Info 814 STF

Mrcio Andr Lopes Cavalcante
Processos excludos deste informativo esquematizado por no terem sido concludos em virtude de pedidos de vista:
ADI 2390/DF; RE 601314/SP; MS 31518/DF.
Julgados excludos por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: RMS 32970/DF; Ext 1397.
NDICE
DIREITO PROCESSUAL PENAL
PRINCPIO DA AMPLA DEFESA
Negativa de que o ru tenha acesso a termos de declarao prestados por colaborador premiado e que no digam
respeito aos fatos imputados ao acusado.
NULIDADES
Designao de defensor dativo para audincia em que Defensor Pblico no pode participar e inexistncia de
violao ao princpio do Defensor Pblico natural.
NULIDADES
Julgamento por rgo colegiado formado por maioria de juzes convocados no viola o princpio do juiz natural.
EXECUO PROVISRIA DA PENA
possvel o incio da execuo da pena condenatria aps a prolao de acrdo condenatrio em 2 grau.
HABEAS CORPUS
No cabimento de HC contra ato de Ministro do STF.
DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRINCPIO DA AMPLA DEFESA
Negativa de que o ru tenha acesso a termos de declarao prestados por colaborador
premiado e que no digam respeito aos fatos imputados ao acusado
No viola o entendimento da SV 14-STF a deciso do juiz que nega a ru denunciado com base
em um acordo de colaborao premiada o acesso a outros termos de declaraes que no
digam respeito aos fatos pelos quais ele est sendo acusado, especialmente se tais declaraes
ainda esto sendo investigadas, situao na qual existe previso de sigilo, nos termos do art. 7
da Lei n 12.850/2013.
STF. 2 Turma. Rcl 22009 AgR/PR, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814).
Imagine a seguinte situao adaptada:
"ASRA" ru acusado de corrupo ativa, lavagem de dinheiro e organizao criminosa em uma das aes
penais originadas da operao "Lava Jato".
Informativo 814-STF (29/02/2016) Esquematizado por Mrcio Andr Lopes Cavalcante | 1
A denncia foi formulada, dentre outros elementos, com base em declaraes prestadas por outro corru
("RAL"), que aceitou fazer um acordo de colaborao premiada.
Aps fazer o acordo, "RAL" prestou trs termos de declarao, que foram divididos de acordo com os fatos
por ele delatados.
"ASRA" pediu ao juiz que conduz o processo para ter acesso ao inteiro teor dos trs termos de declarao
prestados por "RAL".
O magistrado deferiu o acesso a apenas um dos termos de declarao e negou-o quanto aos demais, sob o
fundamento de que os outros termos dizem respeito a outros fatos diversos daqueles pelos quais o ru foi
denunciado. Alm disso, os fatos narrados nos dois termos ainda esto sendo investigados, razo pela qual
o contedo das declaraes ainda est em fase de sigilo.
Diante desta negativa, "ASRA" ajuizou reclamao no STF afirmando que a deciso do magistrado violou a
Smula Vinculante 14 e pedindo o acesso integral aos demais termos.
Smula vinculante 14-STF: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
O pedido de "ASRA" foi aceito pelo STF?
NO.
No viola o entendimento da SV 14-STF a deciso do juiz que nega a ru denunciado com base em um
acordo de colaborao premiada o acesso a outros termos de declaraes que no digam respeito aos
fatos pelos quais ele est sendo acusado, especialmente se tais declaraes ainda esto sendo
investigadas, situao na qual existe previso de sigilo, nos termos do art. 7 da Lei n 12.850/2013.
STF. 2 Turma. Rcl 22009 AgR/PR, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814).
Conforme entendimento do STF, a SV 14 assegura ao defensor legalmente constitudo o direito de acesso
s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas,
consequentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso
mesmo, no documentados no prprio inqurito ou processo judicial (STF. 2 Turma. HC 93.767, Rel. Min.
Celso de Mello, DJe de 01-04-2014).
Os dois termos de colaborao premiada que o reclamante pretende ter acesso no se encontram nos
autos da ao penal porque dizem respeito a outros fatos diferentes daqueles narrados na denncia
contra o ru "ASRA". Alm disso, tais fatos ainda esto sob investigao.
Outro motivo que impediu o acesso do referido ru est no fato de que os outros dois termos de
declarao ainda estavam sob sigilo prvio, conforme determina o art. 7 da Lei n 12.850/2013:
Art. 7 O pedido de homologao do acordo ser sigilosamente distribudo, contendo apenas informaes
que no possam identificar o colaborador e o seu objeto.
1 As informaes pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao juiz a que recair a
distribuio, que decidir no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
2 O acesso aos autos ser restrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia, como forma de
garantir o xito das investigaes, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo
acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do direito de defesa, devidamente
precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes s diligncias em andamento.
3 O acordo de colaborao premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denncia, observado o
disposto no art. 5.
Este sigilo tem dois objetivos bsicos:
a) preservar os direitos assegurados ao colaborador, dentre os quais o de ter nome, qualificao, imagem
e demais informaes pessoais preservados (art. 5, II) e o de no ter sua identidade revelada pelos
meios de comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por escrito (art. 5,
V, da Lei n 12.850/2013); e
b) garantir o xito das investigaes (art. 7, 2 e art. 8, 3).
NULIDADES
Designao de defensor dativo para audincia em que Defensor Pblico no pode participar e
inexistncia de violao ao princpio do Defensor Pblico natural
Importante!!!
Juiz negou pedido da Defensoria Pblica para adiar audincia de instruo considerando que,
naquela data, o Defensor Pblico que fazia a assistncia jurdica do ru j possua audincia
marcada em outra comarca. O magistrado, diante da ausncia do Defensor, designou defensor
dativo para acompanhar o ru na audincia.
O STF entendeu que no houve violao aos princpios da ampla defesa e do "Defensor Pblico
natural" considerando que:
a) o inciso VI do art. 4 da LC 80/94 no garante exclusividade Defensoria para atuar nas
causas em que figure pessoa carente;
b) o indeferimento do pedido da defesa no causou prejuzo ao ru, j que o defensor dativo
teve entrevista prvia reservada com o acusado e formulou perguntas na audincia,
participando ativamente do ato processual;
c) a impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca no acarreta direito redesignao dos
atos processuais designados.
STF. 2 Turma. HC 123494/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814).
Imagine a seguinte situao hipottica:
Dr. Pedro Defensor Pblico estadual. Em virtude do dficit de Defensores Pblicos no Estado, ele
obrigado a acumular duas comarcas ("A" e "B"), atuando em ambas.
Dr. Pedro foi intimado para participar de uma audincia criminal referente ao ru Carlos a ocorrer no dia
20/03, s 9h, na comarca "A".
Ocorre que alguns dias depois, o Defensor Pblico foi intimado de outra audincia criminal relacionada
com o ru Joo, a ser realizada tambm no dia 20/03, s 9h, porm, na comarca "B".
Diante disso, Dr. Pedro peticionou ao juiz da comarca "B" explicando a situao e pedindo a redesignao
da audincia marcada.
O magistrado indeferiu o pedido e, a fim de evitar que Joo ficasse sem defesa tcnica, designou um
advogado da cidade para atuar como defensor dativo do ru unicamente naquela audincia. Na
oportunidade, foram ouvidas trs testemunhas e realizado o interrogatrio do ru. Segundo restou
consignado no termo de audincia, o defensor dativo teve conversa prvia reservada com o acusado e
formulou perguntas durante as inquiries.
Depois da audincia, os debates orais foram substitudos por memoriais, que foram apresentados dias
depois pelo Defensor Pblico.
Ao final do processo, Joo, que respondia por dois delitos, foi condenado por um dos crimes e absolvido
quanto ao outro.
O Defensor Pblico alegou que houve nulidade no processo, considerando que o juiz, ao negar o pedido de
adiamento formulado pela defesa e designar defensor dativo para o ato, violou os princpios da ampla
defesa e do "Defensor Pblico natural".
A tese da defesa foi aceita pelo STF?

NO.
Inciso VI do art. 4 da LC 80/94 no garante exclusividade Defensoria para atuar nas causas em que
figure pessoa carente
O inciso IV do art. 4-A da LC 80/94, includo pela LC 132/2009, estabelece que so direitos dos assistidos
pela Defensoria Pblica o patrocnio de seus direitos e interesses pelo defensor natural.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que a norma em questo objetiva garantir a imparcialidade na designao
(critrios legais) e na atuao dos defensores pblicos (cf. Exposio de Motivos 00024/2007 - MJ).
Segundo entendeu a 2 Turma do STF, esse inciso IV acima mencionado no permite concluir que a
Defensoria Pblica possua a exclusividade para atuar nas causas em que figure pessoa carente,
especialmente se considerarmos a atual realidade da instituio, que enfrenta dificuldades para implantar
ncleos de atendimento suficientes para atender as demandas em todas as comarcas do pas.
Reconhecimento de nulidade pressupe demonstrao de prejuzo
A jurisprudncia do STF entende, com base no art. 563 do CPP e na Smula 523-STF, que o
reconhecimento de nulidade dos atos processuais exige, em regra, a demonstrao do efetivo prejuzo
causado parte:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a
defesa.
Smula 523-STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s
o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Indeferimento no causou prejuzo ao ru
O STF entendeu que, no caso concreto, o indeferimento do pedido de adiamento de audincia formulado
pela Defensoria Pblica no implicou prejuzo situao jurdico processual do ru, considerando que ele
teve direito defesa tcnica, com entrevista privativa reservada prvia, no tendo havido, portanto,
cerceamento de defesa.
No sendo constitudo advogado particular pelo acusado e no havendo Defensor Pblico disponvel para
atuar na defesa tcnica do hipossuficiente, dever do magistrado socorrer-se de profissionais habilitados
(dativos ou ad hoc) para exercerem essa funo (art. 263 do CPP), sem que tanto configure cerceamento
de defesa ou prejuzo evidente aos assistidos. Veja o que diz a Lei:
Art. 263. Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a
todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitao.
Pargrafo nico. O acusado, que no for pobre, ser obrigado a pagar os honorrios do defensor dativo,
arbitrados pelo juiz.
Impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca no acarreta direito redesignao
A impossibilidade de atuao da Defensoria Pblica na comarca no implica a automtica redesignao
dos atos nos processos conduzidos pela instituio, sob pena de se mitigar os poderes atribudos ao
magistrado na conduo dos atos processuais, a quem compete definir as datas e os atos a serem
realizados, bem assim os respectivos pedidos de adiamento formulados.
Vale lembrar, ainda, que a CF/88 assegura o direito durao razovel do processo, no seu art. 5, LXXVIII,
e que, no caso, no se poderia adiar indefinidamente a tramitao processual.
