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INDICE
COMPLIANCE EN ENTIDADES DEPORTIVAS por Jos David Martnez Torres
COMPLIANCE PENAL SEGN LA FISCALA por Ramn Gutierrez
COMO AFRONTAR LA RESPONSABILIDAD PENAL EN PEQUEAS Y MEDIANAS EMPRESAS? Por
Francisco Luis Bonatti
ADIOS AL COMPLIANCE DE SILLN por Luis Rodriguez Soler
El FUTURO DE LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE ANTITRUST por Julia Suderow
LA TRANSMISIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESA A EMPRESA. ART. 130.2 CP. por
Felipe Garca Hernandez
PRIMERA SENTENCIA PENAL DEL SUPREMO CONTRA PERSONAS JURDICAS BUSCA PRESERVAR A
SUS EMPLEADOS INOCENTES por Hernan Huwley
METODOLOGA DE IMPLANTACIN DE UN PLAN DE PREVENCIN DE DELITOS. ISO 19600 Y EL
MODELO DE PREVENCIN DE DELITOS DE AENOR por Mara Gonzlez
DISCREPANCIA ENTRE OPERADORES JURDICOS EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA PERSONA JURDICA por Iigo Gomez Berruezo
EL COMPLIANCE OFFICER CABALLO DE TROYA DE LA FISCALA? por Jos Mara lvarez Arjona
NUEVA CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALA: A SETAS O A ROLEX? por Luis vila
LA POSIBLE RESPONSABILIDAD PENAL DEL COMPLIANCE OFFICER por Pablo Torn Umbert y Jos
Mara de Pablo Hermidas
COMPLIANCE 360: MS ALL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL por Rocio Gil
LA INVESTIGACIN PRIVADA Y EL COMPLIANCE por Fernando Dombriz
CANALES DE DENUNCIA: YOULL NEVER WALK ALONE por Hugo Sutil y Axel Dirk Blumberg
CONCEPTOS COMO EL PROVECHO O EL DEBIDO CONTROL por Julio Snchez
COMPLIANCE EN ENTIDADES
DEPORTIVAS
En los ltimos tiempos se suceden con cierta habitualidad
noticias referidas a Clubes Deportivos o Federaciones Deportivas que ponen en duda la gestin que estos realizan de una
determinada situacin, contratacin u operacin financiera.
En el presente artculo se facilitan una serie de claves y de
conceptos y principios bsicos para que el compliance pueda
ser un elemento fundamental en el desarrollo de una entidad
deportiva.
1. Concepto de compliance.
Como sucede con cierta frecuencia con los conceptos del
mundo jurdico anglosajn que se trasladan a nuestro ordenamiento, dar una definicin precisa del concepto de
compliance, hace que se tenga que realizar un esfuerzo descriptivo ms que valorativo.
As el compliance se puede traducir como el cumplimiento normativo, como el establecimiento de una serie de controles en entornos operativos de las personas jurdicas.
Por tanto, ms que una definicin de compliance ms o menos acadmica, lo importante, es
considerar este concepto como una herramienta que fortalece conceptos claves como cultura
corporativa, transparencia, responsabilidad social corporativa, etc., muchos de estos conceptos se encuentran en la esencia misma de las entidades deportivas, puesto que responden a
conceptos deportivos como esfuerzo o limpieza en la competencia.
Esta herramienta no debe de ser ajena al mbito deportivo y ms all de servir como un mero
documento o programa formalmente desarrollado, debe de servir como, no solo una formula
jurdica que pueda suponer una exencin de la responsabilidad penal, que tambin, sino un
verdadero sistema de prevencin, de control interno y externo y de adopcin de medidas consecuentes a dicho control.
El nuevo concepto de responsabilidad de las personas jurdicas ha sido introducido por la Ley
Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Cdigo Penal aprobado por la Ley
Orgnica 10/1995. Dicha LO 1/2015 da una nueva redaccin al Artculo 31 bis del Cdigo Penal
convirtiendo as a las personas jurdicas en sujetos susceptibles de cometer delitos. Si bien,
establece una serie de condiciones que, si se dieran todas ellas, eximirn de responsabilidad a
la empresa:
() 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurdica quedar exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1. el rgano de administracin ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisin del delito, modelos de organizacin y gestin que incluyen las medidas de vigilancia
y control idneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisin;
2. la supervisin del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevencin implantado ha sido confiada a un rgano de la persona jurdica con poderes autnomos de
iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la funcin de supervisar la
eficacia de los controles internos de la persona jurdica;
3. los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organizacin y de prevencin y
4. no se ha producido una omisin o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisin, vigilancia y control por parte del rgano al que se refiere la condicin 2. ()
2. Aplicacin a entidades deportivas
Est fuera de toda duda de que la regulacin que se establece en el Cdigo Penal se aplica a toda persona jurdica por lo que dicha norma se aplica en toda su extensin a Clubes y otras entidades deportivas, independientemente de su volumen de actividad, las
sociedades annimas deportivas, ligas profesionales, asociaciones de clubes, etc., por
tanto a todo el mundo deportivo estructurado en las diferentes organizaciones.
En el caso de las Federaciones Deportivas, es de aplicacin dichos instrumentos, puesto
que si bien ejercen actividades pblicas de carcter delegado, no es menos cierto, que
ejercen actividades de carcter privado, como por ejemplo, las labores formativas o las
de patrocinio o venta de artculos, por lo que igualmente son de aplicacin estas medidas
de prevencin.
Incluso tambin es de aplicacin para entidades como el Comit Olmpico Espaol en su
propia definicin es un organismo sin fines de lucro, con personalidad jurdica, plena capacidad de obrar, patrimonio propio y duracin ilimitada, declarado de utilidad publica
por la legislacin espaola. Tambin otras sociedades vinculadas al mbito del deporte
como son, las empresas que realizan labores de intermediacin o agencia, las organizadoras de actividades deportivas y, en general, todas aquellas que tengan personalidad
jurdica propia.
Por tanto se incluye la prctica totalidad de los agentes deportivos estructurados a travs
de una sociedad o empresa para el ejercicio de su actividad.
Hay que tener en cuenta, que segn dispone el Cdigo Penal, en las personas jurdicas de
pequeas dimensiones, las funciones de supervisin a que se refiere la condicin 2. del
apartado 2 podrn ser asumidas directamente por el rgano de administracin. A estos
efectos, son personas jurdicas de pequeas dimensiones aqullas que, segn la legislacin aplicable, estn autorizadas a presentar cuenta de prdidas y ganancias abreviada;
en este caso, si bien es compleja la equiparacin entre la obligacin de que ciertas entidades presenten cuentas de prdidas y ganancias en su definicin mercantil con el desarrollo de actividades de federaciones deportivas o clubes deportivos, lo cierto es que
habr que acudir al caso concreto y ver si se cumplen los requisitos materiales para dicha
consideracin que establece el Artculo 258 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se
Ramn Gutirrez
Ramn Gutirrez
es Socio de Adarve, Director del rea Procesal
mente su actuacin aproveche a la empresa. Por eso, se pide a los Fiscales que
cuando el beneficio de la persona jurdica es indirecto, se valore la eficacia del modelo de prevencin con menos rigor y se tengan especialmente en cuenta los altos
estndares ticos que se establezcan para la contratacin y promocin de directivos y empleados.
