El Derecho Individual de Trabajo

EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PER
UN ENFOQUE TERICO-PRCTICO
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
EL DERECHO INDIVIDUAL
DEL TRABAJO EN EL PER
Un enfoque terico-prctico
PRIMERA EDICIN
ENERO 2015
3,830 ejemplares
Jorge Toyama Miyagusuku

Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2015-00229
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-205-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221500015
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Jennifer Paola Gutierrez Arroyo
GACETA JURDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PER
CENTRAL TELEFNICA
710-8900
www.solucioneslaborales.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Presentacin
El Derecho Individual del Trabajo en el Per. Un enfoque terico-prctico
describe los aspectos ms relevantes de las relaciones individuales laborales. Es
un intento de difusin entre abogados, empresas, trabajadores, sindicatos, gerentes y jefes, estudiantes y pblico en general del Derecho Laboral en el pas.
Hay mucho desconocimiento de lo laboral y a veces los incumplimientos o
falta de reclamos se deben a la falta de informacin. Este texto es una contribucin para compartir lo que podemos conocer del Derecho Laboral gracias a la
confianza permanente de Gaceta Jurdica.
El hilo conductor de El Derecho Individual del Trabajo en el Per es simple:
la historia del contrato de trabajo. Partimos de describir a los sujetos de la relacin laboral, as como la validez del contrato de trabajo para luego desarrollar las
formas de contratacin directa (laboral y formativas); posteriormente tocamos
las contrataciones a travs de terceros (intermediacin laboral) y los supuestos de
externalizacin y descentralizacin de servicios y procesos (tercerizacin). Ms
adelante nos ocupamos de los principales aspectos que se desprenden de la vigencia del contrato de trabajo: remuneraciones, beneficios sociales, tiempo de trabajo
y suspensin laboral. Finalmente, tratamos los casos de extincin del contrato
de trabajo, con nfasis en el despido disciplinario y la liquidacin de beneficios
sociales as como los tributos laborales.
Hemos considerado abordar lo que ms se aprecia en la prctica, en las inspecciones laborales de la Sunafil, en los juicios de trabajo, as como en las relaciones colectivas de trabajo. En todos los temas en los que se describen la prctica
judicial y administrativa es tomada en consideracin e igualmente la doctrina que
trata los referidos temas; ambas son soportes claves de El Derecho Individual del
Trabajo en el Per.
Muchas gracias a quienes tienen la generosidad de inscribirse en un curso en
la universidad, acuden a un seminario, leen un artculo, etc. Parte de este libro es
expresin escrita de todo ello e intenta ser ordenada.
5
Quisiera agradecer a Hctor Agui, Diana Arciniega, May Lin Ataca, Eliana
Caro, Eduardo Cueva, Manuel de Lama, Cintia Santivez y Marybel Saavedra,
por el cario y participacin en este libro. Gracias a Luis Vinatea y Javier Neves
por sus enseanzas inagotables y el afecto que recibo de ustedes. No puedo dejar
de agradecer a Gaceta Jurdica por esta nueva edicin, gracias por la confianza
en todos estos aos.
Gracias a mis compaeros de Miranda & Amado, a quienes debo mucho y
ms por los inagotables afectos. Es un lugar feliz para trabajar. Porque cada uno
irradia respeto, sencillez y cario.
Muchas gracias a mi familia por regalarme tiempo para leer y escribir. Son
todo en mi vida.
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
CAPTULO 1
La Constitucin
laboral
Captulo 1
La Constitucin laboral
I.
LA CONSTITUCIN LABORAL
La regulacin del Derecho Laboral ha tenido una notable influencia derivada

de la Constitucin en los ltimos aos. As, tenemos que las resoluciones del Tribunal Constitucional han tenido un impacto relevante en las relaciones de trabajo
en temas como contratacin, estabilidad laboral, jornada de trabajo, pensiones,
derechos fundamentales laborales, etc.; las normas laborales se han orientado
ms al desarrollo de las disposiciones constitucionales, se aprecian las reformas
implementadas por la suscripcin del TLC con Estados Unidos; la actuacin de
la Sunafil con sus fiscalizaciones laborales, as como la profusa doctrina nacional
que le ha dedicado una atencin importante a la temtica constitucional. Todo
ello da cuenta de la relevancia de la Constitucin en las relaciones de trabajo en
nuestro pas.
Resulta trascendental para el ordenamiento jurdico-poltico que se reconozcan, en el mbito constitucional, los derechos que corresponden a las personas
por el solo hecho de serlos. La constitucionalizacin de derechos supone, siguiendo a Freixes(1), la efectividad inmediata de los derechos considerados como tales
con ello, el reconocimiento de las acciones de garanta y tutela ante actos de
violacin de tales derechos, el reconocimiento del derecho dentro de una estructura el denominado bloque de constitucionalidad que permita una interpretacin en conjunto la aplicacin de los criterios de interpretacin, segn la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, o la determinacin de
principios generales, y la determinacin de los valores constitucionales que se
imponen en un determinado ordenamiento.
Adems, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la apreciacin del contenido constitucional de estos como un importante parmetro para la
regulacin legislativa solo por normas de nivel primario se debera regular los
(1)
FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitucin. MTSS, Madrid, 1986,
p. 333 y ss.
derechos fundamentales, la interpretacin jurisprudencial y la aplicacin vinculante para los diferentes rganos del Estado(2).
Finalmente, la Constitucin describe el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento estableciendo las jerarquas y competencias respectivas, fijando, a decir
de Neves Mujica, una doble vinculacin con el tema de las fuentes del Derecho:
Seala el rango de las normas, de manera global (artculos 87 y 51 de las Constituciones de 1979 y 1993, respectivamente), y puntual, norma por norma; y
segundo, se configura a s misma como fuente del derecho(3).
As, la Constitucin est por encima de toda la fuente del Derecho y de obligaciones tpicas laborales, conforme podemos resumir en el siguiente cuadro:
FUENTES
Constitucin + tratados de derechos fundamentales
Leyes + otros tratados internacionales
Reglamentos
Convenios colectivos
Costumbre
Reglamento Interno de Trabajo
Contrato de trabajo
Uso empresarial
CONTENIDO
Derechos fundamentales + estructura del Estado
Leyes del Congreso, decretos legislativos, tratados comerciales o
limtrofes
Decretos supremos, resoluciones supremas, etc.
Acuerdos entre empresas y sindicatos o representantes de trabajadores
Repeticin general de hechos con conciencia de obligatoriedad
Actos unilaterales generales del empleador
Acuerdos entre empresas y trabajadores
Actos unilaterales individuales del empleador
Como se ha dicho, estamos ante una metfora cuando nos referimos a una
fuente del Derecho, y por medio de ella se comprende tanto a los rganos que
emiten las normas en este caso, el Congreso como la norma misma en este
caso, la Constitucin(4). En esta lnea, nos abocaremos al estudio de la parte
dogmtica de la Constitucin, tanto para el ejercicio de derechos fundamentales
como para la interpretacin y aplicacin de las dems normas del ordenamiento
jurdico.
II. ANTECEDENTES: LA CONSTITUCIN DE 1979
A travs de las Constituciones peruanas se puede apreciar un desarrollo y evolucin de las instituciones del Derecho Laboral, as como las diversas ideologas
(2)
MARTN-RETORTILLO, Lorenzo y OTTO y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y constitucin.

Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss.
(3)
NEVES MUJICA, Javier. Las fuentes del Derecho del Trabajo en las Constituciones de 1979 y 1993.
En: Ius et Veritas, N 9, Lima, 1994, p. 58.
(4)
NEVES MUJICA, Javier. Derecho Internacional del Trabajo. En: Ius et Veritas. N 31, Lima, 2006,
p. 187.
10
El Derecho Individual del Trabajo en el Per
que imperaron en cada coyuntura y los factores polticos, sociales y econmicos

que intervinieron al momento del debate constituyente. As, el tema del trabajo
puede ser utilizado para atender ciertas demandas sociales o manejar las presiones sociales como ocurri con la Constitucin de 1933, incorporar derechos
lricos o genricos como la Constitucin de 1979 o un medio para acceder a la
ciudadana como sucedi con las Constituciones del siglo XIX.
Cuantitativa y cualitativamente, la Constitucin de 1979 ha sido la que mejor
ha abordado el tema laboral aunque ello no exime de tener observaciones y crticas, que trat sin reparos los derechos laborales de los trabajadores, que otorg
un acpite especial al tema del trabajo y lo realiz con sistemtica.
Desde el punto de vista netamente laboral, podramos sealar, siguiendo a
Rubio Correa, que con una nueva Constitucin(5) se incorporaban nuevos derechos, nuevas prerrogativas, nuevos esquemas de trabajo, reconocer y regular una
serie de derechos laborales ausentes o deficientemente abordados por las Constituciones anteriores.
Tras el cambio de gobernante del rgimen militar en el ao 1975 se inicia el
proceso de desgaste de la dictadura militar, as como una aguda crisis econmica
inflacin, falta de divisas, desempleo, inconveniencias y deficiencias de diversas
instituciones creadas por las reformas militares, etc.. Esta situacin se agrava
cuando el rgimen implanta una poltica dura contra sus opositores. Todo ello
ocasiona una serie de protestas y marchas que tienen su pico ms alto con
huelgas nacionales que ocasionan que el rgimen militar convoque a elecciones
para una Asamblea Constituyente para, posteriormente, convocar a elecciones
presidenciales.
Luego de las elecciones para la Asamblea Constituyente, esta se instala el 28
de julio de 1978, contando un ao de plazo segn lo establecido por la dictadura
militar para culminar con sus funciones. El 13 de julio de 1979 se culmina con
la redaccin del texto de la Constitucin de 1979 que recin entr en vigencia
el 28 de julio de 1980, fecha en que fue proclamado como presidente Fernando
Belande Terry.
Los debates que tuvieron como presidente a Vctor Ral Haya de la Torre se realizaron sin que existiera un anteproyecto por ello, se apreciaran algunas reiteraciones, con una dictadura militar gobernante cuyas relaciones, en
ocasiones, fueron tensas y, por medio de los constituyentes, participaron todos los sectores ideolgicos, sociales, polticos y econmicos. Fue, como seala
Garca Belande, una asamblea democrtica formada por apristas, conservadores
(5)
RUBIO CORREA, Marcial y otros. Constitucin: qu y para qu? Desco, Lima, 1978, p. 95 y ss.
11
sociales cristianos e izquierdistas, que ocasiona un texto extenso y reglamentarista para lograr los respectivos consensos(6), pero en ocasiones muy poco interesada
en abocarse con profundidad o claridad a la elaboracin del texto constitucional(7).
III. LA CONSTITUCIN DE 1993
1.
Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrtico
La Constitucin de 1993 es de nuestros das. Por ello, seremos austeros en

describir los antecedentes y circunstancias que rodearon la emisin de nuestra
actual Constitucin(8), concentrndonos en el anlisis de las disposiciones constitucionales laborales.
En el mes de abril de 1992 se produce el denominado autogolpe de Fujimori y por el cual las principales instituciones y organismos democrticos son
seriamente afectados: el Congreso es cerrado, el Poder Judicial queda paralizado, el Tribunal de garantas es disuelto, varias personas sufrieron detencin
domiciliaria, etc.
Para contar con una Constitucin que pudiera alinearse a las reformas que se
estaban implementando, as como las que vendran posteriormente, se convoc
a elecciones para un Congreso Constituyente Democrtico (CCD) que tena las
facultades del Poder Constituyente y prerrogativas legislativas.
Los debates en el CCD no tuvieron el nivel de discusin y de debate que
alcanz la Asamblea Constituyente de 1979. Prcticamente, salvo algunos temas,
la versin final de la Constitucin fue la que propuso la mayora parlamentaria
que tena estrecha afinidad con el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori, una
Constitucin que trajo consigo mltiples cambios y novedades con relacin a la
Constitucin precedente.
La Constitucin de 1993, en varios aspectos, constitucionaliz disposiciones legales preconstitucionales que eran cuestionadas por oponerse a la Constitucin de 1979. En efecto, las disposiciones sobre estabilidad laboral, participacin
de los trabajadores en la gestin y propiedad, jornadas de trabajo acumulativas o atpicas tuvieron un cuestionable desarrollo en el mbito primario bajo
(6)
GARCA BELANDE, Domingo. Teora y prctica de la Constitucin peruana. Tomo I, ed. Eddili,
Lima, 1989, p. 131.
(7)
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Introduccin al texto de AA.VV, (director: Francisco Eguiguren). La

Constitucin peruana de 1979. Ed. Cuzco, Lima, 1987, p. 11.
(8)
Al respecto, pueden leerse, entre otros: AA.VV. Per, futuro poltico. Lima, 1992; BERNALES, Enrique.
Crisis y partidos polticos. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N 9, Lima, 1993; y, GARCA
BELANDE, Domingo y PLANAS, Pedro. La Constitucin traicionada. Lima, 1993.
12
la vigencia de la Constitucin de 1979; empero, con la Constitucin de 1993 se

constitucionalizaron.
2.
El Estado Social en la Constitucin de 1993
La Constitucin de 1993 sigue adscribindose a los pases que tienen una

Constitucin que consagra un Estado Social de Derecho. En primer trmino, el
artculo 43 (ubicado en el Captulo I del Ttulo sobre el Estado y la Nacin) seala
que el Per es una Repblica democrtica, social, independiente y soberana.
En la misma lnea, el artculo 58 (ubicado en el Captulo I del Ttulo sobre el Rgimen Econmico) precisa que la iniciativa privada se ejerce en una economa
social de mercado.
Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de segunda generacin
(derechos al trabajo, seguridad social, educacin, etc.), se asigna un papel fundamental al Estado en la vigencia, promocin y respeto de estos derechos, y el
artculo 3 establece una lista abierta de los derechos que tienen nivel constitucional, al estilo de la Constitucin de 1979.
Sin duda, se han reducido, con relacin a la Constitucin de 1979, las referencias al carcter social del Estado. Ello no es una casualidad, responde al
inters de los constituyentes de 1993 por retirar las frases lricas, desplazar
derechos de preceptividad mediata y simplificar el texto constitucional(9). Esta
situacin conducira, de acuerdo con lo sealado por algunos constitucionalistas,
a la configuracin de un Estado liberal.
En efecto, el profesor Rubio(10) precisa que la Constitucin de 1993 presenta
caractersticas propias de un Estado Polica (categora similar al Estado liberal):
El Proyecto hoy la Constitucin de 1993 tiene una concepcin de Estado Polica del s. XIX y ha tratado de ser coherente con l. La mayora
ha buscado eliminar prcticamente todo rastro expreso de las obligaciones
sociales del Estado, tan presentes en la Constitucin de 1979 (...). En la
economa se ha establecido un rgimen ortodoxamente liberal que cambia sustantivamente el existente en la Constitucin de 1979. Algunas expresiones genricas, como la de la existencia de una economa social de
mercado, no alteran la validez de la afirmacin antedicha (el agregado es
nuestro).
(9)
VINATEA RECOBA, Luis. El tratamiento de los derechos individuales laborales en el texto aprobado por la
Comisin de Constitucin del CCD. En: Asesora Laboral. Lima, mayo de 1993, p. 7 y ss.
(10)
RUBIO, Marcial. El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrtico. En:
Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXXI, N 1, Lima, 1993, pp. 11-16.
13
En nuestra opinin, la Constitucin de 1993 mantiene el carcter social del

Estado. Ciertamente, se han eliminado las declaraciones principistas y no hay una
profusin de normas que sealen la orientacin del Estado peruano; empero, ello
no implica que se pueda sealar que la Constitucin establezca un Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitucin de austera, de prcticamente desaparecer las normas que consagraban derechos de preceptividad aplazada y de no
repetir las frmulas generales o ciertas obligaciones del Estado, sin embargo, no
compartimos lo expresado por el profesor Rubio. No puede negarse que el texto
de la Constitucin de 1993 consagra un modelo social, ciertamente menos social que su precedente, pero no existe una completa separacin de este modelo,
s una atenuacin(11):
En suma, el principio laboralista, y las propias normas de Estado social y
economa social de mercado, dentro de las cuales aquel juega un verdadero
rol informador, resulta claramente debilitado por la Constitucin del CCD
hoy, la Constitucin de 1993 (el agregado es nuestro).
El Tribunal Constitucional en varias ocasiones se ha referido al Estado Social de Derecho en nuestro ordenamiento jurdico, reconocindolo e inclusive
fijando sus alcances teniendo en cuenta los valores y principios constitucionales,
tal como se aprecia en la siguiente sentencia que reproducimos (recada en el
Expediente N 00008-2003-AI/TC):
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado
Social y Democrtico de Derecho. (...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada (...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...) a) Un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se
trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social.
3.
Derechos laborales: fundamentales?
Uno de los cambios que se aprecia, respecto de la Constitucin anterior,

reside en la ubicacin de los derechos laborales dentro de la estructura de la
Constitucin.
(11)
14
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El trabajo y los derechos laborales en la Constitucin actual y

futura. En: Asesora Laboral. N 34, Lima, enero de 1994, p. 16.
En efecto, los derechos laborales se encuentran ubicados dentro del Captulo

II (De los Derechos Sociales y Econmicos) del Ttulo I (De la Persona y de
la Sociedad), y que se distingue del Captulo I de la Constitucin referido a los
Derechos Fundamentales de la Persona. En la Constitucin de 1979, todos los
derechos laborales estaban considerados como fundamentales.
De acuerdo con la Constitucin de 1993, solo los derechos enunciados en
el Captulo I del Ttulo I son considerados Derechos Fundamentales de la Persona. Ergo, el derecho de estabilidad laboral ya no sera catalogado como un
derecho fundamental, sino como un derecho social-econmico.
Sin embargo, consideramos que el derecho de estabilidad laboral sigue siendo un derecho fundamental. A continuacin explicaremos las razones que respaldan esta aseveracin.
En primer lugar, la relacin de derechos que aparece en el Captulo I del
Ttulo I de la Constitucin (De los Derechos Fundamentales de la Persona) no
es taxativa. En efecto, el artculo 3 del propio Captulo I de la Constitucin de
1993 precisa al igual que la Constitucin uruguaya de 1967 y la Constitucin
de 1979, respecto de los derechos fundamentales que: La enumeracin de los
derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza (...). De esta manera, el derecho de estabilidad laboral, al estar inserto
en la Constitucin, es un derecho fundamental de acuerdo con las disposiciones
contenidas en esta.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el criterio de fundamentalidad de los derechos no reside en la etiqueta que le asignen los Estados o
el nivel de proteccin institucional o procesal existente en un ordenamiento. El
verdadero fundamento est en la relacin de un derecho cuestionado, determinado
ideolgica, terica e histricamente con la dignidad y la libertad de la persona
humana(12).
En tercer lugar, la Constitucin de 1993 no establece ningn trato diferencial
a los derechos econmicos y sociales con relacin a los que aparecen en el Ttulo
I de la propia Constitucin es decir, los catalogados como Fundamentales de la
Persona. En efecto, todos los derechos reconocidos en la Constitucin son protegidos por la accin de amparo (numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin).
La Constitucin espaola de 1978 s prev un trato diferenciado: los derechos
sociales y econmicos no pueden ser tutelados mediante una accin de garanta;
(12)
SOLOZBAL, Juan. Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales. En: Revista
de Estudios Polticos (Nueva poca). N 71, Madrid, 1991, p. 92.
15
en cambio, los considerados como fundamentales s pueden ser materia de este

tipo de accin.
4.
La proteccin al trabajo
La Constitucin de 1993 sigue reconociendo el principio protector del Derecho Laboral, a travs de los artculos 22 y 23, estableciendo el derecho al trabajo
al igual que el deber como una base para el bienestar social y la realizacin de
la persona, as como la indicacin del trabajo como objeto de atencin prioritaria del Estado, protegiendo con nfasis a la madre, a los menores de edad y al
impedido. Adems, se asegura que dentro de la relacin laboral se respetan los
derechos constitucionales especficos e inespecficos y se reprime toda forma
de trabajo forzoso o sin la debida retribucin.
El derecho al trabajo ha tenido una interpretacin constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele
ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programtico o de preceptividad aplazada y cuyo alcance se reduca a un escueto
desarrollo interpretativo, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto,
inmediato y exigible mediante acciones de garanta especialmente desde el ao
2002 donde el TC declar inconstitucionales las normas que prevn que la indemnizacin es la reparacin ante un despido.
Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo como concepto genrico a un contenido del
derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extincin
de la relacin laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no ser materia de anlisis. El deber de trabajo descrito en el artculo 22 viene a ser como una obligacin
general a los ciudadanos sin una sancin concreta, es una suerte de llamada a la
participacin en el inters general (), de lo que se trata es de vincular este deber
al principio de solidaridad social(13).
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de
trabajo recogida en el numeral 15 del artculo 2 de la Constitucin. La libertad
de trabajo importa la concesin general a favor de toda persona para determinar
la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), as
como la obligacin del Estado de no tener injerencia sobre la libre determinacin
de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuacin
(13)
16
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mnimas para que las
personas puedan trabajar.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
N 661-2004-AA/TC):
() el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa:
el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre eleccin del trabajo, la
libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo.
En nuestra opinin, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principio general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio
protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto y especfico que
se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral
(contratacin, promocin, extincin, etc.).
Sobre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado
Constitucional ha indicado:
El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de
las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales,
no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos
ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica (Exp. N 0628-2001AA/TC).
Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicacin del principio de primaca de la realidad), desarrollo (el derecho a la promocin o ascenso)
y extincin (la reposicin ante despidos sin expresin de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro del
contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico.
Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el Tribunal ha
indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente
17
reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin(14) y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Exp. N 991-2000-AA/TC)(15):
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber
y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la
persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria
del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional
de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos
trminos.
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo tambin se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no
son otorgados por los empleadores al personal:
Debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo
fijo es de duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente
a fojas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no
seal plazo de contratacin alguno para el puesto sometido a prueba,
argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse
dado por concluida la relacin laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna (Exp. N 2226-2003AA/TC)(16).
Finalmente, el tema ms controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al trabajador proteccin contra un despido sin expresin de causa, y ello importa que el
trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo.
(14)
Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. El
principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33
y ss.
(15)
La misma referencia aparece en los Exps. Ns 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno y

731-99-AA/TC-Loreto.
(16)
Al respecto, en otro proceso, el TC indic lo siguiente: Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que result ganador el demandante, no han
sido en ningn momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral
12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar
dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable
intencin de dejar sin nombramiento al demandante (Exp. N 0008-1997-AA/TC).
18
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la

Constitucin, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio
con la Constitucin:
Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado
de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo;
si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades
del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa (Exp. N 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinin, la Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad
de entrada).
Como veremos ms adelante en este libro, el Tribunal estima que el despido
incausado supone una lesin a la libertad de trabajo, no brindndose la proteccin
adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en
cuenta que el derecho al trabajo (artculo 22) tiene en la propia Constitucin un
desarrollo que es el mandato al legislador para regular la proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27). As, no puede existir una lectura aislada del derecho
al trabajo sin tener en consideracin la delegacin legal para brindar la proteccin
adecuada ante el despido (artculo 27). Se puede afirmar que el artculo 22 de la
Constitucin prev un contenido genrico que es desarrollado o delimitado por
el artculo 27 al referirse a la delegacin legal sobre el contenido de la proteccin
ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la proteccin es el pago de
una indemnizacin, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha
indicado:
La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se
adecuan a los requisitos formales exigidos es pese a las crticas que puedan hacrsele una opcin legal y constitucionalmente vlida () y sobre
todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mnimos
19
de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales(17).
Lo que se exige en la Constitucin es una proteccin adecuada contra el
despido, y sta existe: el pago de la indemnizacin. No se vaca de contenido a
la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos de despidos
incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una proteccin
que, en funcin al mandato constitucional y a las normas internacionales como
veremos en el siguiente punto, tiene contenido diverso (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo y otra forma de proteccin) y no nico (como lo
declara el Tribunal).
Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra
el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una norma mnima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicacin de la norma ms favorable)(18). Nos preguntamos: cul
es la norma nacional ms favorable que contempla el derecho a la reposicin ante
un despido incausado? No existe ninguna norma. Ms bien, se ha desplazado la
norma aplicable (Protocolo Adicional) por una interpretacin aislada del contenido de la proteccin adecuada ante el despido incausado(19).
Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente
los criterios de interpretacin normativa. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de conformidad con los tratados
sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el contenido del derecho
al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artculos 22 y 27 de la
Constitucin, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos
derechos. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del Protocolo Adicional anota
que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el despido
arbitrario. En suma, se delega a cada pas la posibilidad de regular la proteccin
que estime conveniente ante un despido arbitrario.
(17)
GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Grate). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
(18)
Vase la Sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
(19)
En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia
del Caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49, Gaceta Jurdica. Lima, octubre, 2002,
p. 49.
20
Al margen del reconocimiento al trabajo como un deber y un derecho es

interesante apreciar que la Constitucin establece una preferencia o prioridad en
la actuacin del Estado (artculo 23) hacia la madre ntese que ya no se efecta referencia alguna a la mujer como categora protegida, al menor de edad
sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que existan
disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen el trabajo
infantil y al discapacitado sobre ellos resta por emitirse una serie de disposiciones que realmente los protejan y se establezcan mecanismos que promuevan
la contratacin. Ntese, como ya se ha dicho, que se trata de una preferencia al
momento de la actuacin, pero no una proteccin exclusiva hacia estas categoras
de trabajadores(20).
Es importante remarcar la eliminacin de referencias constitucionales de gnero, como suceda con la Constitucin de 1979, donde claramente se aluda a la
mujer (una legislacin especfica, derechos remunerativos no menores que el varn). En este sentido, s consideramos adecuada la variacin operada y el empleo
de la categora madre para determinar la actuacin especial del Estado(21).
5.
Los derechos individuales
Primero tratemos sobre el derecho individual en cuya variacin mayor controversia ha originado: la estabilidad laboral.
El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Hay una variacin respecto
de la Constitucin de 1979. No existe un precepto general sobre la estabilidad laboral, encontrndonos ante una disposicin concreta y especfica: una proteccin
frente al despido arbitrario que ser desarrollada por el legislador.
El reconocimiento de la estabilidad laboral en el mbito constitucional trae
otras consecuencias importantes respecto de su regulacin en el mbito primario.
El principio de reserva legal se impone de manera automtica: solo por ley puede
regularse un derecho constitucional y, adems, esta y cualquier otra norma deben
sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin de 1993).
Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad laboral de salida, es decir, se garantiza al trabajador la proteccin frente al despido
arbitrario y ello es una manifestacin de la estabilidad de salida. No hay, en
(20)
BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En: Asesora
Laboral. N 37, Lima, enero de 1994, p. 35.
(21)
Al respecto, puede verse MARCENARO FRERS. El trabajo en la nueva Constitucin. Lima, 1995,
p. 69 y ss.
21
el nuevo texto, mencin alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remitindose, por consiguiente, la regulacin de este extremo a las normas de nivel
infraconstitucional.
Pese a lo dicho, siguiendo al profesor Neves Mujica(22), consideramos que la
estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral
de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendra mayor contenido en la medida en que los trabajadores no alcanzaran la estabilidad
laboral.
La propia estabilidad de salida no cuenta con el mismo grado de proteccin.
El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabajador frente al
despido arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela, pero si la hay en el nivel
primario, no necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la
Constitucin de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta que importa
la nulidad del despido y la reposicin del trabajador en el mbito constitucional.
La Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar
en el tiempo de acuerdo con las circunstancias (estabilidad de entrada).
Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral de manera breve, dado que ms adelante nos referiremos ampliamente a ella. En primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N 158 de
la OIT no ratificado por el Per, pero que tiene la eficacia de una Recomendacin seala que la legislacin de los pases puede reconocer la estabilidad
laboral de salida absoluta o relativa. En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev que en caso de despido
injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposicin, la indemnizacin o
cualquier otra prestacin prevista en la legislacin interna (acpite 7.d).
As, y teniendo en consideracin lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin (los derechos previstos en la Constitucin se
interpretan de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Per), es vlido que la Constitucin de 1993 no haya reconocido un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida en este ltimo caso,
absoluta o relativa a los trabajadores. Ciertamente, el Tribunal Constitucional
tiene una posicin diferente y desde setiembre del 2002 viene declarando la
(22)
22
NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de

1993. Anlisis y comentarios II. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales, N 11, Lima, 1995,
p. 48.
inconstitucionalidad de los despidos sin expresin de causa, de tal manera que

inaplica los alcances de las normas peruanas que desarrollan esta materia.
En suma, y pese a lo expresado por el Tribunal Constitucional, estimamos
que la inicial Ley de Fomento del Empleo hoy, Ley de Productividad y Competitividad Laboral no transgrede la Constitucin en la medida en que prev, como
regla general, el pago de una indemnizacin ante un despido arbitrario. Finalmente, se cumple lo dispuesto en la Constitucin al regular un tipo de proteccin a los
trabajadores despedidos arbitrariamente.
Por otro lado, veamos los dems derechos individuales que aparecen en la
Constitucin de 1993: las remuneraciones, las jornadas de trabajo y los descansos remunerados, y la participacin en la empresa. Como ya se ha dicho, en este
tema existen varias disposiciones que no aparecen en la actual Constitucin: la
compensacin por tiempo de servicios, las gratificaciones, las asignaciones familiares, la prescripcin para iniciar demandas laborales, etc. Muchos de estos beneficios continan regulndose por normas de nivel legal y preconstitucionales;
la ausencia de normas constitucionales sobre estas instituciones se explica por el
afn del Constituyente de incorporar solamente las principales y bsicas disposiciones(23), dejando la posibilidad al legislador para complementarlas, modificarlas
y hasta suprimirlas.
Adems de la estabilidad laboral, la Constitucin reconoce importantes aspectos de la remuneracin. As, el artculo 24 prev que los trabajadores tienen
derecho a una remuneracin equitativa y suficiente para l y su familia, reconoce
el privilegio salarial al establecer que la remuneracin y los beneficios sociales
de los trabajadores tienen prioridad sobre cualquier otro adeudo del empleador y
establece las remuneraciones mnimas vitales que deben ser determinadas por el
Estado y los representantes de los trabajadores y empleadores.
Al respecto, se ha reemplazado la expresin remuneracin justa (Constitucin de 1979) por la de remuneracin equitativa y suficiente (Constitucin de
1993). En ambos casos, nos encontramos ante normas programticas o de preceptividad aplazada pero que, como se ha apuntado, tienen un contenido ambiguo,
genrico e impreciso y que se diferencian de la remuneracin mnima vital: qu
es equitativo o suficiente?(24).
Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecer
la primaca de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.
(23)
PASCO COSMPOLIS, Mario. El trabajo en la Constitucin. En: Ius et Veritas. N 7, Lima, 1993,
p. 30.
(24)
ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Asesora Laboral. N 37, ob. cit.,
p. 21.
23
Empero, esta frmula amplia est generando un debate interesante con relacin
a los alcances del crdito laboral: por ejemplo, estn comprendidas las aportaciones no efectuadas a los sistemas previsionales a los cuales estn afiliados los
trabajadores?(25), comprenden tambin los conceptos no remunerativos como la
gratificacin extraordinaria?
Por otro lado, tenemos la remuneracin mnima vital. A la fecha, no se ha
cumplido con el mandato constitucional de efectuar las coordinaciones respectivas para determinar el monto de la remuneracin mnima vital pese a que, desde
la vigencia de la Constitucin de 1993, se han emitido varios decretos para establecer la remuneracin mnima.
Otro derecho individual relevante se contrae en las jornadas de trabajo y los
descansos remunerados. El artculo 25 de la Constitucin prev que la jornada
ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales se reemplaza
correctamente la conjuncin y (Constitucin de 1979) por la o como mximo; destacndose las jornadas acumulativas y atpicas. Asimismo, al igual que
la Constitucin precedente, se reconocen los descansos remunerados anuales y
semanales.
Es importante destacar que la Constitucin se refiere a la jornada mxima
de 8 horas diarias o 48 horas semanales, reemplazndose correctamente la conjuncin y (Constitucin de 1979) por la o, comprendiendo a las jornadas
variables(26).
Finalmente, tenemos el tema de la participacin de los trabajadores en la
empresa. El artculo 29 prev que el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y promueve otras formas de participacin. A
diferencia de la Constitucin de 1979, solamente se reconoce como un derecho
exigible en el mbito constitucional a la participacin en las utilidades; como
se aprecia, otras formas de participacin como la gestin o la propiedad tienen
eficacia diferida.
Esta variacin es una de las muestras ms representativas de las modificaciones ocurridas en el mbito constitucional. El Estado solamente reconoce directamente la participacin en las utilidades, mas no otras formas de participacin que
s estaban contempladas en la Constitucin de 1979; todo ello no solamente se
(25)
El Decreto Legislativo N 856 ha establecido que en el primer orden de la jerarqua se encuentran las
remuneraciones y beneficios de los trabajadores, as como las aportaciones impagas ms los respectivos
intereses a los sistemas previsionales. Este dispositivo podra ser cuestionado por inconstitucional
atendiendo a los alcances del precepto que estamos comentando.
(26)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La jornada y el horario de trabajo: rgimen jurdico y la futura Ley
General de Trabajo. En: Asesora Laboral. N 50, Lima, febrero de 1995, p. 44.
24
debera al fracaso de estas formas de participacin, sino a los contextos que rodearon a las dos Constituciones comparadas: en una, exista un apego a lo social y
un reconocimiento a las formas de participacin que se apreciaban en las empresas;
en la otra, frmulas ms concretas y, cuando sea necesario, programticas pero que
no comprometan la actuacin del Estado.
6.
Los derechos colectivos
En un solo precepto (artculo 28), la Constitucin de 1993 reconoce los tres

pilares del Derecho Colectivo: libertad sindical, huelga y negociacin colectiva.
Tal vez, el ms atractivo sea el derecho a la negociacin colectiva, que es el primero que analizamos.
La Constitucin de 1993 seala que los sujetos colectivos pueden celebrar
un Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) con fuerza vinculante en el mbito
de lo concertado (numeral 2 del artculo 28). Antes de ello, el propio artculo
constitucional reconoce al derecho de negociacin colectiva, debiendo el Estado,
incluso, fomentarlo; en este sentido, la frmula de la actual Constitucin es ms
protectora que la precedente.
De esta forma, el poder normativo de los agentes laborales tiene su base en
la propia Constitucin(27) e, incluso, se precisa que el Estado solo fomentar este
poder normativo y, por esto, siguiendo a Alonso Olea(28), podemos decir que el
reconocimiento estatal del derecho a la negociacin colectiva importa, automticamente, la atribucin a los sujetos colectivos de crear normas jurdicas.
La Constitucin de 1993 no confiere ningn nivel jerrquico al CCT en el
sistema de fuentes. El numeral 2 del artculo 28 precisa que: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1993, se emiti la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), Ley N 25593, que no empleaba el
mismo trmino de la Constitucin anterior para referirse a los efectos del CCT.
En efecto, el artculo 42 de la citada norma menciona que: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las
personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable (...).
(27)
Dada la genrica frmula constitucional, sera vlida la celebracin de un CCT atpico o extra Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre este tema, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El
control de la legalidad de los convenios colectivos de trabajo. Ara ed., Lima, 1997, p. 192 y ss.
(28)
ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del Derecho del Trabajo. Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 121.
25
Se ha utilizado el mismo trmino que el artculo 37.1 de la Constitucin de

Espaa de 1978 y con ello ingresamos al rico debate generado en la doctrina espaola sobre el significado de fuerza vinculante.
Entonces, tanto la LRCT como la Constitucin de 1993 adoptan la misma
frmula. Qu quiere decir fuerza vinculante? Hay alguna consecuencia jurdica por utilizar un trmino distinto al contenido en la Constitucin de 1979?
Recogiendo los aspectos ms trascendentes del debate suscitado en Espaa
sobre este tema, unos consideraban que la frmula refleja la eficacia normativa del CCT Rivero, Rodrguez Saudo, Valds, Sala Franco, lvarez Algolla,
etc., es decir, se plasma la fuerza normativa del CCT. Otros, indicaban que la
expresin fuerza vinculante es un plus que se estableci para garantizar la NEC
Alonso Olea, Borrajo, Martnez Emperador, Ojeda, etc.(29).
Sobre la expresin fuerza vinculante, Kelsen(30) describe lo siguiente:
El mandato es vinculante no porque el individuo que ordena tenga
un poder efectivamente superior, sino porque est dotado del poder de
emanar mandatos de naturaleza vinculante. Estn autorizados y dotados
del poder solo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante,
les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes.
La doctrina nacional tambin sigue esta corriente interpretativa. As, por
ejemplo, con relacin a la fuerza vinculante del CCT, Boza Pro(31) precisa que
este trmino implica reconocer al CCT la calidad de fuente del Derecho del
Trabajo.
El problema se presenta en la determinacin del nivel jerrquico que tiene
el CCT, entendido como norma con fuerza vinculante. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional espaol indic en una sentencia del ao 1988 que el
convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de
fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerrquico y ha de respetar
el cuadro de derechos fundamentales acogidos a nuestra Constitucin(32).
(29)
Al respecto, pueden verse PALOMEQUE, Manuel y LVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid,
1993, p. 193 y ss.; y, VALDS, Fernando. La negociacin colectiva en la Constitucin. En: Revista de
Poltica Social. N 121, Madrid, 1979, p. 496 y ss.
(30)
KELSEN, Hans. Teora general del Derecho y del Estado. UNAM, Mxico, 1979, p. 31.
(31)
BOZA PRO, Guillermo. Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el
ordenamiento peruano. En: Asesora Laboral. Lima, julio de 1993, p. 29.
(32)
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 177/1988 de 10-10, 4.
26
No compartimos la afirmacin de Garca Toma(33), quien ubica al CCT en el

rango equivalente a lo que l denomina normas de inters de las partes. Segn
este autor, el CCT se ubica en el mismo nivel jerrquico que las ejecutorias supremas, las resoluciones del Tribunal Constitucional, los acuerdos de sala plena
de los rganos jurisdiccionales, etc. y debajo de las normas tpicas que emana el
Poder Ejecutivo (decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, etc.). El CCT, definitivamente, no se encuentra en este nivel jerrquico:
no pueden estar, en el mismo nivel, una sentencia de una Sala de la Corte Suprema de la Repblica y un CCT.
Ciertamente no hay ninguna norma que seale el nivel jerrquico del CCT.
No puede tener rango de ley porque las fuentes primarias de un Estado solo se
mencionan en la Constitucin, que es el instrumento a travs del cual se construye la estructura normativa en cualquier Estado. Empero, sera vlido sin que
ello implique una transgresin a la Constitucin que una ley ubique al CCT en
el rango equivalente al decreto supremo o en el nivel terciario ubicacin natural
de las normas autnomas(34).
Por otro lado, la Constitucin reconoce la libertad sindical y el derecho a la
huelga, con frmulas ms generales que la contenida para la NEC. Si para la NEC
se ha brindado un rico desarrollo y con opciones concretas, en materia de libertad
sindical y huelga la Constitucin ha sido austera, genrica, dejando un margen
mayor para la regulacin legislativa.
La libertad sindical negativa y positiva, individual y colectiva se encuentra
garantizada por la Constitucin, aunque con una frmula muy escueta, especialmente comparada con la Constitucin de 1979: el Estado reconoce el derecho,
cautela su ejercicio y lo garantiza. Por ello, habra que acudir a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos para otorgar el contenido suficiente a la
libertad sindical, en atencin a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
Sobre el derecho de huelga, la Constitucin apunta que se ejerce en armona
con el inters social y que la ley determinar sus excepciones y limitaciones(35).
Al respecto, la frmula empleada es sumamente flexible y otorga al legislador la
potestad de optar por diversos modelos de huelga, titularidad del derecho, exten-
(33)
GARCA TOMA, Vctor. La jerarqua de las normas en el Proyecto de Constitucin. En: Revista del
Foro del Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXX, Lima, 1993, p. 19 y ss.
(34)
Con relacin a la ubicacin jerrquica del CCT, la doctrina constitucional ubica al CCT, indistintamente, en
los niveles secundario o terciario. Al respecto, se pueden consultar PIZZORUSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho Constitucional. T. I, Madrid, 1984, p. 382 y ss.; y, BISCARETTI, Paolo. Derecho Constitucional.
Madrid, 1984, p. 163.
(35)
Un estudio sobre este tema puede encontrarse en UGAZ OLIVARES, Mauro. La huelga en el ordenamiento
laboral peruano. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008.
27
sin y limitaciones a su ejercicio especialmente cuando se trata de los llamados

servicios esenciales, etc.(36).
7.
Los principios constitucionales
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases
de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin inspirando
sus contenidos, interpretacin y aplicacin integrando lagunas(37).
La Constitucin de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban incorporados en el texto de la precedente Constitucin(38). Sin embargo, hay
algunos cambios importantes.
Primero, veamos el principio de no discriminacin que supone, siguiendo
la consabida expresin, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias. En el plano especfico del Derecho Laboral, el numeral 1 del
artculo 26 de la Constitucin prev el principio de igualdad de trato(39) al sealar
que, en toda relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Con esta frmula se distingue adecuadamente la igualdad
ante la ley (artculo 2,2) de la igualdad de trato, aprecindose un tratamiento ms
adecuado y claro que lo previsto en la Constitucin de 1979.
El principio de igualdad se aplica desde la etapa de la oferta del empleo hasta
el trmino de la relacin laboral, establecindose la nulidad de aquellos actos del
empleador que carezcan de motivaciones objetivas y razonables(40).
(36)
Un interesante trabajo puede encontrarse en CORTS CARCELN, Juan Carlos. La huelga en la

Constitucin de 1993. En: Asesora Laboral. N 37, ob. cit., pp. 30-33.
(37)
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 9.
(38)
Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara, Lima,
1997, p. 107 y ss.
(39)
En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de
igualdad, se habla, adems, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA,
Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En: Asesora Laboral. Lima, octubre de
1992, pp. 18-19.
(40)
As, por ejemplo, tenemos la sentencia de la Corte Suprema que declar fundada una demanda de un
trabajador discriminado en el acceso al empleo: La entidad demandada no posibilit la postulacin del
denunciante a una plaza de abogado, por no cumplir con el requisito de la edad mxima establecida en la
convocatoria; es decir, que determin desde su inicio un trato diferenciado en perjuicio del accionante,
quien peticion a la demandada para que anulara el requisito de la edad mxima por ser discriminatorio,
obteniendo respuesta en sentido negativo das despus de concluida la etapa postulatoria. La Ley N 26772,
modificada por la Ley N 27270, busca que la oferta laboral no contenga prcticas discriminatorias de
ninguna clase, no fija lmites: es decir, que si se da desde su inicio, durante o en la conclusin de la
oferta laboral, se estara incurriendo en la violacin de la referida norma legal. En el caso de autos, el
28
Por otro lado, el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin de 1993 prev

que en toda relacin laboral se respeta el carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley. Ahora bien, siguiendo la difundida definicin de De La Villa, podemos sealar que el principio de irrenunciabilidad
puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar
unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa(41).
En primer lugar, resulta importante que en el mbito constitucional se reconozca al principio de irrenunciabilidad de derechos(42). Con ello, las partes laborales, el legislador y el juez, en su caso, estn obligados a respetar y aplicar dicho
principio laboral.
En segundo lugar, siguiendo a Neves Mujica(43), consideramos que la Constitucin debi prever el carcter irrenunciable de los derechos nacidos en un convenio colectivo de trabajo dado su carcter normativo y la necesidad de prever la
imperatividad de este. En caso contrario, a diferencia de la Constitucin de 1979,
ahora se podra cuestionar el carcter imperativo pleno del convenio colectivo en
la medida en que los trabajadores podran renunciar vlidamente a los derechos
contenidos en l.
El otro principio que se encuentra en el artculo 26 citado es el de interpretacin ms favorable en caso de que exista una duda insalvable sobre el sentido
de una norma.
Al respecto, una crtica importante es la frmula empleada: solamente
cuando existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad.
Como ha dicho Neves Mujica(44), se ha tratado de relegar la aplicacin de este
trato discriminatorio de parte de la empresa demandada se dio al inicio del concurso convocado (Cas.
N 231-2004-Lambayeque).
De otro lado, en una fiscalizacin laboral, se mult a un empleador con la suma de S/. 74,000.00 por
incurrir en una infraccin muy grave en materia de empleo y colocacin, al haber publicado una oferta
de empleo discriminatoria, porque convocaba a recepcionistas de muy buena presencia, entre 18 a 23
aos, tez clara, estatura mnima de 1.60 metros y residir en Lima Centro. La Direccin de Inspeccin
del Trabajo de Lima determin que dicha oferta afect a las 9,025 recepcionistas que existen a nivel de
Lima Metropolitana, segn la informacin obtenida de las planillas electrnicas conforme lo determin
la Oficina de Estadstica del Ministerio de Trabajo (Resolucin Directoral N 056-2014-MTPE/1/20.4).
(41)
DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En: Revista de Poltica
Social. N 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.
(42)
Un desarrollo de este principio puede encontrarse en GONZALES HUNT, Csar y JIMNEZ LLERENA,
Alicia. La aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos. A propsito de una sentencia de la
Corte Suprema. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008.
(43)
NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la Constitucin y en el Proyecto. En:
Asesora Laboral. Lima, julio de 1993, p. 21. Una opinin contraria puede encontrarse en MARCENARO
FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 156.
(44)
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin.... Ob. cit., p. 130.
29
principio, de tal manera que se deben emplear todos los mtodos de interpretacin y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la va de favorabilidad. En este sentido, habra un retroceso con relacin a la frmula empleada
por la Constitucin de 1979.
Sobre el principio de in dubio pro operario, se ha sealado que dada la falta
de limitacin, este principio se aplicara a toda disposicin en materia de trabajo
como las normas estatales o autnomas e, inclusive, en el contrato de trabajo(45).
Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es
materia de este principio las normas y no los actos no normativos como es un
contrato de trabajo, para estos ltimos habra que aplicar las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
Por otra parte, tenemos el principio de irretroactividad laboral. Este es un
cambio respecto de la Constitucin precedente. El artculo 103 de la Constitucin
indica que: Ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.
En el seno del CCD, la aprobacin del artculo se logr luego de encendidos
debates y encontradas posiciones al tocar los temas de los derechos laborales y la
vigencia de normas en el tiempo(46).
Hay pues, un giro respecto de la Constitucin de 1993: ya no se admite la
retroactividad en materia laboral cuando la ley sea ms favorable al trabajador.
La mayor parte de las normas constitucionales de otros pases contienen un
precepto similar al artculo 103, incluso la doctrina constitucional defiende la
excepcin penal si favorece al reo a la regla de la retroactividad; sin embargo,
nosotros consideramos que las normas laborales, siempre y cuando se declaren
como tales, debieran ser retroactivas si favorecen al trabajador(47).
Un resumen de lo expuesto precedentemente puede ser explicado en el siguiente cuadro:
(45)
BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En: Asesora
Laboral. N 37. Ob., cit., p. 37.
(46)
Un breve desarrollo sobre este debate puede encontrarse en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El
convenio colectivo de trabajo en la Constitucin de 1993. En: Themis. N 31, Lima, 1995, p. 219
y ss.
(47)
El propio Poder Ejecutivo, a los pocos meses de promulgada la Constitucin, emiti el Decreto de Urgencia
N 010-94, del 22 de abril de 1994, por el cual increment la remuneracin mnima vital, aplicable a los
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. El artculo 1 de esta norma sealaba que
el incremento rega retroactivamente desde el 1 de abril de 1994.
30
INSTITUCIONES LABORALES
CONTENIDOS
Principios generales
Estado social, principio protector y atencin prioritaria del Estado a ciertos colectivos.
Principios especficos
Irrenunciabilidad de derechos, interpretacin ms favorable en caso de

duda de una norma e igualdad de trato.
Derechos individuales
Proteccin contra el despido, jornada de trabajo y descansos remunerados, proteccin contra el despido, remuneracin mnima y suficiente,
participacin laboral y privilegio salarial.
Derechos colectivos
Libertad sindical, negociacin colectiva y huelga.
A lo largo de este acpite nos hemos referido a los aspectos generales de la

Constitucin. En las siguientes pginas abordaremos las instituciones ms relevantes en las relaciones individuales de trabajo y en ellas desarrollaremos los temas de la Constitucin que guardan relacin con las instituciones que se tocarn.
31
CAPTULO 2
Los sujetos
de la relacin laboral
Captulo 2
Los sujetos de la relacin laboral
La normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado las caractersticas de las partes o sujetos de una relacin laboral(48), a pesar de la importancia que
tiene una regulacin de este tema.
Esta importancia radica en identificar a los sujetos que hacen posible la relacin laboral sin dejar de reconocer la trascendencia de la naturaleza de los mismos, pues cada vez resulta ms complicado reconocer a una de estas partes por
los nuevos fenmenos empresariales, los sistemas econmicos, el avance del trabajo autnomo, etc. para que la legislacin laboral pueda brindarles la tutela
adecuada en su desenvolvimiento dentro del mundo laboral.
No obstante la escasa regulacin laboral, intentaremos brindar alcances
sobre tales conceptos identificando, por una parte, algunos de los distintos tipos
de los sujetos en virtud de las diversas caractersticas que pueden presentar y, por
otra parte, las situaciones que hacen cada vez ms complicado reconocerlos. Asimismo, detallaremos una clasificacin sobre los tipos de trabajador y empleador
as como los diversos efectos legales que se derivan de la clasificacin apoyndonos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia pertinente.
I.
EL TRABAJADOR
En nuestro pas no existe una norma general que nos brinde un alcance de
la definicin del trabajador tal como lo hace, por ejemplo, la legislacin laboral
espaola en el artculo 1 inciso 1) del Estatuto de los Trabajadores(49). No obstante,
a lo largo de los primeros artculos de la Ley de Productividad y Competitividad
(48)
La nica referencia que realiza el legislador peruano es determinar que los alcances de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) alcanzan solo a las empresas y trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada: Artculo 3.- El mbito de aplicacin de la presente Ley comprende
a todas las empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
(49)
Al respecto se indica: Artculo 1.- mbito de aplicacin:

1. La presente Ley ser de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o
jurdica, denominada empleador o empresario.
35
Laboral, aprobada por D.S. N 003-97-TR(50) (en adelante, la LPCL), podemos

encontrar ciertos elementos que coinciden con los que la ley espaola atribuye
para definir al trabajador(51).
En este sentido tenemos que un trabajador, atendiendo a una interpretacin
de los artculos correspondientes de la LPCL (artculos 4, 5, 6 y 9), es todo aquel
sujeto que se compromete a prestar personal y directamente sus servicios a favor
de un empresario, a cambio de una remuneracin, en un rgimen de ajenidad y
bajo la direccin jurdica de este ltimo(52). De esta manera se puede observar que
la LPCL menciona los elementos que sirven para identificar cundo nos encontramos ante una verdadera relacin laboral.
El primero de estos elementos, la prestacin personal, implica que el trabajador es quien presta personalmente servicios a favor del empleador. Sin embargo,
esto no enerva el hecho de que por la misma naturaleza de la labor, el trabajador
pueda auxiliarse de familiares directos (como esposa e hijos) que dependan directamente de l siempre que se trate del trabajo a domicilio, en concordancia con el
artculo 5(53) de la LPCL. De esta manera, este elemento nos lleva a la conclusin,
dado el carcter personal propio de la relacin laboral, que el nico que puede
prestar un servicio de manera personal y directa es el ser humano.
Como segundo elemento tenemos a la subordinacin o dependencia jurdica
y que es clave en la distincin respecto de los servicios personales regulados por
el Cdigo Civil. Este elemento supone la sujecin del trabajador al poder directriz del empleador lo que acarrea la facultad de este ltimo de organizar y dirigir
la actividad del trabajador, as como fiscalizar el cumplimiento de sus directivas
(50)
Esta norma es denominada por algunos como Ley de Fomento del Empleo o Decreto Legislativo N 728.
Empero, nosotros la denominaremos como ha sido llamada por el nuevo ordenamiento, luego de la
divisin de la Ley de Fomento del Empleo en dos disposiciones, la propia LPCL y la Ley de Formacin
y Promocin Laboral.
(51)
Aunque la norma general laboral peruana (lase LPCL) no proporcione una definicin del trabajador, el
Decreto Supremo N 018-2007-TR (norma que establece las disposiciones relativas al uso del documento
llamado planilla electrnica) s lo hace, mas no con la debida suficiencia. Artculo 1.- Definiciones. Para
efectos de esta norma se entender por () b) Persona natural que presta servicios a un empleador bajo
relacin de subordinacin, sujeto a cualquier rgimen laboral, cualquiera sea la modalidad del contrato
de trabajo. En el caso de sector pblico, abarca a todo trabajador, servidor o funcionario pblico, bajo
cualquier rgimen laboral.
(52)
Un texto ineludible sobre los elementos esenciales de la relacin laboral ha sido elaborado por el profesor
Javier Neves. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008.
(53)
Artculo 5.- Los servicios por ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa
solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda ser
ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores (resaltado agregado).
36
y sancionar su actividad cuando este incurra en falta(54). Esta subordinacin no

implica que el empleador deba dirigir constante y efectivamente la actividad del
trabajador sino que, ms bien, supone que aquel mantenga la posibilidad de dirigir la labor del trabajador y que este se encuentre en la obligacin de acatar sus
rdenes(55).
El ltimo elemento, la remuneracin, supone que el trabajador reciba una
contraprestacin en virtud de la puesta a disposicin de sus servicios al empleador. Esto no supone que la remuneracin sea efectivamente pagada al trabajador
sino que se haya pactado un pago por la labor realizada.
No obstante la existencia de estos tres componentes, creemos que los elementos adicionales de la voluntariedad y la ajenidad, no presentes en nuestra
normativa laboral pero s atendidos por la previamente mencionada legislacin
espaola, terminan de completar la definicin de trabajador.
Queremos al respecto detallar un poco los alcances sobre lo que significa la
voluntariedad y el carcter personal de la labor prestada por un trabajador, dado
que ya hemos hablado previamente sobre los otros elementos que caracterizan los
servicios prestados por un trabajador.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que cuando una persona realiza una
prestacin de servicios de forma libre y voluntaria no quiere decir si no que tales
labores responden a la celebracin de un acuerdo, un pacto entre el trabajador y
su empleador. En otras palabras, un trabajador se obliga a prestar sus servicios
en tanto ha consentido, ha acordado libremente con su empleador a realizarlos a
cambio de una contraprestacin (remuneracin), es decir, no ha sido compelido,
coaccionado u obligado a llevarlos a cabo. Tan importante resulta este carcter que
tiene hasta reconocimiento constitucional. As nuestra Carta Magna lo prev en el
ltimo prrafo de su artculo 23(56). Por su parte, el carcter personal de las labores
prestadas por el trabajador supone que este ltimo sea una persona fsica o natural,
no jurdica, un sujeto o individuo concreto y no una organizacin de ellos.
(54)
Para mayor detalle puede verse ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNNDEZ LVAREZ, Oscar. Crtica
de la subordinacin. En: Ius et Veritas. N 25. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, pp. 281-295.
(55)
Al respecto, como bien seala De la Villa Gil, para el rea del trabajo dependiente, lo decisivo seguir
siendo la sujecin del trabajador al poder de organizacin y direccin del empleador y, sobre todo, a su
poder disciplinario, careciendo de trascendencia jurdica el hecho de que el trabajador reciba pocas rdenes
o instrucciones, directas o indirectas, personales o digitales, etc. Para mayor detalle puede verse DE LA
VILLA GIL, Luis. El concepto de trabajador. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos
despus. Editorial Aranzadi Civitas, 2000, p. 59.
(56)
Artculo 23.- () Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
37
En este orden de ideas la labor que preste una persona y que no contenga
todos los caracteres que hemos venido sealando no califica a su prestador como
trabajador. As tenemos que, por ejemplo, las labores a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad no califican como trabajos prestados en funcin a la
celebracin de un contrato de trabajo (falta el carcter remunerativo de la labor),
as como tambin el llamado trabajo familiar (aqu las labores no se desarrollan
en un rgimen de ajenidad ni de subordinacin jurdica), etc.
Seguidamente abordaremos brevemente la tipologa del trabajador de
acuerdo a criterios como la edad, el sexo, la nacionalidad, entre otros.
1.
Tipologa: finalidad
La finalidad de describir una tipologa de los trabajadores no solo denota un

afn acadmico con objetivos pedaggicos, sino tambin verificar ciertas situaciones especiales que permitan proveer a los trabajadores incursos en estas, de
reglas especficas, adecuadas y necesarias que faciliten un tratamiento normativo
diferenciado y especial respecto de la legislacin que recae sobre un trabajador.
En esta lnea describiremos ciertas pautas sobre los criterios que normalmente sirven para establecer una regulacin especial para ciertas clases de trabajadores; de este modo atenderemos a la edad del trabajador, al sexo, al lugar en
el que realiza sus labores, a la nacionalidad y a la calificacin profesional como
circunstancias justificantes de un especial tratamiento normativo de los trabajadores que se encuentran insertos en estas.
a) La edad
Nuestra normativa civil(57) establece que la edad que determina la plena capacidad de obrar o de ejercicio de una persona es de 18 aos; a partir de este
momento entonces se alcanza la plena capacidad de ejercicio. Por tanto, la
persona que alcanza tal edad puede celebrar cualquier tipo de acto jurdico,
ergo, suscribir un contrato de trabajo. No obstante se puede verificar que en
nuestro pas, como en la mayora de las legislaciones nacionales, se permite,
incluso constitucionalmente(58), que menores de edad ingresen a formar parte
del mercado laboral.
Si bien nuestra legislacin permite la actividad laboral de menores de edad,
es cierto tambin que ella debe atender a ciertos criterios que procuran un
(57)
Artculo 42.- Plena capacidad de ejercicio: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44.
(58)
Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (resaltado agregado).
38
trato especial del trabajo del adolescente atendiendo, en primer lugar, a que
un menor de edad an no alcanza la plena capacidad de ejercicio que le provea los elementos necesarios para desarrollar sus labores, a que se procura
que el adolescente trabajador prosiga con sus estudios bsicos y que su salud
e integridad fsica no se vean afectadas.
En este sentido, por ejemplo, una de las leyes que regula el trabajo del adolescente, como el Cdigo de los Nios y Adolescentes, determina que ninguna persona menor de 12 aos puede laborar(59), que el adolescente que
trabaja debe estar autorizado por sus padres o responsables que habiten con
l(60), que el trabajo a realizar no impida la asistencia regular a la escuela, que
se encuentre capacitado fsica y emocionalmente para la labor a realizar y
que no sea admitido sin tener la autorizacin correspondiente(61), que el adolescente no puede realizar labores de riesgo (manipulacin de pesos excesivos o sustancias txicas, trabajo en el subsuelo)(62), entre otras peculiaridades.
Asimismo, y sin perjuicio de lo anteriormente anotado, la edad tambin
limita la posibilidad de celebrar contratos de carcter semilaboral referidos
a la formacin laboral de adolescentes (la capacitacin laboral juvenil por
ejemplo puede ser pactada con jvenes desde los 16 hasta los 23 aos de
edad) y tambin sirve para facilitar el paso al retiro o jubilacin de los trabajadores en actividad (como los casos de la jubilacin adelantada o de la
automtica a los 70 aos(63)).
b) El sexo
El tema del sexo como elemento subjetivo del trabajador ha venido siendo
de especial atencin desde los albores del Derecho Laboral, dado que la
(59)
Interpretacin derivada del artculo 51 de la Ley N 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes.
(60)
Artculo 51.- () Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para
trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos.
(61)
Artculo 54.- Autorizacin.- Son requisitos para otorgar autorizacin para el trabajo de adolescentes:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certificado mdico acredite
la capacidad fsica, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado ser
expedido gratuitamente por los servicios mdicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y c) Que
ningn adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorizacin.
(62)
Artculo 58.- Trabajos prohibidos.- Se prohbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores
que conlleven la manipulacin de pesos excesivos o de sustancias txicas y en actividades en las que su
seguridad o la de otras personas est bajo su responsabilidad.
(63)
Este tipo de jubilacin (la automtica al cumplir los 70 aos de edad) ha sido cuestionada por la doctrina
e incluso hay cierta jurisprudencia constitucional que ha declarado fundadas las acciones de amparo
presentadas por algunos profesores universitarios que han sido cesados por alcanzar los 70 aos de edad
al igual que diplomticos. Al respecto pueden verse las sentencias que resuelven los Exps. Ns 594-1999AA/TC, 1485-2001-AA/TC y 3572-2005-PA/TC.
39
explotacin de la que eran objeto las mujeres, al igual que los nios(64), motivaron a los legisladores de antao a prohibir ciertos tipos de trabajos en los
que las mujeres no podan participar o establecer normas extremas a favor
de mujeres: labores peligrosas y/o nocivas, trabajos nocturnos, labores en el
subsuelo, jubilacin a una menor edad, obligacin de brindar un banquito
para que puedan descansar, entre otras; inclusive es preciso decir que la OIT
elabor ciertos convenios sobre el trabajo que podra realizar la mujer, en
esta lnea se dirigen los Convenios Ns 89 y 45, por ejemplo.
Actualmente las actividades laborales negadas a las mujeres se han reducido
considerablemente atendiendo a que las igualdades de condiciones de acceder y permanecer en un puesto de trabajo son en general las mismas para
personas de ambos sexos. En este orden de ideas, poner trabas u objeciones
para acceder o mantener un puesto de trabajo atendiendo solo al sexo de un
trabajador, sin caer en cuenta de otro criterio razonable u objetivo, significara desconocer la igualdad de todas las personas predicada por la misma
Constitucin y sucumbir en la discriminacin por razn de sexo prohibida
por nuestra norma suprema(65).
No obstante lo anotado en el prrafo anterior, el sexo podra operar como
elemento determinante para brindar una tutela especfica a favor de la mujer;
as lo han considerado las normas que desarrollan el precepto constitucional
recogido en el primer prrafo del artculo 23 de nuestra Carta Poltica, dado
que el estado de gestacin de una mujer y su situacin de maternidad se configuran como situaciones objetivas y justificantes de un tratamiento especial
a la mujer trabajadora.
En esta lnea, la proteccin de la madre trabajadora se ha regulado mediante
la Ley N 28048, Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza
labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrin
y el feto, y su reglamento aprobado por el D.S. N 009-2004-TR; del mismo
modo la Ley N 26644 precisa el goce del derecho de descanso prenatal
y postnatal de la trabajadora gestante. Asimismo, la legislacin prev la
famosa hora de lactancia (Ley N 27240) hasta un ao desde el nacimiento
del menor a favor de la mujer. Las normas apuntan a concentrar la responsabilidad familiar en la mujer cuando deberan regular sobre la responsabilidad familiar: los padres deberan decidir los niveles de responsabilidad y
(64)
Para mayor detalle puede verse MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ,
Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho del Trabajo. 7 edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 70.
(65)
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole.
40
solicitar las suspensiones laborales que mejor estimen para atender al menor
(pudiendo ser el padre, la madre o distribuida entre ambos). Al final, este
tipo de tratamiento diferenciado termina por perjudicar el acceso al empleo
de las mujeres en tanto son las nicas que tienen la suspensin de la relacin
laboral retribuida por razn de maternidad.
Mencin especial requiere la norma que sanciona con la nulidad del despido, y la consecuente reinstalacin de la despedida, aquel cese que haya
sido efectuado con ocasin del estado de gestacin de una trabajadora, as lo
expresa el artculo 29 de la LPCL: Es nulo el despido que tenga por motivo:
() e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto
en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. As las cosas,
la maternidad termina siendo el supuesto de mayor tutela que merece un
despido en el Per, por encima de un despido incausado o inclusive sindical.
Por otra parte, resulta preciso tambin expresar que en ciertas ocasiones el
sexo de una persona condiciona el acceso a ciertos puestos de trabajo, es el
caso, por ejemplo, cuando se realiza la convocatoria especfica para actrices
o actores para que desempeen papeles femeninos o masculinos en una obra
de teatro o telenovela. En este caso, la discriminacin aplicada es vlida pues
el mismo puesto de trabajo y las necesidades de la empresa as lo justifican.
Finalmente, tenemos la obligacin de contar con un lactario. La Ley N 29896
dispone que en todas las instituciones del sector privado, en las que laboren
20 o ms mujeres en edad frtil, deben implementarse lactarios, es decir, un
ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabajadoras extraigan leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su
adecuada conservacin.
Con anterioridad a esta ley, el Decreto Supremo N 009-2006-MIMDES ya
haba dispuesto la implementacin obligatoria de lactarios en instituciones
del Sector Pblico.
El plazo para la implementacin de lactarios en las entidades del sector privado es de 90 das hbiles, contados a partir de la vigencia de la adecuacin
del Decreto Supremo N 009-2006-MIMDES a la Ley N 29896; adecuacin
que deba realizarse en un plazo de 60 das hbiles contado a partir del 8 de
julio de 2012, pero que hasta la fecha no ocurre.
41
c)
El lugar de trabajo. El trabajo a domicilio y el teletrabajo