As prerrogativas da Defensoria Pblica tm sua legitimidade condicionada ao favorecimento de seus
assistidos, de modo que, se a atuao do Defensor Natural for prejudicial a tais interesses, inclusive com a
virtual eternizao da coao exercida pela instaurao da demanda penal, admite-se a destituio da
defesa pblica e a substituio por defesa dativa (STF. Deciso monocrtica. HC 129470, Min. Edson
Fachin, DJe de 3/9/2015).
NULIDADES
Julgamento por rgo colegiado formado por maioria de juzes convocados
no viola o princpio do juiz natural
No viola o princpio do juiz natural o julgamento de apelao por rgo colegiado presidido
por desembargador, sendo os demais integrantes juzes convocados.
STF. 1 Turma. HC 101473/SP, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Roberto Barroso,
julgado em 16/2/2016 (Info 814).
Acmulo de processos nos Tribunais e criao de cmaras ou turmas suplementares
Nos ltimos anos constatou-se um acmulo muito grande de processos pendentes de julgamento nos
Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais. Devido ao pequeno nmero de Desembargadores e ao
elevadssimo volume de recursos, diversos Tribunais ao longo do pas esto abarrotados de processos
esperando, a longos anos, serem julgados.
A fim de tentar minimizar este problema, alguns Tribunais criaram, com base em previso legal, cmaras
ou turmas suplementares de julgamento compostas, normalmente, por um Desembargador e dois juzes
de 1 instncia que so convocados para participarem do julgamento de processos que so sorteados.
Ex: determinado Tribunal de Justia possui 5 Cmaras Criminais. Ocorre que h muitas apelaes
pendentes de julgamento sem previso de entrarem em pauta. Diante disso, o TJ criou mais cinco cmaras
criminais suplementares, que sero compostas, cada uma, por um Desembargador (que ser o Presidente)
e dois juzes convocados. Desse modo, teremos a 1 Cmara Criminal e a 1 Cmara Criminal suplementar,
a 2 Cmara Criminal e a 2 Cmara Criminal suplementar e assim por diante. Obs: alguns Tribunais, em
vez de denominarem 1 Cmara suplementar, chamam de 1 Cmara Criminal "A", "B", "C" etc., mas o
sentido o mesmo.
Violao ao princpio do juiz natural
Milhares de recursos ao longo do pas foram julgados dessa forma. Ocorre que as defesas de alguns rus
condenados comearam a questionar essa sistemtica, argumentando que ela violaria o princpio do juiz
natural. Segundo alegaram, os recursos contra as sentenas penais devem ser julgados por rgos
jurisdicionais formados por Desembargadores, magistrados mais experientes que poderiam ter uma
percepo mais madura sobre o caso. Como as Cmaras e Turmas suplementares so formadas
majoritamente por juzes convocados, haveria a uma ofensa ao princpio do juiz natural.
Esta tese defensiva acolhida pelo STF? H nulidade dos julgamentos realizados por Cmaras e Turmas
suplementares?
NO.
No viola o princpio do juiz natural o julgamento de apelao por rgo colegiado presidido por
desembargador, sendo os demais integrantes juzes convocados.
STF. 1 Turma. HC 101473/SP, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Roberto Barroso,
A convocao excepcional e transitria de juzes de primeiro grau para fazer frente ao excessivo nmero
de processos e substituir Desembargadores nas cmaras julgadoras, com respaldo em lei especfica, no
significa ofensa ao princpio do juiz natural. Ao contrrio, essa soluo, longe de caracterizar a criao de
juzos de exceo ou ad hoc, tem a virtude de tentar concretizar uma prestao jurisdicional clere e
efetiva, em plena conformidade com a garantia constitucional da razovel durao do processo (art. 5,
LXXVIII, da CF/88).
No h, portanto, ofensa s garantias fundamentais do processo, especialmente porque so observados

critrios objetivos e com expressa autorizao legal.
Existe precedente do Plenrio do Tribunal confirmando que esta prtica constitucional:
(...) I - Esta Corte j firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da Lei Complementar
646/1990, do Estado de So Paulo, que disciplinou a convocao de juzes de primeiro grau para
substituio de desembargadores do TJ/SP.
II - Da mesma forma, no viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelao por
rgo composto majoritariamente por juzes convocados na forma de edital publicado na imprensa oficial.
III - Colegiados constitudos por magistrados togados, que os integram mediante inscrio voluntria e a
quem a distribuio de processos feita aleatoriamente.
IV - Julgamentos realizados com estrita observncia do princpio da publicidade, bem como do direito ao
devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio. (...)
(STF. Plenrio. HC 96821, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 08/04/2010)
EXECUO PROVISRIA DA PENA

possvel o incio da execuo da pena condenatria
aps a prolao de acrdo condenatrio em 2 grau
Importante!!!
A execuo provisria de acrdo penal condenatrio proferido em grau de apelao, ainda
que sujeito a recurso especial ou extraordinrio, no compromete o princpio constitucional
da presuno de inocncia.
Em outras palavras, possvel o incio da execuo da pena condenatria aps a prolao de
acrdo condenatrio em 2 grau e isso no ofende o princpio constitucional da presuno da
inocncia.
STF. Plenrio. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/2/2016 (Info 814).
Imagine a seguinte situao hipottica:
Joo foi condenado a uma pena de 8 anos de recluso, tendo sido a ele assegurado na sentena o direito
de recorrer em liberdade.
O ru interps apelao e depois de algum tempo o Tribunal de Justia manteve a condenao.
Contra esse acrdo, Joo interps, simultaneamente, recurso especial e extraordinrio.
Joo, que passou todo o processo em liberdade, dever aguardar o julgamento dos recursos especial e
extraordinrio preso ou solto? possvel executar provisoriamente a condenao enquanto se aguarda
o julgamento dos recursos especial e extraordinrio? possvel que o ru condenado em 2 instncia
seja obrigado a iniciar o cumprimento da pena mesmo sem ter havido ainda o trnsito em julgado?
Posio ANTERIOR do STF: NO
STF. Plenrio. HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 05/02/2009.
A CF/88 prev que ningum poder ser considerado culpado at que haja o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria (art. 5, LVII, da CF/88). o chamado princpio da presuno de inocncia (ou
presuno de no culpabilidade), que consagrado no apenas na Constituio Federal, como tambm
em documentos internacionais, a exemplo da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 e da
Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos.
Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existe uma presuno de que o ru inocente.
Dessa forma, enquanto no houver trnsito em julgado para a acusao e para a defesa, o ru no pode
ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda presumivelmente inocente.
Assim, no existia no Brasil a execuo provisria (antecipada) da pena.
Em virtude da presuno de inocncia, o recurso interposto pela defesa contra a deciso condenatria era
recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acrdo de 2 grau que condenou o ru ficava sem
produzir efeitos.
Este era o entendimento adotado pelo STF desde o leading case HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal
Pleno, julgado em 05/02/2009.
Obs: o condenado poderia at aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, desde que estivessem
previstos os pressupostos necessrios para a priso preventiva (art. 312 do CPP). Dessa forma, ele poderia
ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e no como execuo provisria da pena.
2) Posio ATUAL do STF: SIM
STF. Plenrio. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.
possvel o incio da execuo da pena condenatria aps a prolao de acrdo condenatrio em 2 grau
e isso no ofende o princpio constitucional da presuno da inocncia.
O recurso especial e o recurso extraordinrio no possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27,
2 da Lei n 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a
deciso recorrida continua produzindo efeitos. Logo, possvel a execuo provisria da deciso recorrida
enquanto se aguarda o julgamento do recurso.
O Min. Teori Zavascki defendeu que, at que seja prolatada a sentena penal, confirmada em 2 grau,
deve-se presumir a inocncia do ru. Mas, aps esse momento, exaure-se o princpio da no culpabilidade,
at porque os recursos cabveis da deciso de segundo grau ao STJ ou STF no se prestam a discutir fatos e
provas, mas apenas matria de direito.
possvel o estabelecimento de determinados limites ao princpio da presuno de no culpabilidade.
Assim, a presuno da inocncia no impede que, mesmo antes do trnsito em julgado, o acrdo
condenatrio produza efeitos contra o acusado.
A execuo da pena na pendncia de recursos de natureza extraordinria no compromete o ncleo
essencial do pressuposto da no culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente no
curso de todo o processo ordinrio criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem
como respeitadas as regras probatrias e o modelo acusatrio atual.
H o exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1, I, expressamente consagra
como causa de inelegibilidade a existncia de sentena condenatria por crimes nela relacionados, quando
proferidas por rgo colegiado. A presuno de inocncia no impede que, mesmo antes do trnsito em
julgado, o acrdo condenatrio produza efeitos contra o acusado.
necessrio equilibrar o princpio da presuno de inocncia com a efetividade da funo jurisdicional
penal. Neste equilbrio, deve-se atender no apenas os interesses dos acusados, como tambm da
sociedade diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justia criminal brasileiro.
O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886) afirmou que em pas nenhum do mundo,
depois de observado o duplo grau de jurisdio, a execuo de uma condenao fica suspensa aguardando
referendo da Suprema Corte.
A jurisprudncia anterior que assegurava, em grau absoluto, o princpio da presuno da inocncia a ponto
de negar executividade a qualquer condenao enquanto no esgotado definitivamente o julgamento de
todos os recursos (ordinrios e extraordinrios) permitiu e incentivou a indevida e sucessiva interposio
de recursos das mais variadas espcies, unicamente com propsitos protelatrios. O objetivo era o de
conseguir a prescrio da pretenso punitiva ou executria. Dessa forma, cumpre ao Poder Judicirio e,
sobretudo, ao STF, garantir que o processo nico meio de efetivao do jus puniendi estatal
resgate sua inafastvel funo institucional.
Votaram a favor da execuo provisria da pena 7 Ministros: Teori Zavascki, Edson Fachin, Roberto
Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Crmen Lcia e Gilmar Mendes.
Ficaram vencidos 4 Ministros: Rosa Weber, Marco Aurlio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.
Comparando:
ANTES
ATUALMENTE
No se admitia a execuo provisria da pena possvel a execuo provisria da pena, mesmo

antes do trnsito em julgado.
antes do trnsito em julgado, desde que exista
acrdo penal condenatrio proferido em grau de
apelao.
A execuo provisria da pena ofende o princpio A execuo provisria da pena NO ofende o

da presuno de no culpabilidade (ou princpio ncleo essencial do princpio da presuno de no
da presuno de inocncia).
culpabilidade (ou princpio da presuno de
inocncia).
O ru, mesmo condenado pelo Tribunal em 2

grau, s pode ser obrigado a iniciar o
cumprimento da pena aps terem sido julgados os
recursos especial e extraordinrio interpostos pela
defesa.