Se concede especial importancia a la deteccin de los delitos. Por ello, se ordena a los
Fiscales que concedan un especial valor al descubrimiento de los actos delictivos,
de tal manera que cuando sea la propia empresa la que haya descubierto y denunciado la comisin de un ilcito penal, debern solicitar la exencin de responsabilidad penal de la persona jurdica. Se trata con ello de potenciar al mximo la denuncia por las empresas de los delitos que se cometan en su seno.
Los Fiscales debern valorar adems las circunstancias del delito para, poder determinar as la mayor o menor eficacia del modelo de prevencin. Por ello, debern tener en cuenta la gravedad de la conducta delictiva; su extensin dentro de la empresa, el nmero de empleados implicados, la mayor o menor intensidad del fraude que haya sido utilizado para eludir el modelo, etc.
Tambin deber tenerse en cuenta los comportamientos anteriores de la empresa. Si
se demuestra que en ocasiones anteriores el modelo ha funcionado eficazmente,
provocando una respuesta contundente de la empresa, ello puede ser muestra de
una autntica cultura de cumplimiento. Por otra parte, la existencia de anteriores
procedimientos penales, finalizados o en trmite, e incluso la existencia de sanciones administrativas por infracciones medioambientales o contra la Hacienda Pblica, por ejemplo, deben dar a los Fiscales una pauta para comprobar la autenticidad
de la cultura de cumplimiento.
Del mismo modo, la actuacin de la empresa con posterioridad a la comisin del
delito, demostrar tambin si hay un autntico compromiso con la cultura de
cumplimiento: las medidas disciplinarias contra los autores, la inmediata revisin
del programa, la reparacin del dao, la colaboracin activa en la investigacin del
delito, etc., son aspectos que debern valorarse.
Francisco L. Bonatti
Francisco L. Bonatti
es Socio Director de Bonatti Penal & Compliance
ADIS AL COMPLIANCE DE
SILLN
Todos los que dedicamos nuestro oficio al cumplimiento normativo, y ltimamente y por exigencias del guin al llamado
compliance penal y la responsabilidad penal de las empresas, estamos de enhorabuena. Por fin ha visto la luz la Circular
1/2016 de la Fiscala General del Estado, que analiza la responsabilidad penal de las personas jurdicas conforme a la reforma del cdigo penal que entr en vigor el pasado mes de julio.
Si bien esta reciente Circular da para muchas reflexiones y
generar ros de tinta, en muchos casos tratados desde la erudicin, es preciso profundizar en los aspectos prcticos que,
desde nuestro punto vista, ms llaman la atencin. Aquellos
que hasta ahora echbamos en falta y que, apelando al sentido comn, por fin han sido tenidos en cuenta por un ente como la Fiscala General.
Auguro con ilusin que esta Circular comience a cuestionar el Compliance de silln, y que
debates suscitados ya desde la reforma de 2010 y recalentados en 2015 comiencen a decaer en favor de una prevencin de delitos real y no slo de cdigo y protocolo.
Entrando en materia, la Circular 1/2016 de la Fiscala General del Estado establece, entre
otros aspectos, una serie de condiciones que eximen de responsabilidad a las personas jurdicas. Una de ellas es el desarrollo de un modelo organizativo y de gestin por parte de la
compaa que cuente con medidas de vigilancia y control para la prevencin de delitos, o al
menos para la reduccin de la comisin de los mismos.
La Circular deja claro que estos modelos de prevencin deben ser claros, precisos, eficaces
y estar documentados por escrito, pero sobre todo deben estar adaptados a la organizacin. Esto significa que para poder aplicar un modelo preventivo adecuado habremos de
conocer los procesos de negocio y los atributos de nuestra organizacin (sectores en los
que opera y su regulacin especfica, tipo de clientes y de proveedores, dnde operan, productos que vende, servicios que presta, mercados geogrficos, etc.) y a qu riesgos est
sometida, incluyendo los riesgos estratgicos establecidos por la direccin.
No sirve, por tanto, y as lo deja claro la Circular, un copia y pega de modelos de otras
organizaciones. Hay que demostrar que se ha hecho un correcto anlisis de la organizacin
y que el modelo de prevencin de delitos est plenamente adaptado a la misma.
Del mismo modo, los modelos deben seguir un principio de proporcionalidad: las organizaciones ms grandes debern contar con modelos ms complejos, incluso en su componente tecnolgico; mientras que organizaciones medianas o pequeas podrn adaptarse a modelos ms simples, pero que en cualquier caso demuestren, si queremos que sirvan como
eximentes, su eficacia a la hora de prevenir los delitos.
Son tambin de agradecer, y han sido muy demandados por todo el entorno profesional
del cumplimiento normativo, las pautas que detalla la Circular para valorar la eficacia de
estos modelos de organizacin y gestin de las compaas.
En primer lugar, detectar que el compliance no se usa tan solo como escudo para eludir la
responsabilidad penal. Segundo, que se evidencie una cultura real preventiva en la organizacin, comprometida desde la Alta Direccin. Tercero, aclarar que las certificaciones externas ayudan, pero no blindan. Cuarto, que los compromisos tomados por el Consejo se
evidencien: usen las actas para ello. Quinto, implantar altos estndares ticos en la seleccin del personal, actividad muy extendida ya en el mundo anglosajn pero escasa o nula
en el patrio. Sexto, evidenciar la capacidad del modelo para detectar el delito. Sptimo,
que la gravedad del delito, si ocurre, no invalide el modelo, pero s cuestione su fortaleza.
Octavo, conocer la gestin (eficaz o no) de procesos penales previos o eventos graves. Y
noveno, constatar la existencia de medidas disciplinarias reales, colaborar de forma activa
en la investigacin de los hechos y reparar inmediatamente el dao.
Con el objetivo de generar una autntica sensibilidad hacia la prevencin real de delitos en
el seno de las organizaciones, y no terica, las compaas deberan llevar a cabo una aplicacin real en sus cdigos ticos de lo contemplado, contar adems con la colaboracin combinada de expertos consultores y abogados especialistas que refuercen con sus metodologas e independencia de criterio la eficacia y robustez de la cultura preventiva y, por ltimo,
mancharse las botas de barro, abandonar los manidos manuales escritos desde la comodidad de un silln de un despacho y bajar a la arena de los problemas.
El compliance real ha venido para quedarse.