Normalmente cuando se piensa en el lugar de trabajo de una persona, lo
primero que viene a nuestra mente es que aquel se encuentra en su centro de
labores, es decir en las instalaciones de la empresa para la que labora. Sin
embargo, el mbito fsico en el cual un trabajador puede prestar sus servicios
en favor de su empleador puede trasladarse, en ciertos casos, al mismo domicilio de aquel o en algn otro lugar escogido por l.
Veamos primero el trabajo a domicilio.
La situacin descrita determina la singularidad del llamado trabajo a domicilio, el cual se define como aquel que se desarrolla, continua o temporalmente, en el domicilio del trabajador o en cualquier otro mbito escogido
por l mismo. He aqu la nota determinante y exclusiva que caracteriza el
trabajo a domicilio.
Como ya se habr podido advertir, el hecho de que el trabajador no se
encuentre laborando en las instalaciones de la empresa empleadora de ninguna forma supone la desaparicin de la dependencia o subordinacin jurdica que es caracterstica en toda relacin laboral ya que lo que sucede en
realidad es la limitacin, aligeramiento o atenuacin de este elemento debido
a que desaparece uno de los rasgos ms concluyentes para determinar la
existencia de una relacin laboral: que el trabajador preste su fuerza laboral
en los ambientes de la empresa que lo contrat(66).
No encontrarse en el centro de labores implica un factor que hace an ms
difcil la tarea de concluir que este tipo de trabajador se encuentra subordinado al poder directivo de su empleador: la ausencia del trabajador complica
sobremanera la supervisin y vigilancia de la labor de este tipo de empleado,
su comprensin en el mbito rector y disciplinario del empresario contratante. Empero, los atisbos y rasgos de laboralidad debern examinarse en
el sentido de que ellos permitan dilucidar finalmente que tales servicios se
encuentren bajo el mbito de la organizacin y direccin del empleador; en
esta lnea, criterios como la aportacin de los medios de produccin por parte
del empleador pueden ser la vigilancia mediata de las labores mediante un
(66)
42
En ese sentido se pronuncia Miambres Puig, cuando indica que la insercin del trabajador en la empresa
o en un determinado centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicacin espacial, sino de la
incorporacin efectiva de este a una unidad organizada de produccin. La pertenencia organizativa del
trabajador no depende, por tanto, del lugar fsico donde este tiene su puesto de trabajo efectivo, esta
encuentra, por el contrario, su principal fundamento en el mbito de organizacin y direccin de otra
persona. Para mayor informacin al respecto puede verse MIAMBRES PUIG, Csar. El centro de
trabajo. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., p. 144.
documento de control de la actividad donde se consigne la clase y cantidad

de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas convenidas para la
fijacin del salario, entrega y recepcin de objetos elaborados, la elaboracin
de controles de calidad, posibilidad de rechazar los trabajos con la prdida
de la retribucin acordada por no cumplirse con las directrices brindadas o la
reduccin de aquella por no cumplirse con el plazo de entrega del producto
encomendado, etc.(67).
La legislacin peruana que trata el tema ha establecido, entre otras disposiciones, que el trabajador a domicilio puede ser contratado a plazo determinado o indefinido, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o ms
empleadores. Su remuneracin se fijar por las partes en el contrato respectivo o por convenio colectivo de darse el caso atendiendo a los criterios de
valor, hora o tarifa por bien o servicio. Adems de la remuneracin recibir
una compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y pago por primero
de mayo (Da del Trabajo). El empleador respectivo tendr que realizar los
aportes correspondientes al seguro de salud (el cual no ser menor de 9% de
la RMV) y de vida (si llega cumplir los 4 aos de labores para su empleador)
y efectuar las retenciones correspondientes a los aportes por concepto de
pensiones de cargo del trabajador y por impuesto a la renta de quinta categora de darse el caso. De igual manera se obliga al empleador a llevar un registro de trabajo a domicilio (sustituye al libro de planillas de remuneraciones)
autorizado por el Ministerio de Trabajo, cuya copia es entregada al trabajador. El contrato debe celebrarse por escrito y en triplicado entregndose una
copia al Ministerio de Trabajo para su registro.
Cabe distinguir el trabajo a domicilio del teletrabajo. El teletrabajo que,
cada vez ms se aprecia un mayor tratamiento por parte de las empresas
est comprendido dentro del rgimen laboral general, solo que se trata de un
sistema flexible que, gracias a la tecnologa e informtica, permiten que el
trabajador labore a distancia pero en contacto con la empresa a travs de la
informtica. Hasta ahora lo nico que haba eran las polticas de las empresas
y la aplicacin general y supletoria de las normas generales laborales, pero
ahora se deben adecuar a la ley que, por primera vez, regula el teletrabajo
(Ley N 30036).
(67)
Nuestra legislacin sobre el tema (artculos 87-96 de la LPCL) lamentablemente no ha sido muy desarrollada
por la falta de casustica sobre este supuesto; sin embargo los rasgos reseados que caracterizan una
relacin de trabajo a domicilio los hemos encontrado en lo que la doctrina espaola ha podido recoger
de la jurisprudencia desarrollada sobre el tema en Espaa. Al respecto, puede verse SAGARDOY &
ABOGADOS. Factbook. Relaciones laborales. Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 155 y 156.
43
El teletrabajo tiene dos caractersticas marcadas. La primera es que el trabajo

se desarrolla en el domicilio del trabajador o en un lugar escogido por este.
La segunda es que el vnculo con la empresa se realiza mediante medios
informticos, telecomunicaciones y similares.
La diferencia con un trabajo independiente o de consultora es que el trabajador est dentro de la organizacin de la empresa, utiliza los medios de
comunicacin de la empresa y est sujeto a las rdenes, fiscalizacin y sancin de la misma.
Un aspecto central regulado es la asuncin de los costos propios del teletrabajo (equipos, Internet, etc.). As, la normativa prev que si los asume
el empleador, este deber brindar las condiciones adecuadas para el trabajo
adems de cautelar la seguridad y salud del trabajador. Si los costos los
asume el trabajador (ya sea en su domicilio o en una cabina de Internet), se
deber reembolsar por tales gastos.
El teletrabajo puede ser permanente o temporal, a tiempo completo o parcial.
Por razones de maternidad por ejemplo (luego del posnatal), una trabajadora
podra laborar por un tiempo bajo esta modalidad. Tambin podra ser compartida con el trabajo convencional, algunos das acudir al centro laboral y
el resto trabajar desde su domicilio. El contrato de trabajo debe ser escrito.
Los teletrabajadores tienen todos los derechos laborales, a diferencia de los
trabajadores a domicilio que tienen menos derechos. Tienen tambin derecho
a horas extras en tanto sean personal sujeto a fiscalizacin, controlados a
travs de los medios informticos.
d) La nacionalidad (el sistema especial y restrictivo de extranjeros)
La nacionalidad de un trabajador normalmente no impide que un empleado
extranjero tenga los beneficios y derechos laborales que le corresponden a
un nacional; sin embargo tal condicin puede implicar ciertos lmites en la
contratacin de los nacionales o extranjeros en tanto la legislacin laboral
procuran que los empleadores, cualquiera que fuera su actividad o nacionalidad, tengan preferencia por contratar a personal nacional(68).
Es en esta orientacin que se dirigen las condiciones dadas por la legislacin nacional para concretar la contratacin de trabajadores extranjeros. En
nuestro pas, y antes de obtener la respectiva calidad migratoria habilitante,
(68)
44
En este sentido se expresa el legislador peruano en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 689: Artculo
1.- Los empleadores cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darn preferencia a la contratacin de
trabajadores nacionales.
tales limitaciones consisten en dos puntos salvo excepciones puntuales: en el

nmero de trabajadores extranjeros a contratar (20% del total de la plantilla)
y en cuanto a la remuneracin que percibirn (30% del total de la plantilla)(69).
Por otro lado, realizada la contratacin laboral de un extranjero, la autoridad
laboral correspondiente tendr que revisar si se han respetado las condiciones y formalidades respectivas a tal contratacin(70).
Concluyendo, si bien es cierto la admisin de un trabajador extranjero en
nuestro pas se cie a ciertos criterios y requisitos, las condiciones en las que
prestan sus labores han de ser semejantes a las de un trabajador nacional al
igual que los beneficios laborales predicados de estos ltimos. As, por ejemplo, el trabajador extranjero tendr derecho a que se le abonen los conceptos
que por gratificaciones se pagan en julio y diciembre, CTS, vacaciones, etc.;
as como de ejercitar su derecho a la sindicalizacin afilindose a las organizaciones sindicales que considere convenientes, entre otros. Solamente, en
concordancia con la preferencia hacia el nacional, los contratos de trabajo
son temporales. Aun cuando no exista una causa para la contratacin temporal, los contratos se deben suscribir a plazo fijo hasta por tres aos, pero
aceptando una renovacin sin limitacin alguna.
e)
La calificacin profesional (los obreros, empleados y los trabajadores

especiales direccin y confianza)
La calificacin de un trabajador como obrero o empleado es cada vez menos
frecuente, por no decir casi inexistente. Dicha diferenciacin se remonta a
los orgenes de la disciplina jurdica laboral en donde se defina como obrero
a todo subordinado que realizaba un trabajo manual, operario, que ameritaba
un gran despliegue fsico para realizar el servicio mientras que se entenda
que un empleado se encargaba de las labores intelectuales, administrativas, de oficina que no exigan de la fuerza fsica para su ejecucin. No
(69)
En este caso la limitacin implica que solo el 20% del total de trabajadores pueden ser extranjeros y la
retribucin del trabajador extranjero no podr exceder el 30% del total de la planilla de remuneraciones
de los trabajadores (artculo 4 del Decreto Legislativo N 689).
(70)
Artculo 7.- La solicitud de aprobacin de contratos de trabajo y la documentacin respectiva, ser

presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdiccin donde se encuentre el centro de
trabajo. Dicha solicitud contendr la declaracin jurada que el trabajador no se encuentre incurso en las
limitaciones del artculo 4 de la presente Ley. El contrato se considerar aprobado a la presentacin de la
solicitud, sin perjuicio que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realizacin de una visita
de inspeccin, cuando lo considere conveniente. La Autoridad Administrativa de Trabajo, responsable del
trmite, llevar un registro de contratos de trabajo de personal extranjero. La Autoridad Administrativa
de Trabajo Regional informar a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promocin social sobre los
contratos registrados, a fin de contar con un registro nacional.
45
obstante hoy en da no es extrao apreciar que en la jerga laboral profesional se realiza an esta distincin, la cual no tiene mayor relevancia jurdica(71).
Como ya se mencion, las legislaciones poco a poco han venido dejando de
lado esta diferenciacin, empero podemos apreciar que para ciertos casos
las normas an las mantenan hasta hace poco. En nuestro pas, por ejemplo,
para efectos del pago de la prima por el seguro de Vida Ley, que el empleador
tena que contratar a sus trabajadores a partir de su cuarto ao de servicios,
deba atender a la calidad de obrero o empleado para saber cul era el porcentaje que de la remuneracin de tales trabajadores deba deducirse para hacer
efectivo el pago referido(72). Actualmente, esta distincin ha desaparecido y
ya no se debe diferenciar a los obreros y empleados. Es adecuado el cambio
dado que el riesgo laboral no est supeditado a la condicin de obrero o
empleado sino a los niveles de exposicin del riesgo.
Sin perjuicio de lo anotado en este acpite es preciso referirnos a una distincin que resulta gravitante para poder comprender cabalmente ciertas peculiaridades en el tratamiento de determinados derechos laborales predicados
de los llamados trabajadores comunes respecto de los denominados trabajadores de direccin y/o de confianza. Esta clasificacin s resulta relevante por
las diferentes consecuencias jurdicas que se derivan de esta.
La calificacin de un trabajador como de direccin y/o de confianza supone
identificar quines son aquellos que, por su cargo y funcin, se encuentran
en el alto mando directriz de la empresa, representando al empleador ante
los trabajadores (trabajadores de direccin)(73) y quines son los que, a pesar
de no estar a la cabeza de la empresa, mantienen un contacto directo con el
alto mando empresarial y ocupan cargos de mediana responsabilidad (trabajadores de confianza)(74). Respecto de esta categora de trabajadores, por
las funciones encargadas, los derechos que les son afectados van desde una
restringida estabilidad laboral (incluso en los casos en que se les despida
incausadamente ya que no tendran derecho a la reposicin como el comn
de los trabajadores), no sujecin a la jornada mxima laboral, entre otras
limitaciones que ms adelante se analizarn con mayor detenimiento.
El siguiente cuadro resume las consecuencias legales de esta clasificacin
acerca de las categoras laborales:
(71)
MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA,

Joaqun. Ob. cit., p. 216.
(72)
Artculo 10 del Decreto Legislativo N 688, que luego fue derogado por la Ley N 29549.
(73)
Vase el primer prrafo del artculo 43 de la LPCL.
(74)
Vase el segundo prrafo del artculo 43 de la LPCL.
46
ASPECTOS
Sindicalizacin
LA REGLA
PERSONAL DE
DIRECCIN
PERSONAL DE
CONFIANZA
S (Estatutos)
No
3 meses
12 meses
6 meses
Horas extras + DSO + feriados
Si est fiscalizado
Indemnizacin vacacional
Reposicin (nulo + incausado): TC
No
No, salvo sujeto a
autorizacin
No
Periodo de prueba
S
S
Se encuentra justificada entonces la distincin entre estos tipos de trabajadores, debido a que los cargos y funciones encomendados ameritan necesariamente que el rgimen laboral general tenga en cuenta y aprecie estas
circunstancias, con el objeto de elaborar los criterios suficientes que le sirvan
para regular de forma adecuada y objetiva tales situaciones.
f)
La discapacidad
La Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 29973 y su Reglamento, D.S. N 002-2014-MIMP, regulan los derechos y beneficios de las
personas con discapacidad. Estas normas traen consigo una serie de reglas
laborales que beneficiarn a este grupo de personas. En el siguiente cuadro
resumimos las ms destacadas:
Aspectos
Tratamiento
Cuota laboral
Las entidades pblicas estn obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporcin no inferior al 5% de la totalidad de su personal y los empleadores privados, con ms de
50 trabajadores, en una proporcin no inferior al 3%.
Incumplimiento de
la cuota laboral
El incumplimiento de la cuota laboral por parte de los empleadores privados, despus de dos
(2) aos de la entrada en vigencia de la presente Ley, ser sancionada con las multas respectivas por parte de la inspeccin del trabajo.
Bonificacin en
concursos pblicos
En los concursos pblicos de mritos convocados por entidades pblicas, independientemente del rgimen laboral, la persona con discapacidad que cumpla con los requisitos para el
cargo y alcance un puntaje aprobatorio obtiene una bonificacin del 15% sobre el puntaje final
obtenido en la etapa de evaluacin, que incluye la entrevista final.
Ajustes razonables
en el lugar de
trabajo
Comprenden la adaptacin de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de

trabajo, as como la introduccin de ajustes en la organizacin del trabajo y los horarios, en
funcin de las necesidades del trabajador con discapacidad. El empleador podr exonerarse de
esta obligacin siempre que demuestre que estos ajustes suponen una carga econmica excesiva de acuerdo con los criterios fijados por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
Vacante dejada
por trabajador
discapacitado
La vacante producida por la renuncia, el despido justificado, la jubilacin o el fallecimiento

de un trabajador con discapacidad en una entidad pblica es cubierta por otra persona con
discapacidad, previo concurso.
Conservacin de
puesto de trabajo
El personal que adquiere una discapacidad durante la relacin laboral tiene derecho a conservar su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es
determinante para el desempeo de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido
a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista
vacante y que no implique riesgos para su seguridad y salud o las de otras personas.
47
Causal de despido
Es causal de despido las deficiencias fsicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeo de sus
tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que
no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros.
Nulidad de despido
por discapacidad
Es nulo el despido que tenga por motivo la discapacidad del trabajador.
Actos de hostilidad
Es un acto de hostilidad la discriminacin por razn de discapacidad y la negativa injustificada

de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.
II. EL EMPLEADOR
Desarrollados ciertos puntos referidos al trabajador como una de las partes
de la relacin jurdica laboral, ha llegado el momento de definir ciertos criterios
que giran en torno al concepto del empleador como la otra parte de la relacin
jurdica de trabajo. Empecemos describiendo los lineamientos que nos ayuden a
definir lo que se entiende por empleador.
Tal como sucede con el trabajador, nuestra ley laboral general no ha definido
qu se entiende por empleador as que seguiremos la misma metodologa que
la empleada para el trabajador. Lo ms cercano que tenemos a ello lo dispone
el artculo 9 de la LPCL que encauza el ejercicio del poder de direccin que el
empleador ejerce sobre sus trabajadores(75).
La norma laboral espaola, el Estatuto de los Trabajadores, considera como
empresario a la contraparte subjetiva del trabajador y lo define como aquella
persona fsica, jurdica o comunidad de bienes que son acreedores de los servicios que los trabajadores le brinden(76). En este sentido, no solo una persona
(75)
Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador est facultado para introducir
cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las
labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Al respecto cabe tambin decir que el Decreto Supremo N 018-2007-TR (norma que establece las
disposiciones relativas al uso del documento llamado planilla electrnica) tambin trata de definir al
empresario: Artculo 1.- Definiciones. Para efecto de la presente norma se atender por: a) Empleador:
Toda persona natural, empresa unipersonal, persona jurdica, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de
trabajadores, institucin privada, entidad del sector pblico nacional inclusive a las que se refiere el Texto
nico Actualizado de las normas que rigen la obligacin de determinadas entidades del Sector Pblico de
proporcionar informacin sobre sus adquisiciones, aprobado por el Decreto Supremo N 027-2001-PCM
y normas modificatorias, o cualquier otro ente colectivo, que remuneren a cambio de un servicio prestado
bajo relacin de subordinacin.
(76)
Artculo 1.- mbito de aplicacin: 2. A los efectos de esta Ley, sern empresarios todas las personas,
fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes que reciban la prestacin de servicios de las personas referidas
en el apartado anterior (). El texto sigue mencionando que tambin son empresarios los que destacan a
sus trabajadores a otras empresas usuarias, supuesto que ingresa en el mbito de la intermediacin laboral.
48
fsica puede contratar laboralmente sino tambin una sociedad annima (persona
jurdica) o una sucesin hereditaria (comunidad de bienes) por ejemplo. De esta
manera se puede observar que no importan las caractersticas profesionales o personales del empleador, su configuracin jurdica en la que resulta indiferente el
rgimen legal bajo el cual se acoge el empleador (entidades de Derecho Privado
o de Derecho Pblico) o la finalidad misma de la organizacin, lo relevante es
que aquel sea quien reciba los servicios, y que a su vez rena las caractersticas
de ajenidad y dependencia(77).
Las tendencias globalizadoras han provocado que actualmente la figura del
empleador asuma diversas manifestaciones que van desde una simple relacin
bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras complejas y de
carcter triangular o multilateral (services o intermediacin laboral, outsourcing
o tercerizacin de servicios, subcontratacin, grupo de empresas, etc.) supuestos que pueden confundir al trabajador inmerso en esta situaciones respecto a
identificar a su empleador. Como consecuencia de lo descrito no siempre el trabajador laborar en la empresa que lo contrat, es decir su centro de trabajo no
se ver identificado con las instalaciones de la entidad que contrat sus servicios,
o simplemente la empresa contratante no tiene un espacio fsico en el cual podr
desempearse, por lo que el centro de labores podra ser el mismo domicilio del
trabajador por ejemplo.
La empresa como tal es el ncleo material y humano donde se desarrollan
las relaciones de trabajo, y donde las partes laborales convienen las condiciones
y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se llevar a cabo la prestacin
personal del servicio(78). El centro de trabajo, por su parte, es el escenario fsico
en donde las relaciones laborales, y particularmente las condiciones de trabajo, se
realizan; es en l donde el cuidado y celo por la integridad fsica y la salud de los
empleados deben estar enmarcadas dentro de las normas de seguridad y salud que
prevengan o atenen las contingencias que puedan presentarse en la ejecucin de
la prestacin de servicios(79). Queda claro que, de acuerdo al riesgo o peligrosidad
de las condiciones en las que las labores sean realizadas, las directrices sobre
seguridad e higiene en el trabajo, propondrn mayores o menores previsiones y
cuidados.
(77)
CRUZ VILLALN, Jess. Mercado de trabajo y contrato de trabajo. En: Compendio de Derecho del
Trabajo. 2 edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, pp. 112-113.
(78)
FRANCO IDRRAGA, Hernando. La empresa y el centro de trabajo. En: Instituciones de Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 edicin, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1997, p. 373.
(79)
dem.
49
De acuerdo con las dimensiones que tenga la empresa, las unidades menores
dentro de ella constituyen los centros de trabajo; en este sentido, una empresa
podr tener uno o varios centros de trabajo. El centro de labores se identificar
con la misma empresa, no obstante la existencia de autonoma de produccin
desde el punto de vista organizativo empresarial como caracterstica del centro
de trabajo, lo que no significa que la dependencia econmica y jurdica no se
mantenga respecto de la empresa misma(80).
Son tales las peculiaridades del actual panorama econmico, que estas han
venido provocando ciertas vicisitudes respecto a cmo realizar la identificacin
de un empleador que en ciertos casos, por graficar una situacin en especial,
cuando un trabajador quiera realizar cualquier tipo de reclamo en contra de su
empleador, de corte administrativo o judicial, no necesariamente identificar con
facilidad al empleador demandado, por ejemplo podra suceder que un trabajador de un contratista no sabr a quin emplazar por sus beneficios sociales, si al
encargado del centro de labores a donde ha sido destacado o a la empresa que lo
contrat; y es que no resulta extrao que estas situaciones se presenten a menudo.
No resulta ocioso entonces saber diferenciar entre empresa y centro de labores, dado que tal distincin tiene tambin diferentes efectos de acuerdo al mbito
en que se aplicar la norma laboral; en este sentido por ejemplo tenemos que en
ciertos casos la ley elige como mbito de su desarrollo al centro de trabajo, como
es el caso de las normas de seguridad y salud en el trabajo (Ley N 29783 y normas complementarias).
1.
Tipologa: Sector Pblico y Privado. El debate sobre la unificacin
Lneas atrs hemos visto que un empleador, a diferencia del trabajador, no

necesariamente tiene que ser una persona fsica sino que puede serlo una persona
jurdica. Atendiendo a ello es que el Estado tambin es considerado como un
empleador; sin embargo, la Administracin Pblica, cuando se comporta como
empleador, no lo hace en la misma forma en que lo hace un empleador privado;
inclusive los trabajadores que tienen como empleador al Estado se encuentran
sujetos a un rgimen especial laboral claramente diferenciado de la actividad
laboral privada.
El rgimen laboral pblico se encuentra regulado bsicamente por la Ley
de Servicio Civil, Ley N 30057, el Decreto Legislativo N 276, su reglamento
aprobado por el D.S. N 005-90-PCM y otras normas complementarias, mientras
que los trabajadores y empleadores sujetos al rgimen de la actividad privada se
(80)
50
AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1994,
p. 501.
adscriben a una dispersa legislacin laboral que gira en torno de la LPCL, cuyo
Texto nico Ordenado se dio con el D.S. N 003-97-TR.
Ambos regmenes, si bien se aplican para diferentes sectores laborales,
poseen ciertas caractersticas que las asemejan, as como tambin otras tantas que
las distinguen una de la otra. Por ejemplo, los dos regmenes establecen como
principios aplicables a las relaciones que regulan pautas como los de la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la Ley,
igualdad de oportunidades, in dubio pro operario; derechos como las vacaciones,
seguridad social, a la sindicalizacin, entre otros.
Por otro lado, existen criterios sustanciales que mantienen una marcada lnea
divisoria entre ambos sectores laborales. As tenemos, por poner un ejemplo, que
el acceso al rgimen laboral pblico supone la sucesin de varias etapas que
van desde la provisin presupuestal de una plaza en el cuadro de asignacin de
personal, evaluacin respectiva, etc.; asimismo la calificacin de los trabajadores
resulta dismil en ambos, dado que en el rgimen laboral pblico se diferencia
entre servidores pblicos de carrera y funcionarios pblicos.
Se ha hablado mucho sobre la unificacin de ambos regmenes con el fin
de simplificar, y procurar un tratamiento uniforme de los derechos y condiciones laborales de los trabajadores; no obstante creemos que la misma naturaleza
jurdica del Estado como Administracin Pblica, cuyos actos se van configurando atendiendo a un especial y celoso proceso de elaboracin de la voluntad
de la Administracin, le impedira adecuar sus polticas laborales a las privadas
o viceversa.
Empero, la Administracin Pblica ha optado, tambin, en ocasiones por
adoptar la figura de un empleador privado, sujetando a algunos de sus subordinados bajo las reglas del rgimen privado, as como tambin, a pesar de no
configurarse como un rgimen laboral privado, ha contratado a gran parte de su
personal bajo la famosa, mas no clebre, modalidad de servicios no personales y
hoy reemplazado por contratos administrativos de servicios. Lamentablemente la
experiencia del Estado como empleador o comitente no ha sido feliz, constatndose que el respeto de los derechos laborales de su personal, que por otros medios
pretende velar y garantizar, ha sido casi nulo.
2.
La responsabilidad del empleador
Las novedosas y modernas organizaciones empresariales, ciertamente, han

complicado la forma de cmo determinar la responsabilidad del empleador respecto de los adeudos que pueda tener para su personal o extrabajadores; empero
el carcter tuitivo o protector del Derecho del Trabajo ha recobrado vigencia en
tales casos, proveyendo a los trabajadores insertos en estas actuales organizaciones empresariales de las herramientas necesarias que coadyuven sus pretensiones
51
remunerativas y sociales (como la solidaridad y el derecho de informacin en los

mecanismos de subcontratacin).
a) Los grupos de empresas
La figura del empleador como una sola persona natural o jurdica no parece
ser la nica forma en la que un empresario puede dirigir su negocio, ya que
actualmente se puede verificar que el supuesto anotado no se verifica cuando
se agrupan varias empresas bajo una sola direccin econmica, en donde
la coordinacin y planificacin comn de recursos es el carcter principal.
Como seala Arce, puede que el empresario sea solo uno y sin embargo
existan varias empresas, o igualmente, que existan tantos empresarios como
empresas(81); sin embargo, la coordinacin empresarial entre todas ellas no
sirve para que surja la vinculacin jurdica total, dado que cada una de las
entidades concertadas mantiene su personalidad jurdica, independiente de
las dems a pesar de la articulacin econmica anotada(82).
Es preciso tambin decir que en la agrupacin de empresas en ocasiones
no solo se aprecia una relacin de coordinacin, sino una de carcter de
subordinacin dado que existe una empresa dominante que participa de las
sociedades dominadas a manera de empresa matriz de las dems a las que
ha llegado a subordinar. A pesar de ello se mantiene la unidad de direccin
econmica. El hecho de que varias empresas cuenten con los mismos accionistas y directivos o que tengan el mismo domicilio, son algunos elementos
que ayudan a determinar si estas empresas pertenecen a un mismo grupo
empresarial.
Tales situaciones suscitan una gran gama de vicisitudes laborales, que van
desde la conservacin de derechos adquiridos (como la categora profesional, antigedad, salario, entre otros), proteccin de la estabilidad en el
trabajo cuando la empresa perteneciente al grupo se liquida sobreviviendo
las dems, problemas de representacin de los trabajadores de una empresa
componente del grupo frente a todo el grupo(83), etc.
No existen en nuestro pas normas laborales que brinden una respuesta a
problemas como los descritos en el prrafo anterior; es por ello que debemos
remitirnos a la normativa que en materia financiera ha expedido la Superintendencia de Banca y Seguros para realizar una interpretacin que provea
(81)
ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Editorial
Palestra, Lima, 2008, p. 114.
(82)
AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 237.
(83)
Ibdem, p. 238.
52
de una salida y un tratamiento adecuado a tales supuestos. Es entonces que

a partir de la Resolucin N 445-2000-SBS de la entidad mencionada se
ha establecido la relacin entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas,
donde la situacin financiera o econmica de una persona repercute en la
otra u otras, de tal forma que si una tiene problemas de ndole econmico
las otras podran tambin tener dificultades. Adems se precisa que existir
vinculacin por riesgo nico entre las personas jurdicas que pertenecen al
mismo grupo.
Tal criterio es trasladable y aplicable al Derecho del Trabajo, tanto as que
la jurisprudencia laboral ya se ha pronunciado sobre el tema en reiteradas
ocasiones, orientando su posicin por la responsabilidad solidaria entre las
empresas vinculadas(84); de este modo, por ejemplo, se ha declarado que a
pesar de que un trabajador haya prestado servicios a empresas formalmente
diferentes, pero con negocios conexos y bajo la gerencia de una misma persona, la responsabilidad en el pago de los beneficios sociales de la parte
demandante corresponde a todas las empresas vinculadas(85).
Criterios como la confusin patrimonial de las empresas vinculadas, (patrimonio que se ve afectado a favor de otra u otras empresas de dicho grupo),
funcionamiento integrado, unitario e interdependiente, prestacin de servicios indistinta o comn, simultnea o sucesiva a favor de varias empresas
del grupo, apariencia externa de unidad empresarial y direccin (mismos
accionistas y operaciones vinculadas), etc., coadyuvan a la tarea de saber en
qu casos procedera la responsabilidad solidaria entre las empresas de un
grupo econmico(86). Ntese que los grupos de empresas no son cuestionables
ni reprimibles por las normas laborales si las empresas actan con independencia y no existe una simulacin o fraude.
Determinado entonces el uso del grupo de empresas para eludir las consecuencias de las normas laborales, se puede colegir lo siguiente en casos de
simulacin o fraude, entre otros supuestos(87):
(84)
Resolucin de la Sala Especializada sobre el Exp. N 4388-2004-BE-A.
(85)
Resolucin de la Sala Especializada Laboral del 24 de febrero de 1982 sobre el Exp. N 112-82. Es relevante
resaltar que en esta sentencia la Sala no hace alusin a una fusin entre las empresas involucradas, sino que
distingue a una de otra (le reconoce a cada una su propia personalidad jurdica) y finalmente las reconoce
como responsables solidarias.
(86)
As tambin lo ha determinado la jurisprudencia respecto de la vinculacin econmica entre empresas

(Casacin N 050-2001-Lima).
(87)
AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., pp. 416 y 417.
53
a) El carcter solidario de las obligaciones laborales contradas por una de

las empresas del grupo se verificara a partir del principio de primaca de
la realidad y no se sujetar a lo dispuesto por el artculo 1183 del Cdigo
Civil(88).
b) La indemnizacin por despido arbitrario se calcular en funcin de la
suma de periodos laborales trabajados para las entidades del grupo.
c) Para el otorgamiento de la CTS se deben sumar los lapsos de servicios
prestados en las diferentes empresas del grupo; como si el trabajador hubiera prestado sus servicios en una sola empresa de modo ininterrumpido.
d) Los empleados que desarrollan las mismas labores dentro del grupo,
podran exigir la equiparacin remunerativa en atencin al principio de
igualdad de trato.
e) La jornada de trabajo estar dada por la suma de las horas trabajadas para
las diferentes empresas del grupo; el exceso tendr que ser considerado
como sobretiempo, ergo, deber ser remunerado con el monto extraordinario respectivo.
f) Si se ha superado el periodo de prueba en una de las empresas del grupo,
ninguna de las dems puede exigirle un nuevo periodo de prueba, aun
cuando exista una variacin sustancial en las labores que realice.
g) El cmputo de los plazos mximos de los contratos de trabajo a plazo fijo
debe importar la sumatoria de los periodos laborados para cada empresa.
b) La cesin de personal
La cesin de trabajadores supone la provisin de trabajadores de una empresa,
que es el empleador, para que estos presten sus servicios bajo la direccin de
otra entidad. Las primeras, llamadas empresas de servicios especiales o cooperativas de trabajadores, destacan a otras, conocidas como empresas usuarias, el personal que es requerido por esta ltima. Esta cesin de trabajadores
es conocida como intermediacin laboral. Ms adelante abundaremos sobre
el tema; no obstante, queremos ir precisando ciertas cuestiones al respecto a
(88)
54
Sin perjuicio de lo anotado tenemos que precisar que si bien es cierto no existe una norma laboral que
se haya preocupado por regular este tpico, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 2008 se ha establecido
que en los supuestos que se verifique una vinculacin econmica, grupo de empresas o un fraude que
tenga como finalidad evitar el pago de las obligaciones laborales, la solidaridad laboral ser aplicable. Los
vocales superiores, de esa manera, ampliaron los criterios de solidaridad en el pago de las obligaciones
laborales en supuestos distintos a los previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil, referido a la forma
expresa de la solidaridad.
la cesin de trabajadores con el objeto que desempeen labores temporales,

complementarias o especializadas en la empresa usuaria.
En ocasiones las empresas de intermediacin laboral proveen de trabajadores
a las empresas usuarias para puestos que no requieren de un dilatado lapso
de vida o de una labor permanente; la norma (Ley N 27626) ha determinado que los trabajadores destacados pueden ocupar labores de suplencia y
ocasionales(89); cuando se incumpla con tal requisito se reputar al trabajador
destacado como empleado de la empresa usuaria inclusive desde que aquel
inici sus labores en la empresa usuaria(90).
Asimismo, habr responsabilidad solidaria de la empresa usuaria respecto al
pago de los beneficios sociales y aportes a la seguridad social cuando la carta
fianza, sea individual o grupal(91), presentada por la empresa de intermediacin para asegurar tales pagos resulte siendo insuficiente para tal finalidad(92).
El mismo tratamiento de la solidaridad ha sido previsto en las normas sobre
tercerizacin (subcontratacin, contratas u outsourcing) con desplazamiento
continuo de personal donde se ha previsto no solamente reglas para su configuracin jurdica, sino tambin la solidaridad en el pago de beneficios sociales y tributos sociales(93). En estos casos, como apunta Ugaz, estamos ante
(89)
Artculo 11.- De las empresas de servicios

11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurdicas que contratan con terceras
denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Ttulo II del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR.
(90)
Artculo 5.- De la infraccin de los supuestos de intermediacin laboral

La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente
comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinar que,
en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestacin de
sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
(91)
Artculo 24.- De la fianza

Las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos
de intermediacin laboral debern conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones
laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
La fianza ser regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecer los
requisitos, plazos, porcentajes y mecanismos de ejecucin y liberacin de la garanta.
(92)
Artculo 25.- De la responsabilidad solidaria

En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos
laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas sern solidariamente
responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.
(93)
Las normas que regulan la tercerizacin son la Ley N 29245 y el D. Leg. N 1038 (precisa los alcances
de la Ley N 29245) y el D.S. N 006-2008-TR (Reglamento de la Ley N 29245 y del D. Leg. N 1038).
55
dos consecuencias jurdicas: i) solidaridad en caso de que la tercerizacin

cumpla los requisitos legales (la empresa principal responde solidariamente
en el pago de los beneficios sociales y tributos sociales) y, ii) desnaturalizacin en caso de que no se cumplan los requisitos legales (el personal se
debera incluir en la planilla de la empresa principal)(94).
c)
La sucesin de empresas (nter vivos y mortis causa)

En ciertas ocasiones el empleador, ya sea persona natural o jurdica, es reemplazado, suplantado, sucedido; es decir se produce una novacin subjetiva de
la relacin laboral, la cual no solo puede ser objeto de novaciones objetivas,
referidas a modificaciones sobre las condiciones de trabajo, sino tambin,
como ya qued anotado, de alteraciones respecto de la persona del empleador. Recordemos que, por el carcter personalsimo de las labores prestadas
por un trabajador, su posicin como parte de la relacin jurdica laboral no
puede ser susceptible de tales novaciones, en tanto hacerlo significara la terminacin del contrato de trabajo(95) mientras que la subrogacin del empleador no llega a provocar esta consecuencia.
En concordancia con lo expuesto por Arce hay dos supuestos o mecanismos
de subrogacin en la figura del empleador que habilitan la misma sin perjudicar al trabajador: primero, que se transfiera al trabajador mediante la figura
de una cesin de posicin contractual, y segundo, que se transfiera al trabajador a travs del mecanismo de transmisin de empresa(96).
En el caso de la cesin de posicin contractual, se debe aplicar supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil(97), de acuerdo al cual esta figura
tendr efectos en tanto exista un acuerdo entre las partes. En la transmisin
de empresas, la empresa se mantiene (junto con sus recursos personales y
patrimoniales) y lo que cambia es el titular o titulares de la misma.
(94)
UGAZ, Mauro. El rgimen legal de la subcontratacin (tercerizacin) de servicios en el Per. En: Revista
Foro Jurdico. N 10, Lima, 2010.
(95)
Existe una excepcin a la terminacin de la relacin laboral por la modificacin subjetiva del trabajador
que son los casos en los que el contrato de trabajo ingresa en un periodo de suspensin, perfecta o
imperfecta, durante el cual el trabajador tiene en suspenso su relacin laboral (ya sea por estar gozando
de sus vacaciones, por invalidez temporal, etc.).
(96)
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 142.
(97)
Artculo 1435.- Cesin

En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder
a un tercero su posicin contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultneamente o despus del acuerdo de
cesin.
56
La sucesin en el negocio que era presidido por una persona natural, no

implicara mayor problema cuando aquella se realiza estando en vida el anterior empleador persona natural quien podr transmitir, por la modalidad que
fuera (venta, permuta, fusin o simplemente un traspaso), perfectamente su
negocio tanto a otra persona natural o jurdica; empero las vicisitudes se
presentan cuando un empleador (persona natural) fallece y la empresa que
diriga queda de pronto en suspenso.
Al igual que en la jurisprudencia espaola(98), la LPCL ha determinado que en
estos casos la relacin laboral se extingue aunque los herederos del empresario pueden pactar con los trabajadores la permanencia de estos hasta que
se liquide el negocio(99). A partir de esta previsin legal podemos deducir
que si los herederos deciden proseguir con el negocio, los contratos con los
trabajadores del empleador anterior fallecido siguen vigentes; por lo tanto,
si el desaparecido empresario mantena responsabilidades laborales con sus
empleados, estas se trasladan al nuevo empresario (la sucesin).
La razn que justifica la vigencia de las relaciones laborales a pesar de la
subrogacin o suplantacin de la parte empleadora reside en el llamado principio de continuidad que predica la idea de atribuirle la ms larga duracin a
la relacin laboral. En este sentido, como se prosigue con la misma empresa
o el mismo giro del negocio, no hay razn que permita suponer la terminacin del contrato de trabajo: la relacin laboral contina a pesar de esa
sustitucin(100) en tanto la idea directriz es que la empresa constituye una
universalidad, cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad
del conjunto.
El empleador puede transferir a otro la empresa y, en este caso, ello no
debera afectar las relaciones laborales como destaca Meja(101). Cuando el
(98)
El fallecimiento tan solo producir la extincin de las relaciones laborales si con l se produce tambin
la finalizacin de la actividad de la empresa (STS del 25 de abril de 2000) de acuerdo a lo indicado por
CRUZ VILLALN, Jess. Vicisitudes de la relacin laboral. En: Compendio de Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 295.
(99)
Artculo 17.- El fallecimiento del empleador extingue la relacin laboral si aquel es persona natural, sin
perjuicio de que, por comn acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un
breve lapso para efectos de la liquidacin del negocio. El plazo convenido no podr exceder de un ao,
deber constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de
registro.
(100) Razona en este sentido Pl, quien es citado por MORALES CORRALES, Pedro. Sucesin empresarial.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004,
p. 259.
(101) MEJA MADRID, Renato. Transmisin de empresas y relaciones laborales. En: Jurdica (suplemento
de anlisis legal del diario oficial El Peruano). Lima, 31 de agosto de 2004, pp. 4-5.
57
nuevo empleador contina la explotacin en las mismas condiciones que su

predecesor, la unidad econmica y social que constituye la empresa permanece siendo la misma(102). Por parte del trabajador lo que importa es que se le
suministre una oportunidad de poner sus energas a disposicin de alguien; al
trabajador no debera serle relevante quien posee las acciones de la empresa
o si la persona (natural o jurdica) del empleador va cambiando; le interesa
tener la posibilidad de prestar sus labores a cambio de una remuneracin(103).
A pesar de que no existe una norma laboral especfica sobre la aplicacin del
principio de continuidad en los casos de sucesin empresarial, podemos colegir su consagracin en nuestro ordenamiento jurdico a partir de las previsiones
constitucionales, en especial de aquellas que consagran el derecho al trabajo
(artculo 22(104)) y legales como la norma recogida en el artculo 4(105) de la LPCL
que consagra la presuncin de una relacin laboral de carcter indeterminado
de toda prestacin personal de servicios remunerados, el artculo 43 inciso
e)(106) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - LRCT (Decreto Ley
N 25593), el cual establece que la convencin colectiva continuar vigente
hasta su vencimiento en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del
negocio y otras similares situaciones y el artculo 8(107) del Decreto Legislativo
N 892 que regula el pago de utilidades en los casos de fusin de empresas.
Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado cuando ha tenido que resolver sobre la continuidad de las relaciones laborales en los casos de sucesin
empresarial. As, entre muchas otras, las Casaciones N 991-2005-La Libertad, N 951-2005-Lima(108) y N 1019-2006-Ica se orientan a la postura de
(102) dem.
(103) dem.
(104) Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin
de la persona.
(105) Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(106) Artculo 43.- La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes: () e) Contina en
vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio
y otras situaciones similares.
(107) Artculo 8.- Precisase que en caso de fusin de empresas, para efectos del clculo de la participacin de
utilidades, se efectuar un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pblica, para determinar los
montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el periodo
posterior la participacin se calcular en funcin a los estados financieros consolidados.
(108) En este caso, por ejemplo, la Sala determin que aun cuando se haya producido una novacin subjetiva
en la relacin laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica,
por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en
el negocio cedido asumiendo as el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las
generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condicin.
58
que los cambios en la persona del empleador no implica la culminacin del contrato
de trabajo, dado que la empresa, al constituir una universalidad cuyos elementos
pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto, cuando el nuevo empleador contina la explotacin en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad
econmica y social que constituyen a la empresa sigue siendo la misma; por ello,
se concluye que la empresa receptora deber abonar los derechos sociales por todo
el rcord laboral de los trabajadores transferidos e incluso debe asumir el pago de
las obligaciones generadas con anterioridad a la fecha en que el nuevo empleador
asume tal condicin.
d) Los casos de fusin, escisin y reorganizacin simple

Las figuras mercantiles de la fusin y la escisin ingresan tambin en los
supuestos de sucesin empresarial, especficamente en la antes mencionada
transmisin de empresa y, por lo tanto, en estos casos tambin es de aplicacin el principio de continuidad.
As, la norma que regula la definicin de fusin, contenida en el artculo 344
numeral 2) de la Ley General de Sociedades determina que: La absorcin
de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de
la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas (). Lo expuesto implica la asuncin de derechos y obligaciones de la empresa que es absorbida; por lo tanto, la adopcin de los
crditos laborales de los trabajadores por los servicios prestados a la empresa
absorbida y la continuacin de las relaciones laborales que vena teniendo la
entidad fusionada, en tanto ambas situaciones comprenden obligaciones de
la empresa absorbida, que a su vez, son parte del patrimonio absorbido.
Por su parte el artculo 367 de la norma societaria anotada establece que:
Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques
para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley.
As, lo expuesto supone la delegacin de las obligaciones a la(s) nueva(s)
sociedad(es) respecto de los beneficios y derechos laborales de los trabajadores, que han pasado a formar parte del personal de la(s) nueva(s) empresa(s)
proveniente de la escindida.
En ambas situaciones los trabajadores absorbidos y/o transferidos mantienen los derechos que se derivan de los contratos de trabajo y/o convenios
colectivos suscritos con sus empleadores. As lo entiende la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), cuando en su artculo 43 indica que el
convenio colectivo contina rigiendo hasta que no sea modificado por uno
59
posterior o hasta el vencimiento del mismo(109). En estos casos tambin se

debera aplicar la responsabilidad solidaria que permite al trabajador afectado dirigirse contra el empresario nuevo o contra el empresario antiguo, o
frente a ambos simultneamente(110).
De esta manera, se observa que no importa el motivo o causa de la subrogacin en la figura del empleador cuando se mantienen los recursos patrimoniales y los recursos humanos; lo que le interesa es que los trabajadores no
se vean afectados por la implementacin de esta figura en la relacin laboral,
por lo que les permite mantener los derechos adquiridos y reclamarlos accionando contra cualquiera de las empresas involucradas.
Un precedente interesante de la Corte Suprema se relaciona con un proceso
de reorganizacin simple, donde una persona solicit la nulidad del traspaso
y que se le retorne a la planilla del titular originario, ya que aleg que el traspaso es nulo porque no cont con su consentimiento. En concreto, mediante
la Casacin Laboral N 1162-2013-Junn, la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema del Poder Judicial declar infundada la demanda de la trabajadora sobre la base de los argumentos que se
resumen en el cuadro siguiente(111):
ASPECTO
DESARROLLO
Definicin de la
transmisin de
empresa
La transmisin de empresa consiste en el traspaso de toda o parte de una actividad o unidad productiva (combinacin de recursos econmicos o patrimoniales y humanos). En este
sentido, resulta imperativo el traspaso de los trabajadores que estn involucrados con dicha
actividad o unidad, sin que se requiera del consentimiento de los trabajadores. En consecuencia, la incorporacin de estos en la planilla del nuevo titular es una consecuencia
necesaria y razonable para la eficacia de la transmisin.
Efectos laborales
Si bien la transmisin de empresa no est regulada por la legislacin laboral, se aplica el

principio de continuidad, conforme al cual el nuevo titular debe respetar el vnculo laboral
de los trabajadores, as como sus derechos laborales, de origen legal o convencional, que
venan percibiendo del titular originario antes del traspaso.
(109) Artculo 43.- La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes:
d) Contina rigiendo mientras no sea modificada por una convencin colectiva posterior, sin perjuicio
de aquellas clusulas que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovacin o prrroga total o parcial.
e) Contina en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de
giro del negocio y otras situaciones similares.
(110) CRUZ VILLALN, Jess. Vicisitudes de la relacin laboral. Ob. cit., p. 297.
(111) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.
60
No afectacin
de derechos
laborales de la
demandante
La Corte Suprema seala que en el caso analizado se realiz una reorganizacin simple regulada por el artculo 391 de la Ley General de Sociedades, ya que el titular originario transfiri
un bloque patrimonial (activos, pasivos y relaciones jurdicas) al nuevo titular; concluyendo
que se trata de un supuesto de transmisin de empresa. Las empresas involucradas acordaron, adems, el respeto a la continuidad del vnculo laboral y de los derechos laborales de
los trabajadores involucrados en el traspaso.
Segn la Corte Suprema, en el proceso judicial se acredit que el nuevo titular respeta el
cargo, funciones, fecha de ingreso, rea laboral, remuneracin y descuento sindical correspondiente a la trabajadora demandante, conforme al principio de continuidad; por lo tanto,
no se detecta la afectacin de sus derechos laborales.
Diferencia con la
cesin de posicin
contractual
La Corte Suprema aclara que la cesin de posicin contractual difiere de la transmisin

de empresa. En la cesin, el trabajador pasa de una empresa a la otra, es decir, supone
el cambio del empleador en la relacin laboral existente; y el nuevo empleador (cesionario) asume los derechos y obligaciones del empleador originario (cedente). La cesin de
posicin contractual est regulada por el artculo 1435 del Cdigo Civil, que s exige el
consentimiento del trabajador.
III. CONCLUSIONES
De los sujetos de la relacin laboral el trabajador pone a disposicin del
empleador sus servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de
una contraprestacin, y el empleador es el acreedor de los servicios que brinda el
trabajador por lo que puede dirigir la actividad del mismo y a la vez es deudor de
un salario para este.
Se presenta distinta tipologa de trabajadores de acuerdo a algunas consideraciones como: la edad, el sexo, el lugar de trabajo, la nacionalidad y la calificacin profesional.
Las tendencias globalizadoras han provocado que la figura del empleador se
presente de diversas manifestaciones. Como resultado, el trabajador no siempre
laborar para la empresa que lo contrat o en el centro de trabajo de la propia
empresa, crendose de esta manera una confusin sobre la figura del empleador.
Esta confusin se produce en el caso de la cesin temporal de trabajadores de
una unidad productiva a otra, en la sucesin de empresas (sea inter vivos o mortis
causa) o en los casos de fusin y escisin.
Como resultado de lo previamente mencionado, la legislacin laboral considera que, en virtud del principio de continuidad, el trabajador debera mantener
los derechos y condiciones adquiridas a travs del contrato de trabajo o del convenio colectivo.
Finalmente, la responsabilidad de los empleadores es solidaria en cuanto a
lo que se refiere al pago de las obligaciones laborales adquiridas. En consecuencia, el trabajador tiene la posibilidad de accionar en contra de su(s) empleador(es)
61
de forma solidaria para efectivizar el pago de las obligaciones adeudadas acumuladas en el tiempo.
La escasa y difusa regulacin laboral ha sido cubierta por la jurisprudencia
laboral, especialmente en los casos de simulacin o fraude. No obstante, sera
ideal que los temas abordados en este captulo sean tratados en una disposicin
legal la Ley General del Trabajo puede ser una opcin en tanto que ello siempre brinda mayor certeza jurdica al ordenamiento jurdico.
62
CAPTULO 3
La relacin laboral:
constitucin y desarrollo
Captulo 3
La relacin laboral:
constitucin y desarrollo
I.
CONTRATACIN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO
1.
Introduccin
En las siguientes lneas, desarrollaremos los principales aspectos de la contratacin laboral directa prevista en la legislacin peruana. En tal sentido, describiremos los aspectos centrales del contrato de trabajo diferencindolo de algunas
figuras afines, las clases de contratos de trabajo analizando sus caractersticas
y diferencias ms relevantes, para, finalmente, referirnos a las transformaciones del sistema de contratacin laboral peruana. Adems, detallaremos algunos
alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines.
2.
El contrato de trabajo
2.1. Alcances generales

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el
empleador para la prestacin de servicios personales y subordinados bajo una
relacin de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El
acuerdo podr ser verbal o escrito, expreso o tcito, reconocido o simulado por
las partes.
En el rgimen laboral de la actividad privada, aplicable a los empleadores
privados y muchas instituciones y empresas del Estado, el artculo 4 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), indica que:
En toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume,
salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado.
De esta definicin que si bien est planteada en trminos de la presuncin
de laboralidad, en una suerte de aplicacin del principio de primaca de la realidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo,
se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de
65
voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios
personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remuneracin correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar
los servicios prestados (el empleador).
A la definicin legal, habra que considerar la ajenidad como presupuesto esencial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestacin en un rgimen de
ajenidad un contrato por cuenta ajena(112), es decir, un trabajo prestado para otra
persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del
empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por este.
De lo expresado como lo ha resaltado la propia jurisprudencia, el contrato
de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestacin personal, remuneracin
y subordinacin. As, en la Casacin N 1581-97, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema seal en el tercer considerando:
Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relacin jurdica
que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestacin personal del servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al empleador y el pago de una remuneracin peridica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de
los contratos civiles de prestacin de servicios y el contrato comercial de
comisin mercantil.
Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurdico,
mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para
un empleador, en una relacin de subordinacin a cambio de una remuneracin.
Cabe resaltar que la determinacin de la aplicacin de los elementos esenciales
del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulacin que
establezcan las partes, tales como la referencia al artculo 62 de la Constitucin
que prev la libertad de contratacin (Casacin N 476-2005-Lima):
Si se acredita que entre las partes existi un contrato de trabajo, se enerva
as, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locacin de servicios. Si bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes
al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin debe interpretarse de forma sistemtica y en concordancia con
(112) Un estudio interesante sobre el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y caractersticos pueden
encontrarse en NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2003, p. 17 y ss.
66
el artculo 2, inciso 14 de nuestra Constitucin que reconoce el derecho a

la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico.
2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo
Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, seguiremos lo expuesto por la doctrina. En este sentido Sanguineti(113) indica que la
prestacin de servicios es:
La obligacin del trabajador de poner a disposicin del empleador su
propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su personalidad, y no un resultado de su aplicacin (opus) que se independice de la
misma.
Es decir, la prestacin de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personalsima intuito personae y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios
que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de
efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar).
Por otro lado, la prestacin de servicios debe ser remunerada. La remuneracin constituye la obligacin del empleador de pagar al trabajador una contraprestacin, generalmente en dinero, a cambio de la actividad que este pone a su
disposicin. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe, salvo excepciones, la prestacin de servicios en forma gratuita.
Finalmente, tenemos la subordinacin. Este es el elemento determinante
para establecer la existencia de un vnculo laboral, ya que constituye el matiz
distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. En este
ltimo contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo, la existencia de
una retribucin y una prestacin de servicios. Lo sealado anteriormente puede
observarse con claridad en el cuarto considerando de la Casacin N 0542001-Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema:
(...) Que, si bien el demandante labor para la demandada, en mrito de
haber suscrito los Contratos de locacin de servicios, que estn regulados
por las normas del Cdigo Civil, sin embargo, en forma diferente a lo pactado al ejecutar la prestacin de servicios, al desempear su labor, trabaj
bajo subordinacin de dicha entidad demandada estando sujeto a un horario fijo o jornada, perciba una remuneracin peridica y efectuaba labores
(113) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locacin de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de
Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 424-426.
67
de carcter permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social

del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar la norma pertinente a
la realidad del trabajador ()(114).
Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parra(115) quien indica
que la subordinacin confiere al empleador:
Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre
una relacin laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las
necesidades de la empresa para hacerla ms competitiva.
Ahora bien, la subordinacin implica la presencia de las facultades de direccin, fiscalizacin y sancin que tiene el empleador frente a un trabajador, las que
se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes,
existencia de documentos que demuestren cierta sumisin o sujecin a las directrices que se dicten en la empresa, imposicin de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc.
Teniendo en cuenta los conceptos sealados en los puntos anteriores, debemos resaltar la importancia que cobra el hecho de que estos elementos esenciales
que caracterizan al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no presentarse
estos elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo. Es
por ello que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
(sentencia recada en el Expediente N 1581-97) ha sealado que no existe un
contrato de trabajo cuando no se aprecian los elementos esenciales de un contrato
de trabajo en los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante(116).
(114) En otra ocasin la Corte Suprema ha destacado que: No basta sealar en forma genrica y abstracta que
existen elementos de subordinacin y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo,
entregar informacin peridica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeo de
las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinacin y dependencia bajo el cual el
demandante desarroll sus labores (Cas. N 784-2006-Callao).
(115) LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(116) () Quinto: Que, de lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal
del servicio prestado por el actor (...), habindose ms bien sealado que la prestacin no tuvo la calidad
de dependiente, ya que en principio esta parte no cumpla jornada alguna de trabajo, teniendo por el
contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de
ventas y dems documentacin, de modo que la subordinacin jerrquica y funcional no se aprecia de
los otros elementos de prueba actuados.
Sexto: Que, en cuanto a la contraprestacin econmica que es la remuneracin, tampoco se ha establecido
que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que seala la ley, esto es a travs de los libros
de planillas y como retribucin al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario,
las liquidaciones de ventas de la mercadera consignada por la emplazada, despus de deducir todos los
gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista ().
68
Seguidamente, lo expuesto podemos describirlo en este esquema:

EL CONTRATO DE TRABAJO
Empleador
Contrato de Trabajo
Acuerdo
Trabajador
Elementos esenciales
Prestacin personal
Remuneracin
Subordinacin
Los contratos de locacin de servicios, de trabajo, de cuarta-quinta y de servicios no personales tienen similitudes y diferencias con relacin al contrato de
trabajo, las cuales pasamos a describir.
3.
Contrato de trabajo y figuras afines
3.1. El contrato de locacin de servicios

En este tipo de contrato, el cual se regula por lo dispuesto en el Cdigo Civil
artculo 1764 y siguientes, el acreedor de los servicios es denominado comitente y quien los presta es llamado locador.
En el contrato de locacin de servicios, la prestacin de servicios se realiza en forma independiente, sin presencia de subordinacin o dependencia del
contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situacin de dependencia jurdica
frente a quien lo contrata.
Entre otras caractersticas de la prestacin de servicios no subordinada, el
locador no est sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y
entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente,
mucho menos, dicho locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por
parte del comitente.
Por ejemplo, mediante Resolucin N 638-2-97 del Tribunal Fiscal, este ente
explica a esta figura de la siguiente manera: Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado el comitente a prestarle sus servicios por
cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin.
69
La jurisprudencia laboral, a travs de diversos pronunciamientos, como la

Resolucin de la Primera Sala Laboral de Lima que recay sobre el Expediente
N 355-92-CD, se ha pronunciado en el sentido de la definicin del Cdigo Civil,
es decir, considerando como principal elemento distintivo, del contrato de locacin de servicios frente al contrato de trabajo, a la ausencia del elemento subordinacin. El Tribunal Constitucional tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las diferencias y alcances entre los contratos de trabajo y de locacin
de servicios (Expediente N 01846-2005-PA/TC):
Se aprecia que el elemento determinante, caracterstico y diferenciador
del contrato de trabajo en relacin con el contrato de locacin de servicios
es el de la subordinacin del trabajador con respecto al empleador, lo cual
le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat
(poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
As, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir
rdenes a quien presta el servicio, o en la fijacin de un horario de trabajo
para la prestacin del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estar ante un contrato de trabajo, as se le haya dado la denominacin
de contrato de locacin de servicios. Es decir que si en la relacin civil
se encuentran los tres elementos citados, estaramos indefectiblemente en
presencia de una relacin laboral; ms an, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son
el poder de direccin y el poder sancionador, se estar ante una relacin
laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo
que es en este caso de aplicacin el principio de primaca de la realidad.
Por lo expuesto, en una locacin de servicios no debemos encontrar ninguna
de las manifestaciones propias de una relacin laboral que mencionaremos en el
siguiente acpite.
3.2. El contrato de cuarta-quinta
El inciso e) del artculo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta en adelante LIR,
aprobada mediante Decreto Legislativo N 774 seala que son rentas de quinta
categora: Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente
con contratos de prestacin de servicios normados por la legislacin civil, cuando
el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y
cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la
prestacin de servicios demanda.
70
El supuesto contemplado en la LIR comprende a las relaciones jurdicas

nacidas al amparo del Cdigo Civil en concreto, un contrato de locacin de
servicios y cuya prestacin de servicios se realiza en forma independiente. Sin
embargo, se precisa que esta misma relacin se presta en un lugar y horario estos
dos son considerados como elementos del contrato tpico de trabajo designado
por quien requiere los servicios. Por otra parte, se seala que el usuario del servicio, para que se configure la percepcin de la renta de quinta categora, debe
proporcionar elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que demanden los servicios prestados.
Qu implicancias tiene el inciso e) del artculo 34 de la LIR? Una persona
que ingresa en el supuesto de la norma tributaria puede ser amparada por el Derecho Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por
renta de quinta categora; sin embargo, esto no es suficiente para determinar si
estamos ante una relacin tutelada por el Derecho Laboral.
En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas zonas grises,
donde resulta difcil establecer la existencia de una relacin laboral. Definitivamente, no basta con acreditar dependencia con relacin al lugar y horario de
trabajo ni que exista una asuncin de materiales y gastos por parte del usuario del
servicio, es necesario apreciar otros elementos, tales como el poder sancionador
o fiscalizador o la misma facultad de direccin del empleador, el pago de la remuneracin, el trabajo por cuenta ajena, la prestacin personalsima de los servicios,
la direccin tcnica, la prestacin personal de servicios, la sujecin a directrices
de la empresa, etc. En suma, pueden existir contratos de cuarta quinta que no
estn regulados dentro del Derecho Laboral.
As, lo dispuesto en el inciso e) del artculo 34 de la LIR no laboraliza una
relacin civil. Las nicas consecuencias que se generan son tributarias. El contrato, pues, seguir siendo civil; inclusive, el Reglamento de la LIR seala que
estos contratos no necesariamente son laborales.
Los servicios que estamos analizando, al no tener efectos laborales, no generan las obligaciones tpicas de un contrato de trabajo: pago de gratificaciones,
asignacin familiar, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones, etc. Asimismo, no se origina la obligacin de realizar aportaciones a la seguridad social
(Sunat, EsSalud, ONP y AFP) al no tener las personas contratadas la condicin
de asegurados obligatorios.
Finalmente, existe una obligacin de carcter formal. En los casos que estamos analizando, las personas contratadas no emiten recibos por honorarios profesionales porque los servicios prestados califican como rentas de quinta categora
afectas al impuesto a la renta de dicha categora.
71
3.3. Contratos administrativos del Estado

Dentro de la vorgine de decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco del TLC con Estados Unidos, se emiti el Derecho Legislativo N 1057, que crea el rgimen especial de contratacin de servicios para
el Sector Pblico, norma que abarca a las personas que estaban bajo las modalidades de Servicios No Personales (SNP), que se estiman en ms de ochenta
mil servidores del Estado y que vena empleando irregularmente el Estado desde
inicio de los noventa.
Este rgimen busca reconocer ciertos derechos laborales a las personas que,
pese a laborar de manera subordinada o dependiente, estaban fuera de la planilla
estatal (SNP). En otras palabras, estos trabajadores han alcanzado un reconocimiento del Estado, pero con algunas particularidades.
En primer lugar, llama la atencin el rgimen laboral creado. Estamos, segn
la norma, ante una modalidad de contratacin de servicios personales propia y
especial del derecho administrativo y del Estado, tan particular, que no le resultan aplicables ni las normas de los regmenes laborales pblico ni del privado. Es
decir, estas personas no tienen patria laboral: no son incorporadas a la planilla,
como en las normas privadas (Decreto Legislativo N 728), ni tampoco se les da
un nombramiento e incorporacin, como en la carrera pblica (Ley del Servicio
Civil).
No se trata, en buena cuenta, de un rgimen especial que confiere derechos laborales, como tradicionalmente los conocemos. Existe una preocupacin
constante en la norma para alejarlos de la laboralidad. Sin embargo, cabe indicar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo en su jurisprudencia
derechos laborales para los SNP, de tal manera que eran frecuentemente incorporados en el rgimen aplicable a cada entidad (rgimen laboral pblico o privado).
En segundo lugar, y como consecuencia del no reconocimiento de su estatus
de trabajador, se les confiere ciertos derechos relacionados al tiempo de trabajo:
jornada mxima, descanso semanal y 15 das de vacaciones. No hay ms. Es
decir, no hay derecho a horas extras, sobretasa por trabajo en domingos, indemnizacin vacacional, CTS, gratificaciones o aguinaldos, seguro de vida, etc. Cabra
preguntarse si los tribunales reconocern estos ltimos derechos, especialmente
si alguno de ellos tiene reconocimiento constitucional.
En tercer lugar, los contratados son asegurados obligatorios a EsSalud, pero
llama la atencin que el aporte mximo del Estado como empleador en este caso
sea hasta un tope de S/. 102.60 (se calcula sobre S/. 1,140.00 mensuales o 30 %
de la UIT vigente), mientras que para todos los dems empleadores la contribucin es sin topes mximos y sobre la base de la remuneracin mnima vital de
72
S/. 750.00. En otras palabras, el Estado aportar poco y con topes, y los privados
mucho y sin topes.
Una vez ms, el Estado emite normas con nombre propio y a su favor. Y,
como se observa, los derechos reconocidos y los costos laborales son inferiores
que los que paga el sector privado e incluso son menores a los fijados para las
microempresas (rgimen aprobado curiosamente el mismo da, mediante Decreto
Legislativo N 1086).
El siguiente cuadro explica las diferencias con relacin a los beneficios
sociales y tributos aplicables, incluyendo los regmenes creados de microempresas y pequeas empresas para el Sector Privado:
Tributos y beneficios
sociales
Rgimen
general
Microempresas
(10 trabajadores +
150 UIT anuales)
Pequeas
empresas
(100 trabajadores +
1700 UIT anuales)
Contratos
administrativos
estatales
Aportes a EsSalud
9%
S/. 15.00
9%
9%
Seguro de Vida Ley
0.53 %
0%
0,53 %
0%
Contribucin a Senati
0.75 %
0%
0,75 %
0%
Gratificaciones legales
(2 sueldos)
16.67 %
0%
8,34 % (15 d.)
0%
CTS (1.17 sueldos)
9.72 %
0%
4.17 % (15 d.),

tope 90 d
0%
EsSalud sobre gratificaciones
1.50 %
0%
0.75 %
0%
Vacaciones (30 das)
8.33 %
4.17 % (15 d.)
4.17 % (15 d.)
4.17 % (15 d.)

0.38 %
EsSalud sobre vacaciones
0.75 %
0,38 %
0.38 %
Seguro de Trabajo de Riesgo
1.89 %
0%
1,89 %
0%
Utilidades laborales
Variable
0%
Variable
0%
Indemnizacin por despido

(sobre remuneracin
mensual)
1.5 x ao,
tope 12
1/3 x ao,
tope 3 meses
2/3 x ao,
tope 4 meses
Tope: dos
Remuneraciones
Otros (asignacin familiar,

(S/.75.00, y sobre tasa
nocturna, -35 %)
Aplicable
No
No
No
SUBTOTAL DEL
EMPLEADOR
49.14 % +
variables
4.55 % + aporte
EsSalud
29.98 % + variables
13.55 %
Impuesto de quinta categora

(trabajador)
Variable
Variable
Variable
Variable
AFP/ONP trabajador
Obligatorio,
13.00 %
Opcional, 50 % el
Estado
Obligatorio, 13 %
Obligatorio 13 %
TOTALES
62,14 % con
mnimo de
aporte +
variables
4.55 % + aportes
seguridad social +
variables
42.98 % con mnimo

de aporte + variables
26.55 % con mnimo

de aportes
73
El Estado ha creado un rgimen laboral atpico que, en el corto plazo, es

visto como beneficioso, pero no estamos tan seguros de que lo ser en el futuro.
Solo buenos trabajadores en planillas y con reconocimiento de sus beneficios
bsicos pueden forjar un buen Estado.
Pese a la existencia de las normas citadas y la aplicacin de las normas del
Derecho Administrativo, nada impide que se aplique el principio de primaca de
la realidad para determinar, en cada caso, si el contrato administrativo es, en la
realidad, un contrato de trabajo. En el mismo sentido, la Sunat estima que los
contratos de servicios no personales hoy contratos administrativos podan ser
laborales (Informe N 309-2002-SUNAT/K00000), si se aprecian los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que los CAS son
constitucionales y ha estimado que son contratos especiales (Sentencia recada
en el Exp. N 002-2010-PI/TC).
Despus de lo visto, podemos resumir los tres contratos en el siguiente grfico:
Derecho de
trabajo
Zonas grises
Derecho Civil
Subordinacin
Contrato de
trabajo
Cuarta-quinta
Servicios no personales
CAS
Autonoma
Contrato de
loc. servicios
Como se puede apreciar, la prestacin de servicios puede ser subordinada

(contrato laboral) o autnoma (contrato civil), y entre ambas existe una gama
de servicios que se prestan y que pueden estar incluidos en las llamadas zonas
grises (estos supuestos requieren de un especial anlisis para determinar si nos
encontramos ante una relacin laboral o civil). Finalmente, cercano al contrato
de trabajo se ubican los contratos de cuarta-quinta, pues tienen varios rasgos
tpicos de un contrato de trabajo, pero requieren, como hemos indicado, la apreciacin de otros rasgos o manifestaciones de laboralidad para determinar si dicho
contrato es laboral.
4.
Clases de contratos laborales
Nuestro sistema jurdico prev un sistema de contratacin directo (relacin

directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relacin con el trabajador
por medio de un tercero). En virtud de lo primero, pueden constituirse relaciones
74
jurdicas que generan efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (convenios de formacin y capacitacin laborales). Por medio del segundo sistema,
el empleador se vale de los mecanismos de intermediacin laboral (empresas de
servicios especiales services y cooperativas de trabajadores). En las siguientes
lneas, nos dedicaremos al anlisis del primer sistema de contratacin laboral de
personal.
El sistema de contratacin laboral directo importa la sujecin a uno de los
tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado, a plazo fijo
(sujeto a modalidad) y tiempo parcial (por horas).
En el siguiente cuadro, detallamos los indicados sistemas de contratacin
laboral regulados por la legislacin vigente.
Laboral
Plazo indeterminado.
Plazo Fijo (sujeto a modalidad).
Tiempo parcial.
Semilaboral
(modalidades formativas)
Capacitacin laboral juvenil.

Prcticas preprofesionales y profesionales.
Aprendizaje del Senati.
Reconversin empresarial.
Pasantas.
Contratacin directa
Contratacin indirecta
Cooperativas de trabajadores.
Empresas de servicios especializados.
4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado

El Derecho del Trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una
relacin entre dos sujetos que se vinculan entre s a travs de una relacin estructuralmente desigual no solo econmica, sino tambin jurdicamente, ya que un
sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le den. As, se
ha dicho que el contrato de trabajo establece, de este modo, una relacin fundada
en la idea misma de desigualdad; una relacin dentro de la cual la voluntad del
trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisin del
empresario(117).
El Derecho del Trabajo se inclinar hacia la contratacin por tiempo indefinido, ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el
empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferir la contratacin
temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relacin laboral, permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado.
(117) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El Derecho del Trabajo como categora histrica. En: Ius et
Veritas. N 12, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 155.
75
El Derecho Laboral no es ajeno a estos intereses confrontados por lo que, por un

lado, buscar la proteccin del trabajador mediante la estabilidad en el empleo
que no es otra cosa que la limitacin y exigencia de causa objetiva para la contratacin a tiempo determinado y, por otro, la flexibilizacin en el empleo
dndole un mayor papel a la autonoma de la voluntad en la determinacin de la
duracin del contrato de trabajo, en funcin de las necesidades empresariales(118).
Como seala Martn Valverde: La duracin del contrato de trabajo tiene
especial trascendencia para las partes contratantes y se encuentra, sin duda, entre
los aspectos de la relacin laboral que reflejan con mayor claridad la posibilidad
de que sus intereses sean contrapuestos(119).
Uno de los mecanismos que crea el Derecho Laboral para armonizar los
intereses de ambos sujetos y compensar la posicin de debilidad contractual del
trabajador es la presuncin de que todo contrato laboral es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario, es decir, los contratos se presumirn por tiempo
indefinido, pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando
recurran vlidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas
legalmente.
El contrato tpico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado;
esta es la presuncin legal en el ordenamiento peruano (art. 4 de la LPCL). Adems, en este caso, la jornada es con dedicacin exclusiva (mnimo, cuatro horas
diarias o en promedio).
De lo expuesto, podemos indicar que, en realidad, ms que una definicin del
contrato de trabajo, el artculo 4 de la LPCL recoge una presuncin de laboralidad
a plazo indeterminado cuando se aprecian los elementos esenciales del contrato
de trabajo. En efecto, cuando la norma precisa que en toda prestacin subordinada y remunerada se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, denota la apuesta por la prestacin de servicios a plazo indeterminado sobre la contratacin a plazo determinado o por tiempo parcial (por horas).
A partir de lo previsto en el ordenamiento peruano, podemos establecer las
siguientes caractersticas del contrato de trabajo a plazo indeterminado:
a) Es el tpico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y
beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que
se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo,
concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral.
(118) dem.
(119) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA,
76
Inclusive el periodo de prueba no genera derechos en caso de supuestos de

despido nulo. En un caso, a pesar de que el empleador conoca del estado
de gestacin de la trabajadora al momento de contratarla, en el Expediente
N 02456-2012-AA, el Tribunal Constitucional seala que ella no tiene derecho a la reposicin, porque fue despedida antes del cumplimiento del periodo
de prueba pactado, lapso durante el cual no tiene proteccin contra el despido
arbitrario. En consecuencia, el Tribunal declar infundada la demanda de la
trabajadora, a travs de la cual solicitaba su reposicin.
El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de
contratacin. Es un pacto tpico del contrato de trabajo y que se impone al
inicio de toda relacin laboral, salvo pacto en contrario. Durante este plazo,
las partes pueden terminar la relacin de trabajo sin alguna justificacin ni
formalidad. Para el caso de personal de confianza o cargos que requieran un
periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito
hasta seis meses, y en caso del personal de direccin hasta doce meses.
En general, sobre las diferencias entre el personal de direccin y confianza
muchas de estas diferencias se apreciarn en otros acpites de este libro,
podemos destacarlas en el siguiente cuadro:
Aspectos
La regla
Personal de direccin
Personal de confianza
Periodo de prueba
3 meses
12 meses
6 meses
Horas extras + trabajo en domingo
No
Si estn fiscalizados
Sindicalizacin
No, salvo excepciones
S (estatutos)
Indemnizacin vacacional
No, salvo que sujeto a

autorizacin
Reposicin
S (nulo)
No
Zona gris
b) Es el contrato que goza de presuncin legal. Por ejemplo, en los casos de

simulacin laboral, la presuncin de laboralidad convierte a la prestacin de
servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado.
c) Los supuestos de desnaturalizacin contractual o de sancin legal conllevan
la configuracin de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejemplo, el exceso del plazo mximo en un contrato a plazo fijo (al respecto,
puede verse todos los supuestos de desnaturalizacin contemplados en el
artculo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de
prcticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes mximos de contratacin de jvenes en formacin laboral juvenil, algunos supuestos de
sancin previstos en las normas de intermediacin laboral, etc. En todos
los casos reseados existe una conversin de un negocio jurdico a otro por
imposicin legal, de tal manera que terminamos encontrndonos ante un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.
77
d) No se exige formalidad. Este es el nico contrato de trabajo que no requiere

de formalidad alguna, pudindose celebrar por escrito o en forma verbal.
4.2. Contrato a tiempo parcial
La contratacin laboral por tiempo parcial en el Per tiene una regulacin
escasa y deficiente. Los contratos por tiempo parcial suelen ser definidos como
una prestacin regular o permanente de servicios, pero con una dedicacin sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo(120).
La LPCL solamente apunta que los contratos a tiempo parcial pueden suscribirse sin limitacin alguna (artculo 4). De otro lado, el artculo 12 del Reglamento
de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR,
supedita la prestacin de servicios a tiempo parcial indicando que debe ser inferior
a cuatro horas diarias o en promedio semanal, menor a cuatro horas. As, mientras
que las normas de la OIT no ratificadas por el Per prevn que la contratacin
por tiempo parcial se debiera determinar con relacin a la jornada ordinaria de
trabajo de cada centro laboral (Convenio OIT N 175), la legislacin nacional ha
tomado como referencia para la determinacin de la contratacin por tiempo parcial a la jornada legal mxima de trabajo (8 horas diarias).
El requisito nico para la celebracin de este contrato es simple: una jornada
inferior de trabajo y cuyo promedio se determina en funcin de los trabajadores
equiparables. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio
semanal teniendo en cuenta el nmero de das laborables semanales por los
trabajadores comparables que realizan la misma actividad, la cantidad de horas
diarias sea menor de cuatro horas(121).
Seguidamente, detallamos algunas caractersticas de la contratacin a tiempo
parcial en nuestro sistema jurdico:
a) En el Per, en cuanto a la jornada parcial llamados contratos a part time
existen dos beneficios que supeditan que la jornada sea igual o superior a
cuatro horas. As, aquellas personas que laboran menos de ese tiempo no
tienen estabilidad laboral ni Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS).
Sobre la jornada parcial existe una controversia importante en el acceso de los
trabajadores que se encuentran en este supuesto. Para las vacaciones fsicas
(120) Sobre este tema, puede verse GARCA GRANARA, Fernando. El contrato a tiempo parcial en el
Anteproyecto de Ley General de Trabajo. En: Revista Laborem. N 3, Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss.
(121) Sobre el particular, Garca destaca: Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratacin en
el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas
para los cuales existen normas de restriccin a determinados beneficios laborales y aquellos con una
jornada superior a cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo. GARCA GRANARA,
Fernando. Ob. cit., p. 154.
78
se presenta un conflicto entre las normas internas peruanas que niegan el

derecho vacacional y el Convenio de la OIT N 52 que reconoce el derecho
vacacional. Este tema ser abordado ms adelante, en la parte relativa a las
vacaciones.
Hay otros beneficios que son percibidos por los trabajadores contratados a
tiempo parciales, en los cuales la jornada determina una cuanta inferior, tales
como las utilidades laborales o la remuneracin mnima vital.
b) Con relacin a las formalidades y lmites, consideramos que la norma prev
que los contratos se suscriben necesariamente por escrito (artculo 13 de
la LPCL). En nuestra opinin, estamos ante una formalidad esencial que
importa la observancia del requisito, pues las normas laborales son imperativas la regla es que tengan carcter dispositivo y, en esta lnea, si no
se cumple con la formalidad, el trabajador tendr derecho a percibir todos
los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o ms horas
diarias(122).
Por otro lado, no se prevn lmites a la contratacin por tiempo parcial. Esta
falta de limitacin importa que no hay un nmero mximo de trabajadores
ni tampoco un tope temporal (puede existir contratos a tiempo parcial por
tiempo determinado o indeterminado).
Cabe anotar que la presentacin del contrato al Ministerio de Trabajo de
acuerdo con las normas, se debe presentar el contrato dentro de los 15 primeros das desde su suscripcin es solamente una obligacin formal que no
enerva la validez del contrato.
c) Los contratos por tiempo parcial no requieren de una justificacin o explicacin sobre los motivos de la contratacin ni la razonabilidad sobre el nmero
de horas que se prestarn o la distribucin del tiempo de tales horas. Existe,
desde este punto de vista, una flexibilidad en los mecanismos para la utilizacin de estos contratos laborales.
d) Por ltimo, queremos referirnos a los derechos que tienen asignados los trabajadores que laboran bajo esta modalidad, especialmente, a la luz del principio
de igualdad ante la ley. Consideramos que se aprecian dos escenarios en esta
modalidad contractual: i) de un lado, tenemos la clasificacin de beneficios
(122) Para otros, estamos ante una formalidad no esencial y, por ello, no se trata de un requisito para la validez
del acto (Vase GARCA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154). A nuestro juicio, mientras que en el
Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razn la formalidad esencial requiere de una mencin
expresa (la clusula bajo sancin de nulidad), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y
por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mencin de necesariamente por escrito
importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral.
79
laborales en funcin del nmero de horas trabajadas para tener acceso a tales
beneficios (cuatro horas es el nmero de acceso); y, ii) la propia calificacin
de trabajador por tiempo parcial basada en el nmero de horas legales y no en
el previsto para cada centro de trabajo.
Estimamos que el sistema jurdico debera establecer la percepcin de beneficios sobre la base del criterio de proporcionalidad, descartando una distribucin
excluyente o inclusiva de beneficios: todos los trabajadores deberan tener acceso
a percibir beneficios laborales pero, ciertamente, en funcin directa a las horas
trabajadas, la cuanta de cada beneficio se reducira.
4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad
Durante las dcadas de los ochenta y noventa pasadas, se utiliz en Amrica del Sur los contratos temporales como un mecanismo de flexibilizacin que
permitiera una contratacin laboral atractiva a las inversiones(123). La utilizacin
de esta figura se ha extendido en nuestro pas que es quien cuenta con el mayor
nmero de modalidades contractuales temporales en la regin y frecuentemente
es utilizada tras la creacin de un nuevo puesto (la modalidad ms utilizada es el
contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para aprovechar la
extensin mxima del plazo (la segunda y tercera modalidades ms utilizadas son
las de necesidades de mercado y obra o servicio, respectivamente, que tienen una
duracin de cinco aos)(124).
Y, cada vez ms, la tendencia hacia la utilizacin de los contratos de trabajo
a plazo fijo est incrementndose, tal como lo refleja el grfico N 1.
Como se aprecia, hay dos tendencias claras: i) un proceso hacia la informalizacin de lo formal (no hay una sustitucin de un puesto estable por otro de similar categora, sino por uno temporal u otro sistema contractual); y, ii) un crecimiento de los sistemas flexibles de contratacin, esto es, los contratos temporales.
La tendencia de contratacin flexible no es sino la expresin de las polticas
de reduccin de personal de las empresas, los niveles altos de rotacin de personal (cada cuatro aos en promedio, una persona tiene un nuevo trabajo en el pas),
la preferencia por los sistemas de descentralizacin y externalizacin de servicios
laborales (intermediacin laboral, outsourcing, contratas, entre otros.), etc. Esta
(123) Al respecto, puede verse VEGA RUIZ, Mara Luz. La reforma laboral en Amrica Latina: 15 aos
despus. OIT, Lima, 2005, p. 26 y ss.
(124) Durante el ao 2004, se presentaron 605, 698 contratos de trabajo a plazo fijo a nivel nacional, de los cuales
314,776 fueron por inicio o incremento de actividades; 149,148 por necesidades de mercado y 94,438
por obra o servicio especfico; es decir, ms del 90 % de los contratos de trabajo a plazo fijo se suscriben
bajo estas tres modalidades (fuente: Anuario Estadstico 2004 del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo. Lima, 2005, p. 84).
80
contratacin flexible trae consigo una reduccin en los niveles de productividad

y competitividad laborales, que origina bajos niveles salariales, mayor rotacin
laboral, as como, a nivel macroeconmico, bajos ndices de productividad nacional como lo revelan los estudios sobre el particular.
sin contrato / permanente / flexible
GRFICO N 1
TENDENCIAS DE LA CONTRATACIN LABORAL
1990
1995
year
sin contrato
flexible
2000
2005
permanente
Elaboracin: Juan Chacaltana. Fuente: Ministerio de Trabajo.
Al respecto, se ha dicho que en el Per, la reglamentacin es minuciosa,

pero permisiva () la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad
no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado la
formalizacin de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor problema
existente, segn las estadsticas, sera las relaciones laborales no registradas(125).
Es, pues, necesario, revisar los actuales sistemas de contratacin temporal.
4.3.1. Aspectos generales y caractersticas
Los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a modalidad (denominados
por algunos eventuales, temporeros, contratados, etc.) estn regulados en
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). En estos casos, sobre
la base de las necesidades de cada empresa, se puede contratar personal por un
plazo determinado en funcin de la causa concreta de cada contratacin. Es decir,
en estos casos, se conoce con antelacin ms todava, desde el mismo momento
(125) VEGA RUIZ, Mara Luz. Ob. cit., p. 32.
81
de celebracin del contrato de trabajo la fecha de trmino del contrato de trabajo

(plazo cierto) o los hechos que motivarn su finalizacin (plazo incierto).
Los contratos a plazo fijo, en tanto que son una excepcin a la regla de contratacin general (la preferencia por la contratacin indefinida), se rigen por el
criterio de temporalidad en la medida en que para la vlida celebracin del contrato se exige estricta correspondencia entre la duracin del contrato y la naturaleza de los trabajos(126).
La doctrina suele sealar que la temporalidad del contrato de trabajo puede
derivar de las siguientes frmulas:
a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extincin del contrato y de
las obligaciones de las partes, como, por ejemplo, establecer que el contrato
tiene una duracin de doce meses o hasta un da y mes determinado. Desde el
principio, se conoce con certeza la duracin y fecha de extincin del contrato.
b) Determinando indirectamente la duracin del contrato refirindose a un acontecimiento que tenga una fecha de extincin incierta o indeterminada. En
estos casos se tiene certeza de que el contrato se extinguir en un determinado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminacin, ya
que depende de la duracin del acontecimiento.
c) Incluyendo una condicin resolutoria, como acontecimiento futuro objetivamente incierto del cual se hace depender la extincin del contrato (...). En este
caso, la temporalidad no est asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha
de conclusin del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extincin (...). Como
dicen las reglas generales sobre contratacin, tales condiciones solo sern vlidas si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas costumbres; adems, su incidencia o apreciacin no podr dejarse a la exclusiva
voluntad de las partes(127). Cabe indicar que la condicin resolutoria tambin
se aplica para los contratos a plazo indeterminado, esto es, se puede pactar una
condicin resolutoria en cualquier contrato laboral.
Como hemos adelantado, la legislacin nacional presenta una apuesta abierta
y flexible para la contratacin temporal, siendo citado por la doctrina como uno de
los pases latinoamericanos que mayores estmulos contiene para la contratacin
temporal. En esta lnea, al hablar de contratos sujetos a modalidad o temporales

Joaqun. Ob. cit., p. 504. En la misma lnea, el profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para
contratar a plazo fijo debe interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebrara el principio
de preferencia de la contratacin indefinida que encuentra respaldo en el artculo 22 de la Constitucin.
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 168.
(127) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ SAUDO GUTIRREZ, Fermn; y, GARCA MURCIA,
82
podra indicarse que nos encontramos ante un macroconcepto(128), en tanto que

los contratos temporales son aquellos que presentan una causa determinada (fecha
cierta de trmino), estn supeditados a una obra determinada (fecha incierta de
finalizacin) y simplemente son temporales por opcin legislativa (intermitentes,
temporada, exportacin no tradicional, por ejemplo).
Las caractersticas ms relevantes de los contratos a plazo fijo en la regulacin laboral son las siguientes:
a) El contrato de trabajo a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos
los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajadores contratados
a plazo indefinido (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la
prctica, haya polticas y convenios colectivos que no excluyen de la percepcin de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo
fijo). Evidentemente, no tienen derecho a la indemnizacin por despido arbitrario al trmino del plazo pactado, pero s pueden percibir la indemnizacin
si el trmino del contrato se produce luego del periodo de prueba, pero antes
del vencimiento del plazo sin que se verifique una causa justificada (artculo
79 de la LPCL).
b) Sobre estos contratos atpicos hay que indicar que no solamente se debe invocar la causal respectiva de contratacin (es el nico contrato de trabajo que
requiere de una causa de contratacin), sino que dicha causa debe haberse
configurado para que proceda la contratacin temporal, o cuando menos, nos
debemos encontrar ante el especfico supuesto legal para la contratacin de
personal temporal (apertura de un nuevo local si se quiere emplear la modalidad de incremento de actividades, por ejemplo). Ciertamente, debemos
advertir que la legislacin prev causas generales, abiertas, confusas, que han
motivado enormes esfuerzos de diferenciacin en la doctrina nacional(129).
Entonces, pese a la exigencia de causalidad, no puede dejarse de reconocer,
como ha sido apuntado, la dilatada presentacin de clases de contratos hasta
nueve tipos as como la inclusin de una clusula abierta de contratacin
temporal(130).
No obstante, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado. Si no
(128) AA.VV. Diccionario jurdico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, p. 138 y ss.
(129) Cabe destacar que el mayor esfuerzo ha sido la excelente diferenciacin de Sanguineti. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores, Lima, 1999.
(130) Al respecto, puede verse CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. La reforma normativa de la contratacin
laboral durante los noventa: flexibilidad o precarizacin?. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per.
OIT, Lima, 2000, p. 58.
83
se observara la causa temporal, estaremos ante una desnaturalizacin que

importa la consideracin de los contratos como de duracin indeterminada.
As, el profesor Arce indica(131) que: La desnaturalizacin supone la utilizacin de las modalidades de contratacin temporal para labores de distinta
naturaleza. Es ms, labores que casi siempre coincidirn con tareas permanentes, donde la contratacin temporal solo jug un rol encubridor. Por eso, en
suma, la indefinicin debe predicarse desde el momento que inicia la relacin
de trabajo.
Al respecto, puede verse la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional
(Expediente N 465-99-AA/TC-Ica) resolviendo una accin de amparo en
forma favorable para el trabajador (y, por ello, dispuso la existencia de un
despido sin causa y procedente la reposicin del trabajador)(132):
(...) que se ha verificado que el personal contratado, como es el caso del
demandante, viene laborando para la empresa desde el ao mil novecientos noventa y seis, con contrato de trabajo por servicios especficos, el
mismo que venci el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa
y ocho, y que, sin embargo, dicho personal continuaba laborando; que los
contratos han sido renovados en forma continua; que no estn sujetos a
modalidad, por cuanto las labores que desempean son de duracin indeterminada en aplicacin del artculo 77, incisos a), b), c) y d) del Decreto
Legislativo N 728.
Igualmente el Tribunal Constitucional ha establecido que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad intermitentes se desnaturalizan, si las actividades
continan ejecutndose pese al lapso de inactividad en el que se encuentre, ello
ha sido recogido en la sentencia recada en el Expediente N 03628-2012-PA/TC,
en el cual el Tribunal verific que durante todo el periodo laborado por el trabajador demandante, no hubo interrupcin o suspensin de labores; es decir, no fue
discontinuo, pese a que en el caso concreto de la empresa demandada, por ser del
sector pesquero, existieron periodos de veda decretados por el Estado, durante los
cuales, el trabajador sigui prestando servicios.
Si se presentara, sin embargo, causas temporales de contratacin, el propio Tribunal Constitucional ha resaltado la validez del contrato temporal y que
(131) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206.

(132) En la misma lnea, en otra ocasin, el Tribunal Constitucional destac que: Los contratos modales por
necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que
forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin
en el presupuesto no era coyuntural (Exp. N 3320-2007-PA/TC).
84
el vencimiento del plazo no importa la existencia de un despido (Expediente

N 5126-2005-AA/TC-Tacna):
En el presente caso, la extincin de la relacin laboral de la demandante
se produjo por el vencimiento del plazo de la ltima adenda del contrato de
naturaleza modal, suscrito con la demandada, en cuya clusula primera se
estipul que el vencimiento se producira el 31 de enero de 2004, cesando en
aquel momento todos sus efectos.
Por lo tanto, no se encuentra demostrado que se haya producido un despido
sin causa justa que lesione los derechos fundamentales; por el contrario, la
extincin del contrato se ha originado en una causa prevista normativamente;
en este caso, el vencimiento del plazo, situacin que la dota de plenos efectos
legales y se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes que intervienen en la relacin laboral, no siendo aplicable el procedimiento de despido,
dado que la extincin del contrato de trabajo obedece a una razn distinta a
la del despido.
c) En cuanto al plazo mximo, cada modalidad tiene una duracin en funcin
de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo mximo establecido por el legislador, sin que en ningn caso se exceda de cinco aos. Ciertamente, es posible renovar los contratos de trabajo a plazo fijo respetando
el plazo mximo aplicable para cada modalidad de contratacin, tal como lo
ha descrito el Tribunal Constitucional: En un contrato a plazo fijo, si la relacin no supera la duracin mxima de cinco aos ininterrumpidos a que se
refiere el segundo prrafo del artculo 74 del Decreto Legislativo N 728 no
se produce la desnaturalizacin del contrato laboral, puesto que dada la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra
facultado para decidir su renovacin o no (Exp. N 9802-2005-PA/TC).
En este punto, cabe anotar la siguiente clasificacin de contratos en funcin
de su duracin temporal:
i) Plazo previsto por el legislador: en este caso, tenemos los contratos de inicio de actividad (3 aos), necesidades de mercado (5 aos), reconversin
empresarial (2 aos) y ocasional (6 meses cada ao). En estos casos especialmente el primero, se permite la contratacin temporal para atender
cualquier nuevo puesto de trabajo(133).
(133) As, siguiendo a Sanguineti, se permitira que prcticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al
estar referido por hiptesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal
eventual. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada.
Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 33.
85
ii) Plazo en funcin de la causa de contratacin: suplencia (reemplazo), obra

o servicio especfico, emergencia (caso fortuito y fuerza mayor) y en funcin de la causa temporal (causal abierta, artculo 82 de la LPCL). Estos
contratos no tienen plazo mximo, pero, como veremos ms adelante, la
jurisprudencia s ha previsto un plazo mximo para los contratos de trabajo por obra o servicio especfico.
Por ejemplo, en un caso, la Sala Especializada en Derecho Constitucional
de Lambayeque ha establecido que los contratos de suplencia se extinguen
en caso de fallecimiento del trabajador titular reemplazado. Este criterio es recogido en la sentencia recada en el Expediente N 1117-20130-1706-JR-CI-07. En el caso revisado, el demandante vena sustituyendo
temporalmente al trabajador titular del puesto mediante sucesivos contratos de suplencia debido a que a este ltimo sufra de una afeccin severa
a su salud. Lamentablemente, el trabajador titular falleci das antes del
vencimiento de una de las prrrogas del contrato de suplencia celebrado,
hecho que tuvo que dar por extinguido el vnculo laboral del trabajador
suplente, lo cual no ocurri y gener la desnaturalizacin del contrato de
suplencia.
Las normas prevn la posibilidad de suscribir contratos a plazo fijo si se
presentaran otras causales temporales(134) no descritas expresamente en
las normas vigentes. Un ejemplo de ello sera un contrato de interino:
contratacin temporal de una persona mientras se encuentra al titular que
ocupar el puesto dejado, tras la extincin de la relacin laboral de un
extrabajador. En cambio, para el profesor Arce, ms bien, no estamos ante
una causal abierta de contratacin temporal, sino ante una remisin a la
contratacin de otros regmenes especiales(135).
iii) Contratos a plazo indeterminado: intermitentes(136) y de temporada. En
este caso, estos contratos son autnticos contratos a plazo indeterminado
(134) El artculo 82 prev: Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado especficamente
en el presente Ttulo podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duracin
adecuada al servicio que debe prestarse.
(135) En concreto, el profesor Arce destaca: Por consiguiente, el artculo 82 no debe interpretarse desde la
ilgica posicin del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser ms bien una suerte de
remisin a las contrataciones temporales de los llamados regmenes especiales laborales. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 169.
(136) Sobre los contratos intermitentes, mediante la sentencia emitida en el Expediente N 07467-2006-PA/TC,
el Tribunal Constitucional (TC) concluy sobre la existencia de simulacin en la contratacin de
servicios intermitentes, sancionando, como efecto de ello, que el contrato se convirti en uno de duracin
indeterminada. Para el TC, lo anteriormente constatado determin que la ausencia de renovacin del
contrato sea asimilable al despido, por lo que orden la reposicin del demandante. Cabe resaltar que,
86
(permanentes discontinuos). En rigor, estos contratos debieron estar

incluidos como contratos a plazo indeterminado (estos pueden dividirse
en contratos con servicios permanentes y con servicios discontinuos)(137).
En nuestra opinin, el plazo mximo previsto en la LPCL (artculo 74)
no puede ser aplicado para aquellos contratos que no tienen una duracin
mxima prevista por el legislador (los supuestos contemplados en el acpite
i) anterior). En estos casos [los contratos descritos en los acpites b) y c)
precedentes], la duracin debe estar relacionada con la vigencia de la causa
de contratacin temporal: a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato para un proyecto especfico que tiene una duracin de 6
aos o que se contrate a un trabajador temporalmente (suplencia), por ms de
5 aos si el titular se retira por estudios profesionales.
En un caso, la Corte Suprema ha tenido una posicin diferente y extendi la
aplicacin del plazo de cinco aos para todos los supuestos de contratacin
temporal (Casacin N 1237-2001-Piura), con excepcin de los contratos de
trabajo por obra o servicio especfico que tienen una duracin mxima especial, segn veremos ms adelante:
Que el impugnante seala que en su caso los contratos de trabajo sujetos
de modalidad superaron en conjunto el plazo mximo de cinco aos previstos por Ley, por lo que su vnculo laboral ha sido a plazo indeterminado,
en consecuencia al haber sido despedido arbitrariamente le corresponde
el pago de la indemnizacin correspondiente. Que, tal como establece el
artculo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisieteTR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se considerarn como de
duracin indeterminada, si el trabajador contina laborando despus de
la fecha de vencimiento del plazo estipulado o despus de las prrrogas
pactadas, si estas exceden el lmite mximo permitido, que de conformidad con el artculo setenta y cuatro es de cinco aos en conjunto, es decir,
que si un trabajador labora por ms de cinco aos para una empresa bajo
en este caso, el TC comprob la existencia de una simulacin debido a que, por un lado, durante todo
el rcord laboral del demandante no se present ninguna interrupcin o suspensin de sus labores y
aquel desempe la misma actividad; y a que, por otro lado, se observ como omisin en el contrato no
haberse consignado con la mayor precisin las circunstancias o condiciones que tenan que observarse
para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artculo
65 del mismo cuerpo normativo.
(137) Ms todava, el artculo 53 de la LPCL excluye a estos dos contratos del plazo mximo: Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o
mayor produccin de la empresa, as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.
87
contratos sujetos a modalidad, su contrato se reputar como de duracin

indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados.
d) En torno a los lmites para estos contratos, cabe referirse a la ausencia de lmites para la contratacin de personal (todos los trabajadores de una empresa
pueden estar contratados a plazo determinado) y a la formalidad escrita. Queremos detenernos en esto ltimo: de un lado, la formalidad importa al igual
que los contratos por tiempo parcial un requisito esencial para la validez del
contrato (formalidad ad solemnitatem) y, de otro lado, la necesidad de que se
indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contratacin temporal (artculo 72 de la LPCL).
As, si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando
mediara una causa especfica de contratacin temporal, se debera
reputar que nos encontramos ante un contrato a plazo indefinido, adems,
teniendo en cuenta la presuncin contenida en el artculo 4 de la LPCL(138), la
contractualizacin estable y tpica debera ser la consecuencia laboral de esta
falta de formalidad. Las normas exigen una formalidad adicional, la cual es
la presentacin del contrato al Ministerio de Trabajo para su registro dentro
de los quince das de su suscripcin; empero, en este caso, la inobservancia
formal solamente motiva la configuracin de una multa administrativa.
e) Sobre las vicisitudes de los contratos a plazo fijo, cabe anotar el trmino de
este antes del vencimiento del plazo (artculo 76 de la LPCL) por causa no
prevista legalmente (despido arbitrario). En estos casos, la indemnizacin
legal equivale a una remuneracin y media por cada mes que faltase para el
vencimiento del plazo con un tope de 12 remuneraciones. A diferencia de los
trabajadores contratados a plazo indeterminado, en estos casos, la indemnizacin solamente se calcula por meses completos, tal como lo ha ratificado la
Corte Suprema(139).
Al respecto, consideramos que lo ms adecuado debera ser incluir un tope adicional: que la indemnizacin no puede superar lo que hubiera correspondido
(138) Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece.
(139) Sobre el particular, puede verse la Casacin N 460-2006-Lima: Si vencido el periodo de prueba el
empleador resuelve arbitrariamente el contrato de trabajo a plazo determinado, debe abonar al trabajador
una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por das fraccin del mes; toda vez que el artculo 76
del Decreto Supremo N 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe
desestimarse el pago de los 22 das, conferido por indemnizacin ante despido arbitrario.
88
al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de

este segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado
perciba una indemnizacin mayor que un trabajador a plazo indeterminado,
si el despido arbitrario se produce con muchos meses de antelacin al vencimiento del plazo(140).
Para el Tribunal Constitucional (TC), ciertamente, estamos ante contratos
formales que deben observar una serie de requisitos para que sean vlidos.
Cualquier inobservancia de fondo (inexistencia de causa), as como de forma
(por ejemplo, que se celebr por acuerdo verbal), debe importar su desnaturalizacin y consideracin como un contrato de trabajo a plazo indeterminado (estabilidad laboral). As, el TC ha sealado (Expediente N 765-2004AA/TC):
El artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada
si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que
suscribi se fundament en la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales, situacin que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades
ordinarias y permanentes, y cuando para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el
empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.
En tal sentido, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en
autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados
como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin por parte del
empleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara
de un despido arbitrario cuya proscripcin garantiza el contenido esencial
del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin
Poltica.
En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza
permanente y ordinaria de las actividades realizadas por el demandante
(140) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un ao); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto ao, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibira 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnizacin del plazo
indeterminado se calcula por la antigedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibira 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
proteccin se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
89
durante la vigencia de la relacin laboral y, por el propio tenor de los

contratos, se verifica que no han cumplido con consignar de manera
expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin. Ante tales
circunstancias este Colegiado tiene la plena conviccin de que la empresa
demandada simul necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que
obligaban a una contratacin por tiempo indeterminado; por ello, la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una
modalidad de contratacin como la descrita, tiene, por consiguiente, el
carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual procede
la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso
constitucional de tutela de derechos.
Ahora bien, tras la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha delimitado los supuestos de procedencia de las acciones
de amparo para dilucidar, entre otros aspectos, la existencia o no de una causa
temporal, de tal manera que, en estos casos especficos, la judicatura laboral es
la competente, salvo que se determinara fehacientemente la desnaturalizacin
del contrato a plazo fijo (por ejemplo, exceso del plazo legal). A ttulo de ejemplo, citamos la siguiente sentencia (recada en el Expediente N 1810-2005-PA/
TC-Cajamarca):
Que, la demandante solicita que se ordene al Poder Judicial que reconozca su derecho a una relacin laboral de duracin indeterminada por
desnaturalizacin del contrato de trabajo; y que, por consiguiente, se le
otorgue los derechos que le corresponden.
Que, este Colegiado, en la STC Exp. N 0206-2005-PA, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su
funcin de ordenacin y pacificacin que le es inherente y en la bsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carcter
vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral del rgimen privado y pblico.
Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar y el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, se
determina que, en el presente caso, la pretensin de la parte demandante
no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente
satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente
vulnerado.
Entonces, de no demostrarse la existencia de una causa de contratacin temporal que justifique el uso de los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a
90
modalidad, el trabajador contratado podra solicitar, ante la falta de renovacin

o la extincin sin expresin de causa, la indemnizacin prevista en las normas
laborales o su reposicin al centro de trabajo (mediante una accin de amparo,
como ocurre en el caso bajo comentario)(141).
Al respecto, consideramos que lo ms adecuado debiera ser incluir un tope
adicional: que la indemnizacin no puede superar lo que hubiera correspondido
al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de este
segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado perciba
una indemnizacin mayor que un trabajador a plazo indeterminado, si el despido
arbitrario se produce con muchos meses de antelacin al vencimiento del plazo(142).
4.3.2. Tipologa de la contratacin temporal
La clasificacin de la LPCL sobre los contratos temporales no es del todo
adecuada en la medida en que incluye contratos que son de duracin indeterminada (intermitente y de temporada), y otros que estn considerados por el
legislador como temporales en funcin de la decisin empresarial de iniciar o
incrementar una actividad (inicio de actividades) o reorganizarla (reconversin
empresarial) debido a la incertidumbre del empleador por el inicio o implementacin de una actividad(143) y, de este modo, se flexibiliza las consecuencias de un
trabajo por cuenta ajena al distribuir parte del riesgo empresarial de contratacin al trabajador.
De otro lado, en los contratos por obra o servicio especfico se denota la
ausencia de una exigencia en la causalidad especfica de contratacin de este tipo,
esto es, la autonoma o diferenciacin de la obra o servicio en relacin con las
actividades ordinarias o habituales de la empresa.
Hay, pues, una clasificacin contractual de difcil diferenciacin y, a decir
de Sanguineti, contrapuesta en tres planos innecesarios: El de las formas de
predeterminacin de la temporalidad (obra o servicio), el de la naturaleza de
(141) Un anlisis sobre la jurisprudencia en materia de contratos a plazo fijo puede encontrarse en DE LOS
HEROS, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada: regla o excepcin?. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl
Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 195 y ss.
(142) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un ao); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto ao, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibira 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnizacin del plazo
indeterminado se calcula por la antigedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibira 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
proteccin se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
(143) CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit., p. 62.
91
las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental); y, el de los

posibles orgenes de estas (incrementos de la produccin o variaciones de la
demanda)(144).
Seguidamente, presentamos un cuadro que resume la clasificacin de contratos a plazo fijo en la LPCL:
Modalidad
general
Modalidad
especfica
Descripcin
Duracin
mxima
Inicio de actividad
Inicio de actividad, establecimiento o nuevo

servicio. Incremento de actividades.
3 aos
Necesidad de
mercado
Incremento coyuntural e imprevisible originado

por variaciones del mercado.
5 aos
Reconversin
empresarial
Reorganizacin de actividades por causas

tecnolgicas, productivas, organizacionales, etc.
2 aos
Ocasional
Razones transitorias diferentes de actividad

habituales.
6 meses al ao
Suplencia
Reemplazo de trabajador titular con suspensin

(perfecta o imperfecta).
Retorno titular
Emergencia
Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles,

irresistibles e inevitables).
Fin de obras
Obra o servicio
especfico
Un servicio concreto u obra determinada.
Fin de obra o servicio,

plazo mximo de 8
aos (Corte Suprema)
Intermitente
Necesidades permanentes pero discontinuas (no

cclicas, no determinables).
No plazo
Obra o servicio
Temporada
Necesidades permanentes en ciertas pocas del

ao (cclicas, predeterminadas).
No plazo
Cualquier causa
temporal
Toda causa temporal
Duracin temporal en funcin de la existencia de

la causa especfica.
Fin de la causa
Temporal
Accidental
De acuerdo con las estadsticas del Ministerio de Trabajo, los contratos a

plazo fijo en setiembre de 2008 que ms se presentaron corresponden a las modalidades de incremento de actividades (45,671), necesidades de mercado (44,106)
y de obra o servicio especfico (32,968). En otras palabras, una preferencia por
los contratos por inicio o crecimiento de actividades y los de mayor duracin
(necesidades de mercado y de obra y servicio especfico).
(144) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24.
92
4.3.3. El plazo mximo: contratos por obra o servicio especfico