O ru pode ser obrigado a iniciar o cumprimento

da pena se o acrdo do Tribunal de 2 grau for
condenatrio, mesmo que, desta deciso, ele
tenha
interposto
recurso
especial
e
extraordinrio.
Os recursos especial e extraordinrio interpostos

pela defesa contra o acrdo condenatrio de 2
grau possuam efeito suspensivo por fora do
princpio da presuno de inocncia.
Os recursos especial e extraordinrio interpostos

pela defesa contra o acrdo condenatrio de 2
grau NO possuem efeito suspensivo. A Lei
determinou isso e no h inconstitucionalidade
nesta previso.
Em resumo, esta foi a concluso fixada pelo STF:

A execuo provisria de acrdo penal condenatrio proferido em grau de apelao, ainda que sujeito
a recurso especial ou extraordinrio, no compromete o princpio constitucional da presuno de
inocncia.
STF. Plenrio. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016 (Info 814).
Para que seja iniciado o cumprimento da pena, necessrio que o ru tenha sido condenado em 1
instncia (pelo juiz) e esta sentena tenha sido confirmada pelo Tribunal (2 instncia) ou ele poder ser
obrigado a cumprir a pena mesmo que o juiz o tenha absolvido e o Tribunal reformado a sentena para
conden-lo?
Para incio do cumprimento provisrio da pena o que interessa que exista um acrdo de 2 grau
condenando o ru, ainda que ele tenha sido absolvido pelo juiz em 1 instncia.
Dessa forma, imagine que Joo foi absolvido em 1 instncia. O MP interps apelao e o Tribunal
reformou a sentena para o fim de conden-lo. Isso significa que o ru ter que iniciar o cumprimento da
pena imediatamente, ainda que interponha recursos especial e extraordinrio.
A execuo provisria pode ser iniciada aps o acrdo penal condenatrio proferido em grau de
apelao, no importando se a sentena foi absolutria ou condenatria.
Para o incio da execuo provisria no se exige dupla condenao (1 e 2 instncias), mas apenas que
exista condenao em apelao e a interposio de recursos sem efeito suspensivo.
Imagine que o ru, aps ser condenado pelo Tribunal em apelao, iniciou o cumprimento provisrio da
pena (foi para a priso). O STF, ao julgar o recurso extraordinrio, concorda com os argumentos da defesa
e absolve o ru. Ele ter direito de ser indenizado pelo perodo em que ficou preso indevidamente?
Segundo a jurisprudncia atual, a resposta , em regra, no h direito indenizao.
Se formos aplicar, por analogia, a jurisprudncia atual sobre priso preventiva, o que os Tribunais afirmam
que se a pessoa foi presa preventivamente e depois, ao final, restou absolvida, ela no ter direito, em
regra, indenizao por danos morais, salvo situaes excepcionais. Confira:
(...) O dano moral resultante de priso preventiva e da subsequente sujeio ao penal no
indenizvel, ainda que posteriormente o ru seja absolvido por falta de provas. Em casos dessa natureza,
ao contrrio do que alegam as razes do agravo regimental, a responsabilidade do Estado no objetiva,
dependendo da prova de que seus agentes (policiais, membro do Ministrio Pblico e juiz) agiram com
abuso de autoridade. (...)
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 182.241/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 20/02/2014.
Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Responsabilidade civil do Estado. Prises
cautelares determinadas no curso de regular processo criminal. Posterior absolvio do ru pelo jri
popular. Dever de indenizar. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ato judicial regular. Indenizao.
Descabimento. Precedentes.
1. O Tribunal de Justia concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que no restaram
demonstrados, na origem, os pressupostos necessrios configurao da responsabilidade
extracontratual do Estado, haja vista que o processo criminal e as prises temporria e preventiva a que
foi submetido o ora agravante foram regulares e se justificaram pelas circunstncias fticas do caso
concreto, no caracterizando erro judicirio a posterior absolvio do ru pelo jri popular. Incidncia da
Smula n 279/STF.
2. A jurisprudncia da Corte firmou-se no sentido de que, salvo nas hipteses de erro judicirio e de priso
alm do tempo fixado na sentena - previstas no art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal -, bem como
nos casos previstos em lei, a regra a de que o art. 37, 6, da Constituio no se aplica aos atos
jurisdicionais quando emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurdico. 3.
Agravo regimental no provido.
STF. 1 Turma. ARE 770931 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/08/2014.
A deciso do STF proferida no HC 126292/SP acima explicado vinculante?
Tecnicamente, no. A deciso foi tomada pelo Plenrio da Corte em um habeas corpus, de forma que no
goza de efeito vinculante. No entanto, na prtica, o entendimento ser obrigatoriamente adotado. Isso
porque, ainda que o TJ ou o TRF que condenarem o ru no impuserem o incio do cumprimento da pena,
o Ministro Relator do recurso extraordinrio no STF ir faz-lo. Dessa forma, na prtica, mesmo os
Tribunais que tinham posicionamento em sentido contrrio acabaro se curvando posio do STF.
O entendimento acima aplicado aos processos que j esto em andamento, inclusive com condenaes
proferidas?
SIM. Apesar de ter havido uma brutal alterao da jurisprudncia do STF, no houve modulao dos
efeitos (pelo menos at agora).
Dessa forma, o entendimento proferido tem plena aplicabilidade, considerando que, para o STF, no existe
proibio de se aplicar nova jurisprudncia a casos em andamento, mesmo que mais prejudiciais ao ru,
salvo se houver modulao dos efeitos.
Haver vagas no sistema prisional para todas essas pessoas?
A j no sei. Mas uma preocupao que deve ser estudada porque existe uma grande quantidade de
recursos especial e extraordinrio contra acrdos condenatrios de 2 grau pendentes de julgamento.
Em tese, todos esses condenados j podero iniciar o cumprimento da pena.
Medida cautelar no recurso especial ou recurso extraordinrio ou HC
Vale ressaltar que o ru condenado que interpuser recurso especial ou recurso extraordinrio poder
tentar evitar a execuo provisria da pena. Para isso, dever propor uma medida cautelar pedindo que
seja conferido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.029, 5 do CPC 2015.
Outra opo a defesa, aps interpor o RE ou REsp, impetrar habeas corpus pedindo que o STJ ou STF
suspenda o cumprimento da pena enquanto se aguarda o julgamento do recurso.
Importante esclarecer que a concesso desta medida cautelar ou de liminar no HC s ocorrer em casos
excepcionais, em que ficar evidentemente constatada alguma ilegalidade flagrante ou injustia praticada
no acrdo condenatrio.
Crtica da doutrina e art. 283 do CPP
As reaes quanto deciso do STF acima explicada foram muito divididas. Enquanto alguns aplaudiram o
novo entendimento, muitos outros criticaram.
No vou expor aqui os argumentos contrrios deciso porque no se enquadra nos objetivos deste
trabalho. No entanto, gostaria de destacar um ponto muito discutido e que no foi apreciado
expressamente pelo STF. Trata-se do art. 283 do CPP, que possui a seguinte redao:
Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no
curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva. (Redao
dada pela Lei n 12.403/2011).
Segundo este art. 283 do CPP, a pessoa s pode ser presa nas seguintes hipteses:
priso em flagrante;
priso temporria;
priso preventiva;
priso decorrente de sentena condenatria transitada em julgado.
Para os crticos do novo entendimento do Supremo, a priso por fora de acrdo condenatrio de 2
grau, tal como autorizada pelo STF, no se enquadra em nenhuma das hipteses elencadas pelo art. 283
do CPP. Logo, esta forma de priso seria ilegal.
importante conhecer o contraponto feito pela doutrina, mas, para fins de concurso, prevalece o
entendimento do STF acima explicado.
HABEAS CORPUS
No cabimento de HC contra ato de Ministro do STF
Atualize o Info 796-STF
NO cabvel habeas corpus em face de deciso monocrtica proferida por Ministro do STF.
STF. Plenrio. HC 105959/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Edson Fachin,
Imagine que um Ministro do STF, em um processo que l tramita, profere deciso monocrtica
("sozinho") contrria a um investigado ou ru. Neste caso, caber habeas corpus contra essa deciso?
cabvel HC contra deciso monocrtica de Ministro do STF?
NO.
No cabvel HC em face de deciso monocrtica de Ministro do STF.
STF. Plenrio. HC 105959/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Edson Fachin, julgado
em 17/2/2016 (Info 814).
Caso a parte deseje impugnar deciso monocrtica proferida por Ministro do STF, o instrumento
processual cabvel o agravo regimental, no prazo de 5 dias, nos termos do art. 39 da Lei n 8.038/90 e
art. 317 do Regimento Interno do STF.
Obs: atualize o Info 796 do STF porque no HC 127483/PR ali noticiado a Corte havia admitido o tema, mas
agora voltou atrs. O que vale esta ltima deciso (HC 105959/DF). Assim, NO cabe HC em face de
deciso monocrtica proferida por Ministro do STF.
JULGADOS NO COMENTADOS
Mandado de segurana e legitimidade ativa do Ministrio Pblico Militar
A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinrio em mandado de segurana interposto pelo
Ministrio Pblico Militar, em face de deciso que reconhecera a prescrio no tocante a militar acusado da
suposta prtica de ato libidinoso com menor de idade. No caso, em razo desse fato fora instaurado, contra
o militar, procedimento administrativo em que alegada, desde o incio, a prescrio. Esta, no entanto,
somente fora declarada pelo STM, que concedera habeas corpus de ofcio. O recorrente sustentava que o
direito lquido e certo a fundamentar o mandamus seria o direito ordem democrtica e ordem
jurdica, e que a concesso de habeas corpus de ofcio teria sido aplicada equivocadamente porque em
sede administrativa. A Turma assinalou que o Parquet militar, atuando como custos legis, no teria
legitimidade ativa no tocante ao mandado de segurana. Os direitos ordem democrtica e ordem
jurdica no seriam de titularidade do Ministrio Pblico, mas de toda a sociedade. O mandado de
segurana, na espcie, se insurgiria contra deciso judicial, e no administrativa. Alm disso, no houvera
usurpao de competncia que pudesse ser considerada ilegalidade ou abuso de poder, mesmo porque o
acusado fora absolvido em sede penal.