Julia Suderow
Julia Suderow
es Socia, 3C Compliance
introduccin de un programa de compliance Antitrust nuevo y efectivo al comenzar la investigacin. En su resolucin, el DOJ considera que un programa efectivo deber contener
los siguientes elementos:
Formacin de la direccin de la empresa y del personal de ventas.
Cualquier contacto con empresas competidoras deber ser autorizado por la direccin
de la empresa o por el departamento legal. Se deber redactar un informe sobre
cada contacto que ser analizado por el abogado de la empresa.
El personal de ventas certificar que los precios se determinan de forma independiente
y que no se ha intercambiado informacin con la competencia.
Lnea de denuncia o whistleblower-hotline.
Firme compromiso de la direccin de la empresa; a true corporate priority at the top.
(7)
En Italia, en Diciembre de 2015 y en Marzo de 2016 la Autorit Garante de la Concorrenza e
del Mercato ha reducido las sanciones impuestas en un 5 % y en un 10% a diversas empresas que haban introducido un programa de compliance Antitrust en su negocio con anterioridad o incluso durante el procedimiento sancionador. (8)
El cambio de direccin iniciado por los Estados Unidos y seguido en Italia y otros Estados
miembros debera impulsar el debate en Espaa e inspirar a la CNMC y al legislador. En la
prctica las empresas ya invierten muchos recursos en la implantacin de programas de
compliance para evitar infracciones. Aunque sea cierto que ni siquiera el mejor programa
de compliance ofrece una proteccin total frente a posibles infracciones del Derecho de la
Competencia, el fomento de estos programas permite una aplicacin extensiva del Derecho de la Competencia aumentando su eficacia. Incluso en aquellos casos en los que se
haya cometido una infraccin, los efectos del programa de compliance no deben de ser
menospreciados ya que los mecanismos implantados servirn para obtener evidencias y
cooperar con la autoridad correspondiente reduciendo el tiempo de investigacin y los recursos empleados. Una regulacin similar a la introducida en nuestro cdigo penal y la reciente circular 1/2016 de la Fiscala General del Estado o similar al modelo estadounidense o
italiano supondra un incentivo muy interesante incluso para empresas de menor tamao.
Felipe Garca
Hernndez
es Socio de Crculo Legal
ponsabilidad penal entre empresas configurada en el precitado artculo 130.2 CP, evitando
as ste tipo de situaciones que generan tanta frustracin en el mundo empresarial.
ste cauce exige de la misma forma a que un abogado penalista especializado en compliance haga un estudio pormenorizado en las Due Diligence de cara a evaluar la eventual responsabilidad penal por sta transmisin empresa a empresa en procesos de fusin o escisin por ejemplo, por lo que siempre es conveniente que un especialista en la materia estudie por ejemplo las operaciones de la sociedad absorbida o de la escindente para evitar tener sorpresas en el futuro de cara a una transmisin de la responsabilidad penal en los
trminos establecidos en el artculo 130.2 del CP.
Anlisis de la sentencia n 154 / 2016 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016, ponente Jose Manuel Maza Martn
Los programas globales de tica y compliance tuvieron su impulso inicial a partir de la ley de prcticas corruptas en el extranjero
de los Estados Unidos en 1977. A los 4 meses de su vigencia, llegara la primera aplicacin contra un revendedor de aeronaves,
Page Airways, y sus 6 directores ejecutivos por sobornar al presidente de la repblica del Congo y otros oficiales pblicos de frica
y Medio Oriente (SEC v. Page Airways et al). Esta primera sentencia dej premonitoriamente asentado que la aplicacin de esta ley
sera un tema de inters nacional para el gobierno de Estados
Unidos. La sentencia no fue recurrida, y con el tiempo, su aplicacin lleg a la sancin mxima de 570M contra Siemens en 2008.
De igual inters para el impulso de los programas de compliance
en Espaa, el Tribunal Supremo emiti su primera sentencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas el lunes pasado. La sentencia lleg
luego de un quinquenio de estructuracin normativa y generando cierta incertidumbre sobre futuras decisiones judiciales. Siendo una materia novedosa y compleja, es importante
hacer un anlisis de los criterios de interpretacin del Alto Tribunal.
Como antecedente del caso, la sentencia de instancia en 2014 haba fallado por la disolucin y el pago de una multa de 776M contra sociedades comercializadoras de maquinaria
de construccin. La sentencia se fundament en la participacin de las sociedades como
instrumento jurdico necesario en el delito contra la salud pblica, luego de descubierto el
trfico de 6 toneladas de cocana ocultas en la devolucin de mquinas excavadoras de
Venezuela a Espaa.
En el recurso al Alto Tribunal se confirm la sentencia al cumplirse los requisitos previstos
en el artculo 31 bis del cdigo penal para extender la responsabilidad a la sociedad. De esta
forma, ratific que la comisin del delito contra la salud pblica es trasladable en este caso
de trfico de cocana, y que las personas fsicas autoras del delito eran administradoras de
hecho y derecho de las mismas.
Sin embargo, la segunda sentencia dej sin efecto la pena de disolucin al considerar que
estas sociedades tenan actividades comerciales legales y genuinas, con una plantilla de
ms de cien empleados inocentes a los cuales proteger. De esta manera, se diferenci el
caso de las empresas constituidas exclusivamente con fines delictivos, a las cuales el Supremo las considera fuera del rgimen de responsabilidad penal del artculo 31 bis. Es observable que la aplicacin en firme de una multa de tan alta cuanta es un equivalente prctico de
la disolucin de la sociedad y la prdida de los empleos.
La ausencia de medidas de control reales es el ncleo de la responsabilidad extendida a la
sociedad, como ejemplo para este sujeto enjuiciado, desde la existencia de un cdigo de
Hernan Huwley
es Director de Control Interno y gestin de riesgos
en Veolia
conducta hasta un procedimiento de control especfico para asegurar no se oculte estupefacientes en la reimportacin de maquinaria. En la sentencia estudiada se acredit la ausencia absoluta de instrumentos para la prevencin de delitos. La infraccin contra la salud
pblica cometida por sus administradores es, de esta forma, una consecuencia de carecer
de un plan de compliance para la construccin de una cultura tica. Es notable que la sentencia no buscara elementos de prueba indicando que la ausencia de un plan de compliance
habra impedido que se produzca el delito de trfico de estupefacientes.
La sentencia llam a que se remedie normativamente posibles violaciones del derecho de
defensa de las empresas. Estas situaciones podran darse por conflictos de inters procesales si las personas jurdicas son representadas por las mismas personas fsicas acusadas del
delito. Tambin es relevante el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados del
Pleno que discrepan parcialmente en la doctrina, al considerar que no procede constituir a
las personas jurdicas de un modelo privilegiado de excepcin de materia probatoria.
