin extensiva
para el reconocimiento de derechos protegidos y una interpretacin restrictiva
cuando se trate de imponer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.
En el caso Simn se consider clusula abierta que permite captar
realidades actuales en materia de derechos de gentes al Artculo 118 de la
Constitucin Nacional.
El fallo del caso Simn tiene en cuenta cuatro aspectos:
1. Una convergencia interpretativa en materia de Derechos Humanos en fallos de
Tribunales Internacionales (Tribunal Europeo y Corte Interamericana).
2. La incidencia de esas fuentes internacionales en nuestro ordenamiento,
estableciendo la jerarqua superior a las leyes nacionales.
3. La obligatoria convergencia hermenutica de nuestra Corte Suprema con los
Tribunales Internacionales.
4. La nueva conceptualizacin del Artculo 118 de la Constitucin Nacional como
medio de admisin de realidades presentes en materia de derecho de gentes.
En conclusin, el sistema monista pretendido por el Positivismo Jurdico ha
retrocedido cediendo paso al antiguo sistema dualista que reconoca un Derecho
Natural con jerarqua superior a los ordenamientos positivos.

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