RMS 32970/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 16.2.2016. (RMS-32970)
Extradio: concomitncia de priso cautelar e penal e detrao
A Segunda Turma deferiu pedido extradicional formulado pelo Governo do Chile em desfavor de nacional
daquele Pas, l condenado por crime de roubo com intimidao, pena de cinco anos e um dia. No caso, o
extraditando, preso em razo do pleito extradicional em 2015, encontrava-se cumprindo pena de recluso de
21 anos e 11 meses, no Brasil, por fora de outras condenaes, impostas pelo Poder Judicirio brasileiro,
desde 2006. O Colegiado, de incio, afastou tese defensiva de prescrio da pretenso executria. Anotou que
a condenao pelo crime que motivara o pedido extradicional se tornara definitiva em 2002 e que o prazo
prescricional teria se interrompido tendo em conta a reincidncia, considerada a primeira condenao no
Brasil, transitada em julgado em 2006. Alm disso, citou o art. 116, pargrafo nico, do CP, segundo o qual
depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o
condenado est preso por outro motivo. Por fim, a Turma, por maioria, reconheceu a aplicao da detrao
do tempo da priso cautelar para fins de extradio no tocante pena a ser cumprida no Pas requerente.
Vencido, no ponto, o Ministro Teori Zavascki, que no entendia aplicvel a detrao. Ressaltava que o
extraditando se encontrava cumprindo priso penal por fora de condenaes no Brasil, e que o perodo em
que, concomitantemente, estava preso em razo do pedido de extradio deveria ser considerado apenas
como cumprimento de reprimenda imposta pelo Judicirio brasileiro.
Ext 1397/Governo do Chile, rel. Min. Dias Toffoli, 16.2.2016. (Ext-1397)
OUTRAS INFORMAES
TRANSCRIES
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreenso mais
aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espao trechos de decises que tenham
despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurdica.
Sigilo e fiscalizao bancria (Transcries)
ADI 2.390/DF*
RELATOR: Ministro Dias Toffoli
VOTO: Conforme relatado, cuida-se de quatro aes diretas de inconstitucionalidade que possuem, como ncleo comum de impugnao, normas relativas
ao fornecimento, pelas instituies financeiras, de informaes bancrias de contribuintes administrao tributria sem a intermediao do Poder
Judicirio (art. 3, 3; art. 5; art. 6 e art. 1, 3, inciso VI, na parte em que remete aos arts. 5 e 6, todos da Lei Complementar n 105/2001, e aos
Decretos n 3.724/2001, n 4.489/2002 e n 4.545/2002).
Alm desses dispositivos, foram impugnados o art. 1, 4, expresso do inqurito ou, da Lei Complementar n 105/2001, e o art. 1 da Lei
Complementar n 104/2001, na parte em que inseriu o 1, inciso II, e o 2 ao art. 198 da Lei n 5.172/66 (Cdigo Tributrio Nacional), normas que
permitem o fornecimento a autoridade administrativa de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito
passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades, para a utilizao em processo administrativo instaurado com o fito de
apurar a prtica de infrao administrativa.
1 - PREJUDICIALIDADE PARCIAL DA ADI N 2.859/DF
Inicialmente, observo que houve parcial perda de objeto da ADI n 2.859/DF, em razo do exaurimento da eficcia jurdico-normativa do Decreto
n 4.545/2002. Esse decreto, que possua apenas um artigo, estabelecia o seguinte: a prestao de informaes sobre operaes financeiras, na forma
estabelecida pela Secretaria da Receita Federal, em decorrncia do disposto no 2 do art. 11 da Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996, por parte das
instituies financeiras, supre a exigncia de que trata o Decreto n 4.489, de 28 de novembro de 2002. Ocorre que a Lei n 9.311/1996, que instituiu a
Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), no est mais em
vigncia desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias -ADCT.
A jurisprudncia desta Corte pacfica quanto prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade por perda superveniente de objeto quando
sobrevm a revogao da norma questionada. Nesse sentido: ADI n 709/PR, Pleno, Relator o Ministro Paulo Brossard, DJ de 24/6/94; ADI n 2.006/DF,
Pleno, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 10/10/08; ADI n 3.831/DF, Pleno, Relatora a Ministra Crmen Lcia , DJ de 24/8/07; ADI n 1.920/BA,
Pleno, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 2/2/07; ADI n 1.952/DF-QO, Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves , DJ de 9/8/02 e ADI n 520/MT,
Pleno, Relator o Ministro Maurcio Corra , DJ de 6/6/97.
Pelo exposto, encontra-se prejudicado o pedido de declarao de inconstitucionalidade do Decreto n 4.545/2002.
2 - CONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSO DO INQURITO OU CONTIDA NO ART. 1, 4, DA LEI COMPLEMENTAR
N 105/2001
Quanto alegao de inconstitucionalidade da expresso do inqurito ou, contida no 4 do art. 1 da Lei Complementar n 105/2001, esclareo
que a norma no cuida da transferncia de informaes bancrias ao Fisco, questo que est no cerne das aes diretas. Trata-se, conforme bem definiu a
Advocacia-Geral da Unio e a Presidncia da Repblica, de norma referente investigao criminal levada a efeito no inqurito policial, em cujo mbito
h muito se admite a quebra de sigilo bancrio, quando presentes indcios de prtica criminosa. Confira-se o teor da norma em anlise:
Art. 1 As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados.
(...)
4 A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do
inqurito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua produo;
IV de extorso mediante seqestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa.
Carlos Alberto Habstrm aduz que a norma em tela evidentemente se refere quebra do sigilo bancrio para a apurao de crimes, destacando que
os tribunais fixaram orientao no sentido da possibilidade de afastamento do sigilo no curso de inquritos policiais (Comentrios Lei de Sigilo
Bancrio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2009).
De fato, a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, de longa data, admite a possibilidade de que seja decretada a quebra de sigilo bancrio,
no apenas no mbito da ao judicial, mas tambm no curso do inqurito policial, desde que atendidos os requisitos para tanto exigidos. Nesse sentido, os
seguintes julgados:
PENAL. AFASTAMENTO DOS SIGILOS FISCAL E BANCRIO. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENO DA
PROVA POR OUTROS MEIOS E LIMITAO TEMPORAL DA QUEBRA. INDCIOS APRESENTADOS PELA AUTORIDADE
POLICIAL E PELO MINISTRIO PBLICO QUE DEMONSTRAM POSSVEL PAGAMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA A
PARLAMENTAR. LEGITIMIDADE DA DECRETAO. 1. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a autorizao do
afastamento dos sigilos fiscal e bancrio dever indicar, mediante fundamentos idneos, a pertinncia temtica, a necessidade da medida, que o
resultado no possa advir de nenhum outro meio ou fonte lcita de prova e existncia de limitao temporal do objeto da medida, enquanto
predeterminao formal do perodo (MS 25812 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, publicado em DJ 23-2-2006). 2. No caso, o pedido de
afastamento dos sigilos fiscal e bancrio encontra-se embasado, em sntese, em declaraes feitas no mbito de colaborao premiada, em
depoimento prestado por pessoa supostamente envolvida nos fatos investigados e em relatrio do Conselho de Controle de Atividades Financeiras
(COAF). Os elementos at ento colhidos indicavam possvel pagamento de vantagem indevida a parlamentar em troca de influncia supostamente
exercida no mbito da Petrobras, mostrando-se necessria e pertinente a decretao da medida postulada para que fossem esclarecidos os fatos
investigados. Solicitao que, ademais, estava circunscrita a pessoas fsicas em tese vinculadas aos fatos investigados, com CPF definidos, e
limitavam-se a lapso temporal correspondente ao tempo em que teriam ocorridos os supostos repasses. 3. Agravos regimentais a que se nega
provimento (AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. SIGILOS FISCAL E
BANCRIO. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISO PROFERIDA EM RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS
NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA DA DECISO AGRAVADA. INVIABILIDADE
JURDICA. IMPETRAO MANIFESTAMENTE CONTRRIA JURISPRUDNCIA DOMINANTE. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL NO PROVIDO. 1. No cabvel habeas corpus contra deciso proferida em recurso ordinrio em habeas corpus pelo Superior
Tribunal de Justia. 2. Os Agravantes tm o dever de impugnar, de forma especfica, todos os fundamentos da deciso agravada, sob pena de no
provimento do agravo regimental. 3. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal firme no sentido de que os sigilos bancrio e fiscal so
relativos e podem ser quebrados, observado o devido processo legal. 4. Verificada na espcie a indispensabilidade da quebra do sigilo,
sendo apresentadas razes de relevante interesse pblico e exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades, o sigilo no
pode prevalecer, impondo-se a medida excepcional, como exposto nas instncias antecedentes. 5. Para decidir de forma diversa e concluir pela
inutilidade processual das provas obtidas pela quebra dos sigilos bancrio e fiscal seria necessrio o reexame de fatos e provas, ao que no se
presta o habeas corpus. 6. Agravo Regimental no provido (HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe de
19/12/14).
INQUERITO. AGRAVO REGIMENTAL. SIGILO BANCARIO. QUEBRA. AFRONTA AO ARTIGO 5.-X E XII DA CF:
INEXISTNCIA. INVESTIGAO CRIMINAL. CONTRADITORIO. NO PREVALECE. I - A quebra do sigilo bancario no afronta o artigo
5.-X e XII da Constituio Federal (Precedente: PET.577). II - O princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitria (HHCC 55.447 e
69.372; RE 136.239, inter alia). Agravo regimental no provido (Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de
24/3/95).
Pelo exposto, constitucional a expresso do inqurito ou, constante do 4 do art. 1 da Lei Complementar n 105/2001.
3 - CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 5 E 6 DA LEI COMPLEMENTAR N 105/2001 E DOS DECRETOS N 3.724/2001 e N
4.489/2002
No que tange impugnao dos arts. 5 e 6 da Lei Complementar 105, ponto central das aes diretas de inconstitucionalidade, insta destacar que
o tema j foi objeto de questionamento perante esta Corte em duas significativas ocasies.
A primeira delas, no julgamento da AC 33/PR. Nesses autos, em que o Plenrio findou por no referendar a medida liminar inicialmente concedida,
se iniciou profcuo debate entre os membros desta Corte acerca da oponibilidade do sigilo bancrio ao Fisco, em face das disposies constantes da LC n
105/01. O julgado restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINRIO. TUTELA DE URGNCIA (PODER GERAL DE CAUTELA). REQUISITOS. AUSNCIA.
PROCESSUAL CIVIL. REFERENDO DE DECISO MONOCRTICA (ART. 21, V DO RISTF). CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO.
DADOS BANCRIOS PROTEGIDOS POR SIGILO. TRANSFERNCIA DE INFORMAES SIGILOSAS DA ENTIDADE BANCRIA
AO RGO DE FISCALIZAO TRIBUTRIA FEDERAL SEM PRVIA AUTORIZAO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001.
LEI 10.174/2001. DECRETO 3.724/2001. A concesso de tutela de urgncia ao recurso extraordinrio pressupe a verossimilhana da alegao e
o risco do transcurso do tempo normalmente necessrio ao processamento do recurso e ao julgamento dos pedidos. Isoladamente considerado, o
ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade sobre o tema insuficiente para justificar a concesso de tutela de urgncia a todo e qualquer
caso. Ausncia do risco da demora, devido ao considervel prazo transcorrido entre a sentena que denegou a ordem e o ajuizamento da ao
cautelar, sem a indicao da existncia de qualquer efeito lesivo concreto decorrente do ato tido por coator (21.09.2001 30.06.2003). Medida
liminar no referendada. Deciso por maioria (AC 33/PR-MC, Relator o Ministro Marco Aurlio, Relator para o acrdo o Min. Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/11).