La primer sentencia en materia penal societaria nos deja una millonaria multa de 776M
que acrecentar an ms el intereses de los planes de compliance en Espaa y su debate
doctrinario a resolver con futuros cambios legales.
Mara Gonzlez
METODOLOGA DE
IMPLANTACIN DE UN PLAN
DE PREVENCIN DE DELITOS.
ISO 19600 Y EL MODELO DE
PREVENCIN DE DELITOS DE
AENOR
Uno de los aspectos que ha generado y genera mayores dudas
radica en la adopcin de la metodologa adecuada para llevar a
cabo la implantacin de un Plan de Prevencin de Delitos o
Corporate Compliance eficaz, con la finalidad de prevenir las
posibles responsabilidades penales derivadas para las personas jurdicas en base a lo dispuesto en el Cdigo Penal tras la
reforma llevada a cabo en 2015, y la Circular de la Fiscala General del Estado 1/2016.
En la implantacin de programas de prevencin de delitos en las
compaas, la principal duda que se nos plantea habitualmente
es, Cul es la metodologa ms adecuada para definir un plan de
prevencin de delitos eficaz, que cumpla los requisitos legales y
las condiciones establecidas por la Circular de la Fiscala?
La respuesta no es nica, pero teniendo en cuenta el contenido de la Circular 1/2016 de la
Fiscala General del Estado sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas extraemos algunos elementos esenciales:
Deben ser adaptadas a la naturaleza y tamao de la persona jurdica y a la normativa
sectorial aplicable.
Deben promover una verdadera cultura tica corporativa, una cultura del cumplimiento.
Dependen del inequvoco compromiso y apoyo de la alta direccin para trasladar una
cultura de cumplimiento al resto de estructura de la compaa
Su eficacia reside en la importancia que han de tener en la toma de decisiones de los
dirigentes y empleados, evitando la comisin de conductas ilcitas o criminales.
Estos aspectos esenciales son reflejados en la metodologa seguida por la mayora de los
estndares en materia de sistemas de gestin, como la ISO 9001 de calidad, 14001 de gestin medioambiental, 27001 de gestin de seguridad de la informacin, 23301 de continuidad de negocio, etc., si bien todos ellos establecen requisitos y aspectos muy especficos de
la materia regulada y no terminaban de adaptarse a las especialidades derivadas de la gestin del cumplimiento normativo y la gestin del riesgo legal. Con la finalidad de cubrir esta
carencia basada en la metodologa de los sistemas de gestin tradicionales se desarrolla y
publica en 2015 la ISO 19600 de Sistemas de Gestin de Compliance, Directrices.
Mara Gonzlez
es asociada senior de IT &
Compliance de ECIJA
propia Fiscala cuando, probando la responsabilidad penal del autor material del delito, no
debe emplearse a fondo en probar a su vez la de la empresa u organizacin en cuyo beneficio-directo o indirecto-se ha cometido el delito. Es decir, segn la Fiscala, probando la culpa del autor fsico, extendemos de forma automtica la autora penal a la empresa, siendo
la existencia de planes de Compliance o modelos de organizacin y control extremos que
operaran como eximentes y cuya acreditacin, como ocurre en cualquier supuesto de defensa penal, ser objeto de acreditacin por quien lo invoca.
Sin embargo, ocurre que el propio legislador, en la redaccin del propio artculo 31 bis y
siguientes, desliga la atribucin de responsabilidad entre el autor material fsico y la persona jurdica en diversos pasajes del articulado, cuando por ejemplo permite atribuir de forma
automtica la responsabilidad penal de la empresa an en los supuestos en que se desconozca al autor material o sea imposible (caso de muerte o imposibilidad de identificacin)
imputarle la comisin del delito. Tampoco abona la teora de la responsabilidad por hecho
ajeno la circunstancia de que las eximentes para la persona fsica y la jurdica no sean comunicantes en ninguna de las circunstancias o que la propia existencia de beneficio para sta
ltima sea un elemento objetivo exclusivo su imputacin.
La sentencia del Supremo, establece que la imputacin de responsabilidad penal a la persona jurdica en los trminos sostenidos por la Fiscala podra derivar en la imputacin objetiva de responsabilidad penal, sin cabida en nuestro sistema jurdico. La propia sentencia
indica que de ello se colige que el anlisis de la responsabilidad propia de la persona jurdica,
manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevencin del delito, es
esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusacin se ha de ver lgicamente obligada a , para sentar los requisitos fcticos necesarios en orden a calificar a la persona jurdica
como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendra sentido dispensarla
de la acreditacin de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensin.
Pero esta afirmacin y el posicionamiento del Supremo en torno a la responsabilidad propia y autnoma de la persona jurdica, basado en su dficit organizativo y la ausencia de
controles, no es compartida por todos, o ms bien, por casi la mitad de los magistrados que
componen el Pleno de la Sala.
As, se inserta en la propia sentencia un voto particular suscrito por siete de los quince magistrados y donde se cuestiona que se traslade a la acusacin la tarea de probar la responsabilidad penal de la persona jurdica basado en la inexistencia de medidas de control que
hayan facilitado la comisin del delito en su beneficio. Esto supone, segn el voto particular, privilegiar de forma injustificada a las empresas por cuanto que la prueba negativa de
no existencia de medidas de control supone una carga que puede dar lugar a impunidades
injustificadas y que contradicen la propia literalidad del artculo 31 bis de nuestro Cdigo
Penal.
Es decir, la persona jurdica es responsable cuando los integrantes de la misma, divididos en
dos categoras (legales representantes-subordinados) comenten el delito en su beneficio
directo o indirecto, surtiendo los efectos exoneradores de su responsabilidad por va de la
eximente, probar por parte de sta la existencia de modelos de gestin y control. En este
caso es la empresa investigada que deber, asumiendo la existencia de responsabilidad
penal, evitar las consecuencias punitivas acreditando la existencia de controles y medidas
y, en otro plano ms global y no exento de opiniones diversas, la existencia de una cultura
Director General de
Gobercom
de cumplimiento que pueda demostrar que la comisin del delito concreto es un accidente
y no una consecuencia de la falta de control.
El voto particular estima, a mi entender con bastante fundamento, que hacer de la cultura
de cumplimiento un elemento objetivo del tipo penal que afecta exclusivamente a la persona jurdica supone una indefinicin que generar mucha inseguridad jurdica, especialmente en la investigacin, acusacin y probanza de la responsabilidad penal de las empresas en
nuestro pas.
En definitiva, no est claro y asentado el concepto de la responsabilidad autnoma de la
persona jurdica y los elementos que componente el tipo penal que se le imputar a sta
por cuanto que la existencia o no de mecanismos de control para la evitacin o prevencin
del delito en cuestin y la acreditacin de su existencia real, as como la de una verdadera
cultura de cumplimiento, estn a caballo, todava, entre la exencin de responsabilidad
(previa aceptacin de su responsabilidad) o la atipicidad de su conducta al no darse los elementos del tipo penal y/o no ser probado por la acusacin.