La Corte Suprema en varias sentencias ha indicado que en los casos de contratos por obra o servicio especfico se debe establecer un plazo especial de ocho
aos. As, la Corte Suprema ha sealado que, para los contratos de trabajo de obra
o servicio especfico, el plazo puede extenderse por ms de cinco aos (Casacin
N 1004-2004-Tacna):
Si bien la contratacin de un trabajador mediante un contrato modal
para obra o servicio especfico en virtud de su especial regulacin no se
encuentra sometida expresamente a un plazo mximo para su duracin,
ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de abrir por este vaco un supuesto ejercicio
abusivo del derecho; por tal razn, su lmite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En
tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio
especfico por un lapso igual o superior a ocho aos para un proyecto
especial del Estado acarrean la desnaturalizacin del contrato, debiendo
entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que
el cese por finalizacin de la obra o servicio especfico constituye un
despido arbitrario(145).
En otra ejecutoria de la Corte Suprema de la Repblica (Casacin N 18092004-Lima) se ha indicado lo mismo:
() y siendo que el actor prest servicios bajo la modalidad del contrato de obra en forma especfica, el mismo que debe ser considerado de
duracin determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con
el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin
y terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin; por lo que
es de aplicacin el principio de razonabilidad, el cual establece que las
decisiones de la autoridad judicial deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios a emplear y los fines pblicos que debe tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
() Que habindose determinado en los considerandos precedentes que
(145) En otra sentencia, la Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido: Los contratos de trabajo sujetos
a modalidad de obra o servicio especfico celebrados para la realizacin de proyectos especiales cuya
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan podrn tener
una duracin mayor a la establecida para los contratos sujetos a modalidad (cinco aos), pues la
naturaleza de sus objetivos como proyectos especiales se encuentran sometidos a un plazo resolutorio
que no se est expresado en una medida de tiempo preestablecida, sino en el logro de su metas (Cas.
N 1346-2004-Lambayeque).
93
los contratos suscritos entre las partes se convirtieron en indeterminados,

a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artculo setenta y siete
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
por Derecho Supremo N 003-97-TR; por tratarse de una prestacin de
servicios sujeta a una obra especfica la cual la impugnante denuncia su
inaplicacin, debe ser inaplicada en el presente caso ().
As, se ha referido a dos temas centrales: i) que, los contratos de trabajo bajo
la modalidad de obra o servicio especfico, razonablemente, no pueden tener una
duracin mxima de cinco aos, pues estn supeditados a la existencia de la obra
o servicio concreto; y, ii) que, ante la ausencia de un plazo mximo para la modalidad indicada, el plazo mximo es de ocho aos. Nosotros estamos de acuerdo
con la primera parte de las conclusiones de la Corte Suprema, pero consideramos
que la segunda parte debera revisarse(146).
En el caso concreto de los contratos de trabajo por obra o servicio especfico,
la duracin debe estar relacionada con la vigencia de la causa de contratacin
temporal(147): a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato
para un proyecto especfico que tiene una duracin de 6 aos, y este es el mismo
caso cuando se contrata a un trabajador temporalmente (suplencia) por ms de 5
aos, si el titular se retira por estudios profesionales.
Ciertamente, no hay una razn jurdica para impedir la suscripcin de contratos de trabajo por obra o servicio especfico cuando as lo ameritaba dicha obra
o servicio determinado(148). La existencia de la obra o servicio vincula o genera
la causa especfica de contratacin temporal as como el mantenimiento del contrato de trabajo; de este modo, el plazo mximo de la LPCL de cinco aos no se
aplica a los contratos de trabajo a plazo fijo bajo la modalidad de obra o servicio
especfico.
(146) Un anlisis de los criterios judiciales puede encontrarse en CORTS CARCELN, Juan Carlos y
ROSAS CHVEZ, Victoria. Plazo mximo del contrato para obra determinada o servicio especfico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2006, p. 249 y ss.
(147) Artculo 74.- Dentro de los plazos mximos establecidos en las distintas modalidades contractuales
sealadas en los artculos precedentes, podrn celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan dichos lmites.
En los casos que corresponda, podr celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en funcin de las necesidades empresariales
y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco (5) aos.
(148) En la misma lnea, el profesor Arce destaca lo siguiente: Si bien, como seala el artculo 63 de la LPCL,
la duracin de la ejecucin de toda obra o servicio es incierto, no lo es as el contrato suscrito. Es incierta
la duracin, pero no el final mismo de la tarea que desata el compromiso contractual. Razn por la cual,
el contrato de trabajo de obra se extinguir cuando se termine con la obra determinada o el servicio
especfico. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 173.
94
Como apunta Raso, la naturaleza del plazo de los contratos temporales puede
ser cierto (al momento de la contratacin se conoce el plazo mximo ya sea indicando una fecha cierta o un plazo determinado) o incierto pues el vencimiento
del contrato coincide con el cumplimiento del objeto contractual (una determinada obra) o el advenimiento de una condicin resolutoria (retorno del trabajador
titular en un contrato de suplencia)(149). En tal sentido, la apertura de la Corte
Suprema en no aplicar el lmite de cinco aos para los contratos de trabajo por
obra o servicio especfico resulta adecuada y consecuente, justamente, con esta
modalidad contractual.
Para la Corte Suprema, si bien no se aplica el plazo mximo de cinco aos
previsto en el artculo 74 de la LPCL, debe existir un plazo mximo expreso en
este tipo de contratos de trabajo temporales, pues no puede dejar de pronunciarse
ante un vaco legislativo e indica que el plazo debe ser de ocho aos mximo. En
concreto, ha destacado (Casacin N 1809-2004-Lima):
() haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado, los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de la presente resolucin establece que para los casos, como
el de autos, tratndose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto
a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea
especfico, dicho contrato se convertir en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador excedan los ocho aos de labor.
En primer lugar, consideramos que no habra un vaco o laguna del Derecho
en este caso, pues la regulacin se encuentra en la propia LPCL; en efecto, el
artculo 63 de esta norma indica que:
Los contratos para obra determinada o servicio especfico son aquellos
celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte
necesaria.
En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten
necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de
la contratacin.
De esta manera, se precisa que el plazo mximo debe ser el que resulte
necesario, en relacin a la obra o servicio especfico que motivaron la contratacin temporal: puede el plazo final ser de un ao, cinco aos, ocho aos o diez
(149) RASO DELGUE, Juan. La contratacin atpica del trabajo. AMF, Montevideo, 2000, p. 74.
95
aos. Pinsese, por ejemplo, en la construccin de una obra hidroelctrica cuya

duracin es de diez aos: en este caso, no debera existir una restriccin para el
trmino del contrato de trabajo por vencimiento del plazo, resulta razonable y
nada arbitrario esta consideracin normativa.
En la sentencia citada no aparecen las herramientas a travs de las cuales se
concluye que el plazo mximo para los contratos de trabajo por obra o servicios
especficos debe ser de ocho aos, como por ejemplo analoga, interpretacin
extensiva y principios generales del Derecho(150).
En estos casos, existe una condicin resolutoria, y que est contemplada
en el literal c) del artculo 16, de la LPCL, que considera como una causa de
extincin de los contratos no solamente al vencimiento del plazo sino tambin al
cumplimiento de la condicin resolutoria. La doctrina espaola(151) identifica tres
requisitos para la constitucin vlida de una condicin resolutoria en un contrato
de trabajo:
a) La condicin resolutoria del contrato de trabajo debe encontrarse consignada.
Con ellos, partiendo del principio de libertad de forma creemos que debe
constar expresamente, en la misma forma que revisti el contrato de trabajo.
Cabe aclarar que supeditar el contrato a una condicin resolutoria lo calificara como sujeto a modalidad, por lo cual de acuerdo a lo prescrito por nuestro
ordenamiento debera constar por escrito: en este caso, la duracin y trmino
de la obra o servicio son las que determinan la celebracin del contrato de
trabajo a plazo fijo.
b) La condicin resolutoria debe estar consignada vlidamente, prohibindose
las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por ley. Asimismo, cabe agregar como lmite la afectacin al orden
pblico segn lo prescrito en nuestro Cdigo Civil.
c) La inclusin de condiciones resolutorias que constituyan manifiesto abuso
de derecho por parte del empresario, tampoco tienen eficacia extintiva del
contrato de trabajo.
Creemos que los criterios enunciados por la doctrina espaola son sintomticos de las caractersticas particulares que tienen las condiciones resolutorias en el
contrato de trabajo(152). Especial incidencia tiene en este aspecto, el hecho de que
(150) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 115 y ss.
(151) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2000, pp. 790-792.
(152) En la misma lnea, puede verse SEMPERE, Antonio. La contratacin temporal y el Estatuto de Trabajadores: cuestiones generales. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 58, MTS,
Madrid, 2005, p. 158 y ss.
96
la desigual posicin de las partes implica que sea, generalmente, el empleador

quien establezca la condicin, por lo cual se establece que la facultad de que, a
travs de la autonoma de la voluntad se regulen los elementos accidentales del
contrato de trabajo, no pueda suponer la legitimacin del abuso de derecho. En
nuestra opinin, es posible trasladar el anlisis de la doctrina espaola al ordenamiento peruano que prev la posibilidad de resolver el contrato de trabajo a plazo
fijo si se cumple una condicin resolutoria.
En conclusin, consideramos acertado el criterio de la Corte Suprema al
haber inaplicado para los contratos de obra o servicio especficos las disposiciones legales que disponen que los contratos a plazo fijo no pueden superar los
cinco aos de duracin; sin embargo, estimamos necesaria una revisin de la
consideracin de que estos contratos no deben tener una duracin mayor de ocho
aos.
De lo expuesto, en torno a las tres modalidades de contratacin de personal,
podemos resumir lo siguiente:
Temas
Plazo
indeterminado
Plazo fijo
Tiempo parcial
Justificacin de contratacin
No
S, la causa temporal
No
Formalidad contractual
Verbal o escrito
Escrito
Escrito
Presentacin al Ministerio
No es necesario
Obligatorio
Obligatorio
Nmero de horas
48 horas semanales
48 horas semanales
Menos de 4 horas (diarias o

promedio semanal)
Porcentaje mximo de personal
No existe
No existe
No existe
Mxima duracin
No existe
De acuerdo con cada

modalidad
No existe
Beneficios laborales
Todos los previstos en

las normas legales
Todos menos estabilidad

laboral indeterminada
Todos menos CTS,

indemnizacin por despido y
vacaciones (7 das)
1.5 remuneraciones por

cada ao de servicios
con tope de 12
1.5 remuneraciones por

cada mes que falta para el
trmino del contrato con
tope de 12
No se aplica
Seguridad social (salud,

pensiones y seguro de riesgo)
Salud y seguridad en el trabajo
5.
La f lexibilizacin y la huida del Derecho Laboral
Las modificaciones legislativas que reconocen figuras no laborales de promocin y capacitacin o aquellas que se encuentran en zonas intermedias del
97
Derecho Laboral como el transportista mercantil espaol, la propagacin de

figuras de subcontratacin o intermediacin laboral, el proceso de desregulacin
estatal, el reconocimiento de la voluntad constitutiva contractual a las partes para
establecer una relacin no laboral, el crecimiento del estatuto de profesionales
y especialistas que prestan servicios sin la atipicidad del contrato laboral, pero
con la ajenidad del mismo (los llamados cuentapropistas), la llamada para
subordinacin jurdica italiana que importa el reconocimiento al incremento de
las figuras plagadas de dependencia econmica y la descentralizacin productiva
unida al teletrabajo, han terminado por erosionar el tradicional mbito de proteccin del Derecho del Trabajo: el trabajo subordinado tpico por cuenta ajena.
Lo expuesto ha merecido que, desde diferentes pticas, se planteen nuevos
estudios del Derecho Laboral desde una ampliacin de la rama jurdica a la
nueva realidad jurdica hasta una reafirmacin y delimitacin de esta que suponen un replanteamiento respecto del mbito de actuacin de esta rea jurdica.
Empero, cualesquiera que fuera la posicin que se esboce, los cambios que vienen ocurriendo importan una necesaria apreciacin del principio de primaca de
la realidad, especialmente de su eficacia y aplicacin.
Una de las herramientas ms relevantes del Derecho del Trabajo es el principio de primaca de la realidad, el cual tiene un enorme arraigo en la doctrina,
jurisprudencia y legislacin comparada. La trascendencia de este principio es
ms relevante en un contexto donde las fronteras entre las relaciones civiles y
laborales cada vez son ms tenues, y es necesario que se determine la aplicacin
del principio para definir la laboralidad de una relacin jurdica en las llamadas
zonas grises.
As, en este acpite, nos referiremos a este fenmeno que est transformando
las instituciones jurdicas del Derecho del Trabajo.
5.1. La huida del Derecho del Trabajo
La huida del Derecho del Trabajo es una expresin ilustrativa de Rodrguez
Piero que grafica el proceso de deslaboralizacin y las transformaciones ocurridas en las ltimas dcadas(153). Desde otra ptica, pero describiendo el mismo
fenmeno, Pl Rodrguez indica que el Derecho del Trabajo est cambiando de
sitio(154).
(153) RODRGUEZ PIERO, Miguel. La voluntad de las partes en la calificacin del contrato de trabajo.
En: Relaciones Laborales. N 18, Madrid, 1996, p. 3 y ss.
(154) PL RODRGUEZ, Amrico. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios. En: AA.VV. Instituciones
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIBDTSS y ANAM, Mxico, 1997, p. 648.
98
Se aprecia en el Derecho Laboral, un proceso de deslaboralizacin en las

relaciones contractuales por una serie de motivos concurrentes y un reconocimiento a la voluntad constitutiva de las partes en la determinacin de sus relaciones jurdicas(155). Estas modificaciones estn erosionando las bases mismas de
las relaciones laborales clsicas, de tal modo que se impone la necesidad de una
readecuacin del enfoque de prestacin subordinada y remunerada de servicios
en rgimen de ajenidad que naturalmente se enseaba en las aulas universitarias.
Las modificaciones del sistema econmico, social y la tendencia que existe
por la adecuacin del Derecho Laboral a la poltica econmica originan un decantamiento de las relaciones laborales y, ciertamente, una fisura en la tutela jurdicolaboral a tales relaciones de exclusin. En ltima instancia, las exclusiones sociales y la necesidad de amparo jurdico o poltico de estas terminan por excluir de
la aplicacin del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurdicas, o la progresiva
aplicacin de una reduccin de costos ocasiona una menor aplicacin de las instituciones laborales.
En este nuevo escenario, resulta necesario apreciar la aplicacin de este clsico principio laboral, la primaca de la realidad. Para ello, primero nos referiremos al contrato de trabajo y sus elementos constitutivos, para luego dedicar
algunas lneas al referido principio.
5.2. El principio de primaca de la realidad: la autonoma o la subordinacin?
En un escenario donde apreciamos una deslaboralizacin de las relaciones
jurdicas, y un reconocimiento al principio de autonoma contractual de las partes,
resulta harto relevante la apreciacin de este principio que denota una presuncin
de laboralidad por encima de la voluntad constitutiva contractual de las partes. El
clsico enunciado del contrato de trabajo ha significado una importante variacin
por las modificaciones de las relaciones laborales, la aparicin de nuevas figuras
contractuales y la llamada para subordinacin(156).
(155) Entre los muchos estudios sobre este tema, pueden verse SANGUINETI, Wilfredo. La dependencia y las
nuevas realidades econmicas y sociales, un criterio en crisis? En: Temas Laborales. N 40, Sevilla,
1998; LUJN ALCARZ, Jos. La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo. MTS,
Madrid, 1996; RODRGUEZ PIERO, Miguel. La presuncin de existencia del contrato de trabajo.
Editorial Civitas, Madrid, 1994; as tambin CASAS BAAMONDE, Mara. Las transformaciones del
Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo; y BAYLOS, Antonio. La huida del Derecho
del Trabajo: tendencias y lmites de la deslaboralizacin. Ambos artculos en: El trabajo ante el cambio
del siglo: un tratamiento multidisciplinar. (Coordinadores: Manuel Alarcn y Mara del Mar Mirn),
Editorial Pons, Madrid, 2000, p. 35 y ss. y p. 139 y ss., respectivamente.
(156) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 1995,
p. 35 y ss.
99
El principio de primaca de la realidad no puede dejarse de aplicar, pese a la

huida del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurdicas fruto del nuevo sistema
econmico y social. La funcin ineludible es la de constituirse en una herramienta esencial en la valoracin de laboralidad de aquellas figuras no excluidas
por el Derecho del Trabajo y, en los sistemas donde exista un reconocimiento a la
voluntad de las partes para establecer una figura mercantil o civil, aplicarse para
apreciar si no existen supuestos de desnaturalizacin.
Creemos que la externalizacin de servicios, la utilizacin de la subcontratacin e intermediacin laboral, las relaciones excluidas de la tutela jurdica
laboral, la aparicin del teletrabajo, la revaloracin de la voluntad como fuente
constitutiva de relaciones no laborales, el crecimiento de los trabajadores autnomos y, en general, las transformaciones del Derecho Laboral no deben traer
como consecuencia la disponibilidad de las partes de las notas tipificadoras de la
tutela laboral (ajenidad del trabajo o integracin del trabajador en una empresa
ajena)(157).
La aplicacin del principio de primaca de la realidad en este nuevo escenario, tan cambiante, supone siempre reconocer y convalidar el Derecho Laboral y
el carcter protector del mismo. En la medida en que el principio protector del
Derecho Laboral se encuentra reconocido en la mayora de las Constituciones,
el ordenamiento constitucional se erigira como un lmite a las facultades del
Estado para deslaboralizar relaciones tpicas de dependencia y, especialmente, a
las manifestaciones de voluntad de las partes que reconocen la existencia de una
relacin no laboral(158).
Inclusive, hay quienes estiman que el Derecho Laboral debiera regular a las
prestaciones de dependencia econmica, aun cuando fueran independientes en un
intento de readecuacin al nuevo sistema econmico(159).
De este modo, consideramos que el principio de primaca de la realidad es
aplicable, inclusive en este nuevo derrotero que tiene el Derecho Laboral, plagado de intentos deslaboralizantes. Finalmente, cambiar de sitio, a decir de
Pl Rodrguez, pero siempre que nos encontremos ante una relacin subordinada en el rgimen de ajenidad, se debiera aplicar el principio de primaca de la
realidad.
(157) CASAS BAAMONDE, Mara. Ob. cit., p. 203.

(158) BAYLOS, Antonio. Ob. cit., p. 47 y ss.
(159) CASAS BAAMONDE, Mara. Ob. cit., p. 204.
100
II. CONTRATOS Y PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

EN LA JURISDICCIN LABORAL Y LA ADMINISTRACIN
1.
Introduccin
La dcada de los noventa supuso un boom de los contratos no laborales tanto

en el sector privado como el pblico, esto es, la utilizacin de contratos civiles
en reemplazo de figuras contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un
fenmeno de deslaboralizacin convencional, una huida contractual del Derecho Laboral de autnticos empleadores.
La crisis econmica y necesidad de reducir costos laborales, la flexibilidad y
desregulacin legal, la falta de adecuacin de los agentes laborales a los nuevos
cambios sociales y econmicos, el fenmeno de individualizacin de las relaciones laborales, la promocin del propio Estado de figuras no laborales formacin laboral juvenil, tercerizacin y creacin de contratos de cuarta-quinta,
as como una deficiente fiscalizacin estatal, crearon el marco necesario para que
las empresas privadas y el Estado utilicen contratos civiles que ocultaban una
autntica relacin laboral.
En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas ms relevantes del Derecho del Trabajo, la cual es el principio de primaca de la realidad, de
enorme arraigo en la jurisprudencia y los rganos administrativos nacionales.
La utilizacin desmedida de figuras ajenas al Derecho Laboral, ciertamente, ha
motivado una respuesta estatal y que se manifiesta en la existencia de reconocimientos expresos del principio de primaca de la realidad, as como en una
mayor fiscalizacin laboral (Ministerio de Trabajo y Sunafil) y tributaria-laboral
(Sunat), y la emisin de resoluciones y sentencias que resuelven sobre la base de
este principio.
Como hemos dicho, un nmero importante de empleadores celebraron contratos civiles de locacin de servicios con trabajadores contratados (donde el pago
era va honorarios profesionales o rentas de cuarta-quinta), cuando debieran
haber suscrito un contrato de trabajo, pues los servicios eran subordinados, con la
finalidad de evitar el pago de los tributos y beneficios laborales (costos o sobrecostos laborales) propios del contrato de trabajo sin dejar de tener en cuenta la
consabida estabilidad laboral. Ante ello, si en los hechos se aprecian los elementos esenciales y rasgos de un contrato de trabajo, se estima que realmente existi
tal contrato.
Ciertamente, lo expresado no supone que cuando exista una prestacin bajo un
contrato de locacin de servicios, necesariamente deba considerarse que estamos
ante un contrato de trabajo. El anlisis debe ser casustico y solamente la aplicacin
del principio de primaca de la realidad procedera si hay elementos que permiten
distinguir claramente que nos encontramos ante un contrato de trabajo.
101
En este acpite queremos presentar de manera general al principio de primaca de la realidad y realizar un anlisis de las consideraciones de la jurisdiccin
constitucional sobre tal principio. Para cumplir con dicho propsito, hemos analizado algunas resoluciones del Poder Judicial, del Tribunal Fiscal, del Indecopi y,
especialmente, las sentencias recadas en acciones de amparo de los ltimos aos
del Tribunal Constitucional.
2.
El principio de primaca de la realidad: marco de aplicacin
El principio de la primaca de la realidad(160) importa que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o
acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
El principio de primaca de la realidad es probablemente uno de los ms
difundidos del Derecho Laboral, pero tiene escaso reconocimiento expreso en las
normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas protectoras y de tutela
laboral brinda el soporte necesario para que se aplique el principio. En virtud de
este principio laboral, aun cuando exista un contrato formalizado por escrito de
naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relacin contractual entre
las partes es la forma como, en la prctica, se ejecuta dicho contrato (preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato).
Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por ejemplo, en
la manera cmo se ejecuta un contrato de locacin de servicios no personales, se
suele analizar las manifestaciones y rasgos sintomticos del contrato de trabajo.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de
trabajo remuneracin, prestacin personal y subordinacin son la entrega de
boletas de pago, inscripcin en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones
tributarias propias de una relacin laboral descuentos por AFP u ONP, EsSalud, etc., pago de beneficios sociales CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.,
dependencia, concesin de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de
determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes,
descuentos por tardanzas, recepcin de beneficios del Cafae, entrega de aguinaldos o canastas por Navidad, inclusin dentro de la jerarqua u organigrama de la
institucin, etc.
(160) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1990, p. 243. Tambin puede verse RODRGUEZ PIERO, Miguel. La presuncin de existencia de un
contrato de trabajo. Ob. cit., p. 48 y ss. Adems, puede analizarse un riguroso estudio de LUJN ALCARZ, Jos. La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel peruano, un
texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 36 y ss.
102
Por otro lado, los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo son pistas
o caractersticas propias de una relacin de trabajo. Estas, de acuerdo con lo indicado por la doctrina y la jurisprudencia, son la exclusividad en la prestacin de
servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continuidad,
la ausencia de aportacin de materiales, la asuncin de gastos por el usuario del
servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los
rasgos sintomticos no bastan para demostrar la existencia de una relacin laboral,
pero son indicios que, sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden
inducir a laboralizar una relacin (sobre todo en los casos llamadas zonas
grises donde resulta difcil determinar la existencia o no de una relacin laboral).
As, para que una relacin contractual pueda ser comprendida dentro del
mbito del Derecho Civil contrato de locacin de servicios no personales, por
ejemplo, es necesario que en la ejecucin del contrato no se aprecie, como lo
indica la doctrina y la jurisprudencia laborales, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo que
hemos descrito.
De lo dicho, es importante anotar que en cada caso debe evaluarse cuidadosamente la existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En
tanto la valoracin, depender de la forma cmo se ejecutaron los servicios, as
como las pruebas que presenten las partes para determinar si estamos ante un
contrato de trabajo. Ciertamente, mientras el nmero de pruebas e instrumentales
sea mayor y ms convincente, habr ms posibilidad de que se estima una pretensin de laboralidad y, a menor nmero de pruebas aportadas por las partes
y relativas, no debera estimarse una pretensin basada en el contrato de trabajo.
Ahora este desajuste entre lo que ocurre en la prctica y lo que se produce
en los hechos puede tener distintas procedencias. Pasamos a resear algunas de
ellas(161):
a) Resultar de una intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica
distinta de la real. Este es el principal supuesto que se aprecia en la realidad.
Este sera el supuesto tpico de una simulacin relativa, es decir, cuando se
disimula el contrato real sustituyndolo fictamente por un contrato distinto.
Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre
todos los aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etc.
b) Provenir de un error. Este generalmente es en la calificacin del trabajador.
c) Derivar de una falta de actualizacin de los datos.
d) Originarse de la falta de cumplimiento de requisitos formales.
(161) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., pp. 256-257.
103
Ciertamente, el principio de primaca de la realidad se aplica nicamente

en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la prctica (hechos) y el
contrato (formalidad) suscrito.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N 003-97-TR, anota que en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Ntese que ms que encontrarnos
ante una definicin del contrato de trabajo, hay en la LPCL una alusin a la primaca de la realidad, al referirse, esencialmente, a una presuncin de un contrato
por tiempo indeterminado de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.
Por otro lado, el artculo 2 de la Ley General de Inspecciones (Ley
N 28806) considera como uno de los principios esenciales que rigen el sistema
de inspeccin a la primaca de la realidad. En efecto, el numeral 2 de dicho artculo indica que el proceso inspectivo debe respetar la primaca de la realidad
y que importa que, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los
reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse a los hechos
constatados.
En materia procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del
contrato de trabajo [(artculo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636,
recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial, y artculo 23.2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497), donde el trabajador debe acreditar los servicios prestados remunerados y se presume la relacin laboral)], sin
perjuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para apreciar la
real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locacin
de servicios debe privilegiarse el primero si, en la realidad, se aprecian los
elementos esenciales como son la remuneracin, la prestacin personal y la
subordinacin.
Con relacin a la presuncin prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la facilitacin probatoria no implica una ausencia de probanza por el
demandantes, dado que debe aportar indicios racionales de laboralidad, segn
destaca la Corte Suprema (Casacin N 1440-2013-Lima).
Por otra parte, el Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo de
resolucin de conflictos de carcter tributario y tambin aplica el mismo procedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el Cdigo Tributario
seala que en la apreciacin de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad
econmica, esto es, los hechos (Norma VIII).
104
Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley General del Sistema

Concursal (Ley N 27809), expresamente reconoce que en los procedimientos de
crditos laborales se debe aplicar el principio de primaca de la realidad (artculo
40(162)).
De este modo, las normas recogen al principio de primaca de la realidad y
hasta lo detallan brindando una lista ejemplificativa de los elementos y rasgos
que deben considerarse para analizar la existencia de un contrato de trabajo en un
caso concreto.
3.
La desnaturalizacin laboral y la primaca de la realidad
Las normas laborales prevn diferentes supuestos en los cuales una figura no
laboral es considerada como tal. Nos referimos a los casos de desnaturalizacin;
esto es, cuando, por mandato legal se considera que estamos ante una relacin
laboral si se presenta un determinado supuesto o se verifica la existencia de un
especfico requisito legal. En suma, si bien se concluye en un contrato de trabajo,
el principio de primaca de la realidad importa un procedimiento y una consideracin probatoria, mientras que la desnaturalizacin es la aplicacin automtica de
los supuestos previstos en las normas legales.
Veamos algunos supuestos. La sancin legal en los casos de formacin laboral juvenil y prcticas preprofesionales (artculo 51 de la Ley N 28518), en varios
casos importa la laboralizacin inmediata con la configuracin del supuesto
previsto. As, se prev que se considera que existe una relacin laboral cuando
se verifica, la inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente
suscrito, la falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de
actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios tcnicos o profesionales
establecidos en el convenio, la continuacin de la modalidad formativa despus
de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prrroga
o si excede el plazo mximo establecido por la ley, la existencia de simulacin o
fraude a la ley que determina la desnaturalizacin de la modalidad formativa, etc.
Consideramos que, salvo el ltimo supuesto aqu s cabra la aplicacin
del principio de primaca de la realidad(163), los casos descritos no importan una
laboralizacin en virtud de la primaca de la realidad. En estos supuestos, la ley
(162) Artculo 40.- Calificacin de crditos laborales

Para el reconocimiento de los crditos de origen laboral, la Comisin podr aplicar el principio de la
primaca de la realidad, privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales
que sustentan el crdito (texto segn el Decreto Legislativo N 1050 que modific esta disposicin).
(163) Para nosotros, el fraude a la ley tiene ntima relacin con la aplicacin de la primaca de la realidad:
un intento de elusin del Derecho Laboral utilizando figuras que son impropias para una relacin
autnticamente laboral. Una posicin diferente puede verse en NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37-38.
105
ha establecido una consecuencia jurdica ante un incumplimiento legal. Estamos,

en buena cuenta, ante una liberalizacin por prescripcin legal.
De otro lado, las normas de intermediacin laboral tambin prevn algunos
supuestos de desnaturalizacin que conlleva la laboralizacin (artculo 14 del
Decreto Supremo N 003-2002-TR), sin que ello importe aplicar el principio de
primaca de la realidad. Entre otros, los supuestos son no observar los porcentajes limitativos de contratacin, destaque de personal para labores principales
y permanentes e, inclusive, la reiterancia en el incumplimiento de obligaciones
formales.
Como hemos visto, en materia inspectiva, se reconoce a la primaca de la
realidad como uno de los principios rectores del proceso inspectivo. Ciertamente,
basta con una declaracin general sobre este tema para que los inspectores de
trabajo deban aplicar el referido principio en cualquier supuesto laboral donde se
verifique una simulacin que busca encubrir una institucin.
Un tema adicional. El principio de primaca de la realidad busca, centralmente, la preeminencia de los hechos en la laboralizacin de las relaciones laborales, pero nada obsta para que se aplique a cualquier supuesto de desencuentro
entre la forma y los hechos. En este sentido, es posible que se aplique dicho
principio para determinar si un contrato de trabajo a plazo fijo es, en los hechos,
un contrato a plazo indeterminado por no existir una causa justificada de temporalidad. Inclusive, el Tribunal Constitucional exige la existencia de una causa
temporal en el empleo de esta modalidad temporal de contratos para efectos de
analizar la validez del trmino de los contratos laborales (a ttulo de ejemplo,
vanse las sentencias recadas en los Expedientes Ns 1397-2001-AA/TC-Ayacucho y 998-2002-AA/TC-Lima).
Lo expresado en las lneas precedentes, puede resumirse en el siguiente
cuadro:
PRIMACA DE LA REALIDAD
Hechos
contrato de trabajo
Discordancia
Documentos
contrato civil
Preferencia de los hechos

Hechos configurantes de laboralidad: rdenes, servicios
en centro laboral, continuidad, exclusividad, jornada y horario,
sanciones, beneficios, asuncin de gastos, inclusin dentro de organigrama,
correos electrnicos, certificados de trabajo, fotocheck, etc., anlisis casustico.
106
4.
La primaca de la realidad en la jurisdiccin laboral y la Administracin
4.1. La jurisdiccin laboral

En materia laboral, el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo
(artculo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, recogiendo una larga
tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para apreciar la real naturaleza del contrato vigente
entre las partes.
Sin embargo, la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) contiene
una presuncin de subordinacin si se determina un servicio personal y remunerado (artculo 23.2). De esta manera, con la nueva norma procesal, la empresa
tendr que demostrar la inexistencia de subordinacin si hay servicios retribuidos
debidamente acreditados; si no demostrara autonoma, se presumir que hay un
Antes de apreciar lo expuesto por la jurisprudencia laboral, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locacin de
servicios, debe privilegiarse el primero si en la realidad se aprecian los elementos
esenciales como son la remuneracin, la prestacin personal y la subordinacin.
De este modo, ante la contradiccin entre el contrato de locacin de servicios, cuya pretensin se basa en la buena fe contractual prevista en el
Cdigo Civil, debe preferirse por el carcter tutelar del Derecho del Trabajo y el
principio de irrenunciabilidad de derechos y, por ende, determinar que estamos
ante un contrato de trabajo. Ciertamente, que la opcin por la laboralidad estar
supeditada como se indica en los considerandos del Pleno a la apreciacin que
realicen los magistrados de trabajo en cada caso concreto y la determinacin de
los elementos del contrato de trabajo, especialmente de la subordinacin.
Lo resuelto por el pleno laboral ratifica la jurisprudencia sobre la materia
que, en cada caso, ha dispuesto la existencia o no de un contrato de trabajo.
Veamos ahora algunas ejecutorias judiciales sobre la aplicacin del principio
de primaca de la realidad.
La jurisprudencia ha aplicado los criterios basados en el principio de primaca de la realidad. De esta manera, mediante resolucin de fecha 25 de noviembre
de 1997, que recay en el Expediente N 6182-97-BS-S, la Sala Laboral de Lima
destac que ante la presencia de elementos como la existencia de horario, constancias expedidas por la empresa, se deduce la presencia de la subordinacin que
es caracterstica de un contrato de trabajo; por lo tanto, se produce la desnaturalizacin del supuesto contrato de locacin de servicios, en aplicacin del principio
de primaca de la realidad.
107
En el mismo sentido, en la Casacin N 2451-2000, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema indica lo siguiente, ante un contrato de
locacin de servicios formalmente suscrito entre las partes:
(...) se ha fijado los das de trabajo y descanso, el pago de alojamiento,
alimentacin e implementos de seguridad, todo lo cual constituyen condiciones de una prestacin de trabajo (...) se advierte que la demandada
ha ejercitado facultades de direccin y fiscalizacin sobre el actor, estableciendo una jornada de trabajo y el desarrollo de sus labores en las propias instalaciones de la empresa (...) que la demandada proporcionaba las
herramientas y materiales de trabajo (...) con lo que se adecuaba exactamente a las condiciones necesarias para determinar que se trataba de
un contrato de trabajo, independientemente de la denominacin que se
le haya dado y de su sometimiento a las normas del Cdigo Civil sobre
locacin de servicios.
En la misma lnea, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que recay
sobre el Expediente N 355-92-CD, de fecha 19 de agosto de 1992, indic que
si se prueba la existencia del elemento subordinacin en una relacin civil, esta
se desnaturalizara y en consecuencia nos encontraramos frente a una relacin
laboral. De igual modo, la sentencia del 1 de octubre de 1997, que recay sobre
el Expediente N 1016-97-R-(S), seal que el elemento subordinacin es determinante a fin de diferenciar un contrato de locacin de servicios de una relacin
laboral.
Finalmente, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que recay en el Expediente N 1751-97-R(S) de fecha 2 de julio de 1997, se pronunci aplicando el
principio de primaca de la realidad en un contrato de servicios no personales en el
que, en los hechos, se apreciaban rasgos que implicaban la presencia del elemento
subordinacin, tales como el encontrarse sujeto a un horario y bajo las directrices
de un superior jerrquico. En la misma lnea, mediante Resolucin de la Sala
Laboral de Lima de fecha 17 de setiembre de 1997, que recay en el Expediente
N 4080-97-BS, se seal que del tenor de los contratos de locacin de servicios
se desprendan tareas que evidenciaban la existencia del elemento subordinacin
y por ende del contrato de trabajo.
Ciertamente, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la presuncin de laboralidad es mucho ms intensa, dado que se basa en un servicio personal y retribuido, y el empleador debe acreditar un servicio autnomo.
4.2. El Tribunal Fiscal
El Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo de resolucin de conflictos de carcter tributario. El Cdigo Tributario seala que en la apreciacin
108
de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad econmica, esto es, los hechos
(Norma VIII).
Ante acotaciones de EsSalud (antes IPSS) por aportaciones no efectuadas
derivadas de supuestas relaciones civiles que eran, en la realidad, verdaderas relaciones laborales, este rgano ha tenido oportunidad de pronunciarse. A la fecha,
como la Sunat realizar esta labor, lo resuelto por este tribunal cobra mayor
relevancia.
Analicemos algunas resoluciones de este rgano mediante Resolucin
N 342-1-98 de fecha 6 de mayo de 1998, en la que este ente indic que pese a
existir formalmente un contrato de locacin de servicios, cuando se aprecia en los
hechos la existencia del elemento subordinacin, debemos considerar que estamos frente a una relacin laboral a efectos, en este caso, de la seguridad social.
De este modo, se considera a la subordinacin como el elemento determinante
para diferenciar el contrato de trabajo de la locacin de servicios, y para ello se
debe tener en cuenta el contenido del servicio y no la denominacin del contrato.
En este sentido, la laboralizacin de los contratos de locacin de servicios es
una posibilidad latente en aquellos casos en los que se infrinjan las condiciones y
caractersticas sealadas, propias de estos contratos.
En ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no hay una relacin laboral, por ejemplo, sobre la reiterancia. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia as como los entes administrativos se han pronunciado en el sentido
de que el elemento reiterancia no constituye por s solo un elemento caracterstico del contrato de trabajo. As, Corts(164) menciona la Resolucin N 469-3-97
del Tribunal Fiscal en la cual este se pronuncia sobre el elemento reiterancia
diciendo: Que la periodicidad de lo abonado no desvirta la relacin civil de
carcter independiente y es insuficiente para afirmar que se trata de una relacin
de carcter laboral.
Por lo expuesto resulta claro que la sola periodicidad de los pagos no supone
que estemos frente a una relacin laboral, pero siempre ser un rasgo para apreciar otros elementos tpicos de un contrato de trabajo.
En otras ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no basta la imputacin de laboralidad para determinar que estamos ante un contrato de trabajo, dado
que la Administracin (Sunat, antes EsSalud) debe probar en cada caso si nos
encontramos o no ante un contrato de trabajo.
(164) CORTS CARCELN, Juan Carlos. Comentarios a las resoluciones del Tribunal Fiscal sobre contratos
de trabajo. En: Asesora Laboral. Lima, setiembre de 1998, p. 12.
109
A ttulo de ejemplo de lo ltimo, encontramos las Resoluciones Ns 6433-93

del 22 de octubre de 1997; 881-4-97 del 14 de agosto de 1997; 1561-5-96 del 22
de agosto de 1996 y 919-5-97. En estas resoluciones no se confirma la acotacin
por supuestas aportaciones no efectuadas que se derivan de un contrato de trabajo, porque el IPSS (hoy EsSalud) no acredit en forma fehaciente la existencia
de una relacin laboral.
4.3. El Indecopi
De acuerdo con las normas particulares del Indecopi que describimos en el
acpite anterior, es posible aplicar el principio de primaca de la realidad en los
procedimientos concursales.
De este modo, cuando se discuta si estamos ante un crdito laboral o no derivado de sumas generadas por un contrato de locacin de servicios formalmente
suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecucin del contrato,
como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades
del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomticos de un contrato de trabajo que hemos descrito.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha tenido oportunidad para
aplicar este principio laboral en algunos procesos concursales. El precedente que
suele ser utilizado como referencia es la Resolucin N 0337-1999/TDC-Indecopi
del 1 de octubre de 1999 (Quineche Rojas con Textil Calsa S. A. en Liquidacin).
En este caso, ante la controversia surgida sobre la naturaleza laboral o no de los
servicios prestados, el TDC analiz las pruebas actuadas y determin que exista
un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal contrato.
En concreto, el TDC indic lo siguiente:
(...) en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios
para determinar si los referidos crditos tienen naturaleza laboral (...) obra
en el expediente copia de una constancia de trabajo extendida a favor
del seor Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la
condicin de trabajador del solicitante (...) deja constancia, entre otros
adjetivos, de su dedicacin y puntualidad en el cumplimiento de las labores asignadas. El mismo documento identifica tambin la fecha cierta de
ingreso del seor Quineche a laborar en la empresa (...), las pruebas que
acreditan la naturaleza laboral de la relacin deben merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades
desempeadas por el solicitante (...).
Cabe anotar que, en la resolucin citada, se analizaron documentos que consideraban al acreedor dentro de una planilla de empleados y los recibos por
honorarios que determinaban los pagos peridicos.
110
El criterio antes sealado se aprecia en dos resoluciones posteriores del TDC.

En la Resolucin N 0224-2000/TDC-INDECOPI del 7 de junio de 2000 (Rosa
Plasencia Mata con Aeroper S. A.), el TDC indic que un servicio prestado
en el extranjero era un crdito laboral porque haba determinado los elementos
propios de un contrato de trabajo. En este caso, el TDC analiz los documentos
previos y los compromisos cursados entre las partes para el inicio del contrato de
trabajo, los pagos peridicos realizados en el exterior, la carencia de argumentos
de la empresa demandada, as como la naturaleza del servicio prestado. Con ello,
el TDC consider que haba evidencia suficiente para determinar la naturaleza
laboral del contrato entre las partes.
De otro lado, en la Resolucin N 0342-2000/TDC-INDECOPI del 16 de
agosto de 2000 (Antonio Cantuarias Carlevarino y Alifia Aliaga Tovar con Hogar
S.A.), se indic que Indecopi tena facultades expresas para determinar la real
naturaleza de los servicios prestados, sobre la base del principio de primaca de la
realidad, sin que sea necesaria la intervencin del Poder Judicial. Este sera el primer pronunciamiento donde, expresamente, el TDC indica que no debe eximirse
ante un conflicto sobre la naturaleza del crdito y debe valorar los elementos
probatorios para indicar si estamos o no ante un contrato de trabajo.
As, en esta ltima resolucin comentada, el TDC indica que si bien hay
documentacin de una relacin civil (recibos por honorarios profesionales, constancia de servicios y certificado de retencin del impuesto), existe documentacin que acredita una relacin laboral. En concreto, tal documentacin valorada
fueron los servicios tpicamente laborales (cargos de jefe del Departamento de
Comercio Exterior y abogado encargado del rea Legal), servicios por tiempo
completo y con exclusividad, subordinacin en los servicios realizados y trabajo
en el centro de labores.
Es importante advertir que en este caso, la Comisin de Reestructuracin
haba indicado que ante el conflicto sobre la naturaleza del crdito laboral, corresponda solamente al Poder Judicial la resolucin de esta controversia (va previa).
5.
El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal

Constitucional
Seguidamente, expondremos algunos criterios que se han utilizado para

poder determinar si, en los hechos, una relacin debe ser catalogada como laboral. Como ya comentamos, nos referiremos a lo resuelto por la jurisprudencia
constitucional, esencialmente en aquellos casos donde se ha declarado fundada
una demanda de laboralidad, pues existen otros donde se ha considerado que las
partes suscribieron y ejecutaron un contrato de locacin de servicios.
Debemos indicar que, en este punto, confrontaremos al contrato de trabajo con los otros contratos civiles (locacin de servicios, cuarta-quinta y de
111
servicios no personales) en la medida en que estos ltimos pueden ser tratados en

forma conjunta.
5.1. Criterios generales de valoracin del Tribunal Constitucional
Seguidamente, y sin identificar resoluciones, queremos describir las principales consideraciones que se deberan tener en cuenta para apreciar, en cada caso,
si nos encontramos o no ante una relacin laboral.
Un primer criterio de valoracin consiste en el tipo de ocupaciones tpicamente laborales, sobre los que verse el contrato de locacin de servicios. As,
dichas labores debern responder a una naturaleza, tal que no implique un poder
de direccin del comitente, el que se refleje en la dacin de rdenes y directrices
que supongan una adecuacin de las actividades del locador.
Por ejemplo, el caso de secretarias, obreros, tcnicos de mantenimiento y
personal de limpieza, constituyen claros ejemplos de casos en los que sera difcil
referirse a un contrato de locacin de servicios, pues si bien el elemento personal
puede no ser el elemento caracterstico de estos cargos, s lo es el elemento subordinacin que, como hemos sealado, es el elemento preponderante del contrato
de trabajo. Este aspecto, como destacaremos ms adelante, no es apreciado con la
debida profundidad por el Tribunal Constitucional.
Teniendo en cuenta este primer criterio, tambin debemos excluir del contrato de locacin de servicios a aquellos cargos que son caractersticos de los
llamados de direccin o de confianza, tales como los puestos de gerentes, jefes de
personal, en el primer caso; o, asesores legales, en el segundo. Dicha exclusin se
debe a que en estos cargos el elemento preponderante es el carcter personalsimo
de los servicios, por lo que no podramos hablar de un contrato de locacin de
servicios, como se puede fcilmente inferir.
Una segunda consideracin tpica de un contrato de locacin de servicios es
que la prestacin debe ser ejecutada de forma eventual y no exclusiva. Es decir,
los contratos de locacin de servicios deben ser temporales en tanto permiten
cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de suma
utilidad en tanto permiten atender requerimientos coyunturales de las entidades
estatales, por ejemplo, sin que ello importe la configuracin de un contrato de
trabajo.
En este sentido, una continua renovacin de estos contratos implicara la
configuracin de una actividad reiterada y permanente en el tiempo, lo que nos
estara indicando la existencia de servicios que constituyen las necesidades permanentes de la entidad y, por lo tanto, de la existencia de una relacin de trabajo.
As, el elemento ms comn que probara dicha reiterancia sera la periodicidad
de los pagos. Como veremos, este elemento es uno central para el Tribunal Constitucional en el anlisis de laboralidad.
112
Un tercer criterio lo constituye la exclusividad. En los contratos de locacin

de servicios, los servicios suelen ser para diversas empresas; en cambio, en los
contratos laborales, hay exclusividad.
Finalmente, se encuentra la ejecucin de los servicios en forma autnoma
e independiente. Esta caracterstica la veremos con mayor detalle en el punto
siguiente, por lo fundamental que representa para apreciar si un contrato de locacin de servicios califica o no como un contrato de trabajo.
Como sealamos al terminar el acpite anterior, el contrato de locacin de
servicios se caracteriza por ser de ejecucin independiente y autnoma, es decir,
sin la presencia de algn elemento que implique subordinacin.
As, teniendo en cuenta lo indicado, observamos que la desnaturalizacin del
contrato de locacin de servicios, se apreciara cuando nos encontramos ante la
presencia de rasgos que impliquen subordinacin. Estas pistas que mencionamos
son las que constituyen los rasgos sintomticos y manifestaciones de la relacin
laboral.
5.2. Jurisdiccin constitucional: las resoluciones del Tribunal Constitucional
Las personas contratadas bajo un contrato de locacin de servicios, podran
interponer una accin de amparo, alegando su laboralidad? Creemos que ello no
es de fcil configuracin, en la medida que un proceso de amparo es clere y no
cuenta con una etapa probatoria.
Empero, nada obsta para que, sobre la base de las pruebas que se aprecien en
el expediente, el Tribunal Constitucional declare fundada una accin de amparo,
alegando el principio de primaca de la realidad. Lo frecuente es que esta accin
de amparo se interponga buscando la reposicin al centro laboral y que sea un
trabajador del rgimen laboral pblico quien presente la demanda (y de estos,
especialmente de municipalidades).
Seguidamente, analizaremos las sentencias del Tribunal Constitucional en
las cuales se hubiera utilizado el indicado principio. Para ello, dividiremos nuestro anlisis en cuatro partes: i) descripcin del derecho constitucional vulnerado
para la admisin del amparo; ii) concepto y alcances de la primaca de la realidad;
iii) elementos y rasgos de laboralidad que utiliza el Tribunal Constitucional, y;
iv) evaluacin del sistema probatorio en las acciones de amparo.
5.2.1. Derecho constitucional vulnerado
En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el Tribunal Constitucional ha indicado que el principio de primaca de la realidad se
encuentra implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin
113
y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente

N 991-2000-AA/TC)(165):
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona
(artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado
(artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
Adems, el Tribunal Constitucional ha aludido a la dignidad del trabajador
para ordenar la reposicin de un trabajador municipal (Expediente N 12622001-AA/TC-Caete).
Nosotros consideramos que el reconocimiento del principio de primaca de
la realidad a partir de las normas constitucionales que reconocen al principio
protector del Derecho Laboral resulta adecuado. Justamente, de las normas constitucionales laborales se puede inferir el principio protector y de este, el principio
de primaca de la realidad que importa una herramienta de proteccin a favor del
trabajador; ms todava, es el instrumento de acceso a los derechos y beneficios
laborales.
En algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de
despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de disposicin laboral de un derecho (Expediente N 566-99-AA/TC-Arequipa):
El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para
acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido,
no poda afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condicin
de contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento
este ltimo que se sustenta en los principios constitucionales de jerarqua
normativa y el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin y la Ley, aplicable en la relacin laboral; principios contenidos en los artculos 51 y 26 de la Constitucin Poltica del Estado,
respectivamente.
Finalmente, en una ocasin, el Tribunal Constitucional ha admitido una
demanda de amparo sobre la base de la aplicacin del principio de condicin ms
(165) La misma referencia aparece en los Expedientes Ns 52599-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno

y 731-99-AA/TC-Loreto.
114
beneficiosa previsto en el numeral 3 del artculo 26 de la Constitucin, que alude

al principio de indubio pro operario:
() a la fecha del cese, el accionante haba adquirido la proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de
proteccin al trabajador, cuyo tenor es la aplicacin de la condicin ms
beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitucin en su artculo
26, inciso 3 (Expediente N 2132-2003-AA/TC-Piura).
De un lado, no existe relacin entre la condicin ms beneficiosa que acta
ante una sucesin peyorativa y el principio de indubio pro operario que se
aplica ante una duda en la interpretacin de una norma. De otro, ninguno de
estos principios resulta aplicable en el despido de un trabajador que supone previamente la aplicacin del principio de primaca de la realidad.
5.2.2. Alcances del principio de primaca de la realidad
En primer trmino, habra que mencionar que el Tribunal Constitucional ha
aludido a la propia definicin del contrato de trabajo sobre la base de sus elementos esenciales, con claros rasgos de laboralidad propios del principio de primaca
de la realidad:
Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres
elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una
relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud
de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera
diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (Expediente N 1944-2002-AA/TC-Lambayeque).
En pocas ocasiones el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los
alcances del principio de primaca de la realidad. Empero, en un caso defini en
forma adecuada al principio:
() as como en el principio de primaca de la realidad, segn el cual, en
caso de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y lo que apareciera
de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede
y se aprecia en los hechos (Expediente N 2132-2003-AA/TC-Piura).
En suma, el Tribunal Constitucional reconoce la aplicacin del principio de
primaca de la realidad, desplazando la formalidad contractual. As, en el Expediente N 2387-2002-AA/TC-La Libertad se indica lo siguiente(166):
(166) En el Expediente N 525-99-AA/TC-Cajamarca, figura el mismo alcance de este principio.
115
En virtud del principio de primaca de la realidad, resulta evidente que,

al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo de servicios no personales del demandante, este ha trabajado en
condiciones de subordinacin, dependencia y permanencia.
De los expedientes revisados, podemos concluir que el Tribunal Constitucional maneja el contenido y alcances del principio de primaca de la realidad descritos por la doctrina aunque, en ocasiones como veremos, no describe todos
los rasgos y manifestaciones tpicas de un contrato de trabajo que podran complementar los considerandos de las sentencias.
5.2.3. Manifestaciones y rasgos de laboralidad
En las sentencias de acciones de amparo no se alude en forma detallada a los
rasgos y manifestaciones de laboralidad, pues suele existir una remisin expresa
a las fojas del expediente o, en ocasiones, la descripcin de los antecedentes
contiene informacin que pudo haber explotado en mayor medida el Tribunal
Constitucional.
De las sentencias que hemos analizado, podemos destacar como rasgos de
laboralidad los siguientes:
a) Manifestaciones propias del empleador
En este acpite veremos los principales actos propios del empleador que denotan la existencia de un contrato de trabajo; esto es, la actuacin del demandado present en su mayor parte un comportamiento tpicamente laboral.
Un caso evidente es la inclusin en planillas de la persona despedida y que
fue contratada bajo locacin de servicios (Expediente N 125-2002-AA/TCMoquegua). Es ms, el propio contrato de locacin de servicios tena menciones de laboralidad: imputacin del cargo como uno de confianza y trmino
del contrato por falta disciplinaria. En la misma lnea, en el Expediente N
1990-2003-AA/TC-Piura se indic:
() se corrobora con el mrito de los Contratos de Servicios Personales,
obrantes en autos de fojas 8 a 10, en los cuales se seala que, el horario de
ingreso y salida ser el mismo de los Trabajadores Municipales, debiendo
registrar su asistencia en la respectiva tarjeta de control, percibir una
remuneracin total mensual (...) y el contratado se obliga a cumplir en
forma directa las labores propias de su cargo y ser supervisado y evaluado por el Concejo a travs de la Direccin Municipal.
Ciertamente, en el caso citado, se aprecian elementos tpicos de laboralidad: prestacin personalsima, tiempo de trabajo, supervisin propia laboral,
116
fiscalizacin y direccin de labores, etc. En este caso, el propio contrato contena clusulas de laboralidad notorias.
La existencia de controles de asistencia es otro de los elementos sintomticos de laboralidad y que ha sido tambin tomado en cuenta por el Tribunal
Constitucional. As, en el Expediente N 1358-2002-AA/TC se indic que:
es de aplicacin al presente caso el principio laboral de primaca de la realidad, toda vez que la relacin laboral del demandante con la demandada es
de naturaleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y
subordinacin permanente(167). Ciertamente, en caso de apreciarse un incumplimiento y una sancin (amonestacin), tambin estamos ante otro rasgo de
laboralidad (Expediente N 1562-2002-AA/TC-Loreto).
Inclusive, en algunos casos, no solamente se expiden boletas de pago,(168) sino
que tambin existen pagos de beneficios laborales (como gratificaciones), y
hasta se producen descuentos sobre el pago de aportaciones patronales y se
programan vacaciones (Expediente N 731-99-AA/TC-Loreto):
(...) abundando en las pruebas que sustentan el fallo de la presente accin
de garanta es de mencionar que de las boletas de remuneraciones aludidas en el fundamento que precede tambin se puede advertir que los
codemandantes perciban las gratificaciones de julio y diciembre de cada
ao; asimismo, que las remuneraciones que perciban los demandantes se
encontraban sujetas a los descuentos de ley, as como que la demandada
efectuaba el pago de los aportes patronales () se les pone en conocimiento la programacin de sus vacaciones, correspondientes, y se les fija
las fechas en que estas se efectivizaran.
Tambin existen casos donde el certificado de trabajo ha sido utilizado como
un elemento de laboralidad (Expediente N 1140-2000-AA/TC-La Libertad)
que determina la existencia de un contrato de trabajo(169):
() se corrobora con el mrito del certificado de trabajo otorgado a la
demandante, en el cual literalmente se seala que esta durante el tiempo
que prest servicio para esta institucin, ha demostrado puntualidad,
(167) En otro caso, el Tribunal Constitucional indic que las planillas de control de asistencia correspondientes
a todo un ao, entre otros documentos, demostraban la existencia de un contrato de trabajo (Expediente
N 598-2000-AA/TC-Puno). Adems, entre otros, puede verse el Expediente N 0532-2003-AA/TC-Piura.
(168) En el Expediente N 621-99-AA/TC-Cajamarca se presenta una boleta de pago en la cual se consignaba
el cargo, as como la fecha de ingreso del propio trabajador. Igual tratamiento aparece en los Expedientes
Ns 0024-2000-AA/TC-Loreto y 301-2000-AA/TC-Lima.
(169) En la misma lnea, puede verse el Expediente N 1079-2002-AA/TC-Junn.
117
capacidad y un alto sentido de responsabilidad en el desarrollo de sus

funciones (...).
Finalmente, el instrumento de trmino de la relacin laboral puede contener
los claros elementos de laboralidad que resultarn insuficientes de apreciar
durante la ejecucin del contrato (Expediente N 689-2003-AA/TC-Junn):
() tal como se aprecia del Memorndum Mltiple N 066-2001CTAR-J/GRA, en el que se da por concluidos los servicios de la recurrente
en el cargo de Asistencia Social y se le solicita que haga entrega del mismo
a la Directora de la mencionada aldea infantil; igualmente, mediante el
Reporte N 058-2001-DAI ER, de fecha 30 de enero de 2002, la Directora de la mencionada aldea infantil informa a la Subgerencia de Personal
sobre la asistencia de la demandante, precisando que ha laborado como
Asistenta Social en dicha dependencia hasta el 16 de julio de 2001.
Nosotros consideramos que el anlisis realizado por el Tribunal Constitucional resulta adecuado en el presente caso: ha valorado los trminos empleados, as como los alcances del memorndum tpico instrumento laboral, el
puesto ocupado asistente laboral, la finalidad del memorndum la entrega
del cargo, etc.
En resumen, nos parece que el Tribunal s detalla y analiza apropiadamente
los actos del contratante que fluyen del expediente y que demuestran un tratamiento tpicamente laboral del demandante.
b) Rasgos sintomticos de laboralidad
En el caso de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
pblica, el Tribunal Constitucional sostiene que la prestacin de servicios
de carcter permanente e ininterrumpido por ms de un ao garantiza el
acceso a la estabilidad laboral (en virtud de lo expuesto en la Ley N 24041).
Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recadas en los Expedientes Ns 125-2002-AA/TC-Moquegua; 2387-2002-AA/TC-La Libertad;
1358-2002-AA/TC-Lima; 598-2000-AA/TC-Puno; y, 2371-2002-AA/TC-La
Libertad.
Pareciera ser que el Tribunal Constitucional considera (Expediente N 61699-AA/TC-Lima) a la permanencia y continuidad como un rasgo esencial de
laboralidad:
() el cargo de tcnico relojero que el demandante aduce haber desempeado no es un cargo permanente ni propio dentro del Cuadro de Asignacin de Personal de la Municipalidad demandada; consecuentemente,
la labor desempeada por el demandante no cumple el requisito de ser
de carcter permanente, sealado por el artculo 1 de la Ley N 24041,
118
mxime si como ya se ha sealado en el fundamento anterior, todos los

contratos suscritos entre los justificables han sido en la modalidad de servicios no personales.
Es probable que la conduccin de laboralidad como un concepto afn a la permanencia de un trabajador en la Administracin Pblica motive que el Tribunal suela concentrarse en el tiempo de servicios del demandante para concluir
la existencia de un contrato de trabajo. Si bien es relevante la permanencia
y continuidad, creemos que las sentencias del Tribunal Constitucional seran
ms slidas si se complementa a estos elementos propios de laboralidad con
otros rasgos y manifestaciones del contrato de trabajo que se describirn a
continuacin.
Veamos algunos aspectos no evaluados por el Tribunal Constitucional. Aun
cuando no se trabaja mucho este elemento, debemos mencionar que, en
algunos casos, el Tribunal Constitucional declar fundadas las acciones de
amparo en supuestos donde el demandante haba laborado en forma continuada bajo una relacin civil y otra laboral para el mismo puesto (Expedientes Ns 0024-2000-AA/TC-Loreto y 1128-2001-AA/TC-Cusco). Ciertamente, la prestacin continua de servicios en un mismo cargo y sin disolucin
de continuidad es un rasgo sintomtico del contrato de trabajo.
En ocasiones, la laboralidad se ha determinado con la prestacin de servicios
continuada sin la existencia de un contrato formal que lo sustente, esto es,
la prestacin de servicios luego del trmino del plazo del contrato civil
(Expediente N 598-2000-AA/TC):
En el citado cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y
egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de
una efectiva relacin laboral al margen de la conclusin de la vigencia
del contrato el treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por
consiguiente, habindose efectuado el despido de hecho.
En el mismo expediente anterior, puede apreciarse un rasgo de laboralidad
basado en el puesto especfico laboral que ocupa el demandante, as como la
continuidad en las labores:
Si bien la relacin entre el demandante y la demandada se apoy en contratos por servicios no personales, de acuerdo con el artculo 1764 del
Cdigo Civil; se advierte que el demandante desempe una labor de
naturaleza permanente, como es la limpieza pblica, y que se prolong
por ms de once aos. Por ello no resiste el menor anlisis sostener que
una labor que ha tenido tan extenso periodo de duracin pueda considerarse razonablemente como temporal, pues la temporalidad significa lo
119
circunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan

extenso refleja la naturaleza permanente de la labor.
Justamente, un rasgo de laboralidad es el desempeo del demandante en
un cargo laboral y que el Tribunal Constitucional debiera evaluarlo con
mayor profundidad. As, existen acciones de amparo de cajeros (Expediente N 566-99-AA/TC-Arequipa), asistentes en rea de Divisin de
Mercados (Expediente N 1237-2000-AA/TC-Lima), chofer (Expediente
N 1990-2003-AA/TC-Piura), asistente social (Expediente N 689-2003AA/TC-Junn), personal de servicio y guardiana (Expediente N 10302003-AA/TC-Moquegua), secretaria (Expediente N 1991-2003-AA/
TC-Piura), Secretario General de Trmite Documentario, Archivo, Abastecimiento y Jefe de Registro Civil (Expediente N 0132-2002-AA/TCHuaura), polica municipal (Expediente N 452-99-AA/TC-Lima), vigilante (Expediente N 864-2003-AA/TC-Ica), etc., pero que aparecen
mencionados en los antecedentes de las sentencias y no son abordadas en
los considerandos de las mismas.
Finalmente, hay rasgos sintomticos que se mencionan pero que no estn
trabajados en forma profunda en las sentencias del Tribunal Constitucional
y que pueden reforzar la existencia de una relacin laboral. Por ejemplo,
tenemos la observancia de una jornada y horario de trabajo (Expedientes Ns 1237-2000-AA/TC-Lima, 0532-2003-AA/TC-Piura, 1358-2002AA/TC-Lima), inclusin dentro del organigrama y estructura de personal
como lo es ser Ingeniero I (Expediente N 991-2000-AA/TC) o Asistencia
Social III Nivel SPB (Expediente N 1140-2000-AA/TC-La Libertad).
5.2.4. Acreditacin de laboralidad y proceso de amparo
La accin de amparo no cuenta con una etapa probatoria y, por ello, la primaca de la realidad puede ser invocada en aquellos procesos donde se demuestre
con las pruebas insertas en la demanda que existe una relacin laboral en los
hechos. Si no se pudiera demostrar la existencia de los elementos esenciales del
contrato de trabajo o los rasgos sintomticos y manifestaciones de laboralidad, se
debera declarar improcedente la demanda.
As, en varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha indicado que las pruebas actuadas no son suficientes y que se requiere de un proceso judicial ordinario
para que se aprecie la pretensin del demandante. A ttulo ejemplificativo, en el
Expediente N 1022-97-AA/TC se declar improcedente una accin de amparo
por estas consideraciones:
Ninguno de los documentos referidos demuestra la existencia de vnculo
laboral o de subordinacin entre los contratantes () para determinar la
real naturaleza de los contratos referidos se requiere de otras pruebas que
120
acrediten la existencia de una relacin de subordinacin y de la realizacin

de labores permanentes, por ms de un ao, en forma ininterrumpida ()
en consecuencia, la reposicin que solicita la demandante debe tramitarse
en la va correspondiente en la medida en que en la va del amparo no
existe estacin probatoria.
En el mismo sentido que el anterior, y aludiendo al carcter sumario del proceso laboral, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N 604-99-AA/
TC-Arequipa)(170):
() en el presente caso, por falta de elementos de juicio suficientes, llegar a dilucidar la cuestin antes sealada conllevara a la actuacin de
pruebas, lo que no es posible en los procesos de garanta como el presente,
que por su naturaleza especial y sumarsima, carecen de estacin probatoria; razn por la cual la accin de amparo no es la va pertinente.
En mejores trminos, el Tribunal Constitucional indica que los elementos
aportados por las partes no crean una conviccin suficiente para determinar la
existencia de un contrato de trabajo:
La documentacin aparejada a la demanda y durante la secuela del proceso, no otorga conviccin suficiente a este Colegiado para, como afirman
los actores, considerar que, en virtud del principio de primaca de la realidad, sus labores efectuadas tenan las caractersticas de subordinacin,
dependencia y permanencia, propias de la prestacin de servicios personales (Expediente N 2037-2002-AA/TC-Puno).
Ahora bien, en determinados casos, el Tribunal Constitucional se ha apoyado
en inspecciones realizadas por terceros. As, en ocasiones, el Tribunal Constitucional se ha basado en inspecciones laborales del Ministerio de Trabajo para
determinar la existencia de un contrato de trabajo y declarar fundada la demanda
(Expediente N 1128-2002-AA/TC-Ica):
() en autos obran dos actas de visita de inspeccin especial efectuadas por la Direccin Regional de Trabajo y Promocin Social de Ica,
de fechas 11 y 26 de setiembre de 2001, de las cuales se desprenden los
siguientes hechos: a) que la recurrente ha venido desempeando labores de naturaleza permanente; b) que se le ha pagado una remuneracin mensual; c) que se ha cumplido un horario de trabajo de 8 horas
diarias; y d) que la recurrente continu laborando despus del vencimiento del ltimo contrato. Asimismo, cabe precisar que dichas actas,
(170) En igual sentido, pueden verse los Expedientes Ns 373-2000-AA/TC-Ica y 452-99-AA/TC-Lima.
121
a tenor del segundo prrafo del artculo 17.1 del Decreto Legislativo
N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador,
tienen el carcter de instrumento pblico y, en consecuencia, han adquirido valor probatorio.
Inclusive, en ciertos procesos, la relacin laboral tambin qued acreditada
con la constatacin de una autoridad (Polica Nacional):
() a solicitud del demandante, junto con otra persona, se constituy
personal policial en la Oficina de Personal de la Municipalidad demandada, donde el Jefe de Personal, don Manuel Lingn Cuentas, manifiesta: don Nazario Gonzales Bueno, ha prestado servicios desde el
01/11/92 al 31/12/98 (...) como obrero de limpieza pblica (Expediente
N 525-99-AA/TC-Cajamarca).
Entonces, si bien el Tribunal Constitucional reconoce y aplica el principio de primaca de la realidad, tambin es cierto que en muchas ocasiones
no es posible contar con los medios suficientes para apreciar la existencia de
un contrato de trabajo y, por ello, se declaran improcedentes las acciones de
amparo.
Como hemos visto, el Tribunal Constitucional tiene en cuenta el principio de
primaca de la realidad al momento de resolver las acciones de amparo. El anlisis es casustico y hay que apreciar las caractersticas de la prestacin de servicios
para determinar la existencia o no de laboralidad.
Creemos que el tratamiento de la jurisdiccin laboral, la Administracin y
el Tribunal Constitucional, en los casos analizados y en trminos generales, se
ajusta a los alcances del principio que hemos descrito. Empero, consideramos que
sera recomendable efectuar un mayor anlisis y detalle de este en las resoluciones de las manifestaciones y rasgos propios de laboralidad.
III. MODALIDADES FORMATIVAS: CAPACITACIN Y PRCTICAS(171)
1.
Introduccin
Las modalidades formativas buscan la conciliacin entre los mundos laboral

y educativo, de tal manera que representan un intento de enlace en la bsqueda
de una estrecha conexin que permita una insercin laboral y el mantenimiento
en dicho mundo a travs de la capacitacin y formacin profesional. Por cierto,
(171) Agradecemos a la seorita May Lin Ataca Ugaz por el invalorable apoyo en la actualizacin y complemento
a la versin original de este ttulo.
122
en el caso que nos ocupar en las siguientes lneas, las normas permiten la convivencia entre la capacitacin y el trabajo efectivo(172).
La formacin y capacitacin profesional estn adquiriendo mayor relevancia
en las relaciones laborales; organismos como la OIT la consideran como una institucin esencial en el actual ordenamiento jurdico, ingresando en la proteccin
social como uno de los ejes del trabajo decente.
En el sistema peruano, la regulacin en torno a este aspecto sufri una sustancial variacin. Nos referimos a la Ley N 28518, denominada Ley sobre Modalidades Formativas Laborales en adelante LMFL y su Reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo N 007-2005-TR en adelante, el Reglamento que
regulan las prcticas preprofesionales, profesionales, capacitacin laboral juvenil, las pasantas y los programas de reinsercin laboral. Adicionalmente, en el
2008 se emitieron disposiciones que buscaban controlar el mximo de horas bajo
estos mecanismos pero orientados hacia el Sector Privado porque mientras que,
para este ltimo sector se ha establecido la laboralizacin inmediata, en el caso
del Sector Pblico una sancin solamente para el funcionario que permiti la
capacitacin por encima del tope establecido.
En nuestra opinin, este conjunto de nuevas normas no tendr un impacto
relevante sobre esta materia en tanto que resulta aislada (seguimos sin tener un
plan nacional e integrado de capacitacin y formacin laboral), adems no presenta mecanismos de relaciones prcticas entre la formacin/capacitacin (centro
de formacin) y las relaciones laborales de trabajo (centro de trabajo). De otro
lado, no hay incentivos para la contratacin laboral de los capacitados (se continuarn con los puestos no laborales baratos, en tanto que se mantiene el incentivo para la existencia de una rotacin de jvenes en tales puestos sin insercin
al mercado laboral); y no existen mecanismos para estimular la capacitacin y
formacin profesional de los trabajadores activos(173).
Los ndices de capacitacin tanto para trabajadores como jvenes estn
cayendo y, por ello, resulta necesario que exista una verdadera reforma en la formacin profesional, as como preprofesional. El siguiente grfico es claro en ello:
(ver grfico N 2).
(172) Sobre este tema, el profesor Arce indica que en las modalidades formativas. No solo existe adquisicin de
conocimientos tericos y/o prcticos en la empresa, sino tambin existe un trabajo efectivo o un esfuerzo
que realiza el beneficiario a favor de la organizacin empresarial. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 242.
(173) As, se ha dicho: En suma, se busca paliar las tasas de desempleo de ciertos colectivos creando frmulas
de contratacin ms atractivas para el empresariado. Sin embargo, la crtica que puede formularse a estas
polticas de colocacin es que transmite los perjuicios solo al trabajador (por la va de la creacin de
empleos precarios), sin que el Estado o los empresarios asuman costo alguno. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 247.
123
Los jvenes tienen cada vez ms una mayor participacin en el mercado

laboral (cerca del 29 %), pero con menores posibilidades de laborar en planillas.
Pese a ello, nuestro pas presenta uno de los ndices ms bajos de inversin en formacin profesional y competitividad laboral en la regin. Inclusive, en materia de
prcticas y formacin juvenil, los ndices denotan una detraccin de estos mecanismos (entre febrero de 2004 y marzo de 2005 hubo una reduccin del 10 % en
el nmero de convenios presentados al Ministerio de Trabajo).
GRFICO N 2
LIMA METROPOLITANA: PORCENTAJE DE PERSONAS CON
CAPACITACIN LABORAL (1995-2002) (%)
Porcentaje de capacitacin
55
50
45
40
35
30
25
1994
1196
1998
2000
2002
Fuente: MTPE. Elaboracin Juan Chacaltana.
Estamos ante una interesante regulacin que supone un nuevo impulso al

alicado sistema peruano de formacin y capacitacin profesional? En esencia,
sobre la base del actual sistema, las nuevas normas apuntan a crear nuevos sistemas de formacin profesional (pasantas y prcticas profesionales), flexibilizar
los sistemas de contratacin extendiendo plazos (la capacitacin juvenil tiene el
doble del plazo, dos aos), y brindar un nuevo mecanismo de recolocacin para
personas mayores de 45 aos en desempleo (reinsercin laboral) ms que generar
mecanismos de insercin laboral(174).
(174) Sobre este tema, el profesor Arce destaca que: No me queda duda que el convenio de prctica profesional
es un contrato de trabajo. Y es ms, un contrato de trabajo que utiliza la formacin del individuo casi como
un pretexto. Es por eso, que las finalidades del legislador al momento de incluir este convenio fueron
124
Adems de ello, las normas presentan una mayor interaccin entre las entidades educativas y los centros de trabajo (se une el aula educativa con el centro
laboral), establecindose por vez primera convenios de aprendizaje (universitarios) y pasantas (estudiantes de secundaria).
Nos referiremos en adelante a los aspectos generales de las modalidades formativas laborales en el sistema peruano. El anlisis tendr un perfil normativo,
tratando de utilizar como columna vertebral tres instituciones: formacin profesional, fomento al empleo y exclusin laboral.
2.
Las modalidades formativas laborales
2.1. Marco general