Os debates se aprofundaram na apreciao do RE n 389.808/PR, tambm de relatoria do eminente Ministro Marco Aurlio, o qual recebeu a
seguinte ementa:
SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, a regra a privacidade
quanto correspondncia, s comunicaes telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo a quebra do sigilo submetida ao crivo
de rgo equidistante o Judicirio e, mesmo assim, para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal. SIGILO DE DADOS
BANCRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Repblica norma legal atribuindo Receita Federal parte na relao jurdicotributria o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.(RE 389.808/PR, Relator o Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJe de
10/5/11).
Segundo a posio que prevaleceu na Corte, por maioria, o acesso pelo Fisco dos dados bancrios do contribuinte constitua matria sujeita
reserva de jurisdio. Alguns posicionamentos sintetizam a concluso obtida.
O Ministro Marco Aurlio, Relator do feito, salientou que, nos autos da Pet n 3.898, ficou assentado que nem mesmo o Ministro de Estado da
Fazenda poderia ter acesso a dados bancrios de certo cidado individualizado, e rememorou Sua Excelncia que a Receita Federal rgo subordinado
ao Ministrio da Fazenda. Apontou, ainda, que a Corte, nos autos do RE n 461.366-2/DF, no reconheceu ao Banco Central, rgo com atuao
fiscalizadora, a possibilidade de acessar dados de correntista, e categorizou a Receita Federal como rgo fiscalista por excelncia, o que a afastaria,
ainda mais, do acesso aos dados bancrios dos contribuintes.
O Ministro Celso de Mello destacou que o sigilo bancrio possui assento constitucional, pois protege a esfera de intimidade financeira das pessoas
e se manifestou no sentido de que a pretenso estatal voltada disclosure das operaes financeiras constitui fator de grave ruptura das delicadas
relaes - j estruturalmente to desiguais - existentes entre o Estado e o indivduo.
O Ministro Cezar Peluso, por seu turno, salientou que essa concluso em nada prejudica a administrao pblica, que pode, fundamentadamente,
requerer ao Poder Judicirio, que lhe franquear acesso aos dados de que precise.
Por outro lado, iniciei a divergncia, para destacar que o 1 do art. 145 da CF/88 dispe, em sntese, que a administrao tributria poder
identificar, respeitados os direitos e garantias individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
E conclu que a lei em questo se mostrava consentnea com os direitos dos cidados, uma vez que previa a manuteno do sigilo.
No mesmo sentido, votou a Ministra Crmen Lcia que se manifestou pela ausncia de quebra da privacidade, uma vez que no [se] est
autorizado por lei a dar a pblico, mas apenas a transferir para um outro rgo da administrao, para o cumprimento das finalidades da Administrao
Pblica, aqueles dados. Tambm na mesma direo, se posicionou o Ministro Ayres Britto, que destacou:
[A] conjugao do inciso XII com o inciso X da Constituio abona a tese de que o que se probe no o acesso a dados, mas a quebra do
sigilo, o vazamento do contedo de dados. o vazamento, a divulgao. E, no caso, as leis de regncia, ao falar das transferncias de dados
sigilosos, evidente que elas impem ao rgo destinatrio desses dados a clusula da confidencialidade, cuja quebra implica a tipificao ou o
cometimento de crime.
Apontadas as distintas perspectivas em que se ps, at aqui, a discusso do tema nesta Corte, tenho por relevante, nos presentes feitos, abordar em
separado dois elementos que refletem, em essncia, minha compreenso quanto ao tema: (i) a inexistncia, nos dispositivos combatidos, de violao a
direito fundamental (notadamente de violao intimidade), pois no h quebra de sigilo bancrio, mas, ao contrrio, a afirmao daquele direito; e (ii) a
confluncia entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar), esses
ltimos com espeque, inclusive, nos mais recentes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
A) MANUTENO DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS: DO SIGILO BANCRIO AO SIGILO FISCAL.
Como salientei, mantenho o entendimento que em outras ocasies j externei: para se falar em quebra de sigilo bancrio pelos dispositivos
impugnados, necessrio seria vislumbrar, em seus comandos, autorizao para a exposio das informaes bancrias.
Consoante assinalou o Procurador-Geral da Repblica em seu parecer, a afronta garantia do sigilo bancrio, como dito, compreendida no mbito
de proteo do inciso X do artigo 5 da Carta da Repblica, no ocorre com o simples acesso a esses dados, mas verdadeiramente com a circulao desses
dados.
A previso de circulao dos dados bancrios, todavia, inexiste nos dispositivos impugnados, que consagram, de modo expresso, a permanncia do
sigilo das informaes obtidas com espeque em seus comandos. o que expressam o 5 do art. 5 e o pargrafo nico do art. 6. Vide a ntegra dos
dispositivos citados:
Art. 5 O Poder Executivo disciplinar, inclusive quanto periodicidade e aos limites de valor, os critrios segundo os quais as instituies
financeiras informaro administrao tributria da Unio, as operaes financeiras efetuadas pelos usurios de seus servios.
1 (...)
2 (...)
3 (...)
4 Recebidas s informaes de que trata este artigo, se detectados indcios de falhas, incorrees ou omisses, ou de cometimento de
ilcito fiscal, a autoridade interessada poder requisitar as informaes e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalizao ou
auditoria para a adequada apurao dos fatos.
5 As informaes a que refere este artigo sero conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislao em vigor.
Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero
examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade
administrativa competente.
Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este artigo sero conservados em sigilo,
observada a legislao tributria.
Soma-se a isso o art. 10 da prpria lei complementar, que estabelece que a divulgao de informaes bancrias pelas instituies financeiras
fora das hipteses previstas na lei constitui crime, o qual apenado com recluso, de um a quatro anos, e multa. Alm disso, a lei fixa, no art. 11, a
responsabilizao civil do servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de qualquer informao obtida em decorrncia da quebra de
sigilo de que trata esta Lei Complementar, respondendo pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuzo da responsabilidade
objetiva da entidade pblica, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientao oficial.
A determinao de sigilo se estende, ainda, pela legislao tributria, apontada nos dispositivos questionados.
Observe-se que o Cdigo Tributrio Nacional, no art. 198, [veda] a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao
obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou
atividades.
Questiono, ento: de que tratam todos esses dispositivos, seno do sigilo das informaes? Na percuciente definio da eminente Ministra Ellen
Gracie, exposta durante o julgamento da AC n 33, o que ocorre no propriamente a quebra de sigilo, mas a transferncia de sigilo dos bancos
ao Fisco. Os dados, at ento protegidos pelo sigilo bancrio, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal.
Nessa transmutao, importa salientar que inexiste qualquer distino entre uma e outra espcie de sigilo que possa apontar para uma menor
seriedade do sigilo fiscal em face do bancrio. Ao contrrio, os segredos impostos s instituies financeiras (muitas das quais, de natureza privada), se
mantm, com ainda mais razo, com relao aos rgos fiscais integrantes da Administrao Pblica, submetidos que so mais estrita legalidade.
Conforme apontei nos autos do RE n 389.808/PR,
no h que se considerar que um gerente de uma instituio privada, um caixa de um banco privado, seja mais responsvel do que um
auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, que tem todas as responsabilizaes e pode perder o seu cargo se descumprir a lei. A maioria dos
brasileiros faz movimentao bancria em bancos privados, com caixas de banco, funcionrios de bancos, escriturrios de bancos, gerentes de
bancos tendo acesso total a essas movimentaes. Todos com o dever de sigilo. O auditor da Receita Federal no tem responsabilidade? Tanto o
caixa de banco que quebre o sigilo ser penalizado quanto o auditor da Receita Federal do Brasil se o fizer..
Trata-se, desse modo, de uma transferncia de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que
mantm a obrigao de sigilo.
Note-se que, ao se dizer que h mera transferncia de informaes, no se est por desconsiderar a possibilidade de utilizao dos dados pelo
Fisco. Est-se, contudo, a dizer que essa utilizao no desnatura o carter sigiloso da movimentao bancria do contribuinte, e, dessa forma, no tem o
condo de implicar violao de sua privacidade.
Para essa concluso, vale recordar o real intuito da proteo constitucional privacidade, prevista no art. 5, X, da CF/88 (so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao).
Na lio de Ada Pellegrini Grinover,
[o] direito ao segredo ou o direito ao respeito da vida privada objetiva impedir que a ao de terceiro procure conhecer e descobrir aspectos
da vida privada alheia; por outro lado, o direito reserva ou direito privacidade sucede o direito ao segredo, compreendendo a defesa da
pessoa da divulgao de notcias particulares, embora legitimamente conhecidas pelo divulgador (GRINOVER, apud ROQUE, Maria Jos
Oliveira Lima. Sigilo Fiscal e Direito Intimidade. 1. ed. Curitiba: Juru, 2003, p. 43. PELLEGRINI, Ada. Liberdades Pblicas e Processo
Penal. So Paulo, 1976).
Nesse sentido, o conhecimento da notcia, do dado, da informao no implica, por si, que haja violao da privacidade, desde que: 1) no seja
seguido de divulgao; 2) for do domnio apenas de quem legitimamente o detenha.
E nisso que reside o chamado sigilo fiscal: o Fisco, certo, detm ampla informao relativa [a]o patrimnio, [a]os rendimentos e []s
atividades econmicas do contribuinte (art. 145, 1, da CF/88), e tem, em contrapartida, o dever de sobre ela silenciar (no sentido de no proceder
divulgao); permanecendo-lhe legtimo utilizar os dados para o fim de exercer os comandos constitucionais que lhe impem a tributao.
E, enquanto a atividade do Fisco se desenvolver sob esses limites (sigilo e utilizao devida), est respaldada pela previso constitucional inserta no
art. 145, 1, da CF/88:
Art. 145. (...)
1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado
administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da
lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte..
Ilustro a legitimidade do Fisco para deter a informao bancria dos contribuintes, retomando o que disse no julgamento do RE n 389.808/PR:
qual o conjunto maior de patrimnio que detm o cidado? Seus bens, que so por imposio legal, no por ordem judicial obrigatoriamente
declarados Secretaria da Receita Federal do Brasil.
E, se a Receita Federal j detm o conjunto maior, que corresponde declarao do conjunto total de nossos bens, por que ela no poderia ter
acesso tambm sem autorizao judicial e desde que respeitados os direitos individuais ao conjunto menor?