Es sin duda un debate tcnico y jurdico que est por resolver en futuras resoluciones pero a
efectos prcticos, las empresas investigadas querrn, a toda costa, evitar tener que enfrentarse al propio juicio oral y a la prueba por su parte de la eximente (existencia de controles
especficos contra el delito) zanjando su condicin de investigados en las fases previas a la
trasformacin de la causa y posteriores consecuencias reputacionales.
Como en todas las novelas inconclusas, continuar
EL COMPLIANCE OFFICER
CABALLO DE TROYA DE LA
FISCALA?
Atendiendo hace unos das a una conferencia en la que estaban
presentes las personas de la Fiscala que haban redactado la Circular 1/2016, en la que se dan las instrucciones a los fiscales sobre
en qu casos deben acusar cuando se trata de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, o decir que el Compliance Officer
era su Hombre en la Habana.
Sealaba la representante de la Fiscala que, en la actualidad, la
Polica Judicial y la Fiscala llegan tarde a los delitos de tipo de
econmico, cuando los descubren se encuentran entramados
muy consolidados a lo largo del tiempo, poco pueden hacer para
evitar el delito y apenas llegan a tiempo para identificar a los responsables de delitos ya cometidos y a veces prescritos. Estima la
Fiscala que la existencia de unos rganos de supervisin y control en las empresas para el cumplimiento de las normas y de prevencin de la comisin de
delitos pueden cubrir las carencias de medios y solventar las dificultades que las peculiaridades de los delitos cometidos en el seno de las empresas, especialmente los econmicos,
tienen.
Ciertamente los sistemas de cumplimiento normativo provienen, principalmente, del derecho norteamericano cuyo derecho penal es muy distinto al nuestro y en el que las posibilidades y las capacidades que tienen los Public Prosecutors para instruir las investigaciones y
la posibilidad de llegar a acuerdos con las empresas durante las mismas les hace posible
mantener una poltica que incentiva a promover sistemas de prevencin del delito, de tal
manera que aqullas empresas que tengan sistemas eficientes de cumplimiento normativo
y que demuestren que llevan a cabo una poltica de compliance activa con una transmisin
real a la empresa de buenas prcticas, la Fiscala llega a unos acuerdos beneficiosos para la
empresa para as incentivar este tipo de actitudes. Desgraciadamente, en Espaa la capacidad que tienen los fiscales de llegar a acuerdos es mucho ms limitada y sin duda esto
dificulta que se pueda llegar a la aplicacin del sistema tal y como funciona en los Estados
Unidos, por no hablar de que en Espaa la instruccin no est en manos de la Fiscala.
No obstante lo anterior, lo que es evidente, es que la Fiscala, en la redaccin de la Circular
1/2016, intenta acercarse al modelo americano y es claro que en la voluntad de los fiscales
est beneficiar en la manera de lo posible a aquellas empresas que colaboren con la justicia
y sean ese Hombre en la Habana, en las cuales el Compliance Officer colabore activamente con la justicia ordinaria y denuncie las comisiones de delitos que suceden en el interior de
las empresas.
Es obvio que siendo los rganos de Compliance rganos propios de las empresas, se encuentran en un conflicto de intereses: el que se produce entre la proteccin de la legislacin y la prevencin del delito y el acusar a aquella compaa, o a algunos miembros de la
misma, para la que trabaja. Este aparente conflicto de intereses debe quedar salvado, ya
que es el propio empleador el que le demanda que juegue ese papel, esa especie de Pepito
Grillo que la propia compaa le pide que sea; que sea quien transmita a toda la organizacin la idea de que tiene dentro un rgano de polica y de control y de esta manera incentivar voluntariamente el cumplimiento de la norma, pero sin olvidar que la mejor forma de
Luis vila
contenido de los requisitos y condiciones de los programas a los que el artculo 31 bis alude,
sino simplemente establecer algunas pautas de referencia.
En ese sentido resultan ms que notables algunas referencias que la misma establece sobre el compromiso tico y la creacin de cultura de cumplimiento en las organizaciones
que, como siempre hemos sostenido, va mucho ms all que la formal adopcin de medidas de prevencin, elaboracin de Cdigos de Conducta, o la designacin de un compliance
officer, cuente o no con experiencia, tenga o no la suficiente autoridad y se le dote o no de
los suficientes recursos como para ejercer su funcin con eficacia.
No es infrecuente en la prctica de otros pases que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estndares de la industria de los compliance, las compaas se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta prctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevencin de
conductas delictivas.
Nos preguntamos si esto es solo frecuente en otros pases.
Dada la extensin de la Circular, resultara complejo sintetizarla en unas pocas pginas. De
modo telegrfico destacaramos como relevantes los siguientes aspectos:
La eficacia de los Planes depende del compromiso y apoyo de la alta direccin de la compaa. El comportamiento y la implicacin del Consejo y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compaa.
Si los principales responsables incumplen el modelo de organizacin () o
estn recompensando o incentivando directa o indirectamente a los empleados que
lo incumplen, difcilmente puede admitirse que exista un programa eficaz
La mejor va de prevencin de conductas criminales es la adecuada seleccin de directivos y
empleados () los Sres. Fiscales debern valorar de manera especial que los modelos de organizacin y control establezcan altos estndares ticos en la contratacin y promocin de
directivos, empleados y su adecuacin al caso concreto.
La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no ticas () La adopcin
de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisin del programa (),
son muestras del compromiso de los dirigentes de la corporacin con el programa de
cumplimiento
Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo () podrn apreciarse como un elemento
adicional ms de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoracin que de manera exclusiva compete al rgano judicial.
Las pequeas organizaciones podrn demostrar su compromiso tico mediante una razonable adaptacin de su propia dimensin a los requisitos formales del apartado 5, que les
permita acreditar su cultura de cumplimiento () ms all de la literalidad del precepto.
Finalmente, y aunque por cuestin de espacio dejamos solo apuntado el asunto, cabe
mencionar dos aspectos muy relevantes: El primero en relacin con la funcin de cumplimiento. Aunque la Fiscala considera que el oficial de cumplimiento debe ser necesariamente un rgano de la empresa, ello no es incompatible con que las empresas recurran a
la contratacin externa de las distintas actividades que la funcin de cumplimiento normativo implica. Antes bien, opina que muchas de esas actividades resultarn ms eficaces
cuanto mayor sea su nivel de externalizacin.
Luis vila
es Executive Director CCEP
-I
El segundo y, puesto en relacin con el anterior, invita a una reflexin sobre la eficacia de
los canales de denuncia, entendiendo que estos son ms utilizados y efectivos cuando
son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.