Frente a la tradicional clasificacin tripartita de capacitacin y formacin
profesional (prcticas preprofesionales, formacin laboral juvenil y convenios
de aprendizaje) establecida en la anterior regulacin, la Ley N 28518 desarrolla,
por vez primera, las pasantas, las prcticas profesionales y la reinsercin laboral.
Taxativamente, la Ley N 28518 establece las siguientes modalidades:
Aprendizaje con predominio en la empresa.- En todos los puntos es el
aprendizaje propiamente dicho (con predominio de la formacin en la
empresa). Es el supuesto propio de los estudiantes de Senati, en el cual, la
formacin profesional se adquiere predominantemente por la efectiva prestacin de servicios en las instalaciones de las empresas, que constituyen un
soporte harto relevante para el aprendizaje en las aulas (la teora, esto es,
estudios en universidades o institutos superiores). Los estudios centralmente
son de carcter tcnico, un oficio, un arte.
Aprendizaje con predominio en el centro de formacin profesional.Mejor conocido como prcticas preprofesionales. Esta modalidad, a diferencia del aprendizaje, est dirigida exclusivamente a aquellos que cursan estudios superiores, ya sean universitarios o tcnicos. Se basa en la posibilidad
de poner en prctica los conocimientos adquiridos preferentemente en los
institutos superiores o universidades.
Prcticas profesionales.- La finalidad de esta modalidad es equivalente a
la de las prcticas preprofesionales; de modo tal que la diferencia relevante
radica en la especial condicin de sus beneficiarios. Mientras la prctica
preprofesional est dirigida solo a aquellos que pueden ser calificados como
otras distintas a la formativa. Primero, supone un campo privilegiado para que el empleador escoja a sus
prximos trabajadores. Algo as como un periodo de prueba sin la necesidad de suscribir un contrato de trabajo. Segundo, es bsicamente una frmula de fomento del empleo. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 256.
125
estudiantes; la prctica profesional solo es aplicable para quienes habiendo

culminado sus estudios superiores ostentan la condicin de egresados o
bachilleres.
Pasanta.- Constituye una novedad que pretende la progresiva inclusin de
los alumnos de los ltimos aos de educacin secundaria en el mercado laboral, as como la actuacin de profesores universitarios para el intercambio
o estadas en otro centro de formacin. Empero, su radio de accin es muy
limitado y se concentra en las entidades de educacin superior.
Capacitacin laboral juvenil.- De manera similar a la establecida en la
regulacin derogada Ttulo I de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado
mediante Decreto Supremo N 002-96-TR, se busca capacitar en la realizacin de labores estrictamente tcnicas a aquellos jvenes entre 16 y 23 aos
de edad que no cuentan con estudios superiores culminados.
Reinsercin laboral.- Esta modalidad se encuentra prevista para brindar una
actualizacin a las personas desempleadas mayores de 45 aos de edad en
bsqueda de su posterior reinsercin en el mercado laboral actual. En rigor,
no estamos ante un mecanismo de formacin laboral, sino de mera exclusin
laboral bajo el manto de una reinsercin laboral(175).
Debe observarse que ninguna de las modalidades brevemente enunciadas
tiene naturaleza laboral por la exclusin legal en el sistema peruano, en tanto que
se reconoce su inminente naturaleza formativa; pese a ello, no existen mecanismos que permitan que la empresa contrate a los beneficiarios en planillas bajo
relaciones laborales y no opte, al trmino del periodo de los convenios, por contratar a otros solicitantes. En efecto, si bien varias de las modalidades podran
encajar dentro de un contrato de trabajo especficamente capacitacin laboral
juvenil y reinsercin laboral, no se opta por dicha inclusin exclusivamente a
la alta relevancia que se le brinda a la formacin y capacitacin profesional, de
modo tal que la prestacin de servicios, no obstante, pueda reunir las tres caractersticas propias del contrato de trabajo (a saber: prestacin personal, subordinacin y remuneracin) deviene en accesoria.
Ciertamente, las modalidades formativas han sido estructuradas en torno a
la conciliacin entre la educacin superior y la actividad productiva empresarial,
(175) Sobre el particular, el profesor Arce ha indicado que: El legislador encubre un fraude al negar vnculo laboral
a esta modalidad formativa, pero no solo eso. A su vez, ensalza un carcter formativo de la actualizacin
para la reinsercin laboral, cuando lo que en realidad quiere es mejorar las posibilidades de contratacin de
los trabajadores mayores de 45 aos. El fin formativo se debilita, mientras aparece con fuerza el objetivo
de una poltica de empleo consistente en la precarizacin de las condiciones de trabajo. ARCE ORTIZ,
126
entre los sistemas educativos y laborales, la adecuacin entre la teora y la prctica; empero no debe perderse de vista que, con las variaciones del mercado de
trabajo, en algunos pases, las reformas laborales estn distancindose de esta
finalidad, orientndose a la fijacin del contrato de prcticas, pasantas, entre otros
como mecanismos de entrada al mercado de trabajo de la poblacin joven(176).
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional considera que las prcticas preprofesionales buscan que el beneficiario consolide los aprendizajes adquiridos a
lo largo de su formacin profesional y se ejercite en su desempeo, razn por la
cual si este suplanta a personal permanente, ya sea por encontrarse de vacaciones o por otro motivo, se desnaturalizara esta modalidad formativa. En el caso,
la demandante acredit mediante diversos documentos que fue contratada para
reemplazar a otros trabajadores, por lo que el Tribunal concluy que se est ante
un supuesto de fraude a la ley, motivo por el cual se desnaturaliz el convenio de
prcticas preprofesionales, deviniendo en una relacin de trabajo a plazo indefinido (Exp. N 5247-2011-AA).
Con base en ello se configura el segundo objetivo de las modalidades formativas laborales: el fomento del empleo. Un ejemplo de esta diversidad de objetivos es, tradicionalmente, el contrato de formacin o aprendizaje, el cual tenda a
la preeminencia de la formacin del joven en una determinada capacitacin o del
adulto en una nueva actividad. Empero, las reformas laborales lo han convertido
en un convenio que representa una medida ms tendente a fomentar el empleo,
siendo una suerte de contratos temporales de fomento del empleo con escasa o
ninguna finalidad formativa, en los que se prima antes la contratacin cualquier contratacin temporal del trabajador joven o inexperto que su formacin
efectiva(177).
En el caso de los convenios de reinsercin laboral y capacitacin laboral
juvenil la situacin es similar. Del contenido de su regulacin se puede indicar que estos son mecanismos de insercin de los jvenes y adultos al mercado
laboral, pero casi sin reconocerles derechos laborales aqu el incentivo para la
contratacin, habindose dejado de lado el real rol formativo que constituye un
elemento complementario a la esencia del convenio, el cual es el fomento del
empleo(178).
(176) VALDS DAL-RE, Fernando. El contrato de prcticas. En: AA.VV. Reforma del mercado de trabajo.
(Coordinadores Mara Casas Baamonde y Fernando Valds Dal-Re). Relaciones Laborales. La Ley,
Madrid, 1994, p. 33 y ss.
(177) CASAS BAAMONDE, Mara. Los contratos de trabajo para la formacin y en prcticas. En: Aspectos de
la contratacin laboral. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, p. 161.
(178) Un anlisis interesante puede verse en PEDRAJAS, Abdn. El contrato de aprendizaje. En: AA.VV.
Reforma del mercado de trabajo. Ob. cit., p. 33 y ss.
127
En este sentido, consideramos que no obstante la intencin del legislador por

establecer una regulacin que fomente la armonizacin entre el mundo educativo
y laboral y el fomento al empleo es loable, la misma no es efectiva, pues ni la
LMFL ni su Reglamento prevn una regulacin garantizada sobre la formacin y
capacitacin del joven contratado. A manera enunciativa, las normas laborales no
prevn la existencia de un nmero mnimo de horas de efectiva capacitacin, no
se exige una comprobacin sobre el grado educativo del joven o del adulto que
se reinsertar, hay flexibilidad para determinar el contenido de la capacitacin
y una falta de sancin para los casos de una deficiente formacin profesional.
Como indica Rodrguez Ramos, los convenios de formacin laboral son ms un
medio para conseguir un fin la insercin en el mercado de trabajo, que un fin
en s mismo(179).
2.2. Caractersticas
a) Todas las modalidades formativas laborales se sujetan a una regla comn,
prevista en el artculo III de la LMFL, segn la cual todo empleador puede
contratar a un beneficiario, siempre y cuando la empresa se encuentre sujeta
al rgimen laboral de la actividad privada. Lo expuesto, cuenta con dos
excepciones:
La primera.- Segn el artculo 50 de la LMFL, ni las empresas de servicios
especiales temporales o complementarias ni las cooperativas de trabajadores
de trabajo y fomento del empleo y de trabajo temporal podrn destacar personal contratado bajo modalidades formativas a las empresas usuarias. Conforme a las reglas de la intermediacin laboral, las empresas de servicios y las
cooperativas de trabajadores deben prestar servicios de personal a las empresas
usuarias con trabajadores propios (las personas contratadas bajo convenios formativos laborales no son trabajadoras).
Ciertamente, tanto las empresas de servicios especiales como las cooperativas
de trabajadores pueden contratar personas para que presten servicios que no
se deriven de pedidos de las empresas usuarias. As tenemos que la limitacin
de la LMFL se aplica nicamente a los supuestos de destaque del personal; no
obstante, se puede contratar personas en formacin laboral para atender necesidades propias tales como, por ejemplo, practicantes del rea legal o contable de una cooperativa de trabajadores y, por otra parte, se puede contratar a
jvenes en formacin para que, luego de capacitados, puedan ser contratados
(179) RODRGUEZ RAMOS, Mara. Formacin profesional, contratacin y mercado de trabajo. Citado por
CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit.
128
directamente por una empresa de servicios para ser destacados en las empresas usuarias.
La segunda.- La LMFL, con la finalidad de impedir el fraude laboral,
prohbe la contratacin de personas para la formacin laboral que tengan
relacin laboral con el empleador (artculo 50). La limitacin se aplica al
caso del trabajador que pasa a prestar servicios como practicante, joven
en formacin laboral juvenil o pasante sin importar el puesto o cargo que se
pretende capacitar.
Es claro que una persona que est laborando en la empresa con un contrato de
trabajo no podra prestar servicios como practicante, joven en formacin laboral
o pasante, en la medida en que los convenios de formacin laboral tienen por
finalidad capacitar a las personas para que estas puedan insertarse en el mercado
laboral, salvo que mediante convenio formativo presten servicios de distinta
naturaleza. En efecto, resultara cuestionable que una persona que est laborando
en una empresa no pueda desempearse como practicante en la misma: verbigracia, un procurador que en las noches estudiaba en una universidad y, al momento
de egresar, desea efectuar sus prcticas preprofesionales en la misma empresa.
Un punto que merece comentario es el referido a la contratacin de extrabajadores de la empresa para la formacin laboral. Dada la redaccin del artculo
de la LMFL bajo comentario, una empresa podra celebrar convenios formativos laborales con extrabajadores, siempre que se trate de un cargo diferente
al inicialmente ocupado, conforme lo prev el artculo 51 de la LMFL, el cual
ser desarrollado ms adelante.
Lo expuesto en el prrafo precedente se admitira en la medida que no responda a una prctica del empleador que revele un fraude. Nos explicamos
con un ejemplo: los casos donde el contrato de trabajo se extinga por presin
del empleador con la intencin de celebrar, inmediatamente, sendos convenios formativos laborales; consideramos que no sera posible la suscripcin
de tales convenios: aqu podramos aplicar el supuesto de desnaturalizacin
de los convenios al haberse verificado un fraude laboral (vase ms adelante).
b) En atencin de la variedad de modalidades formativas laborales existentes,
las empresas debern observar tanto los objetivos perseguidos como las condiciones de los beneficiarios a efectos de escoger la opcin que mejor se
adapte a sus intereses.
129
Con la finalidad de apreciar las principales diferencias, caractersticas y

requisitos entre los nuevos mecanismos de formacin y capacitacin laboral,
presentamos un cuadro detallando lo mencionado (ver cuadro N 1)(180).
Como se observa, el mayor aporte de la LMFL consiste en presentar una mayor
participacin de las entidades educativas se aprecia un acercamiento ms
fuerte entre el mdulo educativo y el laboral en la formacin profesional sobre
las cuales participan las entidades educativas, y especialmente en la labor de
fiscalizacin sobre una real y efectiva participacin (ver cuadro N 1).
As, se aprecia que las disposiciones obligan a las entidades educativas a
participar dentro de la formacin que se produce en el centro de trabajo (los
convenios de prcticas preprofesionales y las pasantas deben ser firmados
por las universidades y estas deben tener un real monitoreo sobre su ejecucin); las empresas deben contar con programas de capacitacin y supervisin suscritos por los centros de educacin (sean universidades, institutos o
inclusive colegios) y remitidos al Ministerio de Trabajo para su aprobacin
de manera conjunta con los convenios, para evitar la mera prestacin de servicios laborales y la ausencia de una real formacin profesional; los plazos
son reducidos y si se extienden se relacionan con la necesidad de un mayor
tiempo para la capacitacin; se prev que el Ministerio de Trabajo realice una
efectiva fiscalizacin sobre estos programas de formacin ojal que esta vez
no quede todo en una simple formulacin legal; y, se confirma los supuestos
de infraccin (no contratacin directa ni destaque va intermediacin laboral
de extrabajadores) y fraude a las normas con la laboralizacin directa de los
programas.
(180) El cuadro ha sido tomado del Informativo Laboral de Miranda & Amado Abogados.
130
Prctica
profesional
Ninguna
Que el centro
de formacin
profesional o universidad presente
al egresado a la
empresa (emisin
de carta de
presentacin).
Aprendizaje y
prctica
preprofesional
A) Aprendizaje: ms
de 14 aos
B) Prcticas: ninguna
A) Aprendizaje:
estudios primarios completos.
B) Prcticas: estudios superiores
Tema
Edad
Requisitos
Si es en Empresa, 14
aos o ms
Pasanta
i) Que el joven no haya concluido

o interrumpido su educacin
bsica o, si la ha concluido, que a) Pasanta en la
empresa:
no siga estudios superiores.
Estudiantes de los
ii) Que la empresa cuente previamente con un programa de
ltimos aos de
secundaria que por
Capacitacin Laboral Juvenil.
razones formativas y
iii) Que la capacitacin sea
curriculares requieran
impartida preferentemente en el
centro de trabajo.
realizar una pasanta.
iv) Que la empresa presente en el b) Pasanta de docentes
y catedrticos: ser
ltimo trimestre del ao el Prodocente o catedrtico.
grama Anual de Capacitacin
Laboral Juvenil a la AAT, para su
registro.
Entre 16 y 23 aos
Capacitacin laboral juvenil
CUADRO N 1
i) Desempleo prolongado mayor a 12

meses continuos; ii) haber sido trabajador, acreditndolo con certificado de
trabajo, boleta de pago o contrato; iii) no
haber tenido ningn vnculo anterior con
la empresa, salvo que haya pasado al
menos un ao; iv) que no tenga negocios
(formales o no), as hayan laborado antes
como dependiente; v) que no haya presin
por las empresas para que trabajadores en
actividad accedan a ella; vi) ser impartido
en el centro de trabajo; vii) que exista un
Plan de Entrenamiento y Actualizacin
previamente definido con el beneficiario
en un plazo de 15 das calendario y sea
puesto en conocimiento de la AAT para
registro. La labor debe estar de preferencia
relacionada con la experiencia y calificaciones del beneficiario.
Entre 45 y 65 aos
Actualizacin para la reinsercin laboral
131
132
Plazo
Partes
Mximo por 12
meses, salvo
que la entidad
educativa exija un
plazo mayor.
Entre la empresa
y quien egresa
de un centro
de formacin
profesional o
universidad.
A) Aprendizaje: la
empresa, el centro de formacin
profesional y el
aprendiz.
B) Prcticas preprofesionales: entre
la empresa, practicante, estudiante y el centro de
formacin profesional.
A) Aprendizaje: la
extensin del proceso formativo.
B) Prcticas preprofesionales: por
el tiempo de duracin de la formacin y la calificacin de la
ocupacin.
Prctica
profesional
Aprendizaje y
prctica
preprofesional
Tema
No mayor a 6 meses, prorrogables por una vez para labores de poca calificacin; y,
no mayor de 24 meses, para
labores de mayor calificacin
y responsabilidad.
Entre joven en formacin y

empleador.
Capacitacin laboral juvenil
No superior a tres
meses.
Entre la empresa,
el beneficiario o
estudiante/docente
o catedrtico y el
centro de formacin
profesional.
Pasanta
No ms de 12 meses prorrogables por

otro periodo igual cuando est previsto
en el plan y solo se puede acceder a esta
modalidad una vez.
Entre empresa y contratado.
Actualizacin para la reinsercin laboral
Finalmente, culminado el periodo de capacitacin, las personas contratadas

tienen la posibilidad de ingresar en planillas, mediante un contrato de trabajo,
para la empresa que las capacit. No hay, a diferencia del sistema anterior, un
derecho de preferencia en la contratacin laboral previa evaluacin. Entonces, ahora no existe un mecanismo directo para insertar en el mercado laboral
a los capacitados, todo el articulado solamente se refiere a la capacitacin.
Entonces, no existe un derecho de las personas capacitadas para ser contratadas por la empresa, en la medida que, si bien pueden presentarse a una
vacante o convocatoria de personal en la empresa, no necesariamente sern
contratados ni tendrn derecho de preferencia.
Entonces, determinada la necesidad de contratar a una persona mediante un
contrato de trabajo, frente a terceros los capacitados no tienen derecho preferencial para ser contratados directamente por la empresa.
Pese a los rasgos generales referidos, en las lneas siguientes nos circunscribiremos a analizar solo tres de las modalidades referidas a saber: las prcticas preprofesionales y profesionales, la capacitacin laboral juvenil y la reinsercin laboral.
Las pasantas y el aprendizaje no sern objeto de estudio pormenorizado en
el presente acpite por cuanto como lo hemos referido previamente, y su mbito
de aplicacin es limitado. En todo caso, las caractersticas principales de estas
modalidades se han consignado en el cuadro previo.
2.3. Prcticas preprofesionales y profesionales
En el sistema peruano, el convenio de prcticas no constituye un instrumento
slido que permita a los beneficiarios acceder al mercado laboral, pues est orientado al cumplimiento de los requisitos que permiten al practicante obtener el
ttulo profesional. Inclusive, la reforma propuesta por la Ley N 28518 se orienta,
precisamente, a reforzar la naturaleza de este tipo de convenios al establecer que
los convenios de prcticas profesionales aquellos que tienen la misma finalidad
que las prcticas preprofesionales solo pueden ser suscritos por quienes tienen
la condicin de egresados de estudios superiores o bachilleres.
Como lo hemos referido previamente, los convenios de prcticas tienen
como finalidad la conciliacin entre la educacin superior y la actividad productiva empresarial, lo cual no deviene necesariamente en la posterior inclusin
en planillas de los capacitados, por cuanto no existe incentivo alguno para las
empresas de contratar al personal que se ha capacitado.
Nosotros consideramos que se debera establecer una nueva categora contractual que permita el desarrollo de un contrato laboral gran diferencia respecto
del convenio de prcticas no laboral de prcticas posprofesionales para permitir el acceso al mercado de trabajo de los jvenes titulados; ciertamente, dicho
133
contrato laboral tendra niveles tales de flexibilidad normativa que suponga un

atractivo para las empresas la contratacin de estos jvenes. Luego de la culminacin de los estudios, los egresados que han practicado por un tiempo tal
que les permite contar con los requisitos necesarios para la obtencin del ttulo,
as como aquellos que ostentan el ttulo profesional deberan tener acceso a esta
figura contractual que proponemos; de este modo, con la experiencia adquirida,
tendran mayores posibilidades de acceder al mercado laboral. Creemos que esta
es la mayor reforma que corresponde a esta figura contractual.
2.3.1. Aspectos generales
a) El artculo 12 de la LMFL prev que los convenios de prcticas se celebran,
a diferencia de los convenios de formacin laboral juvenil, con personas que
estudian o han egresado de universidades, institutos superiores o cualquier
otra entidad pblica o privada que proporcione formacin especializada
o superior se entiende, posterior a la educacin secundaria. El objetivo
central de los convenios de prcticas (sean preprofesionales o profesionales)
radica en la necesidad de que los estudiantes o egresados de educacin superior puedan poner en prctica los conocimientos adquiridos en las aulas. De
esta forma, todo convenio de prcticas supone estudios previos de la persona
contratada para que pueda ejercitar lo que ha aprendido en los centros de
estudios.
Ahora bien, debe observarse que nos hemos referido a las prcticas preprofesionales y profesionales. Ello, en virtud de que la LMFL permite la existencia
de dos modalidades de practicantes: aquellos que son estudiantes (prcticas
preprofesionales), y aquellos que son egresados (prcticas profesionales). En
el siguiente cuadro, exponemos las principales diferencias entre las modalidades sealadas.
Temas
Finalidad
Beneficiario
Partes
Duracin
mxima
Jornada mxima
(*)
134
Prcticas
preprofesionales
El estudiante en formacin aplica
conocimientos tericos en la
empresa.
Solo puede ser estudiante (grado
superior) sea nacional o extranjero.
Participa el centro estudios, la
empresa y el practicante (3 partes).
Mientras es estudiante no hay plazo
mximo.
6 horas diarias o 30 semanales(*).
Prcticas profesionales
El egresado consolida su formacin profesional
y se ejercita en su profesin.
Solo puede ser egresado (nacional o extranjero).
No puede ser estudiante ni titulado.
Participa la empresa y el practicante. No
participa centro de estudios.
12 meses mximo salvo que centro de estudios
establezca un plazo mayor.
8 horas diarias o 48 semanales.
En el caso de estudiantes de medicina, se ha establecido una jornada particular aplicable a sus prcticas preprofesionales bajo la modalidad de internado. En tal sentido, mediante Decreto Supremo N 003-2006-TR,
se ha dispuesto que la jornada mxima para estos practicantes es de 6 horas diarias o 30 semanales o
150 mensuales.
b) Segn el artculo 3 de la LMFL y el artculo 4 del Reglamento, las modalidades formativas laborales no se encuentran sujetas al rgimen laboral vigente
y, por lo tanto, las personas contratadas mediante convenios de prcticas ya
sean preprofesionales o profesionales no son consideradas como trabajadores, al igual que los jvenes contratados va capacitacin laboral juvenil. Para
la LMFL, la contratacin de practicantes no genera relacin laboral porque
lo relevante es la formacin y capacitacin de tales personas. Como consecuencia de lo expuesto, los practicantes se rigen, exclusivamente, por las
disposiciones de la LMFL y de los convenios respectivos(181).
De este modo, si inicialmente se verifican los tres elementos esenciales del
contrato de trabajo remuneracin, prestacin personal y subordinacin,
aunque esta ltima no expresada a plenitud por la existencia de una capacitacin y formacin profesional, no nos encontraramos ante una relacin
laboral y, en consecuencia, las personas en formacin juvenil o prcticas
no tendran derecho a percibir beneficios sociales legales o convencionales
propios de una relacin laboral, tales como compensacin por tiempo de
servicios, participacin en las utilidades, entre otras, con la salvedad de los
beneficios especiales consignados explcitamente en la LMFL vacaciones
y media gratificacin. Asimismo, los practicantes no gozan de la estabilidad laboral proteccin contra la extincin unilateral del convenio por
parte del empleador; empero, si se demuestra que no existieron niveles de
capacitacin laboral que el practicante no desarroll alguna prctica y prest
servicios dependientes y de carcter laboral, s debera aplicarse el principio
de primaca de la realidad para determinar la aplicacin del Derecho Laboral.
Como consecuencia de lo expuesto, los practicantes y jvenes en formacin no
pueden invocar el principio de igualdad de trato para alegar la entrega de un
beneficio o condicin de trabajo percibido por los trabajadores del empleador;
no obstante, lo que no podra verificarse es un trato arbitrario e injustificado
entre los practicantes contratados. De otra parte, en una suerte de aplicacin
del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, los jvenes no podran
renunciar a los derechos y beneficios que tienen el carcter de imperativos; en
esta lnea, sera nulo el acuerdo por el cual un practicante que labora la jornada
ordinaria del centro de trabajo acepta percibir una subvencin menor al 50 %
de la remuneracin mnima vital.
(181) Uno de los pocos derechos laborales que se les ha concedido son las normas de discriminacin en la oferta
del empleo. En este caso, expresamente se incorpora a los jvenes en formacin y practicantes dentro
del mbito de proteccin de la discriminacin en el acceso al empleo (artculo 1 del Decreto Supremo
N 002-98-TR, Reglamento de la Ley N 26772).
135
As, desde el punto de vista del empleador, los convenios de formacin laboral y de prcticas no generan mayores costos o sobrecostos que el pago de
la subvencin econmica mensual y de los beneficios consignados expresamente en la LMFL: 15 das de descanso subvencionado, media gratificacin semestral y la contratacin de un seguro con cobertura contra accidentes y enfermedades. Este, sin duda, es un atractivo que brinda la LMFL a los
empleadores.
Si bien no existe relacin laboral, el empleador debe observar los lineamientos generales previstos en la LMFL y los convenios celebrados. La nica
sancin prevista para los supuestos de incumplimiento por parte del empleador que no suponga una desnaturalizacin es el pago de una multa, la cual
sera impuesta en caso de una visita del Ministerio de Trabajo. Ahora bien,
eventualmente, el practicante podra interponer una demanda judicial en la
va civil por los daos y perjuicios generados por el incumplimiento. Evidentemente, como veremos ms adelante, los casos de desnaturalizacin de los
convenios s generan una relacin laboral y, en estos supuestos, las personas
contratadas tienen derecho a percibir todos los beneficios previstos para los
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
c) Es importante resaltar que, segn el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
aprobado mediante Ley N 27337, existen reglas especiales referidas al trabajo de adolescentes que suponen una jornada laboral menor, una autorizacin del padre para laborar, etc. A diferencia de la regulacin anterior, la
LMFL recoge dichas estipulaciones en torno a estas situaciones excepcionales, las cuales se aplican a los practicantes, jvenes en formacin y pasantes
que son menores de edad.
Existe, pues, un tratamiento uniforme. Los convenios de prcticas no generan
relacin laboral y buscan la capacitacin laboral de acuerdo con la LMFL
inclusive, pueden servir para contratar a un universitario adolescente. En
este sentido, deber observarse las regulaciones especiales en el caso de
que la empresa decida contar con los servicios de un adolescente bajo esta
modalidad.
d) Veamos ahora algunos temas relacionados con la materia, duracin y lmites
de los convenios. Sobre el objeto de las prcticas, la LMFL apunta que estas
deben centrarse en el rea que corresponde a la formacin acadmica del
practicante. Si un practicante estuviera en un rea que no guarda relacin
con los estudios adquiridos en la universidad o instituto superior, podramos
encontrarnos ante un convenio de prcticas que se habra desnaturalizado.
Es importante, asimismo, comentar el plazo de duracin de las prcticas. De
acuerdo con el artculo 13 de la LMFL, las prcticas, en el caso de los egresados o bachilleres (prcticas profesionales), tendrn una duracin no mayor
136
a 12 meses, salvo que la universidad o instituto superior determine por reglamento interno o norma similar una duracin superior.
Sin perjuicio de ello, en el caso de las prcticas preprofesionales no se ha
dicho nada sobre el lmite temporal para la contratacin de los practicantes
que estn cursando estudios superiores. En todo caso, el lmite mximo lo
constituira la terminacin de los estudios superiores; ahora, si al momento
de la culminacin de la carrera, el practicante deseara continuar con su capacitacin, solo podr suscribir un convenio de prcticas profesionales con una
duracin mxima de 12 meses, y que no se podra extender bajo ninguna circunstancia (en realidad es la sucesin de dos modalidades formativas).
Debe apreciarse que bajo cualquiera de los supuestos, las prcticas solamente
pueden realizarse antes del ejercicio profesional. As, a diferencia de algunas
leyes de fomento del empleo extranjeras, no se puede contratar como practicante (preprofesional o profesional) a una persona que cuenta con el ttulo o
grado para ejercer la profesin respectiva.
Por ltimo, cabe sealar que no existe un lmite cuantitativo para la contratacin de practicantes. La contratacin de jvenes en formacin laboral tiene
un lmite del 20 %; en el caso de las prcticas en general, el empleador no
tiene lmite cuantitativo alguno que observar para contratar practicantes.
2.4. Capacitacin laboral juvenil
En este acpite, analizaremos a los convenios de formacin laboral juvenil,
abordando sus notas especiales. Nos relevamos de mayores comentarios sobre
las normas comunes de los convenios de prcticas y de formacin laboral (artculos 23 y 50 de la LMFL referidos), en la medida en que ya fueron abordados
precedentemente.
2.4.1. Naturaleza jurdica
a) De acuerdo con la LMFL y su Reglamento, los convenios de formacin laboral juvenil y de prcticas preprofesionales no tienen naturaleza laboral. Como
dice Campana Zegarra(182), especialmente en estos convenios, las normas se
han cuidado enormemente de no utilizar trminos laborales convenio por
contrato, subvencin por remuneracin y de orientar la finalidad hacia un
plano puramente formativo. Ms todava, la terminologa adoptada es claramente alaboral: son convenios de capacitacin para el trabajo en la LMFL.
(182) CAMPANA ZEGARRA, David. Formacin laboral juvenil y preprofesional. El fomento del empleo...
precario. En: Cuadernos Laborales. ADET-ATC, Lima, noviembre de 1990, p. 10.
137
Al no tener carcter laboral y no generar mayores costos, el Estado pretende que los jvenes accedan al empleo a travs de la creacin de puestos de trabajo y reducir los niveles de desempleo y subempleo. Todos los
incentivos de la LMFL a la modalidad contractual estudiada se dirigen a
la promocin y fomento de la contratacin de jvenes para que adquieran
los conocimientos tericos y prcticos de una ocupacin especfica que no
requiere de estudios superiores en universidades o institutos y puedan
insertarse en el mercado laboral.
b) Estamos ante una medida selectiva o especfica de fomento de empleo(183);
siguiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, estamos ante
una medida de promocin al empleo que no califica como una discriminacin frente a otros grupos laborales, sino como una verdadera accin positiva en favor de grupos que tienen dificultades para acceder a los puestos
de trabajo(184). Para Alonso Olea y Casas Baamonde, la formacin profesional supone la preparacin para el trabajo que habitual y establemente
va a ser medio de vida(185). La formacin laboral juvenil est destinada
a promover la contratacin de personas que no tienen alguna formacin
superior con la finalidad de que puedan capacitarse en una ocupacin
especfica que no requiere de conocimientos universitarios, para luego ser
contratadas mediante un contrato de trabajo en un cargo donde puedan
desarrollar y ejecutar los conocimientos adquiridos en la formacin. La
causalidad de la contratacin es, pues, la capacitacin en un oficio determinado para propiciar la futura contratacin laboral.
Debemos advertir que, pese a la existencia de una prestacin de servicios
por parte de los jvenes en formacin, no nos encontramos ante un trabajo
puramente productivo caracterstica esencial del contrato de trabajo
dado que lo relevante es la formacin y capacitacin para promover en
el corto o mediano plazo la contratacin laboral directa. Ello no supone
que no exista una prestacin efectiva de servicios: finalmente, hay trabajo
efectivo, sino sera un puro contrato de formacin.
(183) En la misma lnea, el profesor Arce seala: Me parece que el legislador distorsiona la finalidad formativa
de la capacitacin laboral juvenil. Se defiende la capacitacin o la formacin en las empresas cuando
conviene y se desvaloriza cuando no interesa. El objeto de este convenio es, a mi juicio, de fomento de
empleo. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 262.
(184) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada Segura). Ceura, Madrid, 1994,
p. 369 y ss.
(185) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara. Derecho del Trabajo. UCM, Madrid, 1991,
p. 551.
138
Ntese que nos encontramos ante un convenio de capacitacin o cualificacin que puede celebrarse con todos aquellos trabajadores que no tengan
una cualificacin. En estos ltimos casos, si bien pueden existir supuestos
donde exista una capacitacin y adiestramiento a un profesional calificado, nos encontramos ante una suerte de especializacin o entrenamiento previo para desempear una funcin especfica y concreta(186).
Finalmente, cabe indicar que las nuevas normas diferencian claramente
los mbitos de actuacin de los convenios de prcticas y de capacitacin
juvenil. Ahora, la distincin entre la formacin laboral y las prcticas es,
precisamente, la existencia de estudios superiores o especializados en los
practicantes y la capacitacin a los jvenes no estudiantes por la propia
empresa en los convenios de formacin juvenil. Con ello, se capacita para
el trabajo a quienes no tienen estudios superiores o especializados. Antes,
como se permita la contratacin de potenciales practicantes bajo la formacin laboral juvenil(187), estos podan relegar a los jvenes que no
estudiaban luego de la etapa de educacin secundaria: el empleador se
inclinaba por el universitario para capacitarlo en un oficio que no requiera
de los conocimientos impartidos en la universidad.
c) Hay quienes reclaman que los convenios de formacin laboral y prcticas
tienen configurados los tres elementos del contrato de trabajo: remuneracin, subordinacin y prestacin personal y, en consecuencia, deberan
tener un trato laboral, dentro de la categora de los atpicos: el objetivo de
la deslaboralizacin, es claro, a diferencia de otros pases como Espaa
y Argentina reducir los costos laborales con mano de obra barata y sin
beneficios sociales ni acceso a la seguridad social.
Consideramos que lo ms adecuado hubiera sido que se establezcan beneficios laborales externos en favor de los empleadores que contraten en
planilla a jvenes en formacin laboral, tales como el pago de una menor
tasa por concepto de seguridad social, beneficios tributarios, ser considerados como buenos empleadores con determinado tratamiento administrativo, etc. A cambio de ello, se debi reconocer el carcter laboral
(186) En este caso, el tema central es determinar si existe o no relacin laboral durante el periodo de capacitacin
o adiestramiento. Para el caso de la Sunat, la jurisprudencia laboral (por todos vase la ejecutoria recada en
el Expediente N 5013-93-R(S)) ha determinado que durante el periodo de capacitacin o adiestramiento
no se ha generado relacin laboral.
(187) Mediante Decreto Legislativo N 855 de setiembre de 1996, se estableci que los convenios de formacin
laboral juvenil podan celebrarse con jvenes que tengan entre 16 y 25 aos de edad que se encontraban
estudiando en una universidad, instituto superior u otra entidad que brindaba educacin superior o
especializada.
139
especial de carcter temporal a los convenios de formacin laboral, la

naturaleza de la prestacin de servicios donde resulta difcil diferenciar
la capacitacin de la prestacin subordinada de servicios efectivos y la
configuracin de los elementos esenciales de la relacin laboral, los cuales
son argumentos suficientes para una tipificacin legal dentro del Derecho
del Trabajo.
2.4.2. Requisitos para la celebracin de los convenios de formacin laboral
El convenio de formacin laboral est sujeto a una serie de requisitos que, a
continuacin, pasamos a resear:
a) Un primer requisito que tocaremos se contrae en el mbito subjetivo. De
acuerdo con la LMFL (artculo 15), los convenios de formacin laboral juvenil pueden celebrarse con los jvenes entre 16 y 23 aos de edad
anteriormente, el lmite mximo era 25 aos, para capacitarlos en una
determinada ocupacin sin que, como ya hemos apuntado, se configure una
relacin laboral.
De otro lado, segn el artculo 50 de la LMFL, los jvenes no deben haberse
desempeado previamente como trabajadores en el centro de trabajo en el
cual fueron contratados. Ntese que no existe norma alguna sobre la prohibicin de capacitar a un joven para un puesto que recientemente fue dejado por
un trabajador titular de la empresa. En esta lnea, es posible que se contrate
a un joven y, en la prctica, se capacite y preste servicios efectivos que anteriormente eran realizados por un extrabajador titular(188).
Veamos primero el lmite mnimo de 16 aos de edad. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que, de acuerdo con el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337), las personas que tienen ms de 12 aos y menos de
18 aos de edad califican como adolescentes y pueden trabajar siempre y
cuando se sujeten a una serie de requisitos y pautas previstos en la norma
citada. En atencin de esta estipulacin, el Reglamento estableci que para
la contratacin de un adolescente bajo cualquier modalidad formativa laboral
se requiere de la presentacin de un certificado mdico acreditacin de su
capacidad fsica, mental y emocional para realizar la actividad. Asimismo,
debe observarse que las jornadas de trabajo no pueden ser superiores a 24
horas semanales si el adolescente tiene 14 aos o a 30 si tiene entre 15 y
17 aos.
(188) En Espaa el literal d), numeral 2, artculo 11 del Estatuto de Trabajadores prev lo siguiente: No
se podrn celebrar contratos de aprendizaje que tengan por objeto la cualificacin de un puesto de
trabajo que haya sido desempeado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa.
140
Sobre el lmite mximo, debemos entender que los convenios de formacin

pueden ser celebrados solamente con los jvenes que cuenten con menos
de 21 aos de edad. Aquellos que tengan 21 o ms aos de edad, no pueden
celebrar convenios de formacin laboral juvenil. Ciertamente, estamos ante
un punto no regulado expresamente por la LMFL. Es el caso del joven en
formacin que, durante la ejecucin del convenio, cumple 21 aos de edad.
Nosotros estimamos que, en la medida que el joven contina con su prestacin de servicios habiendo superado el lmite de edad, se debe aplicar el
principio de primaca de la realidad en el servicio inspectivo.
Desde nuestra perspectiva, estamos ante un caso de sancin legislativa ms
que la aplicacin de la primaca de la realidad que supone la existencia de
una relacin jurdica formalmente vlida, pero que en los hechos importa la
existencia de los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
b) De otro lado, se prev que la contratacin de jvenes en formacin solamente
puede comprender a quienes no hubieran culminado sus estudios escolares,
o que habindolo hecho no siguen estudios tcnicos o superiores (artculo 15
de la LMFL).
De esta manera, no pueden ser contratados mediante un convenio de formacin las personas que siguen una carrera universitaria o tcnica para ellos,
se les aplican los convenios de prcticas preprofesionales o profesionales, si
han culminado la carrera. Inclusive, estn impedidas las personas que seran
capacitadas en una ocupacin que no guarda relacin con los estudios superiores efectuados: por ejemplo, una persona que ha estudiado secretariado no
podra suscribir un convenio de formacin laboral juvenil para ser capacitada
en el cargo de carpintero.
2.4.3. Limitaciones a la contratacin de jvenes en formacin
La LMFL y su Reglamento prevn dos grandes limitaciones a la contratacin
de jvenes en formacin juvenil: la duracin del convenio limitacin temporal
y el nmero mximo limitacin cuantitativa.
a) Limitacin temporal.- Los convenios de formacin juvenil, por su propia
naturaleza, tienen un plazo mximo de duracin. Al ser la causa de la contratacin, la capacitacin est sujeta a dos plazos: tratndose de ocupaciones
de poca calificacin, 12 meses como mximo. En caso de ocupaciones que
requieren de mayor calificacin, el plazo mximo es de 24 meses.
Un primer punto que merece sealarse es el referido a la naturaleza del plazo
fijado. La plena y cabal formacin del joven representar el plazo mximo de
duracin del convenio; si el joven contina prestando servicios con posterioridad a la formacin o capacitacin, se habrn desnaturalizado los servicios y
141
estaremos ante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (artculo 51

de la LMFL) pese a que nos encontremos dentro del plazo mximo de duracin, ms an si en el propio artculo 51 referido se dispone que los convenios tendrn la duracin que exija el aprendizaje de la ocupacin especfica.
De este modo, queda claro que el plazo de 12 o 24 meses de los convenios
de formacin es un techo norma mxima de derecho necesario, segn la
doctrina laboral y, por lo cual, no podr ser objeto de extensin o prrroga.
Por ello, en el supuesto caso de que los 12 o 24 meses resultaran insuficientes
para la formacin laboral, el convenio debera extinguirse cuando se cumpla
dicho plazo.
La LMFL seala, en trminos generales, que un joven puede capacitarse en la misma empresa en una o varias ocupaciones especficas
en forma continua o discontinua, celebrndose un convenio por cada ocupacin, siempre y cuando se observe el plazo mximo de 12 o 24 meses
segn corresponda. En esta lnea, una empresa puede celebrar sendos convenios de formacin laboral juvenil sucesivos o no con el mismo joven
para capacitarlo en diferentes oficios, pero el plazo mximo determinado en
forma consecutiva o no debe observarse.
Debemos advertir que algunos laboralistas han objetado la validez de la
disposicin comentada, en la medida en que la formacin juvenil busca la
capacitacin del joven en una ocupacin especfica para que, luego, pueda
insertarse en el mercado laboral desempeando el oficio aprendido. Con la
disposicin de la LMFL, siguiendo esta posicin, se promovera la celebracin indiscriminada de convenios de formacin en una empresa sin que el
joven tenga la posibilidad de ser admitido como trabajador.
Ahora, el plazo mximo fijado est previsto para la capacitacin del trabajador en una determinada empresa. Nada obsta para que el joven en formacin, luego de su capacitacin en que la empresa A, pueda ser capacitado en
la empresa B en un oficio diferente. En otros trminos, el plazo de 12 o 24
meses est planteado nicamente para la capacitacin en una empresa determinada en uno o ms oficios.
b) Limitacin cuantitativa.- El artculo 17 de la LMFL indica que el nmero
de jvenes en formacin laboral no puede superar el 20 % del total de trabajadores de la empresa (los lmites anteriores eran de 10 %, 30 % y 40 %).
Ciertamente, dentro del cmputo no ingresan los trabajadores que son contratados va intermediacin laboral (mediante cooperativas de trabajadores
o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores propios
de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a plazo fijo o
indeterminado, tiempo parcial, etc.
142
Veamos con un ejemplo lo expuesto. Si en una empresa hay 100 trabajadores contratados a plazo indeterminado, 20 personas contratadas a plazo
fijo, 10 socios-trabajadores de una cooperativa, 5 personas que pertenecen a
una empresa de servicios especiales (de vigilancia) y 2 jvenes en formacin
laboral; el 100 % referencial que se debe tener en cuenta son 120 trabajadores
(los 100 estables y los 20 temporeros), siendo el 20 % limitativo equivalente a 24 jvenes en formacin. Ahora, como la empresa ya tiene contratado
a 2 jvenes en formacin, solamente podra contratar, como mximo, a 22
jvenes ms.
Ahora bien, de acuerdo con lo precisado posteriormente por la enunciada
norma, el porcentaje mnimo de contratacin podr incrementarse en 10 %
si se trata de jvenes con limitaciones fsicas, intelectuales o sensoriales
y jvenes mujeres con responsabilidades familiares. El Reglamento prev
los requisitos y el procedimiento que debe observarse para la contratacin
de este 10 % adicional. Solo nos llama la atencin que se considere a las
mujeres jvenes con responsabilidad familiar sin apreciar su estado civil y
se excluya a los varones que eventualmente se puedan encontrar en similar
condicin.
2.5. Reinsercin laboral
A diferencia de las modalidades anteriores, la reinsercin laboral constituye
una novedad en el rgimen peruano; razn por la cual, procedemos a analizar los
aspectos ms resaltantes de su regulacin.
2.5.1. Requisitos generales
a) El primer requisito es de ndole subjetivo. Los convenios de reinsercin laboral solo pueden ser celebrados con aquellas personas entre los 45 y 65 aos de
edad, a efectos de que no se genere un vnculo laboral.
Adems de la edad, el empleador debe observar otros requisitos. A saber: la
persona debe tener la condicin de desempleado por ms de 1 ao continuo y
no realizar actividad econmica alguna a la fecha de celebracin del convenio. Ntese que de manera similar a la capacitacin laboral juvenil, no existe
norma alguna sobre la prohibicin de capacitar a un adulto para un puesto
que recientemente fue dejado por un trabajador titular de la empresa. En esta
lnea, es posible que se contrate a un adulto para que se capacite y preste servicios efectivos que anteriormente eran realizados por un extrabajador titular.
Sobre el lmite mximo de edad, queda claro que los beneficiarios deben ser
menores de 65 aos cumplidos. La observacin respecto a este punto radica
en que los 65 aos es la edad que corresponde a la jubilacin obligatoria.
En efecto, la intencin del legislador es clara. Al tener acceso un adulto a
143
la pensin de jubilacin cuando cumple 65 aos, no debe ser objeto de una

estrategia destinada precisamente lo contrario: su reincorporacin al mercado
laboral.
b) De otro lado, se prev que la contratacin de adultos va reinsercin laboral
solamente puede comprender a quienes tienen la condicin de desempleado
por ms de un ao. Debe observarse que el grado de desempleo no se refiere
solo al mbito propio de una relacin de trabajo, sino tambin a la realizacin de actividades independientes. En este sentido, si un adulto cuenta con
un negocio propio, por ejemplo, una bodega, no podra ser beneficiario del
programa de reinsercin laboral por cuanto, si bien no ha mantenido relacin
laboral alguna; s realiza una actividad econmica particular que implica la
percepcin de ingresos.
En otras palabras, para poder ser beneficiario no basta tener formalmente la
condicin de desempleado inexistencia de un contrato de trabajo, sino se
exige que la persona no realice actividad econmica alguna inclusive como
independiente o teniendo un negocio propio.
2.5.2. Limitaciones
De manera similar a la capacitacin laboral juvenil, la LMFL y su Reglamento
prevn dos grandes limitaciones a la contratacin de adultos: la duracin del convenio limitacin temporal y el nmero mximo limitacin cuantitativa.
a) Limitacin temporal.- Con motivo de la finalidad de los convenios de reinsercin laboral recapacitacin de personas que cuentan con experiencia
laboral previa, pero no reciente la duracin de los convenios debe ser limitada. Por ello, la LMFL establece el plazo de 12 meses, que puede prorrogarse
a 12 meses ms en caso de que as se encuentre previsto y se justifique de
acuerdo con los planes del entrenamiento (artculo 37).
A diferencia de lo previsto anteriormente para la capacitacin laboral juvenil,
la LMFL admite la posibilidad de una prrroga de los convenios siempre
que ello se encuentre justificado conforme a los objetivos establecidos en el
Plan de Entrenamiento y Capacitacin a ser presentado ante el MTPE antes
de la suscripcin de los convenios. Por el segundo requisito (justificacin),
no se trata de una mera intencin de las partes sino que debe existir una real
necesidad de prrroga para que ella se implemente.
b) Limitacin cuantitativa.- El artculo 32 de la LMFL prev que el nmero
de beneficiarios no puede ser superior al 20 % del total de personal del rea
u ocupacin especfica, en la cual se prestarn servicios ni al 10 % del total
de trabajadores de la empresa. Entonces, se aprecia que existe una doble
limitacin:
144
i. Respecto del total de personal del rea especfica materia del convenio:
20 % como mximo no sujeto a excepcin.
ii. Respecto al total de personal dependiente de la empresa: 10 %. Ahora bien,
con relacin a este 10 %, la LMFL admite una salvedad: puede incrementarse el lmite en un 10 % adicional, siempre que los beneficiarios de este
incremento sean personas con discapacidad.
Dentro del cmputo de este 10 %, no ingresan los trabajadores que son
contratados va intermediacin laboral (mediante cooperativas de trabajadores o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores
propios de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a
plazo fijo o indeterminado, tiempo parcial, etc.
3.
Derechos y beneficios de los beneficiarios
Fruto de la contratacin de beneficiarios de las modalidades formativas laborales, la empresa contratante asume una serie de obligaciones, formales y sustanciales, que rodean tal contratacin. Seguidamente, describimos las principales:
3.1. Obligaciones sustanciales
Teniendo en consideracin que nos encontramos ante modalidades formativas que no se regulan por las normas de la actividad laboral privada, al no tener
la condicin de contrato de trabajo, el tema de los derechos y deberes de las
partes que puedan precisarse en el respectivo convenio alcanza gran importancia.
A diferencia de la anterior regulacin, la LMFL prev mayores derechos y beneficios de los capacitados (vacaciones y media gratificacin o aguinaldo semestral), extensin de la proteccin social (obligacin de contratar seguros contra
accidentes, facultad de afiliacin a sistemas pensionarios), limitacin rgida con
relacin a las jornadas de trabajo (se establecen sistemas y jornadas mximas
de trabajo, especialmente para las prcticas preprofesionales). En el siguiente
cuadro, resumimos los principales beneficios consignados a favor de los beneficiarios de las modalidades formativas laborales en comparacin con los propios
de una relacin de trabajo:
145
Beneficio
Contrato de trabajo
Sistema de capacitacin
Ingreso mnimo mensual
RMV si la jornada es menor,

proporcional.
RMV; si jornada es menor, proporcional

(reinsercin laboral: 2 RMV y pasantes
tienen rgimen especial reducido).
Jornada mxima
8 horas diarias o 48 horas semanales.
8 horas diarias o 48 horas semanales

(prcticas preprofesionales: 6 horas diarias
o 30 semanales). Pasantas: rgimen
especial.
Vacaciones
30 das
15 das, no hay truncas.
Descanso semanal
Feriados
Descanso remunerado.
Descanso subvencionado.
Gratificaciones
Una remuneracin mensual por

semestre.
Media subvencin mensual por semestre,

no hay truncas.
CTS
1.17 de remuneracin mensual por ao.
No
Asignacin familiar
10 % de RMV.
No
Participacin en utilidades
S, segn porcentajes.
No
1.5 remuneraciones por ao (tope 12).
No
Seguro de vida ley
Prima pagada a compaa de seguros.
No
EsSalud
9 % de remuneracin mensual.
Seguro contra enfermedades y accidentes:

EsSalud o EPS.
Seguro de Riesgo y Seguridad

y salud
AFP / ONP
Obligatorio
Facultativo
Retencin del impuesto a la renta
S, si es mayor de 7 UIT anuales.
No
Sobre la informacin contenida en el cuadro previo, debemos realizar algunas precisiones:

a) Subvencin econmica.- En compensacin por los servicios prestados
mediante formacin laboral, los beneficiarios tienen derecho a percibir una
retribucin econmica una subvencin econmica mensual equivalente
a una remuneracin mnima vital si cumple el horario establecido por la
modalidad correspondiente (a la fecha, S/. 750.00). Cuando la prestacin
de servicios sea inferior a la jornada habitual, deber pagarse la subvencin
econmica mensual en forma proporcional; en ningn caso, existe, pues,
una prestacin de servicios gratuita. Ahora bien, debe observarse que esta
subvencin solo puede ser abonada en dinero, mas no en especie; en aplicacin directa del artculo 35 del Reglamento.
146
Como consecuencia de la naturaleza no laboral de los convenios de formacin y capacitacin, el artculo 47 de la LMFL seala que la subvencin econmica sin importar el monto no califica como remuneracin y, por consiguiente, no est afecta a retencin ni pago alguno por parte del empleador por
concepto de aportaciones o contribuciones a la Seguridad Social (EsSalud,
EPS, Oficina de Normalizacin Previsional, Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y, Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones), Senati
o cualquier otra anloga, como la aportacin al Sencico.
Desde una ptica tributaria, deben observarse dos caractersticas de la subvencin econmica. A saber: (i) no constituyen renta gravable sujeta al pago
de Impuesto a la Renta; y, (ii) constituye gasto deducible para el Impuesto
a la Renta de Tercera Categora a cargo del empleador (artculo 47 de la
LMFL). A efectos del pago, bastara con la entrega de un recibo donde conste
la informacin necesaria (nombre del joven o practicante, periodo de pago,
cantidad abonada y firma de las partes). Al no tener la categora de trabajadores, los jvenes y practicantes no deben recibir boletas de pago.
Interesa, para el anlisis, la ltima parte del artculo 45 de la LMFL. La regla
consiste en que los capacitados salvo los de reinsercin y pasantas deben
percibir una subvencin mensual equivalente a una Remuneracin Mnima
Vital si laboran la jornada mxima prevista para cada modalidad; cuando se
trata de servicios menores a dicha jornada, la subvencin se pagar en forma
proporcional.
b) Mximo de horas.- Como fluye del cuadro precedente, las horas mximas
son 6 diarias o 30 semanales para las prcticas preprofesionales; y, 8 diarias
o 48 semanales para las dems modalidades formativas (salvo pasantas que
tienen sistema especial).
Las normas vigentes establecen las indicadas jornadas mximas, y ello
supone que no cabe que una entidad obligue, unilateralmente, a un beneficiario a realizar horas adicionales.
Del cuadro de beneficios que hemos descrito, llama la atencin que la nueva
norma disponga que, encontrndose a disposicin un tiempo menor (hasta
30 horas semanales), los practicantes preprofesionales tengan derecho a una
subvencin equivalente a la Remuneracin Mnima Vital (S/. 750.00 mensuales), es decir, la misma remuneracin mnima que un trabajador dependiente en planillas que labora 48 horas semanales. En el caso de la reinsercin
laboral, la remuneracin es el doble que la mnima prevista para un trabajador dependiente.
147
En ambos casos, los beneficios para los jvenes y personas que ingresen al
sistema de reinsercin laboral son mayores que los establecidos para un trabajador dependiente.
c) Descanso vacacional.- La LMFL precisa que el descanso de 15 das subvencionado se ejerce cuando la relacin formativa tiene una duracin superior a
12 meses continuos o intermitentes de servicios. Al respecto, consideramos
que el periodo de cmputo debe iniciarse desde el 25 de mayo de 2005 (tanto
para los antiguos los contratados antes de la vigencia de la LMFL como los
nuevos beneficiarios), fecha de vigencia de la LMFL. Pese a ello, el Ministerio de Trabajo sostiene una posicin distinta. En efecto, precisa que si, por
ejemplo, el convenio de prcticas preprofesionales o de formacin laboral
juvenil, se celebr el 1 de abril de 2005, el beneficiario habra adquirido derecho a gozar de los 15 das de descanso el 1 de abril de 2006 en tanto la relacin se mantiene vigente y no en mayo de 2006 (considerando la fecha de
vigencia de la norma).
Ahora bien, respecto a la oportunidad para hacer efectivo el descanso, el
Reglamento seala que este debe ser disfrutado por el practicante dentro de
los 12 meses siguientes a la fecha en la que se adquiri el derecho conforme
a lo explicado en el prrafo anterior. El pago que corresponde a este descanso
debe efectuarse antes del inicio del mismo.
En el supuesto que el convenio finalice o no se prorrogue despus que el practicante haya cumplido con el requisito de 12 meses de servicios, la empresa
deber pagar el ntegro de la subvencin de 15 das a pesar de que el descanso
fsico no sea efectivo.
d) Media subvencin adicional.- De acuerdo con la LMFL, los beneficiarios
tienen derecho a percibir media subvencin adicional por cada 6 meses continuos o intermitentes de servicios. Con relacin al inicio del cmputo del
plazo, reiteramos lo expuesto en el punto anterior: debera iniciarse el 25 de
mayo de 2005, inclusive para los beneficiarios con convenio vigente anterior
a la norma.
El pago de este beneficio debe realizarse dentro de los 15 das naturales
siguientes al cumplimiento de los 6 meses de servicios.
e) Seguro contra riesgos de enfermedad o accidentes.- De acuerdo con la
LMFL, las empresas deben contratar con una compaa de seguros privada o
EsSalud, un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes con una
cobertura mnima de 14 subvenciones mensuales para enfermedad y 30 para
accidente.
Si bien las primas del seguro deben ser pagadas por los empleadores, los
copagos o deducibles deben estar a cargo de los beneficiarios, aun cuando
148
existen programas de seguros para los mismos con ciertas prestaciones o

coberturas gratuitas.
La obligacin de contratar este seguro se mantiene mientras se encuentren
vigentes los convenios. Al trmino de estos, el seguro se extingue, aun cuando
hayan programas de seguros que tienen un periodo de latencia (cobertura
adicional).
Adicionalmente, debemos sealar que en caso de que ocurriera un accidente
o enfermedad y el beneficiario no contara con seguro alguno, la empresa
deber asumir directamente el costo de estas contingencias (artculo 55 del
Reglamento).
3.2. Obligaciones formales
a) Los convenios de prcticas deben seguir ciertas formalidades al momento
de su celebracin (artculo 50 del Reglamento). Cualquiera sea la modalidad empleada por las empresas contratantes, todos los convenios deben celebrarse necesariamente por escrito y presentarse al MTPE; ntese que solo
en el caso de las prcticas preprofesionales y pasantas, los convenios deben
ser suscritos igualmente por la institucin en la cual se cursan estudios.
Sobre las consecuencias de la omisin a las formalidades descritas en especial la ausencia de un convenio celebrado por escrito, la jurisprudencia anterior a la LMFL e inclusive al Decreto Supremo N 002-96-TR sealaba
que nos encontrbamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado;
si el contrato de prcticas no se celebraba por escrito. La LMFL describe los
supuestos de desnaturalizacin (artculo 51). La inobservancia a la formalidad descrita (contar con convenio suscrito), genera la presuncin iure et de
iure de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; esto es, se considera,
sin admitir prueba en contrario, que estamos ante un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado(189).
Si bien la norma no indica la modalidad contractual, dada la proteccin laboral, se entiende que estamos, en estos casos, ante un contrato de trabajo a
plazo indeterminado(190). Ciertamente, si el empleador no exhibe los convenios suscritos en caso de una visita inspectiva del MTPE, se entiende que
(189) La norma laboral citada, como la mayora de las disposiciones laborales, es imperativa (es una norma de
derecho necesario absoluto) y no requiere de la frmula civil bajo sancin de nulidad prevista para
las formalidades para ser de observancia obligatoria.
(190) En la misma lnea, puede verse CRDENAS, Miguel. Contratos de trabajo formativos. Editorial Arazandi,
Pamplona, 1997, p. 25.
149
estamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado (artculo 51 de la

LMFL). En este caso, nos encontramos ante una presuncin iuris tantum.
Por otro lado, estos convenios, siguiendo lo expuesto en el artculo 50 del
Reglamento, deben inscribirse en el MTPE para su conocimiento y registro. Ntese que la remisin del convenio se efecta solo a efectos del registro; no tiene, por consiguiente, efecto constitutivo. El plazo para la presentacin de los convenios es de quince das naturales luego de su celebracin,
debindose abonar una tasa administrativa si se presenta en forma extempornea. Asimismo, se indica que la presentacin extempornea solo se puede
realizar durante la vigencia del convenio de prcticas (artculo 50 referido).
b) Previamente a la celebracin de cualquier convenio de formacin laboral,
se debe contar con un registro se trata de un Libro Especial de Convenios
de Modalidades Formativas Laborales, el que es autorizado por el MTPE.
Ahora bien, este registro debe contar con los datos relevantes de la contratacin, tales como el nombre y apellido del beneficiario, as como su edad, su
documento de identidad, la ocupacin en la cual ser capacitado, el monto de
la subvencin econmica mensual, la jornada de capacitacin, la duracin del
convenio, la existencia o no de un seguro mdico y la firma.
c) La LMFL prev que las empresas deben asegurar que los beneficiarios puedan
capacitarse y ejecutar a cabalidad los conocimientos adquiridos, ya sea en las
aulas universitarias caso concreto de las prcticas preprofesionales y profesionales o en la prctica; por lo cual, debern designar supervisores, esto es,
personas que dirijan, supervisen y, en su caso, sancionen a los beneficiarios.
Por otro lado, se indica que los empleadores deben emitir los informes que
requiera la institucin de enseanza sobre el desempeo del capacitado
cuando corresponda. Adems, se prohbe que el empleador cobre sumas por
los servicios prestados por los beneficiarios de las modalidades formativas.
Finalmente, el empleador debe expedir al trmino de la formacin un certificado, debiendo indicar la duracin de la formacin y las capacidades adquiridas.
d) Resulta necesario que en los convenios de formacin laboral se sealen los
derechos y obligaciones de las partes contratantes. Al respecto, mientras el
artculo 42 de la LMFL presenta una lista enunciativa, pero obligatoria sobre
los derechos y obligaciones de las partes; el artculo 46 precisa el contenido
de estos convenios (aspectos formales). Consideramos que en el convenio de
formacin se deberan colocar no solamente los datos previstos en el artculo
analizado sino, tambin, cualquier informacin relevante que pueda incidir
en el aprendizaje.
Adems de los datos generales de las partes contratantes, debe sealarse en
el convenio la ocupacin especfica en la cual se capacitar al beneficiario.
150
Resulta indispensable la mencin de las funciones especficas porque, como

hemos visto, las modalidades formativas tienen por finalidad el fomento del
empleo y la compaginacin entre el mdulo educativo y laboral.
e) Asimismo, tenemos que el convenio debe prever los supuestos de modificacin, suspensin y extincin de la capacitacin. Las variaciones sustanciales
o no que puedan producirse durante la ejecucin del convenio de formacin
deberan estar consignadas en el propio convenio para otorgar seguridad jurdica a las partes contratantes; recurdese que estos convenios no se rigen por
las normas del rgimen laboral de la actividad privada.
En nuestra opinin, el empleador tendra dos lmites en el ejercicio de sus
facultades directrices, adems de las obligaciones expresamente mencionadas en el artculo 42 de la LMFL: a) debera respetar los derechos constitucionales que tiene el joven en formacin como persona; y, b) debera observar
los principios generales del Derecho, como el abuso del derecho.
f) Finalmente, la LMFL establece una limitacin relevante a las facultades del
empleador. En efecto, se impide los servicios de los jvenes en jornadas no
habituales ni nocturnas (de 10 p.m. a 6 a.m.) de la empresa, salvo que exista
una autorizacin previa del MTPE y que suponga el consentimiento del
joven, as como la justificacin del empleador sobre la necesidad de capacitacin en tales jornadas.
4.
Los supuestos de desnaturalizacin
Un aspecto trascendental de la capacitacin para el trabajo que contiene la

LMFL, se contrae en los casos de desnaturalizacin de los convenios de formacin laboral. En el artculo 51 de la LMFL se sealan siete causales que laboralizan una relacin inicialmente celebrada con jvenes en formacin o en prcticas.
A continuacin explicaremos las causales de desnaturalizacin que generalmente se aplican a las modalidades formativas laborales.
4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito
Conforme lo expusimos en el punto pertinente, al ser las modalidades formativas figuras atpicas del rgimen laboral, se requiere de la suscripcin previa
y por escrito de convenios a efectos de que sean presentados al MTPE para su
aprobacin y registro.
En este sentido, de no contar con convenio suscrito, se entendera que los
servicios prestados por los beneficiarios son de ndole laboral, ms an si recordamos que en la realizacin de estos se encuentran presentes los tres elementos
de toda relacin de trabajo: prestacin personal, remuneracin y subordinacin.
Ahora bien, debe observarse que el supuesto de desnaturalizacin se circunscribe
151
a la inexistencia de convenio debidamente suscrito de modo tal que en caso de

que exista convenio, pero este ha sido presentado extemporneamente al MTPE
para su aprobacin, no se ha configurado supuesto de desnaturalizacin alguna.
4.2. Falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de actividades ajenas a las de estudios superiores
Este supuesto tiene dos variantes:
a) Falta de capacitacin en ocupacin especfica.- La formacin debe desarrollarse en torno a una ocupacin determinada. Si ello no se produce (por
ejemplo, no existieron planes de capacitacin, no hubo un tutor o supervisor, etc.), estaremos ante una desnaturalizacin: se busca que no exista una
simulacin de la relacin laboral. Atendiendo al objetivo de los convenios
formativos, al no existir capacitacin solo mediar una prestacin de servicios,
se pierde el objetivo central de las modalidades formativas y, por lo tanto, la
relacin se laboraliza.
La principal obligacin del empleador reside en la capacitacin. Al encontrarnos ante un convenio de capacitacin, el empleador debe capacitar y ensear
un oficio o profesin especfico al joven contratado, preferentemente en el
propio centro de trabajo y segn los programas de formacin. Ciertamente, el
empleador no solamente debe capacitar al joven en formacin, sino que debe
proporcionarle los materiales, asumir los gastos que demanda el aprendizaje
y, en general, brindarle cualquier servicio o medio que importe la adecuada
capacitacin del joven. Se busca, pues, que luego de la etapa de capacitacin,
el joven pueda desarrollar a cabalidad el oficio aprendido.
b) El desarrollo de actividades ajenas a las de estudios superiores.- Este
supuesto es aplicable principalmente a las prcticas sean preprofesionales o
profesionales. Conforme hemos sealado, las modalidades formativas buscan servir como nexo entre el mbito educativo y el laboral, de modo tal que
el beneficiario pueda poner en prctica los conocimientos adquiridos en la
universidad o institutos superiores.
Bajo esta consideracin, el supuesto de desnaturalizacin queda claro: si no
existe correspondencia entre las actividades realizadas y los conocimientos
aprehendidos, no existe una verdadera capacitacin formativa y, por ende,
la relacin contractual solo podra reputarse de ndole laboral.
Si bien el aprendizaje debe efectuarse en un rea previamente determinada
al inicio de los servicios, consideramos que resulta discutible la sancin
impuesta para los casos de inobservancia a esta regla, cuando se trata de
152
los jvenes en capacitacin laboral juvenil. Estamos ante un contrato de

trabajo si la formacin laboral juvenil se efecta en un oficio distinto al previsto? En los casos de la interrogante planteada, en la prctica puede no verificarse la subordinacin elemento esencial del contrato de trabajo, sino una
real capacitacin. Si la opcin normativa fue deslaborizar los convenios
que estamos estudiando, resulta discutible que la formacin laboral se desnaturalice cuando se capacita a un joven en un oficio distinto del previsto
inicialmente.
4.3. Continuacin de la relacin luego del plazo fijado en el convenio
o en las normas
Un tercer caso de desnaturalizacin es la prestacin de servicios con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en los convenios o sus respectivas
prrrogas, o cuando se excede el plazo mximo fijado legalmente. Los convenios de capacitacin para el trabajo son temporales y, por ende, la LMFL ha
previsto plazos mximos de duracin, los que deberan cumplirse, incluso, en
los supuestos donde todava no se verificara una cabal capacitacin, pero el
plazo legal hubiera vencido.
En el caso de las prcticas preprofesionales, por ejemplo, la duracin de los
convenios estar supeditada a la voluntad de las partes, siempre y cuando el practicante todava tenga la condicin de estudiante. En estos supuestos, la duracin
del convenio de prcticas es independiente de los conocimientos que se hubieran
adquirido durante la ejecucin del convenio: el convenio tiene un plazo mximo
que no guarda relacin con el nivel de capacitacin del futuro profesional.
4.4. Capacitacin en una ocupacin donde anteriormente prest servicios
Como la formacin laboral y la prctica preprofesional buscan capacitar
y formar personas para que cuenten con conocimientos tericos y prcticos, y
accedan al mercado de trabajo, no sera posible la celebracin de convenios con
extrabajadores para capacitarlos en el puesto u oficio que hubieran desempeado
con anterioridad cuando fueron contratados mediante sendos contratos de trabajo.
Ntese que no existe un lmite temporal a la regla expuesta, esto es, la limitacin
rige para todos los extrabajadores de la empresa. La finalidad de la norma es,
pues, evitar una capacitacin a la persona capacitada.
4.5. Presentacin de documentacin falsa ante el MTPE para acogerse
al incremento porcentual adicional
Si bien hemos sealado que la empresa no puede contratar a ms del 20 %
de su personal bajo capacitacin laboral juvenil o bajo reinsercin laboral, la
LMFL establece una salvedad, el lmite puede incrementarse en un 10 %, siempre
153
y cuando este ltimo porcentaje est compuesto por jvenes con discapacidad
en ambas modalidades o por madres con responsabilidades familiares solo en
caso de la capacitacin laboral juvenil.
Para acogerse a este supuesto excepcional, el Reglamento exige que se presente documentacin adicional como la constancia de inscripcin del beneficiario
en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad para el supuesto de discapacidad o el acta o partida de nacimiento de los hijos menores de edad a cargo
de la madre (madres con responsabilidades familiares).
El supuesto de desnaturalizacin se refiere al caso en el cual la empresa presente esta documentacin con la finalidad de acogerse al porcentaje adicional
cuando la documentacin se encuentra adulterada. De darse este caso, las personas contratadas irregularmente, merecern la condicin de trabajadores de la
empresa.
4.6. La simulacin o fraude
La causal ms atractiva que contiene la LMFL se refiere a la simulacin
o fraude en la contratacin de practicantes y jvenes en formacin laboral(191).
Es la ms atractiva por la amplitud de su formulacin ya que abarca cualquier
supuesto donde el empleador celebre convenios de capacitacin profesional con
la intencin de evadir los costos que se generan con la contratacin de trabajadores pago de beneficios sociales, aportaciones a la Seguridad Social, etc..
En estos supuestos, por lo general, estamos ante los casos donde el empleador,
formalmente, suscribe un convenio y se cie al procedimiento de contratacin;
sin embargo, en los hechos, no se verifica una capacitacin de acuerdo con las
exigencias de la LMFL. Estamos, pues, ante una manifestacin del principio de
primaca de la realidad, por la cual lo verificado en los hechos es lo que determina
la naturaleza jurdica de una relacin como laboral o no.
Conviene sealar que, si bien la disposicin comentada se refiere a la simulacin en trminos generales, la finalidad de esta es prever el caso de la simulacin
relativa en tanto se laboraliza una relacin no laboral. Nos explicamos. La doctrina civil distingue dos tipos de simulacin: la absoluta y la relativa. En el primer
caso, las partes formalmente suscriben un convenio, pero, realmente, no tienen la
intencin de celebrarlo.
En el segundo caso, las partes suscriben, formalmente un contrato determinado cuando, en los hechos, existe una relacin diferente. En el supuesto de los
(191) Al respecto, un caso arquetpico sera una empresa que inscribe a un joven en un instituto superior para
contratarlo como practicante, con la intencin de que el aludido joven realice labores propias de un trabajador.
154
convenios de capacitacin, las partes celebran tales convenios con la intencin de

evadir las normas del Derecho del Trabajo. As, cuando la LMFL alude a la simulacin se refiere a la simulacin relativa ya que busca laborizar un convenio de
capacitacin laboral.
Un ejemplo de fraude o simulacin, en los trminos indicados, es el recogido
en el Decreto Supremo N 003-2008-TR, segn el cual la inobservancia o incumplimiento respecto de la jornada mxima formativa (conforme a lo analizado en
los acpites previos) o la realizacin de trabajo en sobretiempo implica la desnaturalizacin de la modalidad formativa y, por ende, la existencia de una relacin
laboral. Bajo este supuesto, se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda
contratacin para prestar servicios por ms de 30 o 48 horas semanales (en funcin de la modalidad formativa empleada) evidencia una intencin de la empresa
por eludir la aplicacin del rgimen laboral, sin considerar si en dicha prestacin
de servicios se persigue o no una finalidad formativa.
Como se observa, de comprobarse esta realidad en una empresa, el supuesto
de fraude se habra configurado automticamente y, por ende, la relacin devendra en una de ndole laboral sin que quepa opcin de argumentar en contrario.
Un caso de desnaturalizacin puede ser uno donde el TC analiz si un practicante poda capacitarse siendo ya profesional. En concreto, el TC ha sealado lo
siguiente (Exp. N 00827-2011-AA):
-
La legislacin ha establecido que las modalidades formativas se desnaturalizan, dando lugar a una relacin laboral, cuando se acredita la existencia de
simulacin o fraude a la ley; situacin que se produce, por ejemplo, cuando
se exceden las jornadas formativas establecidas en la Ley de Modalidades
Formativas Laborales.
En el presente caso ha quedado acreditado que la demandante ha excedido la

jornada diaria establecida por la legislacin, pues se registran jornadas que
excedieron el lmite de las 8 horas diarias. Por ello, se habra verificado un
supuesto de fraude a la ley configurndose en la realidad un contrato laboral a
plazo indeterminado. Agrega el TC que, aun siendo practicante, se asignaron
a la demandante labores que correspondan ntegramente a las de un trabajador de la entidad, tal como se desprende del Manual de Organizacin y Funciones. Por tal razn, se habra incurrido en otra irregularidad que tambin
constituye causal de desnaturalizacin de la modalidad formativa por fraude
a la ley.
De esta forma, al haberse determinado que entre las partes exista una relacin laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo poda ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral,
por lo que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en el vencimiento del
155
plazo del convenio, tiene el carcter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo. En este sentido, el TC declar fundada la demanda y nulo el
despido arbitrario, y orden la reposicin de la demandante.
4.7. Exceso del lmite porcentual
De acuerdo con el artculo 17 de la LMFL, una empresa no puede contratar
a ms del 20 % de su personal mediante convenios de formacin laboral juvenil
o a ms del 20 % de su personal mediante convenios de reinsercin laboral. Todo
exceso importar la desnaturalizacin y la calificacin del contratado como trabajador. Este supuesto se aplica nicamente a dos modalidades: formacin laboral
juvenil y reinsercin laboral.
Debe observarse que ni la LMFL ni el Reglamento contienen disposicin
alguna, referente al criterio que debe seguirse para la determinacin de los beneficiarios que pasarn a ser considerados como trabajadores. En atencin de este
vaco normativo, somos de la opinin de que debe seguirse el criterio establecido
en la regulacin previa (artculo 101 del propio Reglamento de la Ley de Fomento
al Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR), que se refiere a las consecuencias
de la inobservancia de las limitaciones a la contratacin de personal mediante
cooperativas de trabajadores; esto es, los beneficiarios ms antiguos son los que
ingresan a la condicin de trabajadores.
Ahora, si, por ejemplo, hubiera dos jvenes que ingresaron el mismo da y,
por consiguiente, son los ms antiguos, se indica que debe preferirse al joven
que primero formul el reclamo por escrito o, en su defecto, aquel cuyo convenio
fue presentado primero ante el MTPE (podran haber casos donde varios jvenes reclaman conjuntamente y sus convenios fueron presentados al MTPE y, por
segundos, uno sera preferido al haberse presentado primero).
Seguidamente, resumimos los principales supuestos de desnaturalizacin
y sanciones en general previstos para todas las modalidades formativas en su
conjunto:
Supuesto
Sancin
Comentarios
No convenio escrito.
Laboralizacin + multa.
No cabe convenio verbal.
Falta de capacitacin o formacin

en otra rea.
No hay plan capacitacin, no hay tutor, actividades no

calificadas.
Exceso del plazo.
Plazo del convenio o previsto legalmente.
Capacitacin en puesto anterior.
Si es puesto diferente, sera vlido.
156
Documentacin falsa.
En caso de que quiera acceder a beneficios o requisitos.
Exceso de porcentajes + jornada

mxima.
Laboralizacin de los ms antiguos + aquellos que

exceden la jornada mxima.
Simulacin o fraude.
Actos encubiertos para usar figuras formativas.
Incumplimiento de formalidades.
Multa.
No contar con libros, no presentar convenios, incumplir

con horario, no seguros, no conceder certificados, etc.
No pago subvencin.
Multa.
No pago o pago parcial.
5.
A ttulo de conclusiones
Los sistemas de capacitacin y formacin profesional que han sido regulados, son figuras contractuales que representan el inters del Estado por la capacitacin y formacin, y que son elementos orientados a la insercin al mercado
laboral del sector juvenil, el segmento de la poblacin ms afectado por la falta
de empleo.
En otras palabras, estas figuras contractuales debieran estar diseadas para
que los jvenes se capaciten y, con ello, puedan incorporarse en el mercado de
trabajo; son, pues, convenios de fomento al empleo, convenios prelaborales.
No obstante ello, estimamos que la capacitacin laboral y el fomento al
empleo se ven desplazados por la exclusin laboral. En efecto, las disposiciones
legales contienen una serie de regulaciones que excluyen de las normas laborales
y sociales a las personas contratadas bajo estos convenios de capacitacin y formacin profesional. Con ello, se fomenta la utilizacin de estas figuras para fines
distintos, porque no se generan costos laborales ni sociales (no hay sobrecostos), y no se conceden beneficios al empleador que contrata como trabajadores
a aquellos que capacit, permitindose que existan verdaderos puestos laborales
ocupados por practicantes egresados y esencialmente jvenes en formacin laboral juvenil.
Tradicionalmente, las figuras de formacin y prcticas estaban caracterizadas por el aprendizaje del alumno al maestro, con una fuerte presencia del elemento formativo. Luego, la capacitacin sirvi de base para estimular el fomento
del empleo ante las tasas de desempleo y subempleo. Finalmente, en el sistema
normativo vigente, capacitacin e ingreso al mundo laboral son desplazados por
la exclusin legal laboral, por convenios no laborales de capacitacin que usualmente se extinguen con el trmino del periodo formativo.
157
Ciertamente, los convenios tienen como finalidad tradicional la conciliacin

entre la educacin y la actividad productiva empresarial, entre los sistemas educativos y laborales, la adecuacin entre la teora y la prctica; empero, no debe
perderse de vista que, con las variaciones del mercado de trabajo, en algunos
pases, las reformas laborales estn distancindose de esta finalidad, orientndose
a la fijacin del contrato de capacitacin como un mecanismo de entrada al mercado de trabajo de la poblacin joven de la PEA(192).
Los convenios regulados no tienen naturaleza laboral por la exclusin legal
en el sistema peruano, en tanto que se le reconoce su inminente naturaleza formativa; pese a ello, no existen mecanismos que favorezcan para que la empresa
contrate al joven capacitado y no opte por, al trmino del periodo de capacitacin, contratar a otro joven para capacitarlo sin costo laboral. Creemos que esta
es la principal deficiencia de la norma que hemos analizado brevemente, pero, a
su vez, es la pieza esencial en cualquier programa de formacin y capacitacin
laboral.
(192) VALDS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 33 y ss.
158
CAPTULO 4
Validez del contrato

de trabajo
Captulo 4
Validez del contrato de trabajo
Uno de los temas menos abordados por la regulacin laboral se relaciona
con la validez y eficacia del contrato de trabajo. No nos referimos al tratamiento
de los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestacin personal, remuneracin y subordinacin), sino a sus presupuestos y caractersticas para que tenga
virtualidad jurdica o, desde otro punto de vista, los supuestos de nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo.
Si bien el Derecho Civil tiene un extenso tratamiento sobre el negocio jurdico, las peculiaridades del Derecho Laboral no permiten una aplicacin supletoria automtica para anular un contrato de trabajo, aplicar las consecuencias
de una simulacin o apreciar los efectos de la ausencia o inobservancia de una
formalidad. Tampoco puede decirse que la regulacin laboral simplemente se rige
por los principios propios (primaca de la realidad, irrenunciabilidad de derechos,
condicin ms beneficiosa, etc.) dado que, como veremos, no toda falta de requisitos para la validez de un contrato genera la conversin del mismo en uno laboral
de plazo indeterminado.
En este captulo trataremos los casos de validez del contrato de trabajo a
partir de la descripcin de los supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia del
contrato de trabajo, pero previamente desarrollaremos brevemente la regla de la
supletoriedad del Derecho Civil. En suma, describiremos los principales supuestos de validez y eficacia del contrato de trabajo, partiendo de las bases del Derecho Civil y comparndolo con las caractersticas propias del Derecho Laboral.
Aun cuando nos referiremos al contrato de trabajo, en realidad el anlisis se
extiende a cualquier acto jurdico como una renuncia, un convenio de trmino
laboral, un acuerdo para modificar la remuneracin del trabajador, una negociacin colectiva, etc.
I.
APLICACIN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL AL DERECHO

LABORAL
Ante la ausencia de normas especficas que regulen los supuestos de validez

y eficacia del contrato de trabajo (CT), tenemos que aplicar supletoriamente las
161
disposiciones del Cdigo Civil (CC). Sobre las reglas de supletoriedad Neves
apunta que: tenemos la norma uno, a la que por ser especial le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma dos, que s contiene
regulacin para el hecho, llamada supletoria(193).
La aplicacin del Derecho Civil es posible por la regla de la supletoriedad prevista en el Ttulo Preliminar del CC. En efecto, el artculo IX de este dispositivo
seala que: Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza. Como precisa Rubio(194), estamos ante el Derecho comn, cuyas disposiciones se aplican, en principio, para todo el Derecho
Nacional.
En materia laboral no es inusual que los jueces apliquen supletoriamente
las disposiciones del CC para apreciar la validez de un CT. Por ejemplo, se ha
indicado que si bien no hay regulacin para determinar si los contratos celebrados con fraude a ley devienen en nulos, se debe aplicar el artculo quinto del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, norma que expresamente seala es nulo el
acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos
de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen
de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que
interesan al orden pblico, consecuentemente dichos contratos carecen de eficacia jurdica (Casacin N 1739-2003-Puno).
La supletoriedad no es una regla inquebrantable que suponga que exista una
aplicacin inmediata o automtica en todo lo no regulado, en este caso, por las
disposiciones del CC. Resulta imprescindible apreciar si hay una compatibilidad
entre la norma supletoria y las peculiaridades que rigen el rea del Derecho donde
se ubica la norma suplida.
As, pues, es un requisito para la aplicacin supletoria la compatibilidad con
las caractersticas del Derecho de la norma suplida. El Derecho Laboral es una
de las ramas especiales del Derecho que requiere de una regulacin especial dada
la desigualdad en la que se encuentran los sujetos del CT, el trabajador ante el
empleador.
Las caractersticas particulares del Derecho del Trabajo originan una serie de
preceptos que se desprenden del principio protector. En definitiva, la consagracin
(193) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007,
p. 107.
(194) RUBIO, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. III, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 161 y ss.
162
de un Estado Social (artculo 43), el reconocimiento de la tutela judicial efectiva

(artculo 133.3) y los principios protector (artculo 23) y de igualdad (artculos
2.2. y 26.1) recogidos en nuestra Constitucin brindan el marco necesario para
la existencia de reglas particulares en el Derecho del Trabajo. En esta lnea, por
ejemplo, nuestros jueces han indicado sobre la aplicacin del principio de irrenunciabilidad que respecto al no cuestionamiento de la validez del contrato por
parte del actor debemos decir que de conformidad con el artculo 26 inciso 2) de
la Constitucin, los derechos de los trabajadores tienen carcter irrenunciable
por lo que la no impugnacin de la validez del contrato no es causal para que el
acto contrario a la ley se convalide (Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp.
N 6264-2005-N.D.S); y sobre el principio de continuidad han mencionado que al trabajador injustificadamente se le rebaj sus remuneraciones, aunque haya existido
aceptacin del mismo perjudicado, toda vez que, existen principios esenciales del
derecho del trabajo que no permiten la vulneracin de derechos laborales (),
se advierte que bajo la supuesta suscripcin de nuevos contratos se efectiviz la
rebaja de las remuneraciones del trabajador, pues en ningn momento se ha acreditado la ruptura del vnculo laboral, por el contrario se ha establecido unidad en
l, y por ello, le corresponde al trabajador el reintegro de sus remuneraciones
(Cas. Lab. N1282-2010-Piura).
Si bien este carcter tutelar supone la elaboracin de normas a favor de los
trabajadores, ella no implica que las reglas del derecho comn no puedan ser
aplicables al Derecho del Trabajo(195). Finalmente, existen una serie de principios
y preceptos legales del CC que se aplican al Derecho del Trabajo tales como las
reglas de capacidad negocial, responsabilidad y contratacin(196).
En la misma lnea, se ha comentado que el negocio jurdico laboral tiene
elementos esenciales, presupuestos de validez y requisitos para su eficacia(197)
y que la nulidad parcial del CT importa el traslado de instituciones del Derecho Civil conversin o convalidacin, ineficacia estructural y funcional;
etc.(198).
En suma, al no haber regulacin especfica laboral, es posible trasladar
las reglas sobre validez y eficacia del CC al Derecho Laboral en tanto no se
(195) Las peculiaridades del Derecho del Trabajo han sido destacadas en incontables trabajos. Por todos, puede verse BARBAGELATA, Hctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU. Montevideo,
1995. Adems, puede leerse MONEREO PREZ, Jos. Fundamentos doctrinales del Derecho Social en
Espaa. Trotta, Madrid, 1999.
(196) Al respecto, puede verse la sentencia recada en la Casacin N 015-2001-Lima.
(197) DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo. Mjico, 1991, p. 528 y ss.
(198) PALOMEQUE, Manuel. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Madrid, 1975, p. 74.
163
produzca una desnaturalizacin de este derecho nacido para regular las relaciones laborales.
II. EFICACIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO
Seguidamente, sobre la base de las instituciones del Derecho Civil, nos ocuparemos de la eficacia y validez del CT.
1.
La eficacia del contrato de trabajo
La eficacia de un negocio jurdico es la capacidad de producir efectos(199).

Esta definicin atiende al negocio jurdico en s mismo y, apuntando a los efectos
queridos por las partes, Rubio(200) anota que es la capacidad de un contrato para
producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan.
A contrario sensu, la ineficacia se produce cuando un negocio jurdico, contando con los elementos y presupuestos necesarios para constituirse como tal, no
reviste eficacia o no produce las consecuencias normalmente previstas por una
circunstancia de hecho extrnseca a l(201). As, si hay un supuesto de disenso
(contemplado en el artculo 1359 del CC, que seala que no hay acuerdo mientras
que las partes no estn de acuerdo en todas sus estipulaciones), no estamos ante
actos nulos sino ineficaces.
En atencin a los efectos, la ineficacia puede dividirse en estructural y funcional(202). Ser estructural si la ineficacia se produce por un hecho intrnseco
al nacimiento del negocio jurdico y ser funcional si la causal de ineficacia es
sobreviniente a la formacin del negocio jurdico: aqu el negocio no emana las
consecuencias que, regularmente formado, debiera producir(203) ejemplos de esta
ltima lo constituyen los ya mencionados, los supuestos de rescisin o resolucin contractual, contemplados en los artculos 1370 y 1372, respectivamente,
del CC. Dado los alcances de este artculo, nos ocuparemos de los casos de
ineficacia estructural que se refiere a los supuestos de validez del CT.
(199) BIGLIAZZI, Lina & otros. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Bogot, 1992, p. 996.
(200) RUBIO, Marcial. Invalidez del acto jurdico. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. IX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 13.
(201) BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Madrid, 1943, p. 349.
(202) Puede consultarse PALACIOS, Eric. Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la accin
revocatoria. En: Revista Ius Et Veritas. N 9, Lima, 1994, p. 175 y ss.
(203) DEZ-PICAZO, Luis. Citado por PALOMEQUE, Manuel. Ob. cit., p. 77.
164
2.
La validez del contrato de trabajo
Los elementos son aquellos presupuestos indispensables para la existencia

del CT, sin ellos este no puede nacer a la vida jurdica, ni por tanto producir efectos jurdicos(204).
De acuerdo con el CC, los actos jurdicos expresan una manifestacin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir el CT y requieren cuatro elementos: agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y
observancia de la forma prescrita en las normas bajo sancin de nulidad (artculo
140). La conjuncin de estos elementos determina, como cualquier otro contrato
o negocio jurdico, la validez del CT(205).
Veamos rpidamente cada uno de estos elementos del CT. La capacidad de
las partes supone que tengan la facultad para suscribir un contrato y prestar los
servicios contratados (trabajador), as como brindar las condiciones de trabajo y
pagar la remuneracin (empleador).
Por su lado, el objeto del CT importa el intercambio de servicios subordinados
del trabajador a cambio del pago de la remuneracin por el empleador(206). Se ha
sealado que el objeto del CT importa una utilidad material para los sujetos del
acuerdo y, en el caso de un CT, el objeto est constituido por el servicio que el
trabajador se compromete a prestar y por el salario en cuanto precio del trabajo
prestado (207).
Esta descripcin del objeto del contrato importa prcticamente una identificacin con la causa misma del contrato: se produce una cierta identificacin de
la causa del contrato y el propio trabajo como objeto material del mismo, de ah
que devenga prcticamente inoperante el anlisis de la causa(208).
(204) GARCA VELARDE, Mara. Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visin jurisprudencial.
En: Documentacin Laboral. N 45, Madrid, 1995-i, p. 93.
(205) La jurisprudencia nacional aplica supletoriamente el CC cuando se analiza la validez del contrato de trabajo. Por ejemplo, en la Casacin N 048-2004-Lima se abord un caso donde se analizaba si corresponda aplicar una causal de nulidad o anulabilidad, as como si la firma del contrato de trabajo, as como la
prestacin de servicios continuada ratificaron la validez del contrato de trabajo.
(206) El artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(207) MARTN VALVERDE, Antonio, RODRGUEZ-SAUDO, Joaqun & GARCA MURCIA, Fermn. Derecho del Trabajo. Tecnos, 2006, p. 496.
(208) AA.VV. Estructura del contrato de trabajo. Un estudio sobre su configuracin, elementos, contenido y
extincin. (Direccin: Carlos Molero). Dykinson, Madrid, 1997, p. 215.
165
Ciertamente, el fin del CT debe ser lcito: los servicios no deben afectar el
orden jurdico, estando descartados centralmente aquellos que importan la comisin de un delito o una afectacin a las buenas costumbres.
Sobre la forma contractual, hay que sealar que comprende cualquier exteriorizacin de la voluntad, y esta puede ser verbal (tpico de los CT a plazo indeterminado) o escrita (propia de los CT a plazo fijo o tiempo parcial y las modalidades formativas aunque nada obsta para que se suscriba un CT escrito a plazo
indeterminado)(209). A este respecto, el artculo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral destaca que: El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece. Tambin puede celebrarse por escrito
contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.
En materia laboral, dado el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo y los
principios que del mismo se derivan (principios protector, irrenunciabilidad de
derechos y de continuidad que se relacionan con el tema que estamos abordando),
no cabe el traslado automtico de las instituciones del Derecho Civil y, por ello,
podramos indicar que existe cierta preferencia por la validez del CT y, especialmente del CT por plazo indeterminado. Al respecto, Cruz Villaln indica que:
Una declaracin de nulidad de un contrato de trabajo de ordinario a quien perjudica es al trabajador, pues para empezar lo coloca en situacin de precariedad
durante el tiempo de prestacin laboral fctica. Por ello, en lo laboral rige la regla
de que la nulidad del contrato solo se produce cuando concurre una ausencia total
de los requisitos de consentimiento, objeto y causa(210).
Ciertamente, nos encontraremos ante un CT invlido si este carece de alguno
de sus requisitos o presupuestos o cuando contraviene una norma de carcter
imperativo(211). Estos son los supuestos de invalidez del CT: la nulidad y la anulabilidad. Es a partir de los casos concretos de nulidad y anulabilidad donde apreciaremos los aspectos que se deben tener en cuenta en cualquier estudio sobre la
validez del CT.
(209) Sobre este tema se ha sealado: Se dice, en Derecho, que forma es exteriorizacin de la voluntad de alguien. Siendo as, todo contrato adquiere alguna forma, todos los contratos son formales. Concepto distinto a la forma es la documentacin del contrato. Un documento es una cosa que ha de reunir dos requisitos: la corporalidad (que consiste en determinada materia) y la docencia, entendida como la capacidad
de incorporar y transmitir una comunicacin o una declaracin. GARCA FERNNDEZ, Manuel. La
forma del contrato de trabajo. En: El estatuto de trabajadores. Veinte aos despus. Civitas, Madrid,
2000, p. 331.
(210) CRUZ VILLALN, Jess. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 107.
(211) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 996.
166
2.1. La nulidad del contrato de trabajo

La nulidad comporta la supresin de cualquier efecto al CT. Es un punto de
encuentro entre la invalidez y la ineficacia. Los negocios jurdicos nulos no tienen
fuerza vinculante entre las partes que los celebraron, ya que les falta un requisito
esencial o son contrarios al orden pblico, buenas costumbres o infringen
una norma imperativa(212). En el primer supuesto, estamos ante un caso de nulidad expresa y, en los restantes, en la llamada nulidad virtual (no existe una lista
taxativa sino una enunciacin genrica de las causales).
Nuestro ordenamiento trata los casos de nulidad en el artculo 219 y siguientes del CC. Adems, desarrolla ambos casos de nulidad: la expresa, en los primeros siete numerales de este dispositivo y la virtual, en la ltima.
Con relacin a las caractersticas de la nulidad, podemos sealar que estamos ante un acto que carece de eficacia por ello es insaneable y la causal que
motiva la nulidad es consustancial al nacimiento del mismo (artculo 220 del
CC). Adems, en relacin a la prescripcin, la doctrina seala que esta es imprescriptible(213); sin embargo, el numeral 1 del artculo 2001 del CC establece que la
accin prescribe a los 10 aos.
Ahora bien, aun cuando se declare la nulidad del CT, no se genera la devolucin de la remuneracin percibida y dado que el empleador se ha beneficiado del
trabajo(214). Por ejemplo, en el caso del CT un nulo por vicio de consentimiento
es criterio reiterado de nuestros tribunales que el trabajador reciba la contraprestacin correspondiente, dado que la otra parte se ha beneficiado del fruto de su
trabajo. Sobre este tema volveremos ms adelante.
Cualquier persona podra solicitar la declaracin de nulidad de un negocio
jurdico. Empero, nuestro ordenamiento prev una limitacin. El artculo VI del
Ttulo Preliminar del CC indica que: Para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral.
La sentencia judicial que estima una demanda de nulidad tiene carcter declarativo, ya que solo se limita a comprobar la existencia de la nulidad recordemos
que estamos ante un negocio jurdico nulo ipso iure. Adems, dada su naturaleza, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (artculo 220 del CC).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el ordenamiento no siempre
sanciona la nulidad en forma drstica y absoluta. En materia de nulidad, dos
(212) STOLFI, Giusepe. Teora del negocio jurdico. Madrid, 1959, p. 80.
(213) TABOADA, Lizardo. Causales de nulidad del acto jurdico. En: Revista Thmis. Lima, 1986, p. 71.
(214) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 107.
167
manifestaciones del principio de conservacin del CT son los casos de conversin

del negocio jurdico nulo y de nulidad parcial.
Es posible que un negocio jurdico nulo pueda ser convertido en uno vlido
si rene ciertos requisitos. En efecto, la doctrina seala que si un negocio jurdico
nulo tiene los requisitos de fondo y forma de uno diferente y se aprecia que el
fin querido por las partes conduce a este otro negocio jurdico vlido(215), puede
operar la conversin. A nivel de nuestra legislacin, la conversin de un negocio
jurdico no est regulada expresamente; empero, una interpretacin finalista del
artculo 170 del CC conducira a recoger la conversin y tutelar los intereses de
las partes(216).
En muchos casos, en sede laboral, se aprecia que la regulacin laboral prev
la conversin del convenio a uno de carcter laboral por plazo indeterminado. Por
ejemplo, estamos ante los supuestos de suscripcin de un convenio de prcticas
preprofesionales, pero que cumple los requisitos de un CT y esta es la intencin
de las partes: se debe considerar que estamos ante un CT.
Finalmente, en la nulidad parcial se pretende conservar la validez y eficacia
del negocio jurdico en su totalidad(217): la nulidad de clusulas concretas sobre
ejecucin del contrato solo provoca la expulsin del contrato de tales clusulas,
pero con mantenimiento de la validez del contrato como tal. Frente a un caso de
nulidad de una clusula, el ordenamiento prev la sustitucin automtica de esta
ya sea por una disposicin legal o convencional(218).
Este supuesto se puede presentar en sede laboral. Se trata de casos donde se
suscriben clusulas que contravienen las normas como una calificacin indebida
como personal de confianza para extender el periodo de prueba, una consideracin no adecuada a la realidad como trabajador no sujeto a fiscalizacin inmediata para evitar el pago de horas extras, un pacto de permanencia mnima sin una
retribucin o beneficio percibido por el trabajador, etc. En estos casos, la nulidad
de las clusulas respectivas no acarrea la nulidad del CT.

(216) El artculo citado seala lo siguiente: Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en
el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
(217) CRUZ VILLALN, Jess. Ob. cit., p. 107.
(218) El artculo 224 del CC indica que: La nulidad de una o ms disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligacin principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.
168
2.2. La anulabilidad del contrato de trabajo

La anulabilidad es una causal de invalidez: ataca a un negocio jurdico que
produce efectos jurdicos pero que, producto de una irregularidad o vicio, es susceptible de una accin que conduzca a su extincin. Los supuestos de anulabilidad estn reconocidos en el artculo 221 del CC y, a diferencia de la nulidad,
no hay una lista abierta sino expresa no existe la anulabilidad virtual. Sobre
estos supuestos, volveremos ms adelante.
La anulabilidad tambin cuenta con caractersticas particulares. En primer
lugar, como se ha dicho, es un acto que produce efectos jurdicos. Por ello, la
sentencia, a diferencia de la nulidad, tiene carcter constitutivo (artculo 222 del
CC) pero, al igual que esta causal de invalidez, el negocio jurdico anulable es
nulo desde su celebracin.
Por otro lado, la accin de anulacin es tambin prescriptible. En nuestro
ordenamiento, a los dos aos este tipo de acciones prescribe (numeral 4 del
artculo 2001 del CC). Pasado el plazo, la anulabilidad no puede ser opuesta ante
una demanda de ejecucin de un negocio jurdico que ingresa en esta categora.
Al ser la sentencia judicial la que constituye al negocio como nulo, pasado el
trmino de 2 aos, no es posible oponer, a diferencia de la nulidad, una excepcin
de anulabilidad.
La legitimidad para obrar es relativa: solo pueden demandar el afectado o
interesado y nicamente a su pedido se inicia un proceso de declaracin jurisdiccional de anulabilidad (artculo 222 del CC).
El principio de conservacin del negocio jurdico tambin se manifiesta en la
anulabilidad. Dada su especial naturaleza negocio jurdico invlido que produce
efectos, puede ser saneado. En efecto, un negocio jurdico anulable puede ser
convalidado o confirmado (artculo 230 y siguientes del CC): la parte afectada puede confirmar, voluntariamente y conociendo la causal de anulabilidad,
la validez del negocio anulable y, si lo hace, el negocio ser definitivamente
vlido(219).
III. SUPUESTOS DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL CONTRATO
DE TRABAJO
1.
Supuestos de nulidad del contrato de trabajo
Para un mejor estudio de los supuestos de nulidad de un CT, seguiremos la

clasificacin realizada por el CC (artculo 219).
169
1.1. La falta de manifestacin de voluntad

La existencia de una voluntad declarada es esencial para la celebracin de un
CT. Evidentemente, si uno de los sujetos no manifiesta correctamente su voluntad,
no hay un CT. El artculo 140 del CC expresa que: El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a (...). Esta voluntad, en funcin al artculo 141 de este
mismo cuerpo normativo, puede ser expresa o tcita. Por ello, el primer inciso del
artculo 219 del CC seala que es nulo el negocio jurdico si falta la manifestacin
de voluntad del agente.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, y si fuera expresa
ser escrita o verbal. Ciertamente, en caso de que sea tcita, es necesario que
se aprecien rasgos o manifestaciones inequvocos, actos de las partes, etc.(220).
Dentro de esta genrica causal de nulidad, pueden encontrarse los siguientes casos:
1.1.1. La incapacidad natural
En esta categora se encuentran todos los casos donde el sujeto que emite su
declaracin de voluntad, lo hace cuando estaba, al momento de celebrar el negocio
jurdico, privado de discernimiento(221).
La incapacidad natural se produce cuando, quien emite la declaracin, por
motivos psicolgicos o internos, no tiene la plena conciencia de estar celebrando un
negocio jurdico. Muestra de ello, lo constituyen los supuestos de celebracin de un
CT donde una de las partes estaba hipnotizada, bajo los efectos de una droga, etc.
1.1.2. La falsificacin de documentos
Esta causal es simple. Cuando un CT se celebra con las firmas falsificadas
del empleador o de los trabajadores, este resulta nulo.
1.1.3. La violencia fsica y psicolgica
Cuando el CT se celebra con el empleo de violencia de una de las partes
laborales sobre la otra, estamos ante una causal de nulidad. Ntese que lo trascendente no es la discrepancia entre la voluntad declarada y la interna, sino la
ausencia absoluta de voluntad(222).
De acuerdo a la doctrina civil, la violencia fsica conduce a la nulidad y
la psicolgica a la anulabilidad. No puede asimilarse ambos tipos de violencia:

(221) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 71.
(222) BIGLIAZZI, Lina & Otros. Ob. cit., p. 812.
170
en la primera, no existe posibilidad de eleccin de quien sufre el acto violento.

Adems, como apunta Dez-Picazo(223), en la violencia fsica esta ha sido el mvil
directo por el cual se celebr el negocio jurdico; en cambio, en la violencia psicolgica, la caracterstica no reside en el objeto empleado sino en el resultado
obtenido mediante l.
El CC prev una consecuencia diferente a la sealada por la doctrina: la anulabilidad de los negocios jurdicos celebrados bajo violencia fsica o psicolgica
(artculo 214). As, se equipara la violencia fsica a la psicolgica tpico caso de
anulabilidad, de acuerdo a lo previsto en la doctrina civil.
El empleo de la violencia psicolgica motiva la nulidad del negocio jurdico.
Ciertamente, debe ser una amenaza o intimidacin determinante que la jurisprudencia espaola usualmente ha clasificado en cuatro caractersticas: primera, que
exista una amenaza con un mal inminente y grave para el sujeto pasivo; segunda,
que tal amenaza o coaccin sea determinante de una declaracin de voluntad
contraria a la verdadera voluntad o intereses del sujeto; tercera, que la amenaza
intimidativa revista matiz antijurdico; y cuarto, que la conducta de quien amenaza no sea ajustada a Derecho(224).
El Tribunal Constitucional ha fijado uno de los tipos de despido que motiva
la reposicin de un trabajador, el despido fraudulento basado en una amenaza o
coaccin al trabajador al momento de aceptar el trmino de la relacin laboral.
En definitiva, hay un vicio de la voluntad del trabajador que motiva la nulidad
del despido(225).
Ciertamente, siguiendo al Tribunal Constitucional, si un trabajador sostiene
que fue obligado a renunciar por su empleador, debe probarlo (Exp. N 040902011-PA/TC). Durante el proceso, la trabajadora demandante sostena que renunci a su trabajo debido a que su empleador la presionaba constantemente a renunciar, amenazndola con iniciar acciones judiciales en su contra si no lo haca. Por
esta razn, seala, se acerc a la oficina de recursos humanos de la empresa y
firm la carta de renuncia ya preparada por esta. Debido a que la trabajadora no
present pruebas que acrediten la ocurrencia de esos hechos, el Tribunal considera
(223) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, Madrid, 1979, p. 112.
(225) En la sentencia recada en el Exp. N 628-2001-AA/TC se seal: () aparece tambin que al pie del
anverso de las liquidaciones de compensacin por tiempo de servicios y de ayuda econmica () la demandante dej constancia que su renuncia no fue voluntaria, y al dorso de la carta de fs. 11, mediante la
cual Telefnica del Per S.A.A. acept su renuncia (), aparece () El presente documento no significa que la trabajadora renuncia a los beneficios y derechos que le correspondan y que judicialmente pueda iniciar.
171
que su renuncia es voluntaria y que, por lo tanto, ha extinguido vlidamente su

relacin laboral con el empleador.
1.1.4. La declaracin hecha en broma
En estos casos, nos encontramos ante supuestos donde la declaracin realizada con fines didcticos, teatrales, de jactancia, etc. son determinantes en la
celebracin de un CT. Existe en doctrina y en ciertos pases una causal adicional:
la reserva mental. Aqu la nulidad se produce cuando el agente celebra, de manera
expresa, un negocio jurdico sin declarar su verdadera voluntad. Sin embargo,
teniendo en cuenta que nuestra legislacin civil se afilia a la teora, predominantemente, declaracionista, el ocultamiento consciente de la voluntad interna no
es una causal de nulidad.
Muestra de lo dicho se puede encontrar en el articulado del CC. En efecto,
una interpretacin de los artculos 1359 el requisito de la conformidad de las disposiciones contractuales para la existencia del contrato, 1361 la obligatoriedad
de los contratos en relacin a lo expresado en ellos y 1363 la obligatoriedad del
contrato para las partes y los herederos permite inferir que la postura que adopta
el CC peruano es la preeminencia de la declaracin sobre la voluntad. No hay,
pues, una posicin voluntarista en el CC.
De esta forma, la reserva mental es un negocio jurdico vlido y no ingresa
en el tipo de falta de voluntad(226). Sin embargo, para algunos, a partir de una
posicin voluntarista, estima que la reserva mental sera un supuesto de falta de
manifestacin de voluntad, inmersa dentro de los casos de nulidad(227).
1.2. La incapacidad absoluta
De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artculo 140 del CC, un elemento del negocio jurdico es el agente capaz. Concordante con ello, el numeral 2 del artculo 219 seala que una causal de nulidad del negocio jurdico es la
incapacidad absoluta. Los supuestos de incapacidad absoluta estn reseados en
el artculo 43 del propio Cdigo.
As, estaremos ante un CT nulo si este ha sido celebrado por las personas
que tienen una incapacidad absoluta: los menores de diecisis aos, los privados
de discernimiento y los sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. La existencia de una lista de
(226) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 72.

(227) Por todos, vase LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 123 y ss.
172
incapacidades absolutas o relativas tiene como correlativa causa a la seguridad

del trfico jurdico.
1.3. El objeto fsica y jurdicamente imposible o indeterminable
El numeral 3 del artculo 219 del CC seala que es nulo el negocio jurdico
cuando el objeto es fsica y jurdicamente imposible o indeterminable. Ello es
concordante con lo establecido en el numeral 2 del artculo 140 del CC que
dispone que el objeto sea un elemento del negocio jurdico. En esta lnea, un CT
donde el objeto de la prestacin ser laborar las 24 horas del da durante todos los
das del ao ser nulo.
1.4. El fin ilcito
La cuarta causal que encontramos en el artculo 219 es la referida al fin
ilcito. El artculo 140 dispone que el fin lcito sea un elemento esencial en la
configuracin del negocio jurdico. Cuando el CC se refiere al fin, deberamos
entender por este a la causa del negocio jurdico. Por causa, siguiendo a estos
autores, entenderamos el fin econmico y social que caracteriza al negocio jurdico como tal(228).
Sin embargo, teniendo en consideracin lo establecido en el ltimo literal del
artculo 219 del CC, debe entenderse por fin al querer buscado por las partes,
y que est expresado en el negocio jurdico. En efecto, teniendo presente que el
ltimo supuesto del artculo 219 del CC se refiere a negocios jurdicos que contravienen una norma de orden pblico o buenas costumbres (artculo V del Ttulo
Preliminar del CC), el fin ilcito no puede asimilarse a la causa ilcita ya que se
producira una duplicidad de supuestos.
Nos explicamos. La causa ilcita se presenta si el negocio jurdico que la contiene atenta contra los supuestos contemplados en el artculo V del Ttulo Preliminar del CC; por ello, el fin contemplado en el numeral que analizamos del artculo
219, se refiere a la finalidad perseguida por las partes finalidad subjetiva y no a
la socialmente relevante finalidad objetiva.
Por ejemplo si en un CT se pacta que una trabajadora se exhiba semidesnuda
en la calle, estaramos ante una causal de nulidad. Una consecuencia distinta
fue establecida para un servicio de captacin varones: hay una relacin laboral entre una seorita de alterne y el club al que prestaba servicios, los cuales
consistan en la permanencia en el mismo en horas fijas cada da a fin de captar
(228) RUBIO, Marcial. Ob. cit., La invalidez..., p. 55 y TABOADA, Lizardo. Ob. cit., Causales..., p. 74
y ss.
173
clientes varones, mediante su atractivo, cobrando o bien un 50 por 100 de los

consumos(229).
1.5. La simulacin absoluta
La simulacin absoluta est prevista como causal de nulidad en el numeral 5
del artculo 219 del CC. De acuerdo al artculo 190 del mismo Cdigo, nos encontramos ante un supuesto de simulacin absoluta en los casos donde se aparenta
celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
Como destaca Neves, la simulacin supone una divergencia consciente
entre la declaracin y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, con propsito de engao a terceros, persiguiendo un fin lcito
o ilcito(230). En este caso, hay capacidad para actuar, manifestacin de voluntad
pero no se aprecia una concordancia entre voluntad interna y declarada(231).
Hay casos donde se suscriben sendos CT y hay cotizaciones a la seguridad
social pero, en los hechos, no existe un trabajo efectivo pues los acuerdos solamente se suscribieron para acceder a las prestaciones de la seguridad social:
Se produce una apariencia externa de que un determinado contrato de trabajo
existe, e incluso se dan determinadas consecuencias jurdicas propias de un contrato real y vlido (cotizaciones a la Seguridad Social e, incluso en ocasiones, el
reconocimiento de prestaciones)(232).
La simulacin, entonces, es una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna, producida por un acuerdo previo de ambas partes. Si no existe
este acuerdo, estamos ante un mero disfraz que, por carencia de causa, determina la inexistencia del contrato(233).
Adems, existe otro caso de simulacin, llamado relativa por la doctrina. Este
supuesto est considerado como causal de anulabilidad (numeral 3 del artculo
221 del CC). Aqu, a diferencia de la simulacin relativa, detrs del negocio jurdico simulado, existe uno oculto. En materia laboral, usualmente se denomina
a esta institucin como desnaturalizacin del contrato y la consecuencia, en
el marco del principio de primaca de la realidad, es que existe un CT a plazo
indeterminado.
(229) GIL SUREZ, Luis. Validez e invalidez del contrato de trabajo. En: El estatuto de trabajadores. Veinte aos despus. AA.VV. Civitas, Madrid, 2000, p. 363.
(230) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 30.
(232) GIL SUREZ, Luis. Ob. cit., p. 353.
(233) VIDAL SORIA, Jos; MONEREO, Jos y MOLINA, Cristbal. Manual de Derecho del Trabajo. Comares, Granada, 2007, p. 452.
174
Un supuesto tpico es la celebracin de un contrato de locacin de servicios

cuando, en la realidad, se aprecian elementos de un CT (servicios subordinados
por cuenta ajena) y, por ello, en aplicacin del principio de primaca de la realidad,
se debe considerar que hay una relacin laboral. La celebracin de un contrato
civil, la remisin de honorarios profesionales as como la negacin misma de los
elementos esenciales del CT son irrelevantes: estamos realmente ante un CT.
En la misma lnea, si un CT a plazo fijo no cuenta con la indicacin expresa
de la causa temporal que justifica su utilizacin, se debe considerar que estamos
ante un CT a plazo indeterminado: Tal omisin supone, a lo ms, la conversin de modalidad, no la nulidad del contrato, que es otra cosa; pues contrato de
trabajo por igual es el temporal o indefinido; su diferencia est en un elemento
accidental en cualquier contrato(234).
1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sancin de nulidad
En la doctrina laboral, se acostumbra definir a este tipo como faltas de formalidades para convenir(235). La llamada formalidad ad solemnitatem est contemplada en el numeral 6 del artculo 219 del CC El acto jurdico es nulo: (...)
Cuando no revista la formalidad prescrita bajo sancin de nulidad, y recogida
como elemento esencial del negocio jurdico en el numeral 4 del artculo 140 del
mismo Cdigo.
Por ejemplo, si una empresa quiere otorgar una renta vitalicia a ciertos trabajadores de la misma en retribucin por los servicios prestados y lo formaliza
solo en un acuerdo privado. En este caso, teniendo en cuenta lo expresado en el
artculo 1925 del CC, el acuerdo es nulo porque la renta vitalicia solo procede si
se constituye por escritura pblica.
En sede laboral usualmente nos encontramos ante una formalidad ad probationem y la celebracin del CT solo podr ser cuestionada en relacin a su
existencia (sistemas de video tape, grabaciones magnetofnicas, testigos, etc.)
pero no debera deducirse su nulidad inmediata. A este respecto, debe tenerse en
cuenta lo previsto en el artculo 144 del CC: la inobservancia de una formalidad
que no tiene la clusula bajo sancin de nulidad, representa un supuesto de
formalidad ad probationem. No puede aplicarse el supuesto de nulidad virtual
(vase infra el punto 2.3.1.7.), porque en materia de formalidades, las nulidades
o son expresas o no(236).
(234) GARCA FERNNDEZ, Manuel. Ob. cit., p. 341.