Em sntese, tenho que o que fez a LC 105/01 foi possibilitar o acesso de dados bancrios pelo Fisco, para identificao, com maior preciso, por
meio de legtima atividade fiscalizatria, do patrimnio, dos rendimentos e das atividades econmicas do contribuinte, sem permitir, contudo, a divulgao
dessas informaes, resguardando-se a intimidade e a vida ntima do correntista.
Esse resguardo se torna evidente com a leitura sistemtica da LC n 105/01, em verdade, bastante protetiva na ponderao entre o acesso aos dados
bancrios do contribuinte e o exerccio da atividade fiscalizatria pelo Fisco.
O primeiro elemento que evidencia esse conjunto protetivo do cidado o sigilo fiscal: conforme j mencionado neste voto, os dados obtidos
perante as instituies financeiras so mantidos em sigilo (art. 5, 5, e art. 6, pargrafo nico), tanto que os servidores responsveis por eventual
extravasamento dessas informaes devem ser responsabilizados administrativa e criminalmente (arts. 10 e 11).
Em seguida, pode-se observar o desenvolvimento paulatino da atuao fiscalizatria, que se inicia com meios menos gravosos ao contribuinte:
que a natureza das informaes acessadas pelo Fisco na forma do art. 5 da lei complementar , inicialmente, bastante restrita, limitando-se,
conforme dispe o seu 2, identificao dos titulares das operaes e dos montantes globais mensalmente movimentados, sendo vedada a
incluso de qualquer elemento que permita identificar sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.
Perceba-se, pois, que, com base nesse dispositivo, a Administrao tem acesso apenas a dados genricos e cadastrais dos correntistas. Essas
informaes obtidas na forma do art. 5 da LC so cruzadas com os dados fornecidos anualmente pelas prprias pessoas fsicas e jurdicas via declarao
anual de imposto de renda, de modo que tais informaes j no so, a rigor, sigilosas.
Apenas se, no cotejo dessas informaes, forem detectados indcios de falhas, incorrees ou omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal, a
autoridade interessada poder requisitar as informaes e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalizao ou auditoria para a adequada
apurao dos fatos ( 4 do art. 5).
Em tal caso, para o exame mais acurado das informaes financeiras por autoridades e agentes fiscais tributrios, a LC 105, em seu art. 6, traa
requisitos rigorosos, uma vez que requer: a existncia de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, bem como a
inexistncia de outro meio hbil para esclarecer os fatos investigados pela autoridade administrativa.
Alm, portanto, de consistir em medida fiscalizatria sigilosa e pontual, o acesso amplo a dados bancrios pelo Fisco requer a existncia de
processo administrativo (ou procedimento fiscal), o que, por si, atrai, ainda, para o contribuinte, todas as garantias da Lei n 9.784/99 dentre elas, a
observncia dos princpios da finalidade, da motivao, da proporcionalidade e do interesse pblico (art. 2, caput, da Lei 9.784/99) , a permitir extensa
possibilidade de controle sobre os atos da Administrao Fiscal.
O mesmo se diga quanto aos decretos regulamentadores dos arts. 5 e 6 da LC n 105/01 (Decretos n 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e n 4.489,
de 28 de novembro de 2009), que to somente densificaram essas previses normativas, com reforo ao dever de sigilo j imposto na lei complementar.
Percebe-se, pois, a impropriedade do argumento dos autores destas aes de que a Lei Complementar 105/2001, e seus decretos
regulamentadores, promoveriam uma devassa na vida financeira dos contribuintes. Ao contrrio, foram respeitados os direitos e as garantias
individuais dos contribuintes, exatamente como determina o art. 145, 1, da Constituio Federal, atendendo, destarte, ao princpio da
razoabilidade.
Tenho, por tudo quanto foi exposto, que os arts. 5 e 6 da LC n 105/01, alm de no violarem qualquer garantia constitucional, representam o
prprio cumprimento dos comandos constitucionais direcionados ao Fisco, bem como dos comandos dirigidos aos cidados, na relao tributria que os
une. o que passo a expor.
B) A CONFLUNCIA ENTRE OS DEVERES DO CONTRIBUINTE (O DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR TRIBUTOS) E OS

DEVERES DO FISCO (O DEVER DE BEM TRIBUTAR E FISCALIZAR)
Por se tratar de mero compartilhamento de informaes sigilosas, seria mais adequado situar as previses legais combatidas na categoria de
elementos concretizadores dos deveres dos cidados e do Fisco na implementao da justia social, a qual tem, como um de seus mais poderosos
instrumentos, a tributao.
A soluo do presente caso perpassa, portanto, pela compreenso de que, no Brasil, o pagamento de tributos um dever fundamental.
A propsito do tema, vale destacar, por seu pioneirismo, a obra do jurista portugus Jos Casalta Nabais. No livro O Dever Fundamental de Pagar
Impostos, o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra demonstra, em sntese, que, no Estado contemporneo o qual ,
essencialmente, um Estado Fiscal, entendido como aquele que financiado majoritariamente pelos impostos pagos por pessoas fsicas e jurdicas
pagar imposto um dever fundamental.
Na doutrina brasileira, vale mencionar os estudos de Marciano Buffon, que, se debruando sobre a conceito em referncia, destacou a importncia
do dever fundamental de pagar tributos numa sociedade que se organiza sob as caractersticas do Estado Social como o caso do Brasil , pois, nesse
modelo, o Estado tem o dever de assegurar a todos uma existncia digna, o que pressupe a concretizao de direitos sociais, econmicos e culturais do
cidado, por meio da prestaes que demandam recursos pblicos. O autor disserta:
Enfim, no se faz necessrio um profundo esforo intelectual para se compreender a importncia do dever fundamental de pagar tributos,
pois sem ele a prpria figura do Estado resta quase inviabilizada, uma vez que no possvel pensar uma sociedade organizada sem que existam
fontes de recursos para financiar o nus dessa organizao, exceto se o exemplo pensado for uma sociedade na qual os bens de produo estejam
concentrados nas mos do prprio Estado.
Esse dever fundamental se torna mais significativo quando a sociedade se organiza sob as caractersticas do denominado Estado Social, pois
esse modelo tem como norte garantir a todos uma existncia digna, e isso passa, especialmente, pela realizao dos denominados direitos sociais,
econmicos e culturais, o que demanda uma gama expressiva de recursos.
()
Dentro do modelo do Estado Social, a tributao ocupa um papel de fundamental importncia, porque esse modelo de Estado que tem o
dever de assegurar os direitos fundamentais, sendo que tais direitos so mais necessrios aos menos providos da capacidade de contribuir para com
a coletividade (BUFFON, Marciano. Tributao e dignidade humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Livraria do Advogado. Porto
Alegre, 2009. p. 91).
O tributo corresponde, pois, contribuio de cada cidado para a mantena do Estado e, consequentemente, para a realizao de atividades que
assegurem os direitos fundamentais notadamente os direitos daqueles que possuem menos condies de contribuir financeiramente com o Estado.
Tendo isso em conta, Jos Casalta Nabais ressalta que o imposto no deve ser encarado como mero exerccio de poder pelo Estado, ou como um
sacrifcio pelo cidado, mas como contributo indispensvel a uma vida em comunidade organizada em estado fiscal. Um tipo de estado que tem na
subsidiariedade da sua prpria ao (econmico-social) e no primado da autorresponsabilidade dos cidados pelo seu sustento o seu verdadeiro suporte
(O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 679, grifo nosso).
Nesse quadro, evidencia-se a natureza solidria do tributo, o qual devido pelo cidado pelo simples fato de pertencer sociedade, com a qual
tem o dever de contribuir. O dever fundamental de pagar tributos est, pois, alicerado na ideia de solidariedade social. Consoante aduz Marciano
Buffon,
o liame da solidariedade o fundamento que justifica e legitima o dever fundamental de pagar tributos, haja vista que esse dever
corresponde a uma decorrncia inafastvel de se pertencer a uma sociedade (p. 99).
A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa
e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previso de direitos
individuais, sociais, econmicos e culturais para o cidado.
Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem tambm deveres, cujo atendimento , tambm, condio sine qua non para a realizao do projeto
de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que so eles que, majoritariamente,
financiam as aes estatais voltadas concretizao dos direitos do cidado.
Sendo o pagamento de tributos, no Brasil, um dever fundamental, por representar o contributo de cada cidado para a manuteno e o
desenvolvimento de um Estado que promove direitos fundamentais, preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate sonegao fiscal.
Em 2015, a sonegao fiscal no pas ultrapassou a marca dos R$ 420 bilhes, valor estimado pelo Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda
(SINPROFAZ) ainda no ms de outubro daquele ano, conforme noticiou o portal Estado, em 22 de outubro de 2015. Segundo o editorial, esse valor
equivale a 13 (treze) vezes o valor que o governo pretende arrecadar com a volta da Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira.
Notcia publicada no portal Valor Econmico, em 9 de novembro de 2013, apontou que, segundo levantamento realizado pelo grupo internacional
Tax Justice Network, com base em dados de 2011 do Banco Mundial, o Brasil s perde para a Rssia no ranking mundial da sonegao fiscal.
Estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBPT), em 2009, traou um diagnstico acerca da sonegao fiscal em nosso
pas, a qual j era expressiva poca, mas menor que nos dias atuais. As concluses foram, em sntese, as seguintes:
- Sonegao das empresas brasileiras vem diminuindo, mas ainda corresponde a 25% do seu faturamento;
- Em 2000 o ndice de sonegao era de 32% e em 2004 era de 39%;
- Faturamento no declarado de R$ 1,32 trilho;
- Tributos sonegados pelas empresas somam R$ 200 bilhes por ano;
- Somados aos tributos sonegados pelas pessoas fsicas, sonegao fiscal no Brasil atinge 9% do PIB;
- Cruzamento de informaes, reteno de tributos e fiscalizao mais efetiva so os principais responsveis pela queda da
sonegao;
- Contribuio Previdenciria (INSS) o tributo mais sonegado, seguida do ICMS e do Imposto de Renda;
- Indcios de sonegao esto presentes em 65% das empresas de pequeno porte, 49% das empresas de mdio porte e 27% das
grandes empresas;
- Em valores, a sonegao maior no setor industrial, seguido das empresas do comrcio e das prestadoras de servios;
- Com os novos sistemas de controles fiscais, em 5 anos o Brasil ter o menor ndice de sonegao empresarial da Amrica Latina e em 10
anos ndice comparado ao dos pases desenvolvidos.
A sonegao fiscal gera uma srie de consequncias danosas para a sociedade.