En suma, un interesante documento que, sin lugar a dudas, dar lugar a mucha literatura y
debate. Por el momento, y ante la pregunta Qu quiero yo para mi empresa en materia de
compliance? Quizs alguien pueda responder con la ms coloquial frase Estamos a setas o
a rolex?
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LA POSIBLE RESPONSABILIDAD
PENAL DEL COMPLIANCE OFFICER
Mucho se ha escrito y se seguir escribiendo- acerca de los programas de prevencin de riesgos penales. Sin embargo, en este
artculo vamos a analizar la posible responsabilidad penal del
compliance officer o encargado de cumplimiento en el ejercicio
de sus funciones.
Debemos advertir que, salvo error, la Jurisprudencia an no ha
analizado las caractersticas de la responsabilidad penal del compliance officer, por lo que carecemos de ejemplos concretos sobre
los que basar nuestra respuesta. Por tal motivo, nuestra opinin
est condicionada a la futura interpretacin jurisprudencial.
Si bien no existen ejemplos jurisprudenciales, la Circular 1/2016
emitida por la Fiscala da algunas pistas al respecto. En la pgina
49 de la citada circular se indica que el encargado de cumplimiento puede ser una de las personas de la letra a) que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurdica. En este supuesto, la omisin
puede llevarle a ser l mismo penalmente responsable del delito
cometido por el subordinado. (1) Insiste la circular en que el riesgo
penal del compliance officer se debe a que, por su posicin y funciones, puede acceder ms frecuentemente al conocimiento de la
comisin de hechos delictivos, especialmente dada su responsabilidad en relacin con la gestin del canal de denuncias y siempre que
la denuncia se refiera a hechos que se estn cometiendo y que, por
tanto, el oficial de cumplimiento pueda impedir con su actuacin.
En primer lugar, debemos analizar los supuestos en los que el Cdigo Penal (CP) considera que un delito puede ser cometido por omisin. En este sentido, el artculo 11 CP equipara
la omisin a la accin en dos situaciones jurdicas diferenciadas: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar; y b) Cuando el omitente haya creado una
ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
A la hora de indicar los supuestos en los que la persona jurdica quedar exenta de responsabilidad criminal, el artculo 31 bis.2.2 CP se refiere expresamente al encargado de cumplimiento al sealar que uno de los requisitos preceptivos para la citada exencin es que la
supervisin del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevencin implantado ha
sido confiada a un rgano de la persona jurdica con poderes autnomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la funcin de supervisar la eficacia de los controles
internos de la persona jurdica. Por su parte, el artculo 31 bis.5.4 CP, al enumerar las caractersticas que deben reunir los modelos de prevencin de riesgos penales, indica textualmente que stos impondrn la obligacin de informar de posibles riesgos e incumplimientos
al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevencin.
Por consiguiente, para que un plan de prevencin de riesgos penales sea eficaz en lo que al
compliance officer se refiere, ser necesario que la mercantil cuente con un organismo (2)
con poderes autnomos de iniciativa y control, (3) que supervise el funcionamiento y el
2cumplimiento del modelo de prevencin y (4) que obligatoriamente ser informado de los
posibles riesgos e incumplimientos que se estn produciendo (canal de denuncias). A su
vez, el compliance officer deber transmitirle al rgano de administracin cualquier incidencia con respecto al cumplimiento del plan de prevencin: es decir, la eventual responsabilidad penal del encargado de cumplimiento quedar conjurada al transmitir al rgano de
administracin cualquier posible riesgo que se detecte en relacin con la comisin de algn
delito.
A la vista de lo anterior, si el encargado de cumplimiento omite de manera grave (5) sus
funciones como encargado del cumplimiento, no fiscaliza la actuacin de sus subordinados
(o no avisa de la deteccin de un comportamiento delictivo) y, como consecuencia de tal omisin, se produce y/o contina la comisin de un delito, sera posible que fuese personalmente responsable por su omisin grave en consonancia con lo indicado por la Fiscala en la
Circular 1/2016, aunque habra que analizarlo caso por caso. Cuestin distinta, que deber
tratarse en otro artculo, es la relativa a los tipos penales que pueden cometerse por imprudencia (como el blanqueo de capitales, entre otros).
(1) Se refiere al artculo 31.BIS a) del Cdigo Penal, por ser una de las personas que posee
facultades de organizacin y control dentro de la persona jurdica
(2) No hablamos de personas jurdicas de pequeas dimensiones, cuyo rgano de administracin podr asumir esta funcin ex art. 31 bis.3 CP
(3) Pinsese que, al ser el encargado de velar por el cumplimiento del plan de prevencin,
prcticamente contara con el dominio del hecho; es decir, con su actuacin podra impedir
la comisin del delito en cuestin.
(4) Nuestro consejo es que siempre quede documentado ese aviso e, incluso, se reitere si
no es atendido por el rgano de administracin.
(5) La gravedad deber determinarse conforme a un estndar de diligencia profesional.
Evidentemente, no todo delito cometido por un subordinado ha de achacarse a una omisin del control por parte del encargado de cumplimiento.
Roco Gil
Roco Gi
es Directora del rea de
Compliance de Olleros
Abogados
antes de la contratacin, sobre todo si tenemos en cuenta que la exigencia puede llegar a
ser muy relevante e implicar la asuncin de compromisos en materias muy variadas y poco
definidas relacionadas, por ejemplo, con la corrupcin, poltica de regalos, medio ambiente
o seguridad y salud en el trabajo.
Dicha cuestin no es balad. Tngase en cuenta que la aceptacin de las mismas las convierte en clusulas contractuales, pudiendo ser su incumplimiento motivo de resolucin, sin
derecho a indemnizacin.
Clusulas sobre la obligatoriedad de disponer de modelos eficaces de prevencin de riesgos para constituir una UTE o joint ventures.
Las empresas, en el panorama actual, deben ser conscientes de que esta forma colaborativa de emprender negocios puede suponer un riesgo en materia de compliance que requiere
un anlisis detallado de su socio. As, antes de adentrarse en la firma de este tipo de contratos debern hacerse preguntas que hasta ahora nunca se habran planteado: Est inmerso
mi posible socio en algn procedimiento penal del artculo 31bis del Cdigo Penal?
Supervisa que el desarrollo de los negocios por sus empleados y directivos se hace conforme a la legalidad? Y a la tica?
En este sentido, es cada vez ms frecuente la mutua exigencia de acreditar la implantacin
de protocolos de prevencin de delitos y catlogo de conductas prohibidas, como requisito
previo a la asociacin. Huelga decir que ha de extremarse el cuidado a la hora de asumir el
compromiso de respetar un programa de prevencin de delitos o manual ajeno a la compaa.
Operaciones de M&A o fusiones y adquisiciones.