(235) LINARES, Juan. Motivos de nulidad de los convenios colectivos. En: AA.VV. Jornadas sobre cuestiones actuales del enjuiciamiento laboral. IELSS, Madrid, 1985, p. 524.
(236) LARROUMET, Christian. Teora general del contrato. Volumen I, Bogot, 1991, p. 175 y LOHMANN,
Juan. Ob. cit., p. 141.
175
Los CT a plazo indeterminado pueden ser celebrados en forma escrita o verbal, con excepcin del personal de intermediacin laboral que es destacado a
empresas usuarias(237). Para los CT a plazo fijo, las normas indican que deben
celebrarse necesariamente por escrito(238) e igualmente para los CT a tiempo
parcial se precisa que necesariamente se celebran por escrito(239), mientras que
para las modalidades formativas simplemente se indica que los convenios se celebran por escrito(240) as como para la contratacin de personal extranjero(241).
La contratacin de extranjeros es la nica modalidad que exige una formalidad especfica y la autorizacin previa del Estado para que tenga efectos jurdicos(242). Su falta de formalidad o aprobacin no genera una conversin del CT
en uno a plazo indeterminado, sino que se debe estimar que no genera efectos
jurdicos en el ordenamiento. En este caso, si no hay autorizacin del CT de personal extranjero y no se observa la formalidad, estamos ante un contrato nulo de
pleno derecho(243), pero si hubiera servicios que se han prestado en la prctica, no
puede desconocerse que estamos ante una relacin laboral y debe reconocerse la
remuneracin y los beneficios sociales(244).
(237) El artculo 11 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral,
indica que: Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito, y se presentan para su registro dentro de los
quince (15) das naturales de suscritos ().
(238) El artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que: Los contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como
las dems condiciones de la relacin laboral.
(239) El artculo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa que: El contrato a tiempo parcial ser celebrado necesariamente por escrito.
(240) El artculo 46 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales anota que: El Convenio se celebra con
carcter individual y por escrito y debe contener como mnimo los siguientes datos ().
(241) El artculo 5 de la Ley de Personal Extranjero menciona que: Los contratos de trabajo a que se refiere
esta Ley debern ser celebrados por escrito, y a plazo determinado, por un periodo mximo de tres aos
prorrogables, sucesivamente, por periodos iguales.
(242) El artculo 52 de la Ley de Contratacin de Extranjeros destaca: () El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
(243) MARTN VALVERDE, Antonio & otros. Ob. cit., p. 494.
(244) Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado que si
bien est establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirn efecto
a partir de la fecha de su aprobacin por la autoridad administrativa competente, los servicios prestados
con anterioridad a esta fecha no podrn ser desconocidos, ya que, en virtud del principio de supremaca
de la realidad, prevalece la prestacin de servicios realizada por comn acuerdo entre las partes (Casacin N 452-97-Cajamarca).
176
1.7. Las nulidades expresa y virtual

Los numerales 7 y 8 del tantas veces citado artculo del CC, disponen que
estamos ante un negocio jurdico nulo cuando la ley lo declara como tal (nulidad
expresa) o cuando nos encontramos ante negocios jurdicos que incumplen disposiciones que son contrarias a normas que pertenecen al orden pblico o las buenas costumbres, de acuerdo al artculo V del Ttulo Preliminar del CC (nulidad
virtual). Todas estas normas, las expresas o genricas, se aplican al rea laboral.
Sin embargo, a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo es
raro encontrar una consagracin expresa en relacin a la sancin de nulidad. La
mayor parte de las normas laborales, cuando sancionan con nulidad su inobservancia, no lo hacen de manera expresa sino virtual. Ello se justifica por el carcter
eminentemente protector del Derecho Laboral que importa la existencia de normas mnimas (solo puede negociarse la mejora y no puede suscribirse acuerdos
en contra de los mnimos legales).
Por ello, interesa analizar el tema de la nulidad virtual. Qu significan las
normas de orden pblico y de buenas costumbres? Cmo saber cundo estamos en estos supuestos? Imposible tarea delimitadora. Sin duda nos encontramos ante estndares jurdicos y, por tal, son conceptos trascendentes, exteriores
a la norma(245). As, decir que estamos ante normas imperativas no resuelve el
problema.
Creemos que deber determinarse en cada caso la configuracin de estos
supuestos en funcin a todos los mecanismos de interpretacin del Derecho: la
amplitud de los trminos no facilita una comprensin conceptual plena; estamos
ante un concepto indeterminado pero que debe ser precisado al momento de su
aplicacin. Se trata de normas o principios donde solo existe una posibilidad, una
forma de ejercicio que es la prevista en la norma imperativa, y que usualmente se
manifiesta en la nulidad de aquellos actos contrarios al orden pblico cuando sea
razonable pensar que el consentimiento de la persona no protege sus verdaderos
intereses, a tal punto que si hubiera actuado de modo razonable hubiera mostrado
su acuerdo con la prohibicin del acto de renuncia(246).
Por ejemplo una relacin laboral no procede si la prestacin laboral consiste
en llevar drogas en el cuerpo del trabajador (es decir, trabajar como burrier) o
para ejercer la prostitucin donde tambin no existe un fin lcito. En un proceso
judicial se resolvi la nulidad del CT, porque el convenio de remuneracin integral
(245) DE BUEN, Nstor. Ob. cit., p. 529.

(246) AGUILA-REAL, Jess. Autonoma privada y derechos fundamentales. En: Anuario de Derecho Civil.
N 1, Tomo XLVI, 1993, pp. 102 y 22.
177
fue suscrito por una persona que no ocupaba un cargo de direccin al momento
de la firma del contrato se exiga esta condicin (Casacin N 048-2004-Lima):
Que, bajo este contexto, el supuesto contenido en el artculo cuarentiuno
del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR, estaba restringido a los trabajadores de direccin, por consiguiente, a la fecha de suscripcin del contrato de trabajo no estaba permitido pactar la remuneracin integral anual con un trabajador de confianza (), por lo que deviene
en nulo el contrato de trabajo del primero de mayo de mil novecientos
noventisis; pues para que la modificatoria del artculo cuarentiuno dispuesta por el Decreto Legislativo nmero ochocientos cincuenticinco pueda variar la situacin jurdica del actor y surtir sus efectos, la empresa a la
entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo debi celebrar con el
trabajador un nuevo pacto, lo cual no se produjo.
Y sobre este mismo tema, en otra sentencia la Corte Suprema seal que:
() el demandante a la fecha del primer de mayo de mil novecientos noventa y seis no ostentaba el cargo de trabajador de direccin, por lo tanto
al suscribir los contratos en los que se estableca el pago por remuneracin
integral, colisionaba con lo dispuesto en el texto original de artculo cuarenta y uno del Decreto Supremo cero cero cinco-noventisis-TR, consecuentemente el contrato suscrito por el demandante deviene en nulo por
atentar contra normas de orden pblico y de obligatorio cumplimiento
Otro ejemplo pueden ser los casos donde se pacte en un convenio que el
trabajador no puede afiliarse a un sindicato o realizar actos que promuevan la
actividad sindical: estamos ante actos nulos por afectar la libertad sindical(247).
2. Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo
Al igual que los supuestos de nulidad, debemos acudir a las normas del Derecho Civil para describir los supuestos de anulabilidad que puede presentar un CT.
Todos ellos estn contenidos en el artculo 221 del CC.
2.1. La incapacidad relativa
El numeral 1 del artculo 221 del CC, establece que el negocio jurdico es
anulable si estamos ante un supuesto de incapacidad relativa. El artculo 44 del
mismo CC menciona los casos de incapacidad relativa: los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho aos (...), los retardados mentales (...), los que
(247) Sobre los alcances de la libertad sindical puede verse VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, Lima, 1999, p. 26 y ss.
178
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (...), los
prdigos (...), los que incurren en mala gestin (...), los ebrios habituales (...), los
toxicmanos (...) y los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil (...).
Las normas laborales exigen que, en el caso de los adolescentes, se cuente
con una autorizacin de los padres para que puedan trabajar. Cabe precisar que
no se trata de una representacin de los padres, sino de una aprobacin para que
sus hijos laboren, pues estos ltimos tienen capacidad para demandar inclusive
directamente por sus derechos laborales(248). Por su lado, el trabajo de nios est
vedado en el pas pues se presume que no debe afectarse la educacin, salud y
desarrollo(249).
Si un adolescente trabajara sin tener la autorizacin de sus padres, creemos
que estamos ante un acto subsanable en tanto los padres ratifiquen su autorizacin
para laborar de sus menores hijos(250). En otras palabras solo habra una infraccin
administrativa para el empleador contratante por iniciar la relacin laboral sin la
autorizacin respectiva. Si no hubiera autorizacin de los padres ni convalidacin
de los mismos, estaramos ante un supuesto de anulabilidad del CT.
2.2. Los vicios del consentimiento
De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artculo 221, los supuestos de
vicios del consentimiento son tres: error, dolo y violencia. Como ya destacamos
al describir los supuestos de nulidad, la violencia no es un vicio del consentimiento sino una causal de nulidad. En la mayora de estos supuestos entra en
juego la actitud de las partes en la negociacin y celebracin del CT. Nuevamente, aun cuando se declare la nulidad del CT, no corresponde la devolucin de
la remuneracin del trabajador para evitar que se configure un enriquecimiento
indebido del empleador(251).
(248) El Cdigo de Nios y Adolescentes (artculo 65) indica que: Los adolescentes trabajadores podrn reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas
jurdicas relacionadas con su actividad econmica.
(249) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011,
p. 156.
(250) Al respecto se ha mencionado que: La contratacin con un mayor de diecisis aos y menor de dieciocho aos (trabajador con capacidad de obrar limitada por razn de edad) sin la oportuna autorizacin de
los padres o representante legal conlleva no a la nulidad de pleno derecho, sino solo a un contrato meramente anulable. GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 101. En sentido contrario, se ha indicado que:
Un contrato celebrado por un menor es por consiguiente, nulo de pleno derecho. MARTN VALVERDE, Antonio & Otros. Ob. cit., p. 492.
(251) Sobre este tema, Cruz Villaln destaca que: Por medio de la aplicacin del principio de prohibicin del
enriquecimiento injusto podemos percibir como trasfondo la tutela del contratante dbil: el supuesto empleador ya ha obtenido la utilidad patrimonial del trabajo efectuado en tanto que quien realiz la actividad profesional no ha percibido cantidad compensatoria por ello. CRUZ VILLALN, Jess. Ob. cit.,
p. 108.
179
A continuacin, analizamos los supuestos de vicios del consentimiento por

separado.
2.2.1. El error
En doctrina se acostumbra distinguir dos tipos de error: obstativo y vicio.
Empecemos por el error obstativo. Este tipo de error se produce cuando la
declaracin de voluntad se ha emitido correctamente, pero se verifica una equivocacin en la propia declaracin del agente (un error en la transmisin).
As, existe una discordancia entre la voluntad y la declaracin(252). Los
casos donde el empleador acepta la suscripcin de una clusula de un CT, por
equivocacin al momento de su declaracin, pueden asimilarse a este supuesto.
La consecuencia que prev la doctrina es la nulidad(253).
De otro lado, estamos ante un error vicio cuando la voluntad se form de
manera inadecuada, sobre la base de representaciones que no correspondan a
la situacin de hecho o de derecho, lo que trae como consecuencia la anulabilidad del negocio jurdico(254). Estamos, pues, ante estas causales de anulabilidad,
cuando existe una equivocada o inexacta creencia o representacin mental(255).
Un comn supuesto en las relaciones laborales son aquellos casos donde
el trabajador presenta documentacin o destaca capacidades para poder postular
a un puesto de trabajo. Y, el empleador, confiado de la capacidad del trabajador revelada en la documentacin e informacin que presenta, opta por contratar al trabajador: La falta de esos ttulos vicia el consentimiento, pudiendo dar
lugar a error in persona o al desencadenamiento de los mecanismos de ineptitud
(legal)(256).
Ciertamente, tambin el error no solo puede concentrarse en las cualidades
o caractersticas de las partes laborales, tambin puede recaer en las condiciones
laborales o las clusulas del CT tales como lugar de trabajo, remuneracin bsica
y retribucin flexible, etc.(257).
(252) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 122.

(253) La jurisprudencia laboral ha utilizado este concepto para declarar nulo un contrato de trabajo y salvaguardar derechos de un trabajador (sentencia de fecha 23 de febrero de 1993, emitida por la Primera Sala
Laboral de la Corte Superior de Lima, Expediente N 3205-93-CD).
(256) VIDAL SORIA, Jos; MONEREO, Jos y MOLINA, Cristbal. Ob. cit., p. 445. En la misma lnea se ha
indicado que: resultar, por tanto, nulo el acuerdo por el que se contrata para realizar un trabajo a una
persona sin la titulacin necesaria para ejercerlo. MARTN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 494.
(257) MARTN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 498.
180
Finalmente, como anota el artculo 201 del CC, el error debe ser esencial
por ejemplo, cuando recaiga sobre cualidades personales de la contraparte o del
objeto del negocio y reconocible cuando una persona de normal diligencia,
de acuerdo al contexto o calidad de las partes, hubiese podido advertirlo.
2.2.2. El dolo
Cuando una de las partes laborales, producto del engao, celebra un CT,
puede emplear los mecanismos que prev la normativa para anular el mismo
(artculo 210 del CC). En estos casos tenemos la realizacin consciente y voluntaria de un acto antijurdico(258). Un ejemplo de ello puede ser el CT que contiene
una serie de obligaciones que debe realizar el trabajador a cambio de una prestacin inexistente del empleador, quien, de esta forma, enga a la contraparte.
Otros casos son aquellos donde el trabajador falsifica documentos para acceder
a un puesto de trabajo y, ante ello, el empleador puede optar por el trmino del
CT, pues se configura una falta grave laboral del trabajador (que incluso puede
generar una responsabilidad penal).
2.2.3. La simulacin relativa, cuando el acto real que lo contiene, perjudica
el derecho de terceros
De acuerdo al penltimo numeral del artculo 221 del CC, estamos ante una
causal de anulabilidad si existe una simulacin relativa y el acto real que lo contiene perjudica al derecho de un tercero. Aqu, las partes negociales celebran un
negocio jurdico simulado tratando de ocultar otro disimulado (artculo 191
del CC). Como ya anotamos, el negocio simulado es nulo; en cambio, el disimulado ser anulable.
En el rea laboral, este supuesto puede darse cuando el sindicato y la
empresa celebran un convenio tratando de ocultar otro negocio jurdico que perjudica a terceros: en concreto, cuando en un convenio la empresa dona un bien
mueble inscrito al sindicato, ocultando una compraventa para enervar el derecho
de retracto de un copropietario del bien cedido(259). Aqu, en realidad existe una
compraventa pero si se hubiera empleado esta figura contractual, el copropietario
podra ejercer su derecho de retracto.

(259) El artculo 1592 del CC establece que: El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa (...).
181
2.2.4. La anulabilidad expresa

Como describimos anteriormente, los supuestos de anulabilidad solo pueden
ser expresos. En tal sentido, cualquier clusula del CT que transgreda una disposicin que contenga la expresin bajo sancin de anulabilidad puede ingresar
en este supuesto. Lo que dijimos sobre la nulidad es trasladable para estos casos:
resulta difcil encontrar un supuesto de anulabilidad expresa en el Derecho Laboral: toda la construccin jurdica supone la existencia de normas imperativas o
dispositivas, resultando marginal la anulabilidad.
182
CAPTULO 5
La tercerizacin
e intermediacin laboral
Captulo 5
La tercerizacin
En este Captulo trataremos sobre los trabajadores que estn en el centro de
trabajo de la empresa principal, pero que estn destacados bajo los mecanismos
de intermediacin laboral y tercerizacin de servicios. Mediante la Ley N 29245,
Ley que regula los Servicios de Tercerizacin (en adelante la Ley), y el Decreto
Legislativo N 1038 (en lo sucesivo el Decreto), ley que precisa los alcances
de la Ley de Tercerizacin, se estableci el nuevo sistema aplicable a todos los
supuestos de tercerizacin de servicios y obras, especialmente con destaque continuo de personal.
La intermediacin laboral (services) y la tercerizacin (subcontratacin u
outsourcing) han merecido la mayor atencin en los ltimos tiempos de hecho,
son las instituciones laborales que ms cambios legislativos han tenido para
encontrar una regulacin adecuada, entre la necesidad de aceptarlas y las delimitaciones y requisitos que se deben considerar para su empleo. Actualmente, tras
una serie de modificaciones, los requisitos formales, la responsabilidad de las
empresas principales, as como los casos de desnaturalizacin asemejan mucho
la regulacin de la intermediacin y tercerizacin.
En este acpite, queremos describir los rasgos centrales de la nueva regulacin de la tercerizacin desde una perspectiva jurdica, sin dejar de prestar atencin en los mecanismos ms relevantes que se aprecian en nuestra realidad.
Antes, conviene realizar una precisin terminolgica sobre los alcances de
las expresiones empleadas. Existe una variedad de trminos utilizados indistintamente y hasta con contenidos diferentes con relacin a los fenmenos que
abordaremos(260). Nosotros utilizaremos, siguiendo la diferenciacin peruana, la
(260) Sobre los alcances terminolgicos, puede verse VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La intermediacin
laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y rgimen jurdico. En: Ius et Veritas. N 29, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p. 143 y ss.; y BRONSTEIN, Arturo. Entorno socioeconmico
y jurdico de la subcontratacin laboral. Mimeo, 1999.
185
expresin intermediacin laboral, para denominar aquellos supuestos en los

cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria
para que preste servicios bajo la direccin y fiscalizacin de esta ltima; y, de
tercerizacin u outsourcing, para referirnos a los casos en los cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su direccin y control, de modo tal
que el personal involucrado permanece bajo su direccin y fiscalizacin.
I.
LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS
Por externalizacin de servicios entendemos todo fenmeno por el cual el

empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que
vena realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculacin
podra ser solamente de mano de obra (intermediacin laboral) o de un servicio integral (tercerizacin u outsourcing), pero, en ambos casos, estaramos ante
diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos
encontremos ante una simple sustitucin de empresas(261). En las siguientes lneas
se explicar el intenso crecimiento de estos mecanismos de externalizacin.
Las clsicas funciones del Derecho del Trabajo, basadas en la formulacin de
un derecho tuitivo y protector al trabajador con mecanismos compensatorios, se
han visto afectadas por las transformaciones del sistema productivo que han destipificado las funciones clsicas del Derecho Laboral y convierten en necesario el
estudio de los actuales fenmenos de contratacin laboral y de obras y servicios.
De un lado, las organizaciones empresariales han migrado de una estructura
vertical o piramidal que supona el control de todas las etapas productivas y
las relaciones autnomas entre las empresas a una organizacin de red que
importa relaciones horizontales con una fragmentacin de los ciclos productivos
y vinculaciones de las empresas a niveles de coordinacin y articulacin. De otro
lado, se aprecia una concentracin de la PEA laboral cada vez mayor en el sector
de servicios y se verifica una universalizacin de las tecnologas de informacin
la tecnologa de la informacin es un instrumento que permite externalizar
toda actividad que generan un incremento de las actividades externalizables,
a tal punto que la tercerizacin de servicios est traspasando fronteras de modo
incontenible, siendo un fenmeno globalizado y que tiene una notable incidencia
en los sistemas econmicos(262).
(261) RASO DELGUE, Juan. Outsourcing. En: AA.VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin
empresarial y el Derecho del Trabajo. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 41.
(262) Al respecto, se ha dicho que la externalizacin laboral alcanza tal intensidad que transforma significativa
y cualitativamente el modelo, pues convierte en generalizado lo que hasta el presente era singular
o excepcional, eleva a la condicin de estructural lo que se estimaba hasta ahora como mecanismo
de naturaleza coyuntural, y, en definitiva, permite su materializacin bajo modalidades que hasta el
186
Todo ello lleva a la existencia de empresas flexibles, que mediante la

desintegracin vertical del ciclo productivo generan relaciones de trabajo a niveles interempresarial, obtenindose altos niveles de flexibilidad interna y externa
sobre la base de diferentes grupos de empresas que cuentan con trabajadores propios(263). Este fenmeno importa una dislocacin de trabajadores, una huida
del servicio subordinado laboral en el centro de trabajo a favor de la tercerizacin
de servicios.
A lo expuesto, razones ya ms tpicamente laborales permiten explicar este
fenmeno de externalizacin de servicios. Veamos algunas de las principales
motivaciones de carcter laboral para el uso de los mecanismos de externalizacin. La reduccin de la plantilla laboral por una decisin de negocios (que
impide contratar trabajadores directamente, pero s mediante terceros); la flexibilidad en los mecanismos de contratacin, especialmente en aquellos referidos
a la extincin de la relacin laboral y los bajos presupuestos asignados para los
requerimientos de mano de obra (que genera la bsqueda de mercados laborales
menos costosos); la imposibilidad de extender beneficios y compensaciones a un
nmero determinado de trabajadores; y, las polticas para tener un manejo menos
complejo de las relaciones colectivas de trabajo(264).
La intermediacin laboral es una actividad que tuvo un importante desarrollo
en nuestro pas durante la dcada de los noventa, y ello se debi a las reglas flexibles que permitieron contratar hasta el 50 % del personal va un mecanismo de
intermediacin laboral. Pero esa actividad, fruto del cambio de regulacin desde
mediados de 2002, ms las limitaciones operadas desde fines de julio de 2007, ha
tenido una cada relevante (de casi el 9 % de la PEA a menos de la mitad, y con
tendencia a la reduccin). En cambio, la tercerizacin es un fenmeno que est
expandindose en nuestro pas a tal punto que se han tenido que emitir una serie
de normas para delimitar su utilizacin.
El outsourcing o tercerizacin est teniendo un desarrollo vertiginoso en
nuestro pas, como simple expresin de los fenmenos econmicos relacionados
con la transformacin de los sistemas productivos. Prcticamente, no hay reas o
actividades que no sean materia de una descentralizacin productiva o administrativa, en tanto se aprecien los elementos constitutivos de esta institucin.
presente resultaban de imposible puesta en prctica. Vase: CRUZ VILLALN, Jess. Outsourcing,
contratas y subcontratas. En: X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La
descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. AEDTSS, Zaragoza, 1999, p. 6.
(263) MERCADER, Jess. Nuevas tecnologas y sociedad de la informacin. Editorial Lex Nova, Valladolid,
2002, p. 195.
(264) Sobre las causas propiamente laborales de la descentralizacin, puede verse: RASO DELGUE, Juan.
Outsourcing. En: Revista Advocatus. N 9, Lima, 2003, pp. 197-198.
187
Inclusive, algunos sistemas productivos han migrado de un sistema de

intermediacin laboral hacia uno de tercerizacin para una misma actividad o
fase de la cadena productiva, luego de las limitaciones planteadas en enero de
2002 a la intermediacin laboral (Ley N 27626) y en abril de 2007 (Decreto
Supremo N 008-2007-TR); y, ante esta tendencia hacia la descentralizacin
productiva, a fines de 2007 se establecieron mayores lmites a la tercerizacin
(Decreto Supremo N 020-2007-TR) para llegar a la Ley N 29245 y el Decreto
Legislativo N 1038, que introdujeron ms variantes al sistema legal.
En suma, en el plano laboral, de una mera provisin de mano de obra en actividades principales (intermediacin), se ha transformado la relacin interempresarial
a la prestacin de un servicio integral y autnomo (tercerizacin u outsourcing)
por razones econmicas y las variaciones de la legislacin.
II. LA TERCERIZACIN: ALCANCES GENERALES
Adems de las razones enunciadas en las primeras lneas de este acpite
basadas en los nuevos sistemas de produccin, por las especiales limitaciones
planteadas en la legislacin laboral a la intermediacin laboral (lmite de actividades que se pueden contratar y nmero de trabajadores, autorizaciones y carta
fianza, existencia de responsabilidad solidaria, igualdad en el pago de beneficios
laborales y ausencia de detraccin del IGV de acuerdo con las normas tributarias), la tendencia que se registra es hacia la mayor utilizacin del outsourcing o
tercerizacin de servicios.
A ello, habra que anotar que la flexibilidad que se genera con la externalizacin de servicios es tal, que los costos fijos (los laborales son un claro ejemplo,
expresados en estabilidad laboral, intangibilidad del salario, procesos formales
para la modificacin de condiciones de trabajo, etc.) se transforman en costos
variables y flexibles (que permiten establecer plazos, condiciones resolutorias,
retribuciones variables, facultades de modificacin de los contratos, etc., en los
contratos con terceros, incluyendo la mano de obra).
De lo visto, podramos definir al outsourcing o tercerizacin como todo
proceso de externalizacin o desplazamiento hacia actividades empresariales
autnomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo
productivo, proceso administrativo, rea o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero. Para Cruz Villaln, la descentralizacin productiva (outsourcing) importa que una empresa decide no realizar directamente a travs de sus
medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar
el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas
188
o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy

diverso tipo(265).
Los elementos configurativos de la tercerizacin u outsourcing importan una
prestacin de servicios que refleje algo ms que trabajadores, esto es, la prestacin de servicios integrales y autnomos(266). En tal sentido, la tercerizacin
importa: i) una segmentacin de la actividad o proceso de la empresa que se desea
tercerizar; ii) la prestacin de dicha actividad o proceso por un tercero con capacidad que le permita ejecutar su prestacin en forma autnoma; iii) relaciones de
coordinacin entre la empresa principal y el contratista.
A su vez, lo dicho supone que la contratista que ejecuta la obra o presta los servicios sea una empresa real y que preste sus servicios en forma autnoma: ejecucin de
los servicios subcontratados de manera independiente (estructura necesaria de personal que no labora bajo la dependencia de la empresa principal), constitucin jurdica
y formal del contratista; bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada
a cargo de la contratista; capacidad tcnica que le permita brindar un servicio sin
intervencin de la principal (lo cual importa contar con personal tcnico idneo); un
patrimonio y capital suficiente del contratista con relacin al objeto de los servicios
prestados, y; una organizacin productiva, administrativa y de gestin diferenciada
del contratista con relacin a las empresas contratantes.
Lo expresado permite distinguir a la tercerizacin del grupo de empresas y
de las transmisiones de empresas. En la primera figura no se aprecian empresas
independientes actan confusamente como una unidad ante terceros, pues
estas se encuentran vinculadas por relaciones econmicas, societarias, directivas, etc., que son consideradas como una plantilla nica laboral y, por ello, se
impone la responsabilidad solidaria en el pago de obligaciones laborales en caso
de incumplimiento del empleador formal.
La segunda figura importa una transferencia del negocio de una empresa
a otra sin que existan vnculos econmicos entre ambas. En este caso, la nueva
empresa asumir las contingencias laborales, pero si se trata de un fraude o simulacin (un caso de desprendimiento patrimonial relevante para evitar el pago de
(265) CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. En: Revista
de Trabajo y Seguridad Social. N 13, Madrid, 1994, p. 8.
(266) Un desarrollo profundo sobre los alcances de la tercerizacin puede verse en SANGUINETTI, Wilfredo.
La descentralizacin productiva: una estrategia para la puesta entre parntesis de los principios tutelares
del derecho del trabajo, y ARCE ORTIZ, Elmer. El outsourcing y sus efectos sobre la relacin de trabajo.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Ob. cit.
189
beneficios laborales), la empresa vendedora deber responder en forma solidaria

por el cumplimiento de las obligaciones laborales(267).
Todo proceso de externalizacin va outsourcing o tercerizacin puede realizarse de diferentes maneras: una transformacin societaria (escisin, reorganizacin, entre otros), una venta de activos, la concesin de una obra o servicio
(operacin y mantenimiento), los procesos de privatizacin del Estado (concesiones, ventas totales, etc.), las figuras de colaboracin empresarial o simplemente
los procesos de tercerizacin de servicios. La externalizacin tambin se origina
por procesos de crisis econmicas laborales que importan ceses colectivos: compaas que suscriben con una empresa recientemente formada por extrabajadores
la prestacin de un servicio que antes era realizado por dichos extrabajadores.
Lo tpico de la externalizacin son las relaciones entre dos o ms personas
jurdicas. Empero, cabe anotar que tambin se aprecia un fenmeno de traslacin
de las relaciones laborales directas a tercerizaciones externas con personas naturales. Un clsico ejemplo tambin en el Per lo constituye el trabajador con
vehculo propio. En este caso, una empresa de transportes conviene con un chofer
que est en su planilla la generacin de dos nuevas relaciones: la venta al contado
o a plazos del vehculo de transporte, y la provisin del servicio de transporte bajo
cuenta, costo y riesgo del chofer; entonces, el trabajador dependiente (chofer) se
convierte en una empresa unipersonal o una persona jurdica, en un proveedor de
servicios externos (outsourcing) mediante un contrato de transporte. Antes y despus de estas transformaciones se aprecia la prestacin de un mismo servicio,
pero bajo diferentes relaciones jurdicas y responsabilidades; hay, entonces, una
migracin de lo laboral a lo comercial y mercantil.
III. LA REGULACIN DE LA TERCERIZACIN
1.
Marco general
Aun cuando no es indispensable su regulacin en sede laboral, la legislacin

peruana ha apostado por una regulacin integral de la tercerizacin (antes de ello,
se aluda a la tercerizacin para diferenciarla de la intermediacin laboral, a tal
punto que la regulacin estaba en las normas de intermediacin para indicar que
estaba fuera de su alcance normativo), as como establecer un sistema que busca
controlar las situaciones de desproteccin laboral que generan ciertos casos de
tercerizacin.
(267) La Directiva de la Comunidad Europea 98/50 indica que: Se considera traspaso () el de una unidad
econmica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a
cabo una actividad econmica ya fuera esencial o accesoria.
190
Para controlar el uso de la tercerizacin, el Congreso aprob la Ley N 29245,

Ley que regula los Servicios de Tercerizacin, la que fue promulgada por el Presidente. Sin embargo, al da siguiente y, en el marco de las facultades legislativas
otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para facilitar la implementacin
del TLC con EE.UU., se aprob el Decreto Legislativo N 1038, ley que precisa
los alcances de la Ley de Tercerizacin. Entonces, desde el plano constitucional,
podramos indicar: i) resulta cuestionable que a travs de un decreto legislativo
se modifique una ley del Congreso al da siguiente de su publicacin, cuando lo
que corresponda era no aprobar la ley por las observaciones que tena el Poder
Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por el Congreso eran para facilitar el TLC
con EE.UU. y no guarda relacin directa con el TLC la modificacin de una ley
de tercerizacin.
Ahora bien, la Ley N 29245 regula los casos en que procede la tercerizacin, los derechos y obligaciones derivados de su uso, as como las sanciones
aplicables a las empresas que la desnaturalizan (artculo 1). As, se convierte en
la norma general que regula los procesos de tercerizacin de obras y servicios,
de tal forma que estamos ante una plataforma jurdica mnima aplicable frente
a sectores regulados por normas especiales como el minero. En este caso, las
normas especiales que regulan a las contratas mineras tienen una relacin de
complementariedad con la ley.
Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la tendencia
hacia una huida del Derecho Laboral o una destipificacin del Derecho Laboral, as como las modificaciones legislativas, se aprecia toda una manifestacin en
las empresas hacia la utilizacin de diferentes mecanismos de descentralizacin
de servicios por medio de la intermediacin laboral o internalizacin de servicios
laborales (desarrollada en nuestro pas por las empresas de servicios especiales
services y cooperativas de trabajadores), pero especialmente por el outsourcing
o externalizacin de obras y servicios debido a que cuenta con una regulacin
ms flexible (denominado tambin tercerizacin).
Ms todava, como hemos visto, este fenmeno de descentralizacin de servicios no siempre se debe a una estrategia de negocios, pues la motivacin puede
contraerse en la nica salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa principal: es decir, el impedimento de una contratacin laboral directa por polticas de
la empresa y que dirige su atencin a la intermediacin (llamada tambin descentralizacin administrativa) y outsourcing (denominada tambin como descentralizacin productiva). Por ejemplo, parte de las empresas mineras cuentan con
mecanismos de subcontratacin de sus operaciones que estn reguladas por la
Ley de Tercerizacin y disposiciones especiales. La tercerizacin es de tal magnitud que actividades principales y permanentes han merecido de procesos de
descentralizaciones productivas y administrativas. La importancia que tienen los
191
contratistas mineros dentro de la gestin de la actividad minera se refleja en el

nmero de trabajadores que estn dentro de la plantilla de tales contratistas: 58 %
del total del personal en la actividad minera pertenecen a una contrata(268).
As, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de todos los
trabajadores que estn prestando servicios fsicamente en ella, pero el nmero de
trabajadores registrados en la planilla laboral de tales empresas es notoriamente
inferior con relacin a la totalidad del personal que se registra laborando. La explicacin usualmente se contrae en que la diferencia del nmero de trabajadores est
compuesta por personal de los mecanismos de intermediacin laboral (empresas
de servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, reemplazos temporales, etc.)
y outsourcing o externalizacin de los servicios (servicios diferenciados e integrales bajo contratos de locacin de servicios u obra, cooperacin, asociativos, comerciales, representacin, etc., tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente,
a ello se puede aadir las prcticas indebidas de contratar trabajadores bajo relaciones no laborales (contratos de locacin de servicios, servicios de cuarta-quinta
categora, etc.) que, va la aplicacin del principio de primaca de la realidad,
debieran reputarse como reguladas por el Derecho Laboral.
De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye, perdiendo la
transparencia que la seguridad jurdica exige a disolverse en una red de telaraa
cuyo efecto social ms inmediato no est siendo otro que el de acrecer la posicin
de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de
trabajo globalizado(269).
La Ley y el Decreto Legislativo N 1038 que lo precisa, ms que desarrollar
una definicin de la tercerizacin se enfoca en detallar los requisitos que se exigen para su validez, buscan regular una realidad ineludible que es el uso masivo
de la tercerizacin y, finalmente, el Decreto Supremo N 006-2008-TR ha precisado los alcances de ambas leyes(270). Y, ello responde a las razones que motivaron
la dacin de esta norma: una fuerte presin de los sindicatos especialmente el
minero para establecer mecanismos que limiten el uso de la externalizacin,
as como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas. Felizmente,
(268) Al respecto, puede verse el trabajo de Pricewaterhouse Coopers. Estudios sobre las condiciones de trabajo
y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este estudio fue realizado entre los meses
de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de la gran y mediana minera peruana que represent 32,692
trabajadores.
(269) VALDS DAL-RE, Fernando. La externalizacin de actividades laborales: un fenmeno complejo.
En: AA.VV. (coordinador Abdn Pedrajas Moreno). La externalizacin de actividades laborales
(outsourcing): una visin interdisciplinar. Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 36.
(270) Sobre el tema, puede leerse: PUNTRIANO, Csar. Tercerizacin de servicios: anlisis de la anterior y
actual legislacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2008, pp. 23-29.
192
frente a la opcin de prohibir la tercerizacin como ha ocurrido en Ecuador,

se ha preferido por establecer lmites sustantivos y formales para el uso de la tercerizacin (acercndose al sistema chileno).
Entonces, estamos ante un proceso de descentralizacin de los servicios(271)
de tremenda incidencia en las relaciones econmicas. Frente a ello, de acuerdo
con la Ley, califican como tercerizacin los supuestos donde se delega a un tercero la ejecucin de una obra o un servicio especializado (ntese que la norma
alude a la existencia de un tercero que cuente con especializacin cuando se trata
de la prestacin de un servicio, inclusive se reitera hasta en otros acpites); entre
otras, la Ley describe los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, y los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral
del proceso productivo (artculo 3). As, todos los casos de externalizacin de
servicios u obras estn comprendidos dentro de la definicin de la Ley, pero, ciertamente, como veremos ms adelante, los lmites y formalidades se concentran
en los casos de tercerizacin con destaque continuo del personal y con independencia del tipo de actividad(272).
Ntese que la Ley no limitaba los alcances de la tercerizacin con relacin a
la actividad de la empresa principal. Sin embargo, el Reglamento s ha destacado
que la tercerizacin regulada por esta norma se aplica nicamente cuando se trata
de servicios principales de la empresa que contrata los servicios. As, a diferencia de la intermediacin laboral, es posible que la tercerizacin cuya actividad
est limitada a aquellas de carcter complementario, accesorio y temporal pueda
darse respecto de actividades principales ya sean estas actividades temporales
como permanentes(273); no obstante, como veremos ms adelante, los alcances de
la expresin actividad principal son ms amplios de cualquier concepcin coloquial que pudiera existir en trminos coloquiales. Y, ms bien, se han excluido
las actividades complementarias que, desde nuestra perspectiva, se regulan por la
norma de intermediacin laboral. As, la aplicacin de las normas puede basarse
en el cuadro siguiente:
(271) Para Villavicencio, lo adecuado es la expresin subcontratacin, como trmino que comprende tanto la
intermediacin como la tercerizacin (outsourcing). Al respecto, puede verse VILLAVICENCIO ROS,
Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laborales: el caso de la intermediacin.
En: AA.VV. (coordinadora Mariluz Vega). Estudios sobre la flexibilidad en el Per. Ob. cit., p. 81 y ss.
(272) Con relacin a la legalidad del Reglamento de la Ley de Tercerizacin, puede verse CADILLO NGELES,
Carlos. mbito de aplicacin del nuevo rgimen sobre tercerizacin de servicios. En: Soluciones
Laborales. N 10, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008.
(273) Sobre este tema puede verse RODRGUEZ GARCA, Fernando. Comentarios al Reglamento de la Ley
de Tercerizacin. En: Soluciones Laborales. N 9, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008.
193
Servicio externo
No efectos laborales
Discontinuo
Servicio interno
Continuo
No efectos laborales
Complementario
Ley de Intermediacin
Principal
Ley de Tercerizacin
Para otros, sin embargo, la tercerizacin debera proceder solamente respecto

de actividades que califican como complementarias. As, por ejemplo, el profesor
Toledo indica que: una empresa puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core business, esto es, su actividad nuclear(274). Nosotros estimamos que las normas no han limitado el uso de la
tercerizacin a las actividades complementarias y perifricas o de mero soporte; en
realidad depender de la forma cmo libremente se ejerce la libertad de empresa para
delinear el uso de la tercerizacin a las actividades complementarias o principales.
Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa que les
permita garantizar una adecuacin inmediata ante las vicisitudes del mercado y
una concentracin de sus actividades en aquellas de carcter estratgicas, el core
business (back to basics). De este modo, toda actividad no estratgica determinada por la propia organizacin y no por la regulacin jurdica o que pudiera
ser temporal, contingente, principal, complementaria, especializada, menos costosa, etc., es desarrollada por otras compaas, generndose relaciones de coordinacin, cooperacin, riesgo compartido, delegacin, supervisin, asociacin,
etc. Por ejemplo, se aprecian supuestos de tercerizacin en los contratos de obra
o servicio, colaboracin empresarial, transporte de mercaderas, factoring, marketing (promociones), gerencia, asesora legal o contable-tributaria, operacin y
mantenimiento, entre otros, sin que la nueva regulacin prohba el uso de estos
supuestos de tercerizacin como s ocurre con la intermediacin laboral.
En realidad, el nuevo sistema reconoce la autonoma organizativa de las
empresas que se sustenta en la libertad de empresa constitucional y no delimita los alcances de la tercerizacin: cada empresa define la actividad que desea
desarrollar directamente o a travs de terceros, sin que sea relevante su duracin
(temporal o permanente), a tal punto que la tercerizacin de actividades principales genera casos donde la principal, solamente, tiene determinados gerentes que
se encargan de la parte estratgica (y, en estos supuestos se habla de empresas
virtuales). As, la actividad nuclear puede ser tercerizada en funcin de los objetivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos donde exista una actividad
(274) TOLEDO, Omar. El outsourcing en el sistema laboral peruano a propsito de la reciente regulacin
introducida por el Decreto Supremo N 020-2007-TR (20/09/2007). En: AA.VV. Compendio de temas de
Derecho Laboral. Comisin de Capacitacin del rea Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2008, p. 13.
194
regulada y controlada por el Estado no es posible la tercerizacin como sucede en

los servicios pblicos: telecomunicaciones, servicios financieros, intermediacin
laboral, infraestructura, energa, etc. En estos supuestos, el Estado concede una
autorizacin y, salvo excepciones, no cabe la tercerizacin de servicios.
En el siguiente cuadro se detallan algunos de los mecanismos de tercerizacin u outsourcing que se aprecian en las relaciones interempresariales(275), pero
que como veremos ms adelante, la nueva regulacin de tercerizacin se concentra solamente en una forma especfica de tercerizacin (actividades principales de
la empresa usuaria).
Denominacin
Supuestos generales de tercerizacin
Obras o servicios
Construccin de una obra, elaboracin de un proyecto
Operacin y mantenimiento
Gestin, administracin, operacin y ejecucin
Gerencia y administracin
Gerencia general, gerencia, servicios administrativos estratgicos o de soporte
Comercio
Ventas, comisin, mediacin, agencia, concesin, etc.
Informtico
Servicios informticos (hardware + software)
Factoring
Facturacin + gestin de cobros
Promocin
Marketing, merchandising, publicidad
Comercializacin
Distribucin, comercializacin
Transporte
Transporte, redes de distribucin
Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la intermediacin

laboral contaba con una reglamentacin muy rgida y delimitada a las actividades
complementarias, especializadas y ciertas temporales, la tercerizacin tena una
regulacin genrica y abierta, pero bajo ciertos requisitos. Justamente, por esta
diferencia regulatoria y, ciertamente, las modificaciones de los sistemas productivos se han emitido los dispositivos que analizamos para controlar la regulacin
y el uso de la tercerizacin, pero con menor intensidad que los mecanismos de
intermediacin laboral.
Debemos precisar que la regulacin de la tercerizacin se aplica para todo
tipo de descentralizacin de actividades principales, sean obras o servicios. En la
prctica, los jueces e inspectores aplican las normas no solamente a los servicios, sino tambin a las obras que se tercerizan.
(275) Parte de esta clasificacin ha sido tomada de GARCA-MORENO, Jos. Contratos entre empresas para
la instrumentalizacin de la externalizacin de actividades laborales. Tipologa y rgimen jurdico bsico.
En: AA.VV. (coordinador Abdn Pedrajas Moreno). Ob. cit., p. 49 y ss.
195
2.
Los requisitos de la tercerizacin
La Ley ha desarrollado una cantidad tal de requisitos y caractersticas que

debe reunir una tercerizacin adecuada que habr contratistas que no las cumplirn y, ante ello, es probable que no se tengan que adecuar al nuevo sistema de
tercerizacin o las principales tengan que cambiarlas por otras. De acuerdo con
la Ley, se entiende por tercerizacin, la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas o ejecuten obras, siempre que estas asuman los
servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Adicionalmente, se
destaca que constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros:
la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la forma
de retribucin. En ningn caso se admite la sola provisin de personal (artculo 3).
De lo dicho, la tercerizacin exige que el contratista sea una empresa real
que funcione en forma independiente de la principal, lo cual puede resumirse en:
i) la existencia de una unidad econmica en una empresa susceptible de explotacin externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en forma independiente lase sin
sujecin laboral e integral bienes y servicios requeridos para la cabal ejecucin
del contrato por parte del contratista. En este caso, las relaciones no tienen mayor
contenido legal, pues las partes pueden autonormarse y prever los derechos y
deberes que correspondan, en la medida que la empresa contratada tenga una
organizacin econmica independiente, gestin autnoma y brinde un servicio
diferenciable de la empresa contratante(276).
En resumen, los servicios de tercerizacin, que generan los efectos laborales
ms relevantes en el nuevo sistema, tienen agregando detalles que describiremos ms adelante los siguientes requisitos:
Tercerizacin con destaque de personal en forma continua
Requisitos
Caractersticas
Autonoma e independencia: acta bajo su cuenta y riesgo, Pluralidad de clientes de la contratista (puede dispensarse
asumiendo los resultados de su operacin.
en algunos casos).
Cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y Equipamiento propio, alquilado u otorgado en administratcnicos.
cin: razonabilidad.
Tiene trabajadores bajo su exclusiva organizacin direccin
Forma de la retribucin.
y supervisin.
Inversin en capital.
Registro + contrato escrito con indicacin de objeto y lugar
Especialidad, dimensin de servicios, separacin fsica,
del servicio.
calificaciones, know how, etc.
(276) BARREIRO, Germn. Notas sobre la descentralizacin productiva en la empresa y su escisin interna.
En: Revista Espaola de Derecho del Trabajo. N 94, Madrid, marzo de 1999, p. 169.
196
La regulacin sobre la tercerizacin denota las caractersticas y rasgos propios de una prestacin independiente de obra y servicios, los que se deben apreciar en cada caso concreto. De este modo, la definicin legal no aporta ms que la
expresin usual de una subcontratacin autnoma: i) recursos propios del tercero
relacionados con los servicios prestados; ii) servicios del tercero bajo su propia
cuenta y la consecuente asuncin de riesgos; iii) sujecin y dependencia del personal de las contratas a sus respectivos jefes y supervisores; y, iv) contrato escrito
ms otras formalidades como el registro administrativo.
Naturalmente, no se trata de una lista taxativa de elementos donde, en caso
de que determine la ausencia de uno de ellos, ya nos encontremos ante una desnaturalizacin, dado que ser necesaria una valoracin en conjunto de acuerdo
con las caractersticas que se aprecien en cada caso concreto, as como las peculiaridades que se aprecien en la industria, pues lo esencial es apreciar si existe
un mero destaque de mano de obra que importa una intermediacin laboral. Por
ello, la propia Ley indica que no est permitida la sola provisin de personal
(artculo 1) y en los casos de desnaturalizacin pone nfasis en los casos donde
se aprecia una simple provisin de personal (artculo 5). Adems de los equipos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversin de capital, en cada caso se
debiera evaluar como destaca el Reglamento la existencia real de un servicio
independiente tales como especialidad, dimensin de servicios, separacin fsica,
calificaciones, know how, etc., tal como hemos descrito en el cuadro precedente.
De lo dicho, llama la atencin la inicial relevancia brindada por la Ley a las
caractersticas de la tercerizacin (que, en la regulacin anterior, eran rasgos sintomticos de la tercerizacin pero no caractersticas que aluden a una relacin de
necesidad de configuracin). La inversin en capital, la forma de retribucin, as
como los equipos pueden ser aceptados porque son expresiones tpicas de la tercerizacin, salvo casos excepcionales en los cuales no debera exigirse alguna de
estas caractersticas donde estos elementos difcilmente se puedan presentar por
la modalidad de prestacin. La cantidad de requisitos y elementos que prev la
Ley hacen que la tercerizacin se convierta en la institucin laboral con mayores
elementos exigidos normativamente para alcanzar su tipicidad. Afortunadamente,
el Reglamento ha flexibilizado esta parte e indicado que se pueden evaluar otras
caractersticas y requisitos, pues lo relevante es que en conjunto, si se analizan
todos los elementos, se concluya que existe una tercerizacin real y vlida o una
simple provisin de mano de obra.
Ahora bien, tenemos la exigencia de la pluralidad de clientes que ha sido
el elemento ms criticado; ante ello, el Decreto Legislativo N 1038 otorg un
ao de plazo para que las empresas principales cuenten con contratas y empresas proveedoras que tengan pluralidad de clientes; a la vez, ha indicado que los
nuevos contratistas que se constituyan tienen un ao para llegar a la pluralidad
197
de clientes; y que, por razones objetivas y demostrables puede no exigirse la

pluralidad segn las precisiones que har el Reglamento de la Ley (artculo 1).
De lo expresado, queda claro la relevancia que tienen las caractersticas de
la tercerizacin descritas, pues el Decreto Legislativo confiere un plazo determinado (un ao para los contratos que estaban vigentes y el mismo para las nuevas
empresas). Nosotros consideramos que no debera exigirse este requisito as
como los otros como esencial de tal forma que si no se apreciara en un caso
determinado, se concluya que se desnaturaliza la tercerizacin. Pinsese, por
ejemplo, en una mediana empresa que tiene un solo cliente y no desea contar con
otro por libre decisin, cul es la razn para que la ley prohba relaciones con
un solo cliente y ms bien exija la pluralidad de clientes? Solamente de manera
excepcional, el Reglamento ha destacado que no se exige la pluralidad de clientes en el caso de contratacin de microempresas, el primer ao de una empresa
recin constituida cuando existan pactos de exclusividad debidamente motivados
y cuando el servicio es requerido por un nmero mnimo de empresas en un especfico mbito geogrfico, de mercado o sector econmico.
Lo que se tiene que apreciar es si tras los requisitos y caractersticas legales
existe una real prestacin autnoma e integral de servicios, tal como lo indica el
Reglamento de la Ley. El anlisis jurdico requiere que se aprecie una valoracin
en conjunto y las normas proporcionan el marco general sobre el cual se debe
realizar la apreciacin jurdica. Sera cuestionable que, sobre la base de analizar la inexistencia de un solo requisito o caracterstica descrita en las normas,
se concluya que existe una desnaturalizacin. En otras palabras, se tendra que
valorar los requisitos y caractersticas sealadas en las normas, ms otras consideraciones que se aprecien en la prctica para determinar que estamos ante una
tercerizacin fraudulenta.
Ciertamente, un tema relevante para determinar la validez de los procesos de
tercerizacin es el principio de razonabilidad citado por Pl Rodrguez y por el
cual, es necesario analizar si las empresas han procedido conforme a las reglas de
la razn que justifiquen un proceso de externalizacin de servicios, inclusive al
mbito de las relaciones de intermediacin laboral, tal como ha sido referido por
el citado autor(277).
Se trata, entonces, del mismo proceso de determinacin de un contrato de
trabajo va primaca de la realidad: en cada caso concreto, se deben apreciar los
elementos, caractersticas y rasgos sintomticos de la prestacin de servicios o
ejecucin de obra, as como las circunstancias que rodean dicha prestacin para
(277) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 295.
198
concluir si estamos ante una tercerizacin vlida o si se trata de una simulacin

o fraude.
En suma, de lo expuesto, podemos extraer el siguiente cuadro con los
principales aspectos descritos, especialmente por el Reglamento de la Ley de
Tercerizacin:
Temas
Tercerizaciones
comprendidas
Descripcin
Solamente las que realizan actividades principales con desplazamiento continuo de personal.
Adems de los equipos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversin de capital, en cada caso, se
Caractersticas de
debiera evaluar la existencia real de un servicio independiente tales como especialidad, dimensin de
la tercerizacin
servicios, separacin fsica, calificaciones, know how, etc., segn cada caso concreto.
Pluralidad de
clientes
No se exige la pluralidad de clientes en el caso de contratacin de microempresas, cuando existan

pactos de exclusividad debidamente motivados y cuando el servicio es requerido por un nmero
mnimo de empresas en un especfico mbito geogrfico, de mercado o sector econmico. Esta es la
nica caracterstica que entrar en vigencia el 24 de junio de 2009.
Equipos
Se considera que las tercerizadoras tienen equipos cuando sean de su propiedad o se mantengan bajo
su administracin y responsabilidad.
Cabe sealar que, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre las reglas establecidas en el Reglamento de la Ley N 29245 dentro de dos procesos judiciales
de accin popular(278) iniciados por sindicatos que solicitaron se declare la invalidez de algunas normas del Reglamento por exceder los alcances de la Ley de
Tercerizacin (norma de mayor jerarqua). La Corte Suprema declar infundadas
las demandas, desarrollando interesantes criterios sobre la tercerizacin, los cuales sealamos a continuacin(279):
La tercerizacin se aplica
a actividades principales y
complementarias?
Cules son los elementos

caractersticos de la
tercerizacin? Qu funcin
cumplen?
El Reglamento se limita a regular la tercerizacin de actividades principales. Esto

se debe a que si se refera a las actividades complementarias o especializadas
colisionara con aquellas que objeto de la intermediacin laboral de servicios,
reguladas por la Ley N 27626.
Son: la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, la inversin de capital, la
retribucin por obra o servicio, entre otros.
Estos elementos cumplen la funcin de indicios para identificar la autonoma de
la empresa tercerizadora o contratista, pero deben ser evaluados en cada caso
concreto, considerando la actividad econmica, los antecedentes, el momento de
inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensin de
las empresas principal y tercerizadora.
(278) Expedientes de Accin Popular N 1338-2011-Lima y N 1607-2012-Lima.