A sonegao determina drstica reduo da receita pblica, o que impacta negativamente na prestao de servios essenciais pelo Estado e,
consequentemente, na concretizao de direitos fundamentais sociais, tais como educao, sade e assistncia e previdncia sociais. Quanto a esse aspecto,
Jos Paulo Baltazar Junior assinala:
De lembrar, nesse ponto, que vivemos em um Estado social de direito, e o interesse do Estado, ao tributar, no se esgota na arrecadao,
mas transcende para a aplicao dos recursos auferidos, at mesmo para a concretizao dos direitos fundamentais sociais, como a sade, a
educao, a assistncia e a previdncia sociais, os quais so direitos a prestaes concretas, que demandam ao, e no mera omisso do estado e
portanto, dependem da existncia de recursos para a sua efetivao (Sigilo bancrio e privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005).
Ademais, a prtica em referncia inviabiliza a concretizao dos princpios da isonomia e da capacidade contributiva.
No estado fiscal, em que os cidados esto ligados por um liame de solidariedade, do qual decorre um dever de contribuir financeiramente para o
funcionamento do Estado, o cidado detm o direito de que todos os demais contribuintes paguem o tributo devido, de modo que haja uma distribuio
justa dos encargos financeiros.
A sonegao fiscal subverte essa lgica, visto que, embora a arrecadao possa ser menor que a esperada, as necessidades de caixa do governo
jamais diminuem, o que redunda em aumento da carga tributria.
Segundo expe Joana Marta Onofre de Arajo, em dissertao de mestrado, a sonegao gera uma distribuio desigual da carga tributria, visto
que os custos dessa prtica tendem a ser redirecionados, vindo a recair sobre a classe de trabalhadores tributada na fonte (A legitimao do tributo como
pressuposto para a concretizao do Estado Social. Fortaleza, 2012).
Nesse cenrio, importa destacar que o instrumento fiscalizatrio institudo nos arts. 5 e 6 da Lei Complementar n 105/2001 se mostra de
extrema significncia ao efetivo combate sonegao fiscal no pas.
Consoante observou o Procurador-Geral da Repblica, no parecer oferecido na ADI 4.010, cuja cpia foi juntada ADI n 2390, sem o mecanismo
em referncia, seria
invivel administrao tributria aferir a real disponibilidade patrimonial e financeira do contribuinte. Num pas continental, torna-se
economicamente insustentvel e at mesmo impossvel equipar a administrao tributria para fiscalizar todos os contribuintes em tempo real.
A Ministra Crmen Lcia, no julgamento do RE n 389.808, tambm assinalou a necessidade do compartilhamento de dados bancrios com o
Fisco para que o Estado cumpra seu papel de agente fiscalizador:
Tambm acho que no h como se dar cobro s finalidades do Estado, especialmente da Administrao Fazendria, e at ao Direito Penal,
nos casos em que precisa haver investigao e penalizao, se no houver acesso a esses dados, que, de toda sorte, j so de conhecimento das
instituies financeiras que nem Estado so.
O entendimento aqui defendido corroborado pelo estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBPT) mencionado acima, que
atestou que o cruzamento de informaes um dos principais responsveis pela queda da sonegao, o que confirma a imprescindibilidade da
aplicao das normas ora questionadas.
Outrossim, Saldanha Sanches e Taborda da Gama destacam que, nos sistemas em que o pagamento de impostos baseado na declarao do
prprio contribuinte, como o caso do Imposto de Renda no Brasil, a impossibilidade de acesso s movimentaes bancrias do cidado equivale
a estabelecer quase uma presuno absoluta da veracidade desta declarao, visto que no h outra forma de aferir a veracidade das informaes
(Sigilo bancrio: crnica de uma morte anunciada. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes e GUIMARES, Vasco Branco (Org.). Sigilos
Bancrio e Fiscal. Belo Horizonte: Frum, 2001).
Ressalta-se, ainda, que o acesso s informaes bancrias pela Administrao relevante no s para coibir os casos de sonegao fiscal, mas
tambm para o combate s organizaes criminosas, s fraudes do comrcio exterior e s condutas caracterizadoras de concorrncia desleal. Mais
recentemente, tem-se mostrado instrumento essencial no combate corrupo no pas e aos crimes de lavagem de dinheiro, dentre tantos outros delitos.
Atente-se que o Brasil assumiu compromissos internacionais relativos transparncia e ao intercmbio de informaes financeiras para
fins tributrios e de combate movimentao de dinheiro de origem ilegal no mundo.
Com efeito, o Brasil membro do Frum Global sobre Transparncia e Intercmbio de Informaes para Fins Tributrios (Global Forum on
Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), rgo criado pela Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmicos
(OCDE) no mbito das aes voltadas ao combate concorrncia fiscal danosa gerada pelos parasos fiscais.
Os motivos que levaram criao do rgo remontam elaborao pela OCDE, em 1988, do relatrio denominado Harmful Tax Competition an Emerging Global Issue. Esse relatrio especificou as prticas observadas em determinados pases que poderiam ser vistas como indcios de
concorrncia fiscal prejudicial, constando dentre elas a ausncia de transparncia e a restrio obteno de informaes em nome do contribuinte.
Todos os pases do G20 aderiram ao frum global, que, atualmente, conta com 127 (cento de vinte e sete) membros, segundo informao do portal
da Secretaria de Assuntos Internacionais do Ministrio da Fazenda.
Em sntese, o Frum estabelece padres internacionais de transparncia e de troca de informaes na rea tributria, com o fito de evitar o
descumprimento de normas tributrias especialmente por meio do combate aos parasos fiscais , assim como o cometimento de atos ilcitos, por pessoas
ou empresas, por meio de transaes internacionais. A partir desses padres, o Frum monitora o nvel de transparncia desses pases em matria fiscal.
No mbito do Frum, a avaliao do nvel de transparncia dos pases ocorre por meio de um processo de reviso pelos pares (peer review), o qual
dividido em duas fases. Na fase 1, avaliada a estrutura das leis e da regulao de cada jurisdio associada ao Frum, a fim de verificar sua
compatibilidade aos padres internacionais de transparncia estabelecidos no termo de referncia. Na fase 2, analisa-se a implementao prtica dos
instrumentos indicados na fase anterior. So avaliados a) se a informao disponvel e acessvel pelas autoridades na prtica; e b) se a informao
realmente compartilhada em tempo hbil.
Segundo informa o portal da Secretaria de Assuntos Internacionais do Ministrio da Fazenda, o Brasil foi avaliado, quanto fase 1, no 1 semestre
de 2011, e quanto fase 2, teve relatrio aprovado em julho de 2013. A partir de 2016, os pases sero reavaliados, estando a reavaliao do Brasil prevista
para 2018.
Em julho de 2014, foi desenvolvido um padro global para o intercmbio automtico de informaes para fins tributrios (Standard for Automatic
Exchange of Financial Account Information in Tax Matters), o qual insta as jurisdies a obter informaes perante instituies financeiras e
disponibiliz-las automaticamente a outras jurisdies anualmente, conforme definio obtida no portal da OCDE:
G20 Leaders at their meeting in September 2013 fully endorsed the OECD proposal for a truly global model for automatic exchange of
information and invited the OECD, working with G20 countries, to develop such a new single standard for automatic exchange of information,
including the technical modalities, to better fight tax evasion and ensure tax compliance.
The Standard, developed in response to the G20 request and approved by the OECD Council on 15 July 2014, calls on jurisdictions to
obtain information from their financial institutions and automatically exchange that information with other jurisdictions on an annual basis. It
sets out the financial account information to be exchanged, the financial institutions required to report, the different types of accounts and
taxpayers covered, as well as common due diligence procedures to be followed by financial institutions.
O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Frum Global, a adotar esse padro a partir de 2018, de modo que no deve o Estado
brasileiro prescindir do acesso automtico aos dados bancrios dos contribuintes por sua administrao tributria, sob pena, inclusive, de
descumprimento de seus compromissos internacionais.
Destaco que na VI Cpula do BRICS, ocorrida em julho de 2014, o Brasil renovou o compromisso de cooperao nos foros internacionais voltados
ao intercmbio de informaes em matria tributria, conforme consta do item 17 da Declarao de Fortaleza:
17. Acreditamos que o desenvolvimento sustentvel e o crescimento econmico sero facilitados pela tributao dos rendimentos
gerados nas jurisdies onde a atividade econmica transcorre. Manifestamos nossa preocupao com o impacto negativo da evaso
tributria, fraude transnacional e planejamento tributrio agressivo na economia global. Estamos cientes dos desafios criados pelo
planejamento tributrio agressivo e prticas de no cumprimento de normas. Afirmamos, portanto, nosso compromisso em dar continuidade a
um enfoque cooperativo nas questes relacionadas administrao tributria e aprimorar a cooperao nos foros internacionais
devotados questo da eroso da base tributria e intercmbio de informao para efeitos tributrios. Instrumos tambm nossas
autoridades competentes a explorar formas de reforar a cooperao na rea aduaneira.
Esses movimentos de cooperao internacional para a troca de informaes para fins tributrios evidenciam que o compartilhamento de
informaes financeiras dos contribuintes com as administraes tributrias uma tendncia internacional.
De fato, conforme esclarece Carlos Alberto Habstrm, a previso do art. 5 da LC 105/2001 no uma inovao do Direito Brasileiro, visto que
normas semelhantes foram adotadas, por exemplo, nos Estados Unidos, na Argentina, na Itlia, na Espanha e na Austrlia:
A justificativa do projeto de lei que resultou neste artigo da LC 105 oferece, como se ver adiante, informaes sobre a legislao norteamericana que efetivamente exige dos bancos, dentre outras coisas, a comunicao administrao tributria (no caso repartio do
imposto sobre a renda, o Internal Revenue Service), mensalmente, das operaes superiores a dez mil dlares.
Exigncia semelhante foi adotada pela Argentina, h alguns anos, mediante lei que obrigou os bancos a comunicarem Direcin
General Impositiva (DGI), rgo equivalente Receita Federal, todas as operaes de valor superior a 12 mil dlares.
Na Itlia, uma extensa legislao, referente ao imposto sobre a renda e ao IVA (imposto de valor agregado), que comeou a ser implantada
em 1971, objetivando o combate evaso fiscal e lavagem de dinheiro, foi ampliando os poderes da chamada Amministrazione finanziaria e
derrogando o segredo bancrio. Com a aprovao da Lei n 413, de 1991, que permitiu a requisio direta de informaes e documentos aos
bancos, independentemente de certos pressupostos e de formalidade anteriormente exigidas, chegou-se a falar em abolio do segredo
bancrio. Nas palavras de Enrico Gianfelici (ob. cit. p. 177), as mudanas introduzidas pela nova lei importam verdadeira eliminao do segredo
bancrio perante a Administrao tributria, sob o argumento de ser necessrio evitar-se que o instituto se transformasse em proteo para a evaso
fiscal e para a criminalidade econmica: (.).