Cada vez son ms las empresas, sobre todo desde la posicin de comprador, que exigen la
inclusin en este tipo de operaciones de clusulas de exoneracin en materia de responsabilidad penal de las que deberan responder las personas jurdicas en caso de afloramiento,
ya que este tipo de responsabilidad se transmite a la compaa adquirente y puede conllevar desde importantes multas a la suspensin de actividades o intervencin, entre otras.
Desde ahora habr que prestar mayor atencin en los contratos de adquisicin o venta de
empresas y plantearse cules son las implicaciones asociadas a las clusulas existentes en
relacin al compliance, como variable a tener en cuenta para el xito de cada operacin.
Contratacin Pblica.
Las nuevas Directivas UE 2014/23 y 2014/24 en materia de contratacin pblica (cuya transposicin est prevista para el prximo mes de abril de 2016) exigen que los licitadores demuestren la implementacin de programas eficaces de compliance con el objetivo de prevenir y luchar contra la corrupcin, las actividades delictivas y las distorsiones de la competencia. Adems prevn que estos programas servirn para evitar, bajo determinados requisitos, la aplicacin de las prohibiciones de contratar previstas, que en otro caso operaran
de manera automtica.
Estos son slo algunos de los ejemplos ms significativos que demuestran como el compliance ha impregnado intensamente la realidad econmica y de los negocios, obligando a las empresas a estar alerta y ser conscientes de dicha realidad y sus consecuencias.
El compliance ha venido para quedarse.
Fernando Dombriz
LA INVESTIGACIN PRIVADA Y
EL COMPLIANCE
Con la entrada en vigor de la ltima reforma del Cdigo Penal
todo el sector legal y las empresas estn hablando constantemente de los modelos de Compliance y su implementacin en las
organizaciones.
Es evidente que las organizaciones tienen que poner en marcha
mecanismos de control eficaces que permitan demostrar que se
ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organizacin
y gestin que resulte adecuado para la prevencin de posibles
delitos cometidos en el seno de la empresa.
Se esperaba con gran inters la publicacin de la Circular de la
Fiscala General del Estado sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, para conocer la interpretacin que la Fiscala
haca de la LO 1/2015. La circular ahonda en varios aspectos interesantes, particularmente en lo relativo a la necesaria adaptacin de los programas de
cumplimento a los riesgos especficos de cada organizacin, destacando adems que el
objeto de los programas de cumplimiento no debe tener como nico objetivo la exencin
penal de la persona jurdica, su objetivo final debera ser promover una verdadera cultura
tica empresarial.
La Circular tambin menciona las relaciones de las organizaciones no solo con sus empleados directos, pensemos que muchas empresas tienen una vinculacin continua con sus
proveedores, subcontratas, autnomos Esas relaciones deben de ser reguladas contractualmente. Esa regulacin debe de llegar a exigir a esos terceros el disponer de programas
de cumplimento en aquellos aspectos que puedan llegar a afectar a la empresa. Adems de
esa exigencia, sera conveniente en determinados sectores el realizar due diligence reputacionales a travs de empresas de investigacin privada que puedan hacer una foto de la
organizacin con la que se van a entablar determinados tipos de relaciones contractuales y
comerciales. Esas due diligence reputacionales van a permitir la toma de decisiones correctas respecto a la seleccin de nuestros colaboradores externos.
Otro aspecto que destaca la Circular es lo relativo a la contratacin y promocin de los directivos. Seala que los procedimientos de compliance deben garantizar altos estndares
ticos en la contratacin y promocin de directivos y en el nombramiento de los miembros
de los rganos de administracin. Deben tenerse muy en cuenta las trayectorias profesionales de los aspirantes, su idoneidad en funcin de determinadas normativas sectoriales y
sus antecedentes. En este sentido tambin es importante contar con la colaboracin externa de empresas de investigacin privada que puedan verificar esos antecedentes.
No hay que olvidar que la Ley 5/2014 de Seguridad Privada establece que los servicios de
investigacin privada, a cargo de detectives privados, consistirn en la realizacin de las
averiguaciones que resulten necesarias para la obtencin y aportacin, por cuenta de terceros legitimados, de informacin y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados
con los siguientes aspectos relativos al mbito econmico, laboral, mercantil, financiero y,
en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.
Por ltimo la circular pone en valor la existencia de aplicaciones informticas que controlen de forma exhaustiva los procesos internos de negocio de la empresa. Es importante ante la comisin de un posible delito en el seno de la empresa, la preservacin de
datos y recopilacin de pruebas. El primer paso ser identificar y salvaguardar toda la infor-
Fernando Dombriz
es Director de desarrollo
de negocio de Grupo Paradell Detectives y Abogado
macin digital relevante al caso. Desde la identificacin de las fuentes de datos pertinentes, la determinacin de la ubicacin fsica de los dispositivos, hasta la recogida de pruebas
in situ con equipamiento especializado.
Es fundamental hacer ver a las organizaciones que deben de contar con un rgano que se
responsabilice de la funcin de cumplimiento normativo, pero esto no debe implicar como
seala la propia Circular que las tareas que afectan a las funciones del rgano de cumplimiento tengan que ser realizadas de forma directa. Destacando que muchas de estas funciones podrn ser realizadas de manera ms eficaz de forma externa, como sucede por
ejemplo con la posible externalizacin de los canales de denuncia.
Axel-Dirk Blumenberg
es socio de Peafort, y
Hugo Sutil
es Director de FTI Consulting Espaa
No obstante, hay otros retos por afrontar, especialmente en contextos de compaas internacionales: el dilema de elegir entre canales de denuncias annimas o confidenciales, como
las que requiere la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, para evitar el abuso de estas
herramientas para denuncias infundadas o de mala fe.
Llegados a este punto, se da otra tesitura: si una empresa externaliza sus canales de denuncia, dnde terminarn los datos del denunciante? Esta cuestin es especialmente relevante porque, segn el ordenamiento jurdico de destino, el grado de proteccin legal de esta
informacin tan sensible ante un posible requerimiento de acceso de autoridades puede
variar considerablemente. No sera lo mismo, por ejemplo, que la informacin quedara almacenada al resguardo de los fros Alpes suizos, que bajo el sol de las clidas tierras mediterrneas o incluso en las vastas praderas americanas.
Los EE.UU. merecen una mencin especial en este contexto. No slo son un referente
mundial en materia de Compliance y desarrollo de programas en el seno de las empresas,
sino tambin en relacin a la proteccin del denunciante o Whistleblower, como pone de
manifiesto su ley Dodd-Frank-Act. Adems, esta ley incluye otro aspecto destacable: la posibilidad de dar incentivos econmicos a aquella persona que revela posibles delitos a las
autoridades que no han sido detectados de antemano. El Whistleblower que denuncia un
posible escndalo ante la institucin supervisora burstil SEC, puede ser premiado con un
porcentaje de la sancin que se dicte a la compaa, si es el caso. Si tenemos en cuenta que
las sanciones econmicas en EE.UU. alcanzan fcilmente cantidades multimillonarias, esta
recompensa puede ser ms que suculenta.