O mesmo se poderia dizer da legislao espanhola, adiante mencionada.
Na Austrlia, a lei denominada Financial Transiction Reports Act, de 1988, e legislao posterior, obriga as instituies financeiras a
informarem a uma agncia especializada (Australian Transacion Reports and Analysis Centre AUSTRAC, equivalente ao COAF, no
Brasil) operaes relevantes em dinheiro significant cash transactions, expresso que designa as operaes de transferncia de moeda
(pagamentos, ordens de crdito, etc) em valor igual ou superior a dez mil dlares australianos. s informaes obtidas pelo AUTRAC podem ter
acesso a administrao tributria (Autralian Taxation Office), a agncia alfandegria (Australian Customs Service), o Procurador-Geral do pas,
para fins de colaborao internacional, nos termos de lei especfica (Mutual Assistence in Criminal Matters Act), e, ainda, outras autoridades (law
enforcement agencies) (Comentrios Lei de Sigilo Bancrio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2009).
O autor em referncia observa que tais legislaes se inserem num quadro que compreende no s o enfrentamento da evaso fiscal, mas
tambm o combate a prticas criminosas que envolvem a circulao internacional de dinheiro de origem ilcita, tais como o narcotrfico, o crime
organizado, a lavagem de dinheiro e o terrorismo.
Considerando o cenrio internacional aqui exposto, fica claro que eventual declarao de inconstitucionalidade dos arts. 5 e 6 da Lei
Complementar 105/2001 poderia representar um retrocesso de nosso pas em matria de combate sonegao fiscal e a uma sria de crimes que envolvem
a circulao internacional de dinheiro de origem ilcita.
Tenho, por tudo quanto abordado no presente tpico, que a atuao fiscalizatria traada nos arts. 5 e 6 da LC n 105/01 e em seus decretos
regulamentadores (Decretos n 3.724/2001 e n 4.489/2002) no encerra inconstitucionalidade; ao contrrio, retrata o pleno cumprimento dos comandos
constitucionais e dos compromissos internacionais assumidos nessa seara pela Repblica Federativa do Brasil.
4 - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1 DA LEI COMPLEMENTAR N 104/2001
Quanto impugnao ao art. 1 da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o 1, inciso II, e o 2 ao art. 198 do CTN, esclareo que
os referidos dispositivos se referem ao sigilo imposto Receita Federal quando essa detm informaes sobre a situao econmica e financeira do
contribuinte. Rememoro o teor dos dispositivos:
Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de
informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de
seus negcios ou atividades.
1 Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao
regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a
informao, por prtica de infrao administrativa.
2 O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser realizado mediante processo regularmente
instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a
preservao do sigilo.
Os preceitos impugnados autorizam o compartilhamento de tais informaes com autoridades administrativas, no interesse da Administrao
Pblica, desde que comprovada a instaurao de processo administrativo, no rgo ou entidade a que pertence a autoridade solicitante, destinado a
investigar, pela prtica de infrao administrativa, o sujeito passivo a que se refere a informao.
Destaco que o 2 exige a instaurao de processo administrativo para esse compartilhamento (o que atrai o respectivo regramento), alm
de determinar que a entrega das informaes seja feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, de modo a assegurar a
preservao do sigilo.
Mais uma vez, o legislador preocupou-se em criar mecanismos que impedissem a circulao ou o extravasamento das informaes relativas ao
contribuinte. Nota-se, diante de tais cautelas da lei, que no h propriamente quebra de sigilo, mas sim transferncia de informaes sigilosas no mbito
da Administrao Pblica.
Novamente estamos diante de um mecanismo voltado satisfao do interesse pblico primrio, visto que destinado apurao de infraes
administrativas.
Saliente-se que a previso vai ao encontro de outros comandos legais j amplamente consolidados em nosso ordenamento jurdico que permitem o
acesso da Administrao Pblica relao de bens, renda e patrimnio de determinados indivduos.
Comeo por lembrar o art. 13, da Lei n 8.429/92 (lei de improbidade administrativa), que dispe, em seu caput, que
a posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu
patrimnio privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente; obrigao que, ressalte-se, ser anualmente atualizada e na data em
que o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo.
A regulamentao desse dispositivo se deu por meio do Decreto n 5483/05, que prev, inclusive, a possibilidade de que os rgos de controle
interno da Administrao Pblica instaurem procedimento de sindicncia patrimonial (ou requeiram sua instaurao ao rgo ou autoridade competente)
sempre que, na fiscalizao das declaraes apresentadas, identifique incompatibilidade patrimonial.
A Lei n 8.730/93, de igual modo, estabelece a obrigatoriedade da apresentao de declarao de bens e rendas para o exerccio de cargos,
empregos e funes nos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Note-se que a ordem alcana as seguintes autoridades e servidores:
I - Presidente da Repblica;
II - Vice-Presidente da Repblica;
III - Ministros de Estado;
IV - membros do Congresso Nacional;
V - membros da Magistratura Federal;
VI - membros do Ministrio Pblico da Unio;
VII - todos quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana, na administrao direta, indireta e fundacional, de
qualquer dos Poderes da Unio.
Observe-se que cpia da declarao de imposto de renda ser remetida ao Tribunal de Contas da Unio ( 2, do art. 1), que manter registro dos
dados e exercer o controle da legalidade e da legitimidade desses bens e rendas. A no apresentao dessa declarao (ou a no autorizao para que o
TCU tenha acesso Declarao Anual de Bens e Rendimentos apresentada Receita Federal) implica, conforme seja a autoridade omissa:
a) crime de responsabilidade, para o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Ministros de Estado e demais autoridades previstas
em lei especial, observadas suas disposies; ou
b) infrao poltico-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar, passvel de perda do mandato, demisso do cargo, exonerao
do emprego ou destituio da funo, alm da inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou
funo pblica, observada a legislao especfica. (art. 3, pargrafo nico, a e b).
A rigor, portanto, j h uma ampla atuao da Administrao Pblica sobre a esfera de intimidade patrimonial dos seus agentes, justificada pela
evidente necessidade de salvaguarda do patrimnio e do interesse pblicos.
Trata-se, ademais, de normas intimamente relacionadas ao dever de tica e moralidade que deve pautar o exerccio de cargos pblicos. O art. 1, da
LC n 104/01, ora combatido, segue nesse mesmo sentido, j que o acesso aos dados constantes do Fisco poder ser requerido quando identificada infrao
administrativa, prtica evidentemente contrria queles deveres.
Diante disso, reputo constitucional o art. 1 da Lei Complementar n 104/2001 no ponto em que insere o 1, inciso II, e o 2 no art. 198 do CTN.
5 - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3, 3, DA LC 105/2001
Por fim, o art. 3, 3, da LC 105/2001, tambm impugnado neste conjunto de aes, prev que o Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores
Mobilirios forneam Advocacia-Geral da Unio as informaes e documentos necessrios defesa da Unio nas aes em que seja parte. Quanto a
esse dispositivo, alega-se que ele violaria a igualdade processual entre as partes, por criar uma espcie de privilgio para a Unio.
Entendo, no entanto, ser esta uma interpretao equivocada do dispositivo. que o acesso pelo Fisco aos dados e informaes bancrias podem,
legitimamente, resultar em notificaes dos contribuintes e mesmo em lanamento tributrio, situaes em que, havendo pretenso resistida, a questo ser
judicializada. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo da Advocacia-Geral da Unio, caber defesa da atuao do Fisco em mbito judicial,
sendo, para tanto, necessrio o conhecimento dos dados e informaes embasadores do ato por ela defendido.
Tal previso, ressalte-se, j prtica recorrente: os rgos de defesa da Unio solicitam aos rgos federais envolvidos em determinada lide
informaes destinadas a subsidiar a elaborao de contestaes, recursos e outros atos processuais. Conforme bem delineado por Carlos Alberto
Habstrm:
(...) Ora, nos termos daquela legislao, os rgos jurdicos da Administrao Federal esto, hoje melhor dizendo, talvez, a partir da
criao da AGU estreitamente interligados. como se formassem um grande departamento administrativo, com divises ou sees
especializadas.
Ora, a maioria das aes ajuizadas contra a Unio envolvem atos normativos ou administrativos de rgos da administrao direta e
indireta, normalmente tambm integrantes do polo processual passivo. Na prtica, como sabe quem quer que tenha algum conhecimento da
mquina jurdica federal, em todos esses casos a defesa da Unio solicita aos rgos envolvidos subsdios para as contestaes.
nesse contexto que se insere a norma ora comentada. No h que falar, portanto, em transformao da Unio em superparte, privilegiada
e avassaladora, caracterizando-se como um excesso de cautela ou de zelo do legislador.
Seja como for, exemplos de hipteses de aplicao dessa norma so aes como aquelas decorrentes da implantao do PROER a da
decretao de regimes especiais em instituies financeiras (liquidao extrajudicial, interveno ou administrao especial temporria).
De modo geral, em aes da espcie estaro em causa informaes sobre atividades e operaes do BC, da CMV e das instituies
financeiras envolvidas. S por exceo se pode pensar na necessidade de informaes sobre operaes realizadas por terceiros, sobretudo por
clientes. Em princpio, informaes dessa natureza s podem vir tona mediante autorizao judicial (Comentrios Lei de Sigilo Bancrio.
Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris. 2009, p. 348).
De nada adiantaria a possibilidade de acesso dos dados bancrios pelo Fisco se no fosse possvel que essa utilizao legtima fosse objeto de
defesa em juzo por meio do rgo por isso responsvel, a Advocacia-Geral da Unio, razo pela qual entendo que o art. 3, 3, da LC 105/2001
constitucional.
6 - CONCLUSO
Ante o exposto, conheo parcialmente da ADI n 2.859/DF, para (i) julgar prejudicada a ao em relao ao Decreto n 4.545/2002 e (ii) julgar
improcedente a ao, declarando a constitucionalidade do art. 5, caput e seus pargrafos, da Lei Complementar n 105/2001.
Quanto s demais aes (ADI ns 2390, 2397, e 2386), conheo das aes e as julgo improcedentes, declarando a constitucionalidade do 1, 3,
inciso VI, na parte em que remete aos arts. 5 e 6; da expresso do inqurito ou, contida no art. 1, 4; do art. 3, 3; e dos arts. 5 e 6, todos da Lei
Complementar n 105/2001; dos Decretos n 3.724/2001 e n 4.489/2002, que regulamentam, respectivamente, os arts. 6 e 5 da Lei Complementar n
105/2001, e do art. 1 da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o 1, inciso II, e o 2 no art. 198 do CTN.
como voto.
*julgado pendente de concluso
Secretaria de Documentao SDO
Coordenadoria de Jurisprudncia Comparada e Divulgao de Julgados CJCD
CJCD@stf.jus.br

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