Posiblemente sea bajo la influencia de todo esto, el hecho de que la Circular 1/2016 haga
alusin a la independencia y la confidencialidad para referirse a la gestin de los canales de
denuncia; y es que el apoyo que puede recibir la compaa por parte de terceros puede ser
ms que valioso si de lo que se trata es de conseguir aquellos objetivos. De esta manera,
podr establecerse el marco de confianza necesario para que los empleados tengan siempre presente el himno nunca caminars solo.
CONCEPTOS COMO EL
PROVECHO O EL DEBIDO
CONTROL
Julio Snchez
Julio Snchez
es Socio coordinador y Director del departamento
de Corporate Compliance
de Grupo Redlex Abogados
que incluya el respeto a las leyes generales, en este caso el derecho penal, pero tambin a
las normas sectoriales o las normas de organizacin interna, as como, de manera fundamental, las normas de buen gobierno corporativo, los principios ticos de la empresa o el
cumplimiento de lo que se ha dado en llamar la responsabilidad social corporativa.
En consecuencia, solo un sistema de control que rena los anteriores requisitos se considerar que cumple con la funcin de compliance y, por tanto, colmar las expectativas recogidas en nuestro cdigo penal y en la norma ISO 19600 y superara el filtro fijado por la FGE
en su circular 1/2016 para ser valorado como causa de exclusin de la responsabilidad penal
de la persona jurdica o en su caso, de atenuacin de la pena.
COMPLIANCE EN ESPAA, AO
2016
Tras ms de cinco aos desde la entrada en vigor de la reforma
del cdigo penal que introdujo la responsabilidad penal de las
personas jurdicas en Espaa, podemos afirmar que el Compliance es ya un aspecto muy relevante, no solo por sus consecuencias
penales, sino lo que es ms importante, porque nuestra sociedad
ha evolucionado en todos sus mbitos (en la vida empresarial,
social, poltica, deportiva, etc.) de forma que la cultura ha cambiado y ya se exige a las organizaciones no slo resultados, sino
transparencia, claridad, trazabilidad y medidas de control para
evitar actos contrarios a la normativas y polticas aplicables. Por
supuesto, esto afecta a la forma de hacer negocios y por ejemplo
es ya un hecho que cualquier fondo de inversin extranjero con
intenciones de invertir en Espaa, est actualmente solicitando
los sistemas de Compliance de las empresas, as como, sus polticas de gobierno corporativo, para realizar la valoracin de las mismas.
Si nos centramos en la responsabilidad penal de las personas jurdicas y los sistemas de
Compliance, tras la reforma del condigo penal por L.O. 1/2015 y la reciente circular de la
fiscala 1/2016, se han aclarado varios aspectos importantes sobre los requisitos que se
exigen en un sistema de Compliance, el primero y ms importante es que el sistema de
Compliance se configura como una eximente a la responsabilidad penal para la personas
jurdicas, siempre que se cumplan una serie de requisitos exigidos y que sern valorados por
fiscales y jueces (no siempre con los mismos criterios) y por los que es imputable cualquier
persona jurdica independientemente de su tamao. No obstante lo anterior, ha quedado
claro que el sistema de Compliance deber ser proporcional al tamao de la empresa. As
mismo, se ampla el crculo de sujetos que han de quedar sometidos a control y el concepto
de beneficio como el directo o indirecto, sin exigencia de que este se produzca efectivamente.
En cuanto a los requisitos para un adecuado sistema de Compliance que la Fiscala General
del Estado va a exigir, y en relacin a mi experiencia profesional y propia opinin, un adecuado sistema de Compliance debera contener y documentar los siguientes aspectos:
Un mapa de riesgos global sobre toda la normativa aplicable a la empresa. Adicionalmente, un mapa de riesgos penal sobre los posibles delitos por lo que pudiera ser
imputada y al beneficio directo e indirecto que pudiera obtener.
Una poltica de compliance general.
Unas polticas especficas de compliance dependiendo de empresa y sector (polticas
anticorrupcin, conflictos de intereses, tratos con funcionarios pblicos, de competencia, de blanqueo de capitales, de contratacin de socios comerciales, de contratacin de empleados, etc.)
Procedimientos y protocolos de toma de decisiones en la empresa. De forma que quede claro quin o qu rgano toma las decisiones y quin es el responsable de cada
funcin en la empresa.
Un rgano de Compliance, con un Compliance Officer. En mi experiencia en empresas
multinacionales, es muy recomendable la formacin de un comit de compliance
como rgano supervisor, en el que est incluido el compliance officer y los depar-
Eduardo Prez
Fernndez
es Director Legal &
Compliance Officer de
Reparalia
tamentos de control de la empresa y que valore el sistema de compliance y la funcin y competencia del compliance officer. As mismo, es necesario que el Compliance officer tenga suficiente autonoma e independencia.
Recursos econmicos suficientes asignados de manera concreta a la funcin de Compliance.
La existencia de un canal de denuncias. Que puede ser interno o externalizado.
Apoyo de la Alta Direccin y una cultura tica corporativa, este es un aspecto clave en
el funcionamiento efectivo de un sistema de Compliance.
Auditorias peridicas del cumplimiento del sistema. Con conclusiones y planes de accin especficos.
Auditorias de la eficiencia del propio sistema de compliance y su funcionamiento (estas
al menos anuales). En este caso es muy recomendable seguir estndares existentes como el PS980 de auditoria alemn o la reciente ISO19600 sobre sistemas de
Compliance.
Adopcin de medidas ante incumplimientos. Es decir, probar la adopcin de medidas
disciplinarias en casos de incumplimientos y que estas sean congruentes.
Formacin continua a todos los empleados.
Comunicacin interna y externa peridica. En cuanto a la externa, comunicaciones a
socios comerciales y firmas de compromisos de cumplimiento de las polticas de
Compliance por su parte, as mismo es importante la aceptacin expresa de cumplimiento de los propios empleados de la empresa.
La realizacin de informes escritos anuales de Compliance con un resumen de toda la
actividad, incidentes, estado de los proyectos, valoraciones del sistema, auditorias, medidas, etc.
Sera igualmente deseable diferenciar entre la valoracin del riesgo inherente a la actividad
que se desarrolla (riesgo bruto) y el que subsiste despus de haber establecido los correspondientes controles (riesgo residual). ste es aquel que persiste tras el establecimiento de
los controles por la direccin.
Finalmente sera recomendable recoger en un documento todos estos aspectos metodolgicos as como los resultados que se han ido obteniendo.
Jos Antonio Tuero Snchez, Abogado Managing Partner de Tuero Snchez Abogados,
Presidente de la Seccin de Abogados Penalistas del ICAM