(279) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, Abogados del mes de abril de 2012.
199
Necesariamente, la empresa
tercerizadora debe ser propietaria del equipamiento?
3.
La empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o

equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo su
administracin y responsabilidad.
Cuando resulta razonable la empresa tercerizadora pueda usar equipos o locales
que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de
su mbito de administracin o formen parte componente o vinculada directamente
a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregada para su operacin
integral. Dicha razonabilidad deber analizarse en cada caso concreto.
El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva regulacin
Las consecuencias legales relevantes de la regulacin de la Ley de Tercerizacin estn centradas en los casos de desplazamiento o destaque continuo de personal a las instalaciones o mbito de la empresa principal. As, las obligaciones y
efectos de la tercerizacin se aplican cuando existe un desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal (artculo 2 del Decreto Legislativo)
descartndose los casos de desplazamiento eventual o espordico o aquellos que
son externos simplemente. Si bien la norma contempla cualquier supuesto de
tercerizacin en forma genrica, los efectos centrales del nuevo sistema se contraen en el destaque continuo de personal a las instalaciones de la principal (casos
de tercerizacin interna o llamados tambin insourcing); los casos de tercerizacin externa, por el contrario, no tienen consecuencias legales ni aquellos donde
existe un traslado al centro de labores de la principal, pero es discontinuo o fugaz.
Entonces, la solidaridad, registro de tercerizadoras, obligacin de informar al personal, entre otros, se aplican a los casos de tercerizacin con desplazamiento de
personal continuo a las instalaciones de la principal.
De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los efectos legales del sistema de tercerizacin: espacial y temporal. La confluencia de estos dos
elementos determina la incursin dentro de los supuestos centrales de la Ley y el
Decreto Legislativo.
El mbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestacin de
sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios
dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la principal, como servicios de call center, operacin y mantenimiento, alimentacin,
administracin, help desk, etc.) o mbito de actuacin (servicios que se ejecutan
fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido, delimitado, controlado
y supervisado por la principal como comercializacin) de la empresa principal.
Estos son los supuestos de la nueva regulacin: los casos donde el traslado del
personal de la contratista al mbito de actuacin de la principal genera un riesgo
de laboralizacin y una responsabilidad solidaria en el pago de beneficios sociales y de seguridad social, entre otros efectos que comentamos.
200
De este modo, la regulacin de la tercerizacin extrae los casos de servicios

externos o fuera del mbito espacial de la principal como los proveedores externos de obras o servicios, tales como mensajera externa, transporte de bienes,
corresponsala, concesionarios o agentes de ventas en locales propios, etc. En
estos casos, temas como la obligacin de informacin, el registro de empresas,
la solidaridad, entre otros, no se aplican.
Por otro lado, tenemos el mbito temporal. La nueva regulacin apunta a delimitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o frecuente. Ntese
que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso temporal relevante por
parte del contratista: el nfasis est dado por un desplazamiento sin interrupcin,
constante, en oposicin de aquellas que son prestaciones eventuales o espordicas.
As, no importa la duracin del servicio, sino el destaque permanente o continuo
de trabajadores: ingresarn los servicios de comedores, administracin de edificios,
soporte informtico, operacin y mantenimiento, informtica, mensajera interna;
en tanto estos servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa principal y requieran un continuo destaque de personal.
En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores, asesora contable
que importa breves das al mes para recopilacin de informacin, anlisis de productos o procesos de la empresa principal, estn fuera de la norma en tanto suponen un desplazamiento espordico u ocasional y relacionado exclusivamente con
la necesidad de los servicios prestados. De acuerdo con la precisin del Reglamento, habr desplazamiento continuo cuando exista un destaque de ms del tercio de los das laborables del plazo del contrato de tercerizacin o excede de 420
horas o 52 das laborables de trabajo efectivo en un semestre. As, se ha optado
por una delimitacin muy sencilla en torno a la configuracin de la permanencia
en el centro de trabajo o radio de actuacin de la empresa principal.
En esta lnea, mediante Decreto Supremo N 010-2008-TR, se ha establecido que las empresas principales deben tener un registro permanente de control
de asistencia para el personal desplazado. Este registro servir para determinar
si existe continuidad en el destaque de personal, a efectos de la aplicacin de las
normas de tercerizacin.
En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerizacin exigen la aplicacin de dos criterios: destaque (mbito espacial) a las instalaciones o mbito
de actuacin de la principal y continuidad (mbito temporal), que comprenden
los casos de tercerizacin interna o insourcing. En los supuestos de tercerizacin externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u ocasionales,
las normas se aplicarn solamente cuando se aprecie la existencia de un fraude o
simulacin.
201

APLICACIN DE LA LEY DE TERCERIZACIN
Destaque de
personal
Solo si hay fraude
Ley de tercerizacin
Servicio
ocasional
Servicio
continuo
Solo si hay fraude
Solo si hay fraude

Servicio
externo
4.
Formalidades: registro, contrato y obligacin de informacin
Grosso modo, las normas de tercerizacin prevn una serie de formalidades y

cargas administrativas que las acercan a la intermediacin laboral: un registro de
contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y la obligacin de informar
al personal. La idea de las normas es brindar la mayor informacin posible a los
trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus derechos, ya sea para
presentar una denuncia administrativa o una demanda laboral y, naturalmente al
Estado para supervisar el cumplimiento de la regulacin de tercerizacin.
As, el artculo 4 de la Ley prev que: En los contratos de tercerizacin con
desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa
principal se debe establecer: que no afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores desplazados
mantienen un vnculo de subordinacin con la empresa que los desplaza; cul es
la actividad empresarial a ejecutar; en qu unidades productivas o mbitos de la
empresa principal se ejecuta dicha actividad.
En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no prescriben
algo ms all de lo ya regulado en las normas generales: ninguna relacin puede
afectar los derechos de los trabajadores y que la tercerizacin importa la relacin
de sujecin del trabajador a la contratista(280). Lo relevante es la indicacin del
objeto especfico de los servicios, as como los lugares de ejecucin de los
(280) En la misma lnea, la Ley de Tercerizacin indica que los trabajadores tienen derechos sindicales,
beneficios laborales, proteccin contra el despido arbitrario, derecho de accionar judicialmente o denunciar
administrativamente, etc. (artculo 7), en un afn del legislador de ratificar los derechos y garantas, as
como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor plataforma de presentacin de esta ley hacia la
opinin pblica. Sin embargo, en trminos jurdicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo
para el sistema jurdico.
202
mismos. Lo primero ser importante para apreciar los alcances de la tercerizacin, la delimitacin del proceso o etapa tercerizada; lo segundo, para facilitar
la determinacin del lugar de los servicios para fines de analizar si el servicio se
enmarca dentro de las normas de tercerizacin (desplazamiento de personal), as
como los mecanismos de fiscalizacin y denuncia laborales.
De otro lado, tenemos al derecho de informacin. Una garanta relevante
que se debiera reconocer a favor de los trabajadores, es la informacin sobre los
aspectos ms relevantes que inciden en el ejercicio de sus derechos laborales y
que en nuestro pas cuenta con una escasa regulacin. As, el artculo 6 de la Ley
destaca que al inicio de toda prestacin de servicios, la contratista tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la
obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y
trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa principal (nombre, denominacin o razn social, domicilio y nmero de RUC); las actividades
objeto del contrato y el lugar donde se ejecutarn las actividades. Adems, se
destaca que el incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa sujeta a sancin administrativa (multa).
Para el personal destacado de la contratista, la informacin es relevante a
efectos de ejercer cualquier accin de pago de los beneficios sociales contra la
principal (solidaridad) y, para el personal de la principal, tiene como finalidad
fiscalizar los casos de utilizacin de la tercerizacin con el objetivo de limitar
el ejercicio de derechos sindicales(281). Llama la atencin que la obligacin de
informar para el personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo ms
adecuado a nuestro entender es que corresponda a la principal.
Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. As, el artculo 8 de
la Ley indica que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas contratistas deben inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras
a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de 30 das hbiles contados desde su constitucin. A travs de la planilla electrnica se deben
registrar todos los casos de tercerizacin con destaque de personal, de tal manera
que el Estado ya cuenta con la informacin de todos los supuestos de tercerizacin con desplazamiento de personal y, en esta lnea, se afectara el principio
administrativo segn el cual el Estado no debe solicitar informacin que ya tiene
en su poder. Por ello, el Reglamento ha precisado que todas las tercerizadoras
comprendidas en esta norma no requieren inscribirse en el registro si hacen las
(281) El artculo 7.3 de la Ley indica que la tercerizacin al igual que la intermediacin laboral no puede ser
utilizada con la intencin de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva,
interferir en la actividad sindical, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin de los dirigentes
amparados con el fuero sindical.
203
respectivas declaraciones de destaque en su planilla electrnica. En este caso, las

empresas principales solo pueden contratar a las tercerizadoras que estn registradas en la pgina web que implemente el Ministerio de Trabajo.
Para terminar, conviene resaltar que el incumplimiento de los tres aspectos
formales debera acarrear la imposicin de una multa, pero no la desnaturalizacin inmediata de la tercerizacin, dado que se tratan de obligaciones formales.
Es probable que el Reglamento se pronuncie sobre este tema.
5.
Solidaridad: los alcances
La solidaridad importa la extensin de una responsabilidad de pago o cumplimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no tiene
dicha carga. Esta extensin de responsabilidad suele presentarse en supuestos de
indefensin o desproteccin de parte de personas que, usualmente en situaciones de desigualdad, pueden verse afectadas por el incumplimiento de la persona
inicialmente obligada. Adems, la solidaridad puede suponer la inclinacin del
sistema jurdico para imponer una responsabilidad a quien est en mejor capacidad de asumir obligaciones o supervisar su cumplimiento a favor de otra que no
cuenta con la debida proteccin.
Es oportuno diferenciar figuras prximas a la tercerizacin y solidaridad.
De un lado, los casos donde se verifica el traslado de bienes en un escenario de
insolvencia o una transmisin de bienes en momentos de crisis econmica y falta
de pago laboral, en los cuales se aplica la persecutoriedad de bienes(282) o, de otro
lado, aquellos supuestos donde se verifican criterios de unidad econmica y los
grupos de empresas, donde se genera una responsabilidad solidaria(283). As, las
relaciones entre la empresa principal y la contratista no necesariamente encajan
dentro de los grupos de empresas, ni en la transmisin de bienes frente a casos de
insolvencia del empleador vendedor.
(282) El Decreto Legislativo N 856 anota que la persecutoriedad de bienes se aplica tambin en los casos
de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por
simulacin o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye
o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o
los aporta para la constitucin de nuevas empresas, o cuando abandona el centro del trabajo. Sobre este
tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Cas. N 128-2001-Lima
define los presupuestos bajo los cuales opera la persecutoriedad de los beneficios sociales: Que, la
accin persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos:
(i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carcter prioritario. Que estos
dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente al cobro de las acreencias
laborales.
(283) Al respecto, sobre el sistema espaol, puede verse CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva
y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas. En: Relaciones Laborales. La Ley, Madrid, 1992-II,
p. 114 y ss.
204
La solidaridad tiene una regulacin expresa en los casos de construccin

civil, intermediacin laboral y seguros de riesgo, as como la salud y seguridad
en el trabajo y en los supuestos de desarrollo jurisprudencial especialmente para
la transmisin de empresas y grupos econmicos, as como los genricos casos
de simulacin o fraude. Para la tercerizacin se ha establecido que la empresa
principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados devengados durante
su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la
culminacin del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral (artculo 9
de la Ley de Tercerizacin). En este supuesto, el Decreto Legislativo ha limitado
los alcances de esta solidaridad al prever que la responsabilidad solidaria solo
aplica respecto de las obligaciones de origen legal (CTS, gratificaciones, vacaciones, utilidades, etc.). De esta forma, la responsabilidad solidaria no se extiende a
los beneficios de origen diferente de la heteronoma (convenio colectivo, costumbre, contrato individual, norma interna) e indicando que las empresas principales
pueden repetir contra las contratistas, si asumen el pago de los beneficios sociales
y se sustituye a los trabajadores en los procesos concursales (artculos 3 y 4 del
Decreto Legislativo).
As, en el caso de la tercerizacin con destaque continuo de personal se
prev la responsabilidad solidaria de la principal y que segn el Reglamento,
se extiende a la subcontratacin sobre las obligaciones de origen legal de
carcter laboral y de seguridad social de los trabajadores destacados por el contratista. La carga de la solidaridad se impone a la principal por recibir servicios permanentes en sus instalaciones de la contratista, por no realizar estas
actividades directamente; y, de otro lado, por la realidad econmica: controlar
los casos donde el contratista no paga los beneficios sociales de su personal, y
usualmente es quien est en mejores condiciones de asumir el pago de beneficios sociales.
El centro de trabajo ya no es ms el lugar de trabajo que pertenece e identifica
al empleador, pues los cambios son de tal magnitud que resulta imperativo diferenciar y desmenuzar detenidamente las relaciones jurdicas entre las empresas
para determinar los niveles de vinculacin contractuales para luego establecer las
consecuencias laborales y aparecen, las denominadas por Pl Rodrguez, relaciones mediatas donde la empresa encomienda a un tercero la realizacin de
ciertas actividades(284). Y, es ante esta realidad, que el establecimiento de una responsabilidad resulta ms razonable.
(284) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 293 y ss.
205
A diferencia de la intermediacin laboral, los casos de solidaridad de la principal tienen dos limitaciones relevantes introducidas por el Decreto Legislativo:
i) comprenden solamente los beneficios de origen legal (CTS, vacaciones, gratificaciones, seguro de Vida Ley, indemnizaciones, asignacin familiar, utilidades, horas extras y trabajos en das de descanso remunerados, entre otros), de tal
manera que aquellos que provengan de otra fuente no deberan considerarse (convenio colectivo, costumbre, contratos, polticas, etc.); ii) el plazo de prescripcin
solamente se extiende hasta el ao de terminado el destaque de personal.
Ahora bien, consideramos que en aquellos casos donde existe un mandato
legal de regulacin autnoma de un determinado supuesto como ocurre en la
seguridad y salud en el trabajo o se verifican regmenes especiales como es el
rgimen de construccin civil con una regulacin completa a travs de convenios
colectivos, se debera admitir el traslado de la responsabilidad solidaria a la
principal.
Ante ello, como sucede en la intermediacin laboral, es probable que las
empresas principales introduzcan mecanismos de controles previos (revisiones,
auditoras, informacin y documentacin y posteriores (cartas fianzas, fondos de
retencin, etc.) para reducir los supuestos de la aplicacin de esta solidaridad.
De este modo, la solidaridad laboral en nuestro ordenamiento tiene actualmente la siguiente configuracin(285):
Fuente
Legal
Principios laborales
Acuerdos privados
Supuestos de solidaridad
Intermediacin laboral.
Tercerizacin con desplazamiento continuo.
Construccin civil.
Seguro complementario de trabajo de riesgo + seguridad y salud en el trabajo.
Sanciones para funcionarios pblicos en casos de acoso sexual.
Grupo de empresas.
Transmisin de empresas.
Simulacin o fraude.
Convenio privado de asuncin de crditos laborales.
Finalmente, las reglas de la solidaridad se deben aplicar desde la vigencia

de la Ley y el Decreto Legislativo, pues esta disposicin es novedosa, a diferencia de la desnaturalizacin que veremos a continuacin que ya contaba con una
regulacin previa.
(285) Sobre este tema, puede verse CAMPOS TORRES, Sara. La responsabilidad solidaria en materia de
seguridad y salud en el trabajo: a propsito de los accidentes de trabajo ocurridos en diversas obras de
construccin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 174, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, pp. 273-275.
206
6.
Desnaturalizacin de la tercerizacin
Como en toda institucin jurdica hay supuestos que pueden denotar una
desnaturalizacin de la tercerizacin y la consiguiente aplicacin de sanciones
que, dependiendo de la legislacin, pueden comprender desde una laboralizacin
directa a la principal de los trabajadores de la supuesta contratista, la aplicacin
de la responsabilidad solidaria en el pago de beneficios laborales y sociales y/o la
aplicacin de una multa administrativa.
En la regulacin peruana, si se verificara una simulacin, fraude u ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera provisin de
personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalizacin de la tercerizacin
y los trabajadores desplazados de la contratista se deben considerar como trabajadores de la principal. As, se destaca que: si la tercerizacin implica una
simple provisin de personal, los trabajadores desplazados tendrn una relacin
laboral directa con la empresa principal y se cancelar el registro de la empresa
contratista que exige la Ley, sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en
las normas correspondientes (artculo 5 de la Ley). En rigor, esta obligacin ya
se encontraba regulada a nivel reglamentario y solamente las normas que comentamos lo han elevado al nivel primario en el clsico sistema de fuentes.
Para la apreciacin de actos de desnaturalizacin, tenemos que analizar, especialmente, los hechos, la manera en que se prestan los servicios tercerizados en la
prctica ms que la sola apreciacin del contrato. Como destaca Pl Rodrguez,
estamos ante la aplicacin del principio de la primaca de la realidad(286), esto es,
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En suma, se trata
de apreciar si, en la prctica, el contrato de tercerizacin es una mera formalidad
porque los servicios prestados se reducen al envo de trabajadores destacados a
la empresa usuaria, en la que esta ltima mantiene todas las facultades inherentes
de un empleador.
En estos casos, se tendr que apreciar los requisitos que hemos descrito precedentemente de la tercerizacin para determinar si la figura se ha desnaturalizado, tales como sujecin del personal de la contratista a jefes y supervisores de
la principal; asuncin de condiciones de trabajo de la contratista por la principal;
(286) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 243. Tambin
puede verse RODRGUEZ PIERO, Miguel. Presuncin de la existencia de un contrato de
trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 48 y ss. Adems, puede analizarse un riguroso estudio de LUJN
ALCARAZ, Jos. La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel
peruano, un texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 36 y ss.
207
ausencia de recursos financieros, tcnicos y materiales por la contratista; ausencia

de servicios por cuenta propia y autonoma de la contratista; una mezcla de actividades del trabajador destacado con los de la usuaria sin diferenciacin alguna;
ausencia de servicios y bienes que se requieren para la prestacin de servicios; no
diferenciacin entre las actividades desarrolladas por el contratista con las de la
usuaria; tratamiento de los trabajadores del contratista como personal propio de la
usuaria(287), etc. La valoracin tendr que ser en conjunto y la conclusin sobre el
carcter real o no de la tercerizacin ser consecuencia de tal valoracin.
Si la tercerizacin de servicios no cumple con los requisitos que seala la ley
estamos ante un fraude que deriva en la desnaturalizacin y consecuente incorporacin de los trabajadores de la empresa contratista a la empresa principal. As
lo establece el Tribunal Constitucional en un caso en que la empresa tercerizadora o contratista no cumpli con dichos requisitos, tal como lo resumimos en el
siguiente cuadro (Exp. N 2111-2010-AA):
REQUISITO LEGAL ANALIZADO
SE CUMPLI?
(hechos verificados en un procedimiento inspectivo)
La empresa tercerizadora debe contar con sus recursos

financieros, tcnicos o materiales propios.
No. El contratista utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe tener a sus trabajadores

bajo exclusiva subordinacin.
No. Los trabajadores del contratista estn supeditados a

rdenes o directivas de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe asumir los servicios

bajo su cuenta y riesgo.
No. El contratista no asume todas las tareas encomendadas

por la empresa principal.
As, hay empresas que, pese a la existencia de un proceso de externalizacin

(outsourcing), no dejan de controlar la actividad laboral de los trabajadores que
prestan los servicios (hecho que se aprecia con mayor intensidad cuando nos
encontramos ante actividades estratgicas o cercanas al ncleo duro de la matriz)
y, en estos casos, se podra verificar la existencia de una relacin laboral directa
entre la principal contratante y los trabajadores de la contratista, mxime si no
se aprecia un patrimonio inherente a la actividad externalizada(288). De lo que se
trata, entonces, es de apreciar los supuestos donde se detecta una disociacin ilcita: una contradiccin entre el reconocimiento formal de una figura externalizada
(287) Una descripcin sobre algunos indicios de un outsourcing simulado (o un falso autnomo), puede verse
en CERDA MICO, Alberto. La ingeniera laboral del outsourcing. En: Arazandi Social. N 21, 1999,
p. 75 y ss.
(288) DEL REY GUANTER, Salvador y LUQUE PARRA, Manuel. Algunos aspectos problemticos sobre
el fenmeno de la descentralizacin productiva y relacin laboral. En: Relaciones Laborales. N 20, Madrid,
1999, p. 46.
208
de servicios (outsourcing) y la empresa principal que acta como empleador ejerciendo las facultades tpicas de direccin, fiscalizacin y sancin(289).
En otras palabras, se podra indicar que nos encontramos ante supuestos en los
cuales se aprecia una simple interposicin del contratista entre la mano de obra y
la principal: empresas de tercerizacin que son ficticias y que solamente tienen por
finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales(290); o, empresas de tercerizacin que
tienen especializacin y una marcada realidad econmica pero que, en las instalaciones de un cliente especfico, no se cumplen los requisitos legales (los trabajadores son dirigidos por personal de la principal, asuncin de beneficios y prestaciones
por la principal tales como canasta de Navidad, seguro mdico o vivienda, ausencia
en la asuncin de materiales y bienes, etc.). En esta lnea, el Reglamento prev que
el personal de la tercerizadora se considera de la principal cuando no se aprecian
servicios autnomos e independientes (bajo cuenta y riesgo de la tercerizadora); la
tercerizadora no cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y tcnicos;
los trabajadores estn subordinados a la principal; la tercerizadora no tiene el registro respectivo; y, no se cumplen las caractersticas de la tercerizacin.
En el siguiente cuadro, se aprecian los supuestos que hemos detallado y
las sanciones laborales respectivas. En el primer supuesto, en tanto tercerizacin externa, no se aplican las normas de tercerizacin salvo que se verifique un
caso de simulacin o fraude. En el segundo caso, si la tercerizacin es interna
con destaque de personal a las instalaciones de la principal, pero sin cumplir los
requisitos, estamos ante un supuesto de desnaturalizacin y el personal de la contratista debera incorporarse a la planilla de la principal. Finalmente, en el ltimo
supuesto, si la tercerizacin interna cumple con los requisitos, la principal ser
responsable solidario por el pago de los beneficios sociales legales y aportaciones
a la seguridad social.
Supuestos
Desplazamiento permanente
a la principal
Tercerizacin externa
No aplica
Tercerizacin interna sin requisitos

legales
Tercerizacin interna con requisitos
legales
S
S
Reglas y sanciones laborales

No aplica salvo que se demuestre que hay
simulacin o fraude
Inclusin en planillas de la principal por
desnaturalizacin
Solidaridad
(289) PEDRAJAS, Abdn. La cesin ilegal de trabajadores. En: AA.VV. (coordinador: Abdn Pedrajas
Moreno). Ob. cit., pp. 221-222.
(290) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y rgimen jurdico. Ob. cit., p. 97.
209
En suma, en tanto la tercerizacin u outsourcing es una figura contractual

que no est sujeta a los lmites laborales de intensidad (caben sobre actividades
principales o complementarias), duracin (permanente o temporal) ni numricos
(no hay lmites porcentuales), puede generarse toda una tendencia hacia su utilizacin indebida y desmesurada. Por ello, existe la regulacin laboral y resultan
aplicables los supuestos de traslacin de la responsabilidad y riesgo laboral en
los casos donde se demuestre la existencia de un fraude, simulacin o en general
cualquier mecanismo de evasin del cumplimiento de las reglas del Derecho del
Trabajo.
7.
Los controles autnomos de la tercerizacin
El proceso de filializacin es, cada vez, una estrategia de organizacin de

muchas empresas transnacionales y nacionales(291), por medio de las cuales se
generan relaciones entre la matriz y las empresas filiales: la matriz genera polticas y directivas uniformes, relacionadas con la prestacin de servicios que deben
ser cumplidas por las empresas filiales (algunas veces, estas empresas satlites son
creadas expresamente para formar parte de la telaraa del sistema productivo).
Ciertamente, el proceso de externalizacin productiva importa tambin que
las empresas tengan que generar una serie de mecanismos de coordinacin con las
contratistas y, en mayor medida, en las actividades que son centrales del giro del
negocio. De ese modo, tenemos el control de calidad, el cumplimiento de obligaciones legales dentro de ellas, las de carcter laboral, la aplicacin de cdigos
de conducta corporativos y las polticas sobre responsabilidad social laboral(292),
(291) Sobre este tema, puede verse PREZ DE LOS COBOS, Francisco. La filializacin de la empresa.
En: Actualidad Laboral. N 29, Madrid, 1999, p. 533 y ss.
(292) La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) importa un compromiso voluntario algunos hablan de una
actitud voluntaria y proactiva de las empresas para asumir una serie de actividades y obligaciones con
los trabajadores, accionistas, entidades y sociedad que se relacionan con las actividades empresariales que
realiza. En materia laboral, esta responsabilidad se traduce no solamente en la observancia de las normas
mnimas laborales nacionales e internacionales o en la obtencin de un certificado de cumplimiento y
gestin de las normas laborales como el SA 8000. La RSE laboral importa ir ms all de la normativa
legal: de un lado, tendremos las polticas de promocin de los derechos fundamentales de los trabajadores
(contenidos en las declaraciones de derechos humanos, convenios de la OIT y nuestra Constitucin) y, del
otro, iniciativas voluntarias contenidas en polticas corporativas laborales, cdigos de tica y conducta,
cdigos multilaterales, tratados internacionales, contratos bilaterales de comercio, convenios colectivos de
trabajo, etc. Las buenas prcticas laborales conllevan una transparencia en las operaciones y negocios de
la empresa, as como la promocin al derecho de informacin de los trabajadores, relaciones horizontales
de trabajo, audiencias y atenciones a los requerimientos del personal, claridad en la lnea de carrera, etc.
En buena cuenta, estas prcticas lograrn altos estndares de clima laboral, facilitarn las polticas de
retencin de personal y la productividad y competitividad, ciertamente, debieran mejorar o consolidarse.
Algunas transnacionales exigen la observancia de cdigos de RSE a las empresas con las que se relacionan
va tercerizacin de servicios (contratos asociativos, colaborativos o franchising; actividades de provisin
de insumos y maquila; etc.).
210
el trabajo just in time, y la satisfaccin del cliente en calidad y precio(293). Pese a

ello, usualmente los beneficios y condiciones laborales de los trabajadores de las
empresas perifricas o filiales (proceso denominado por algunos como de filializacin) es menor que la central: A mayor lejana del epicentro, las condiciones
de trabajo tienden a degradarse(294).
Una tcnica difundida entre las empresas principales es la extensin de sus
cdigos de conducta y que buscan exigir las principales a los contratistas: Lo
dispuesto por estos cdigos es obligatorio, si no en el plano de las relaciones
entre los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su radio de accin,
s en el de los vnculos que unen a las empresas que los suscriben y las entidades
colaboradoras que se han comprometido con ellas a respetarlos(295).
Estos mecanismos de control son ms complejos cuando se trata de la llamada dislocacin territorial, esto es, los supuestos de externalizacin de servicios que importa la generacin de relaciones jurdicas de empresas que estn
ubicadas en diferentes pases, lo cual supone la aplicacin de normas comunitarias en los casos donde exista estos mecanismos slidos de integracin o tratados
internacionales para los dems supuestos. Nuestro pas tampoco ha sido ajeno a
estas figuras transnacionales: generalmente, se aprecian mecanismos de descentralizacin productiva que importan que la empresa peruana preste servicios a otra situada en el exterior provisin de insumos, maquila, elaboracin de
materia prima, etc. en la cual los estndares son exigidos y los mecanismos de
control y fiscalizacin son constantes.
Este ltimo supuesto, ciertamente, importa la aplicacin de los complejos criterios del Derecho Internacional privado para delimitar la jurisdiccin y normativa
aplicables, lo que en Derecho Laboral resulta de complicada delimitacin sin dejar
de tener en cuenta los escasos recursos de un trabajador para incursionar en un proceso judicial de carcter internacional. No obstante ello, resultan aplicables las disposiciones de la tercerizacin en tanto se trata de actividades ejecutadas en el pas
como el trabajador extranjero de una empresa no domiciliada que presta servicios
en el Per o se aprecien casos de simulacin o fraude que permita la inclusin en
planillas de la principal del personal de una contratista.
(293) MERCADER, Jess. Ob. cit., pp. 196-197.

(294) VALDS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 39.
(295) SANGUINETI, Wilfredo. Los instrumentos de responsabilidad social de las empresas multinacionales.
Cdigos de conducta y acuerdos marcos internacionales. En: Soluciones Laborales. N 5, Gaceta Jurdica,
Lima, mayo de 2008, p. 28.
211
IV. DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIN Y TERCERIZACIN

Antes de describir a la intermediacin, resulta importante dedicar unas breves lneas a describir las diferencias centrales entre la intermediacin laboral y el
outsourcing o tercerizacin.
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privadas prev que
estas prestan servicios en relacin con el mercado de trabajo consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona, fsica o jurdica (en adelante empresa usuaria), que determine sus tareas
y supervise su ejecucin (artculo 1.b). Estaramos ante una definicin de la
Sobre las empresas de intermediacin laboral, anota Ermida Uriarte que, en
este fenmeno de prestamismo laboral, se relacionan con la subcontratacin de
mano de obra porque la contratacin no se produce directamente entre el trabajador y la empresa beneficiaria del trabajo (empresa principal), sino a travs de un
tercero subcontratista (empresa de trabajo temporal)(296).
Mientras que la intermediacin laboral importa una mera cesin o destaque
de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria,
en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa
usuaria y la empresa de servicios especiales(297), de tal manera que representa una
excepcin al principio de no interposicin que importa la relacin directa que
debera existir entre el empleador y trabajador(298); en la tercerizacin se presta
un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa debe contar con
una estructura productiva y organizativa autnoma, independiente, suficiente y
adecuada para desarrollar determinada actividad(299)) y los trabajadores prestan
servicios bajo la direccin de la empresa contratista, sin que se configure una
distribucin de los poderes del empleador. Sobre esto ltimo, para Sala Franco,
(296) ERMIDA URIARTE, scar. Prlogo a

. En: Cuadernos de Investigacin. N 10, Direccin del Trabajo de Chile, Santiago,
1999, p. 10.
(297) PREZ YNEZ, Rosa. El reparto de poderes empresariales entre empresa de trabajo temporal y empresa
usuaria respecto a trabajadores en misin. En: Relaciones Laborales I/1998. Editorial La Ley, Madrid,
1998, p. 133 y ss.
(298) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBN, Edgardo. Intermediacin y tercerizacin, labores principales y
complementarias precisiones conceptuales, de naturaleza y alcances. En: Revista de Trabajo. Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, Lima, 2007, p. 13. Un estudio sobre la evolucin de la tercerizacin puede
verse en PUNTRIANO, Csar. Tercerizacin de servicios: anlisis de la anterior y actual legislacin.
Ob. cit., pp. 23-29.
(299) NOGUEIRA, Magdalena. Ingeniera jurdica y empresas de trabajo temporal: las difusas fronteras entre
las contratas y la cesin de trabajadores. En: Revista Temas Laborales. N 56, Madrid, 2000, p. 230.
212
la empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa

usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales, aspectos
que son centrales para diferenciarla de la intermediacin laboral(300).
De este modo, los trabajadores de las entidades de intermediacin laboral
prestan servicios por cuenta ajena a favor de la usuaria, y el vnculo de ajenidad
importa que el riesgo de los servicios laborales prestados sern asumidos por la
usuaria; de otro lado, los trabajadores del outsourcing ejecutan sus servicios por
cuenta ajena del contratista, y ello genera que el riesgo de los servicios prestados
recaer en el propio contratista.
Dado que la intermediacin laboral supone un simple destaque de mano de
obra, est regulada por el Derecho Laboral a tal punto que las entidades que
prestan el servicio deben tener autorizaciones, los servicios que se prestan son
limitados (cualitativa y cuantitativamente), el procedimiento de contratacin est
sumamente regulado y se prevn una serie de exigencias (por ejemplo, los contratos de los trabajadores destacados deben ser por escrito aun cuando se trate de
contratos a plazo indeterminado que, por regla general, no tienen que cumplir
este requisito) y responsabilidades solidarias.
Cabe sealar que, mediante diversos pronunciamientos judiciales (Casacin
Laboral N 275-2012-La Libertad y Casacin Laboral N 4168-2011-Junn), la
Corte Suprema ha descrito las diferencias sustanciales que existen entre la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios, destacando que ambas son las
modalidades ms relevantes para viabilizar la descentralizacin productiva de
una empresa. Las diferencias identificadas por la Corte Suprema se muestran en
el siguiente cuadro:
ASPECTOS
INTERMEDIACIN LABORAL
TERCERIZACIN DE SERVICIOS
Destaque de
personal
Solo hay destaque o provisin de mano de obra.
Se presta un servicio integral, el cual puede

incluir destaque de personal.
Actividades comprendidas
Servicios temporales, complementarios y especializados.
Cualquier tipo de servicio.
Direccin sobre
personal
destacado
La empresa usuaria tiene facultades de direccin

y fiscalizacin del personal destacado.
Solo puede haber coordinacin. La empresa usuaria no puede tener poder de direccin sobre el personal del tercero.
Resultado de los
servicios
No interesa el resultado de los servicios, sino

simplemente que la intermediadora provea de la
mano de obra a la empresa usuaria.
Se exige al tercero que asuma responsabilidad sobre el resultado de los servicios

que presta.
(300) SALA FRANCO, Toms. La regulacin legal de las empresas de trabajo temporal (ETT) en algunos
pases europeos. En: Empresas sin trabajadores? Legislacin sobre las empresas de trabajo temporal.
Ob. cit., p. 107.
213
De otro lado, la tercerizacin no est mayormente regulada por las normas

legales, pero se exigen requisitos que apuntan al reconocimiento de las tercerizaciones que cuenten con rasgos propios de una subcontratacin de obras o
servicios. El profesor Pl Rodrguez menciona que es un intermediario toda persona que contrata el trabajo de otros para realizar tareas u obras que no entrega
directamente a los clientes, sino a otro empresario principal(301). Dentro de la
terminologa que estamos manejando, esta definicin se acercara al concepto de
tercerizacin.
En definitiva, como anota Raso Delgue, la subcontratacin importa una
relacin triangular entre, valga la redundancia, tres empresas, sin que exista un
vnculo laboral entre las empresas que conforman las operaciones involucradas.
Por otro lado, la intermediacin laboral presupone una relacin triangular, pero
una de las relaciones jurdicas es laboral, uno de los sujetos involucrados es un
trabajador(302).
Seguidamente, presentamos un cuadro que pretende remarcar las principales
diferencias entre la intermediacin laboral y la tercerizacin (outsourcing), algunas de las diferencias sern tratadas ms adelante:
INTERMEDIACIN Y TERCERIZACIN: DIFERENCIAS
Intermediacin
Tercerizacin u outsourcing
Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante

(un puesto de trabajo).
Se brinda un servicio integral a la empresa contratante (la

mano de obra constituye solo una parte del servicio), que
importa un destaque continuo de personal.
Se prestan servicios en actividades principales de la contratante solo temporalmente bajo la modalidad de un contrato Se prestan servicios en actividades principales (temporales
o permanentes) de la contratante, pero los alcances de la
ocasional (duracin: 6 meses) o de suplencia. Tambin
se realizan actividades complementarias o especializadas.
actividad principal comprenden actividades de soporte y
Estaran comprendidas las tercerizaciones de actividad
que coloquialmente son complementarias.
complementaria.
Los trabajadores que realizan actividades principales
temporalmente no podrn exceder del 20 % del total de
trabajadores de la empresa contratante.
No est sujeto a lmite porcentual alguno.
La empresa que realiza este servicio debe inscribirse en el

Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan
actividad de intermediacin.
Debe inscribirse en registro del Ministerio de Trabajo o

registrar la tercerizacin en la planilla electrnica.
(301) PL RODRGUEZ, Amrico. El salario en el Uruguay. Tomo II, Montevideo, 1956, p. 238.
(302) RASO DELGUE, Juan. La contratacin atpica del trabajo. AMG Editorial, Montevideo, 2000, p. 243.
214
Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales

hasta cuatro aos de terminado el destaque y el service
debe tener una fianza para garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones laborales.
Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales legales

hasta un ao de trmino del destaque. El contratista no se
encuentra obligado a conceder fianza alguna.
El service solo se puede constituir para destacar trabajadores. El service debe contar con un capital mnimo no menor
al valor de 45 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
La contratista se constituye para brindar un servicio

integral. La provisin de mano de obra constituye solo una
parte del servicio.
No hay deberes de informacin al personal sobre

la intermediacin.
Hay obligacin de informacin al personal sobre la tercerizacin con destaque continuo de personal.
Detraccin de IGV
Solo se prev la detraccin del IGV en algunos supuestos.
V. LA INTERMEDIACIN LABORAL: LAS LIMITACIONES DE

LA LEGISLACIN LABORAL
1.
Alcances generales
La intermediacin laboral puede ser definida como la provisin de trabajadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o
cooperativas de trabajadores) para que estos presten servicios bajo la direccin o
sujecin de un tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecian relaciones triangulares por las cuales se rompe la tradicional relacin directa y bilateral entre
quien emite las rdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabajadores): en medio de ambos, aparece el empleador formal que ser la entidad de
intermediacin laboral(303).
La intermediacin laboral, centralmente, supone dos elementos claves: i) se
verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo o el
radio de accin de la empresa usuaria, y; ii) los trabajadores laborarn bajo las
rdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria; es ella quien definir el
contenido de la prestacin laboral.
La intermediacin laboral importa la configuracin de tres relaciones: i) de
carcter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria para la prestacin de servicios; ii) de naturaleza laboral o asociativo-laboral entre los trabajadores o socios
trabajadores estos ltimos, pese a su calificacin de trabajadores autnomos por
las normas del sistema cooperativo, tienen derechos laborales y las empresas de
servicios especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente; y, iii) de sujecin laboral, entre la empresa usuaria y el trabajador o socio trabajador destacado.
(303) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laborales: el caso
de la intermediacin. Ob. cit., p. 87.
215
En nuestro sistema, la intermediacin laboral tiene una regulacin que limita

considerablemente su actuacin. En efecto, la Ley N 27626, Ley de las Empresas Especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, y su
Reglamento, Decreto Supremo N 003-2002-TR, y que luego fue modificado
por el Decreto Supremo N 008-2007-TR, han delimitado considerablemente las
actividades de las entidades de intermediacin laboral luego de poco ms de una
dcada de uso abierto y permisible de esta figura laboral. Se ha pasado de una
regulacin flexible que permita la contratacin de todo tipo de trabajador hasta
en 50 % del total de la plantilla laboral a una normativa rgida que ha reducido
la actividad de intermediacin a actividades marcadamente perifricas o complementarias, altamente especializadas o solamente ciertos supuestos de temporalidad(304). Posteriormente, el Decreto Supremo N 008-2007-TR ha limitado ms
las actividades de intermediacin laboral ampliando el mbito de las actividades
principales (prohibidas) y limitando ms el concepto de actividades complementarias (permitidas).
Los cambios que se plantearon fueron, entonces, radicales con relacin a
la regulacin anterior (contenidas centralmente en las leyes de Productividad y
Competitividad Laboral y de Formacin y Promocin Laboral). Curiosamente, se
ha seguido en el Per un proceso inverso a la OIT, pues los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT han evolucionado desde una prohibicin pasando por
una modulacin, y terminando con la admisin y regulacin de la contratacin
laboral va la intermediacin laboral.
Veamos en el siguiente cuadro, los principales cambios que se han producido, comparando la legislacin permisible precedente con la restrictiva vigente:
(304) Algunas cooperativas de trabajadores plantearon una accin de amparo contra la aplicacin de la Ley
N 27626. Mediante sentencia recada en el Expediente N 2670-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declar infundada la demanda, indicando centralmente que si bien el artculo 62 de la Constitucin establece
que la libertad de contratar () dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con
su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico () en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir
el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro
de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes
en el expediente, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y las empresas
usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de
relaciones jurdicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales,
sino incorporar modalidades sustitutorias (tpicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan
explcitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garanta de que
todos sus derechos van a ser reconocidos (...) el Estado no solo tena la facultad, sino el deber de intervenir
creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador.
216

Materia
Regulacin anterior
Regulacin actual
Todo tipo de actividades: temporales

Actividades temporales solo ocasionales y
Actividades materia de intermediao permanentes, principales, comde suplencia, complementarias limitadas al
cin laboral
plementarias y especializadas de las
mximo y especializadas de las usuarias.
usuarias.
Contratacin de personal destacado
Si la intermediacin busca limitar derechos
Posible.
ante una huelga
sindicales, esta es nula.
20% del personal de la usuaria. Se excluyen
50 %. Se excluyen empresas de
servicios complementarios y especializados
Lmite cuantitativo
servicios de actividades complesiempre que usuaria no asuma total autonomentarias.
ma tcnica y responsabilidad.
Iguales derechos y beneficios a
Iguales derechos y beneficios de los
Derechos y beneficios de trabajadolos trabajadores de la usuaria que trabajadores de la usuaria, salvo diferencias
res destacados
realizan labores anlogas.
objetivas.
Registro de entidades de intermediacin
Formalidades de contratos entre
Registro de entidades de intermediaante el Ministerio de Trabajo. Registro
usuaria y entidades de intermecin ante el Ministerio de Trabajo.
de contratos con usuaria (con contenido
diacin
mnimo) y de contratos de destacados.
Obligatoria, que garantice el cumplimiento
Solo vigente en caso de incumpliFianza
de las obligaciones laborales y de la
miento.
seguridad social.
Si la fianza es insuficiente para el pago de
derechos laborales, las empresas usuarias
Solo para el Seguro Complementario
son responsables solidarias. Adems para
Responsabilidad solidaria
de Trabajo de Riesgo.
el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo se prev solidaridad.
Multa administrativa y, en algunos
Multa administrativa y varios casos de
Sancin a los supuestos de intermecasos, laboralizacin de los destacalaboralizacin de los destacados en la
diacin laboral
dos en la empresa usuaria.
empresa usuaria.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar las actividades de ciertas cooperativas de trabajadores en las cuales no se aprecia una autntica actividad asociativa. Como apunta Villavicencio Ros, en la mayora de los casos los integrantes
ni siquiera se conocen entre s por estar desempeando funciones en empresas
totalmente diferentes y tienen un ndice de rotacin muy alto, por lo que solo
permanecen en la institucin en la medida en que exista un trabajo para ellos(305).
Por ello, consideramos que la fiscalizacin debera comprender la actividad de
fondo de las cooperativas de trabajadores, pues si no cuentan con un nimo ni
existe vida asociativa, se deberan disolver por contravenir las normas generales
sobre cooperativas. Este, tal vez, sea uno de los mayores puntos neurlgicos de la
y rgimen jurdico. Ob. cit., pp. 8-9.
217
2.
La compleja regulacin de la intermediacin laboral
Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de los abusos en los sistemas de contratacin, pues, como ha destacado Pl Rodrguez,
puede utilizarse estos mecanismos para eludir o aligerar sus responsabilidades
laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente la ficcin de una
empresa que figura a nombre de una persona (generalmente, un exempleado);
pero que en realidad acta como un simple intermediario de la empresa principal
que es la autntica empleadora, tanto del que figura como intermediario de sus
empleados(306). El contenido de la actual normativa peruana es complejo, contradictorio y que merece ser destacado en este punto. Seguidamente, se resean los
principales aspectos del sistema normativo de intermediacin laboral.
i.
mbito de actuacin subjetiva: empresas de servicios y cooperativas de

trabajadores
En primer lugar, estamos ante una actividad regulada y que cuenta con una
legislacin que prev un mecanismo de control sobre las empresas que pueden prestar servicios bajo la intermediacin laboral. De un lado, las empresas
y cooperativas deben tener como nico fin dedicarse a la intermediacin laboral, para prestar servicios temporales y complementarios y especializados.
En concreto, tenemos a las empresas de servicios especiales (services) que
pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarias y especializadas; por otro lado, estn las cooperativas de trabajadores que pueden
ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento del empleo
(actividades complementarias y especializadas). Entonces, las entidades
dedicadas a la intermediacin laboral deben dedicarse a prestar exclusivamente estas actividades.
De otro lado a efectos del inicio de sus actividades, se debe contar con una
autorizacin previa (registro) y expresa del Ministerio de Trabajo para poder
iniciar sus operaciones. Este registro es temporal (debe ser renovado) y debe
mencionar las actividades concretas que pueden ser materia de intermediacin laboral.
ii. mbito de actuacin objetiva: actividades de la usuaria

Como anota Ermida Uriarte, toda legislacin que aborde el fenmeno de la
intermediacin laboral es que esta sea objetivamente temporal, transitoria,
ocasional o interina, debiendo evitarse que sea para recurrir al reemplazo
(306) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., pp. 293-294.
218
de trabajo normal, pues la verdadera ventaja de la intermediacin no est en

el costo laboral sino en cubrir rpida y eficazmente necesidades aleatorias,
imprevistas, extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa(307).
Sobre este tema, la Recomendacin N 188 de la OIT sobre Agencias de
Empleo Privadas, expresamente, anota que la legislacin debera prohibir
el suministro de trabajadores temporales para realizar actividades permanentes de la empresa usuaria (artculo II.15).
Las normas peruanas han dispuesto que las actividades de intermediacin
laboral solamente puedan ser de carcter temporal, especializado y complementario (artculo 3 de la Ley) de la empresa usuaria. Ahora bien, ntese que
la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente delimitados (artculo
11.1 de la Ley): la contratacin va suplencia y de carcter ocasional, aplicndose los requisitos de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR).
Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un trabajador
titular mientras dure la ausencia de este (casos de maternidad, descansos
vacacionales, licencias por capacitacin, etc.), ya sea que el cargo ocupado
corresponda a una actividad principal o complementaria. Ciertamente, no se
incluyen en estos casos a los contratos interinos: servicios temporales en
una plaza que era ocupada por un trabajador estable y contratado directamente cuya relacin culmin mientras se busca al nuevo trabajador para este
puesto laboral.
De otro lado, el supuesto de contratacin ocasional (artculo 60 de la LPCL)
permite atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del
centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao. Estamos
ante un contrato de difcil configuracin, pues lo relevante es lo no habitual
(resulta, existir, finalmente, una causa accidental) y que permite contratar no
trabajadores de refuerzo de las actividades principales sino personal adicional para efectuar tareas distintas(308).
Entonces, estamos ante causas temporales que son una excepcin a la regla
de contratacin general que prefiere los contratos de duracin indeterminada,
en la ms pura expresin del principio de continuidad laboral aludido por Pl
Rodrguez(309); la pauta es el criterio de temporalidad en la medida en que
para la vlida celebracin del contrato se exige estricta correspondencia entre
(307) ERMIDA URIARTE, scar. Ob. cit., pp. 12-13.

(308) SANGUINETI, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ob. cit., p. 48.
(309) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 95 y ss.
219
la duracin del contrato y la naturaleza de los trabajos(310). Ms todava, la

propia Ley se encarga de advertir que los trabajadores destacados no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de las usuarias. En definitiva, la contratacin de personal va intermediacin laboral para actividades principales de una usuaria solamente puede
realizarse en dos supuestos: suplencia y ocasionales.
El segundo supuesto son las actividades complementarias de las empresas
usuarias. Para la Ley, estamos ante actividades accesorias o no vinculadas
al giro principal de las usuarias (artculo 11.2). El Reglamento de la Ley,
modificado por el Decreto Supremo N 008-2007-TR, destaca sobre este
tema que estamos ante actividades auxiliares, no vinculada a la actividad
principal y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza; luego, agrega: La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad
principal de la empresa usuaria (artculo 1).
En oposicin, es una actividad principal de la usuaria y no permitida va
intermediacin laboral aquella que es consustancial con el giro del negocio.
Constituyen actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo
de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin, y en
general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el
funcionamiento y desarrollo de la empresa (artculo 1 del Reglamento,
tambin modificado por el Decreto Supremo N 008-2007-TR).
Este es uno de los temas medulares de la intermediacin laboral, pues ha
dado cabida a las actividades complementarias, tanto temporales como permanentes. Los criterios de interpretacin sobre los alcances de la actividad
principal o propia respecto de la complementaria son mltiples. As, se ha
dicho que lo principal son aquellas que se relacionan con el ciclo productivo,
tanto las propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para
su cumplimiento; actividades esenciales e imprescindibles; actividades inherentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades indispensables
para desempear adecuadamente las funciones, etc.(311). Como bien destacan
Villavicencio y Balbn, no se debe atender al objeto social o las actividades

(311) Un estudio de la jurisprudencia espaola sobre el tema, puede encontrarse en MOLERO MARAN,
Mara. La descentralizacin productiva en la unificacin de la doctrina. La Ley, Madrid, 2003, p. 73 y ss.
220
usuales de la entidad de intermediacin laboral, sino a la funcin que la

unidad productiva cumple en el mercado(312). En un proceso, el Tribunal
Constitucional ha resuelto que la actividad principal de una empresa usuaria
no puede ser encargada de manera permanente a una empresa de intermediacin de actividades complementarias. En el caso resuelto, el tribunal verific
que existe personal propio y estable de la empresa usuaria que realiza las
mismas funciones que la trabajadora destacada por la empresa de intermediacin laboral; por tanto, concluy que la labor desarrollada por la demandante
forma parte de la actividad principal y permanente de la empresa usuaria y,
con base en ello, dej sin efecto su desvinculacin y orden su reposicin en
dicha entidad (Exp. N 06371-2008-AA).
Debemos comprender que las actividades complementarias deben ser perifricas, que no forman parte de la actividad principal o estratgica de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte, a tal punto que la
regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepcin la complementaria. De este modo, por ejemplo, en una empresa de la industria textil,
los obreros de la fbrica realizan una actividad principal y no pueden ser
reemplazados por trabajadores destacados de empresas de servicios o de
cooperativas de trabajadores (salvo los supuestos de suplencia). A su vez,
el personal administrativo de soporte debera ingresar dentro de la actividad principal (conformado por gerentes, abogados, contadores, administradores, etc.) y no califican como actividades complementarias.
Si bien la normativa resea algunos ejemplos de las actividades complementarias (limpieza, seguridad, vigilancia, reparaciones y mensajera externa),
no necesariamente estos deben ser tomados como los nicos por ejemplo,
adems de las citas legales, las actividades realizadas por jardineros o fotocopistas ni tampoco como que siempre califican como tales por ejemplo, en
una empresa de vigilancia, los vigilantes no pueden ser contratados por una
empresa de servicios complementarios.
La actividad complementaria debe ser analizada de modo casustico, no
puede realizarse una afirmacin genrica. Pero en el proceso de identificacin
de las actividades complementarias debe tenerse en cuenta que la regla en el
ordenamiento es la contratacin directa por sobre la indirecta (intermediacin
laboral) y, ello implica que la interpretacin sobre los alcances de las actividades complementarias deba ser restrictiva y limitada a casos concretos.
Esto ltimo es relevante porque se aprecia una tendencia inclusiva de las
actividades de soporte principal como de carcter complementario.
(312) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBN, Edgardo. Ob. cit., p. 17.
221
Adems, es importante advertir que las normas no aluden al destaque de personal para puestos complementarios, sino a actividades complementarias. En
tal sentido, la actividad complementaria no importa que los puestos de apoyo
dentro de un rea sean accesorios (como un asistente o auxiliar de ingenieros
en una fbrica), dado que lo esencial es la calificacin de la actividad o fase
como complementaria (todos los mensajeros externos, por ejemplo).
A ttulo de ejemplo, la Corte Suprema considera que el servicio de transporte
del personal y combustible de una empresa minera, puede ser encargado a
una entidad de intermediacin laboral por ser complementario a la actividad minera (Casacin Laboral 1693-2012-Moquegua). De acuerdo a la Ley
General de Minera el transporte minero forma parte de la industria minera,
debiendo entenderse, segn la Corte Suprema, que dicho transporte hace
referencia a una actividad relacionada con la principal desplegada por las
empresas mineras y que al ser concesionada implica que los terceros asuman
no solo el transporte de minerales a utilizarse en la actividad de minera, sino
que tambin deben asumir directamente toda una serie de beneficios y obligaciones en la accin misma del transporte, esto es, el establecimiento de plantas o puerto, as como sistemas de transportes (no solo terrestre) que coadyuven a la obtencin del resultado final, cual es el transporte de la materia
prima obtenida o los instrumentos a emplearse. En el caso, la Corte Suprema
considera que las actividades realizadas por el trabajador demandante no
estuvieron relacionadas propiamente con el transporte minero, pues, como
Supervisor de Buses y Cisternas, l solo realizaba labores vinculadas con el
transporte del personal de una empresa minera as como del combustible para
subcentros de operaciones de refinera y fundicin. Se concluye que la labor
desarrollada por el trabajador coincide ms bien con las actividades calificadas como conexas o complementarias a la actividad minera dado que no
queda comprendida dentro de las actividades principales realizadas por una
empresa minera. Adems, se refuerza la complementariedad, indica la Corte
Suprema, por el hecho de que si la labor del trabajador quedase interrumpida
por causas ajenas, no se interrumpiran las actividades desarrolladas por la
empresa minera pues sta posee un plan de contingencia para afrontar tales
casos.
La Corte Suprema concluye que resulta vlida la intermediacin de los servicios de personal y de combustible de una empresa minera, sealando, adems,
que no resulta determinante que la actividad de transporte de personal no est
enunciada como actividad complementaria en las normas que regulan la
intermediacin laboral, debiendo entenderse que esta calificacin y enunciacin de actividades complementarias no es taxativa en tanto el carcter complementario de una actividad debe atender a las particularidades propias de la
222
funcin desarrollada en la actividad principal de la empresa usuaria, es decir,

una actividad complementaria para una empresa puede no serlo para otra.
Finalmente, tenemos las actividades especializadas o ms concretamente de
alta especializacin (artculo 11.3 de la Ley), que son aquellas que exigen
un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados como el mantenimiento y saneamiento especializados, pero que son
auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de la usuaria
(artculo 1 del Reglamento). Los supuestos son, ciertamente, excepcionales y
se reducen a casos como un alto conocimiento en tecnologa (tan sofisticado
y especializado que los especialistas en el mercado son reducidos).
De lo expresado, queda claro que los supuestos de actuacin de las empresas
de servicios y cooperativas de trabajadores son reducidos. La intermediacin
est vedada para las actividades de carcter principal y permanente de la usuaria, muy limitada para las de origen principal y temporal (solamente suplencia
y ocasional no mayor de seis meses al ao) y delimitada para las actividades
complementarias y de alta especializacin.
iii. Las facultades de la empresa usuaria: entre la intermediacin y el
outsourcing
Como indicamos precedentemente, la intermediacin laboral importa que los
trabajadores de las empresas de servicios especiales y cooperativas de trabajadores sean destacados a las empresas usuarias para laborar bajo la direccin
de estas ltimas. Empero, la regulacin laboral se presenta confusa sobre este
tema. Veamos.
De un lado, para las actividades temporales resulta claro que los trabajadores son destacados para prestar servicios a favor de las empresas de usuarias
bajo la direccin de las propias contratantes (artculos 11.1 y 12 de la Ley).
Luego, el Reglamento apunta que el destaque de los trabajadores a una
empresa usuaria importa que esta dirige y supervisa sus tareas (artculo
1). Ciertamente, la facultad disciplinaria se mantiene en la entidad de intermediacin, pues ella no puede ser pasible de transmisin.
Empero, para las actividades especializadas se destaca que la empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados (artculo 11.2 de la
Ley) y adicionalmente se anota que estas actividades ms las complementarias importan que las entidades de intermediacin destacan trabajadores a una
empresa usuaria pero esta ltima no determina ni supervisa sustancialmente
las tareas del trabajador destacado (artculo 1 del Reglamento). Finalmente,
se apunta que los porcentajes limitativos de contratacin de trabajadores va
intermediacin laboral no se aplican cuando las cooperativas de trabajadores
223
o las empresas de servicios que prestan servicios complementarios o especializados deben asumir plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el
desarrollo de sus actividades (artculo 5 de la Ley, desarrollado tambin por
el artculo 3 de la Ley).
De lo expresado, las actividades temporales importan un supuesto que encaja
dentro de cualquier definicin de intermediacin laboral, en tanto se reconoce
el ejercicio de las facultades de direccin, organizacin y fiscalizacin de las
empresas usuarias sobre los trabajadores destacados. Empero, tanto las actividades complementarias como las altamente especializadas reflejan un contenido antiintermediacin laboral; pues aluden a la carencia de facultades
de direccin y supervisin de las empresas usuarias (y, si las hace, no sern
de modo sustancial), y de otro lado, se anota que si las cooperativas de trabajadores y empresas de servicios asumen plena autonoma tcnica y responsabilidad en el desarrollo de sus actividades, no se aplicarn los porcentajes
limitativos. Sobre este tema, destaca Villavicencio Ros que estas empresas
no entran dentro del paradigma de la intermediacin de mano de obra, sino
una participacin empresarial en un segmento autnomo de las actividades
de la empresa usuaria, que incluso en algunos casos hasta requiere incluso
de una autorizacin administrativa, inclusive estas empresas tienen muchos
rasgos de los procesos de tercerizacin que aparecen descritos en el artculo
4 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral(313).
En nuestra opinin, la regulacin legal desnaturaliza la figura de intermediacin laboral al excluir al empleador de sus facultades de direccin
y control. Cmo puede existir un destaque de mano de obra sin poder
de direccin? Si el poder de direccin y fiscalizacin se mantienen en las
empresas de servicios y cooperativas de trabajadores, puede sostenerse
vlidamente que estamos ante una intermediacin laboral? Ms todava, se
puede excluir de los lmites de la intermediacin cuando los trabajadores de
una cooperativa de trabajadores o empresa de servicios tienen autonoma
tcnica y responsabilidad en el desarrollo de sus labores?
Una manera de salvar la regulacin en este punto es indicar que las referencias a la autonoma tcnica y la responsabilidad en la prestacin de
servicios se exigen para que no se apliquen los lmites del 20 % limitativo
(artculos 6 y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente) a las actividades
complementarias o especializadas, pero ello encuentra contradiccin con
lo expresado en los artculos 11.3 de la Ley y 1 del Reglamento que regulan
y rgimen jurdico. Ob. cit., pp. 9-10.
224
los supuestos de procedencia de la prestacin de servicios complementarios y especializados va intermediacin laboral.

Las respuestas a las preguntas citadas solamente pueden admitirse si estamos
ante un mecanismo distinto de la intermediacin: pareciramos encontrarnos
ante el outsourcing o tercerizacin de actividades complementarias y altamente especializadas, pues en ellas no hay sujecin de subordinacin de los
trabajadores de los contratistas y estas desarrollan sus servicios con niveles
relevantes de autonoma y bajo su cuenta y riesgo; lgicas consecuencias de
asumir una responsabilidad en las labores(314).
Cabe apreciar si es vlida una configuracin contractual que suponga que
trabajadores de una empresa de servicios complementarios o de cooperativa
de trabajadores se encuentren bajo completa subordinacin de una empresa
usuaria y sin que se verifique una autonoma tcnica ni una responsabilidad
en el desarrollo de la prestacin laboral. En este caso, estaramos ante una
intermediacin laboral vlida? La respuesta debiera ser afirmativa a nuestro entender, muy a pesar de la poca adecuada regulacin laboral sobre este
punto, pues estamos ante un ordinario supuesto de intermediacin laboral.
En definitiva, nos encontramos ante mecanismos de intermediacin laboral
por imposicin legal pese a que, en la prctica, usualmente funcionan como
empresas de tercerizacin de servicios.
Para terminar, debemos aadir que la regulacin sobre la autonoma tcnica
y la responsabilidad en el desarrollo de los servicios responde a la propia clasificacin de actividades complementarias: muchas de las actividades complementarias representan, en realidad, la prestacin de un servicio integral
con asuncin de los costos y gastos del servicio (pinsese en un servicio
de vigilancia o limpieza en el cual los uniformes, herramientas de trabajo e
insumos son asumidos por las entidades de intermediacin laboral). En estos
casos, estamos ante una calificacin legal sobre supuestos de intermediacin
laboral.
En definitiva, en el caso de actividades temporales, los trabajadores destacados laboran bajo la direccin de la usuaria (tpica configuracin de intermediacin laboral). En las actividades complementarias y de alta especializacin no debe existir una preeminencia de las empresas usuarias en la
determinacin del contenido obligacional de los trabajadores destacados,
pues la fuente central debe provenir de las cooperativas de trabajadores y
(314) Un anlisis sobre la real naturaleza de los servicios complementarios puede encontrarse en
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., pp. 88-89.
225
empresas de servicios especiales (delicado equilibrio que debe lograrse para

diferenciar una intermediacin de un outsourcing).
Todo lo que hemos expresado precedentemente puede resumirse en el grfico siguiente:
DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIN Y LA TERCERIZACIN
USUARIA
USUARIA
Tercerizacin
CONTRATISTA
Sujecin
Sujecin
Intermediacin
TRABAJADOR
SERVICE
Suplencia y
ocasional
complementario
especializado
Servicios
principales,
temporales o
permanentes
TRABAJADOR
iv. La equiparacin de derechos y beneficios laborales

Nos parece que la legislacin debi prever, antes de una equiparacin, contener una norma expresa que reconozca que los trabajadores que laboran va
intermediacin laboral tienen todos los derechos y beneficios previstos en la
legislacin laboral, tanto individuales como los colectivos (tal como lo prev
el Convenio 181 de la OIT).
Las normas disponen que las empresas de servicios y las cooperativas de
trabajadores deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones
de trabajo a sus trabajadores destacados, que aquellos que se otorgan a los
trabajadores de la empresa usuaria (artculo 7 de la Ley), siempre que se
cumplan las siguientes premisas (artculo 5 del Reglamento): i) se trate de
remuneraciones y condiciones de alcance general de acuerdo con la categora ocupacional; ii) la extensin proceder por el tiempo de destaque; iii) no
sern extensivas cuando los beneficios se concedan por una situacin especial objetiva, inherente a las calificaciones personales, desarrollo de actividades, particularidades especficas o cumplimiento de condiciones especficas;
y, iv) la extensin proceder siempre que exista un trabajador en las mismas
condiciones laborales que los trabajadores destacados.
Hay varios comentarios sobre este tema. En primer lugar, consideramos que
los beneficios que se pueden extender deberan ser aquellos que correspondan
226
al puesto de trabajo y no la persona misma del trabajador de la empresa usuaria; en esta lnea, aquellos complementos y suplementos como un bono de
antigedad o una asignacin por cnyuge, no debieran ser materia de equiparacin, y en sentido contrario, una bonificacin por nocturnidad aplicable al
puesto s debiera ser materia de extensin(315).
De otro lado, llama la atencin que se extiendan las condiciones de trabajo y las remuneraciones, sin que se mencione a los conceptos no remunerativos (artculos 19 y 20 de la Ley de CTS, Decreto Supremo N 00197-TR, en concordancia con el artculo 7 de la LPCL); de este modo, asignaciones por fallecimiento, escolaridad, vales de alimentos, refrigerio, etc., no
seran materia de extensin. Ciertamente, las utilidades s deben ser excluidas, pues cada empresa cuenta con sus utilidades propias, pero pareciera ser
que no existe una causa razonable para no incluir dentro de la extensin a los
conceptos no remunerativos.
En segundo lugar, es curiosa la referencia al criterio de generalidad (criterio
ms bien utilizado por el Derecho Tributario para aceptar la deduccin de
gastos laborales), especialmente cuando en determinados casos puede existir
un solo trabajador de la empresa usuaria y varios de las entidades de intermediacin laboral.
En tercer lugar, los requisitos que se exigen para que proceda la extensin de
derechos y beneficios sociales aluden a la verificacin de criterios objetivos
y razonables de comparacin entre el trabajador de la usuaria y el destacado.
Tal vez, en este punto, habra sido ms conveniente una mencin al principio
de igualdad de trato para la determinacin del supuesto legal, tal como lo
regulaban las normas anteriores(316).
Por ltimo, conviene advertir que, en el caso de los socios-trabajadores de
una cooperativa, el derecho a una indemnizacin por despido es, prcticamente inexistente. En efecto, como se ha anotado, cuando las cooperativas
deciden prescindir de un socio trabajador no aplican las reglas concernientes
al despido sino que aplica su estatuto en la parte concerniente a la separacin
de los asociados, que suele ser incausada y surtir efectos solo por la decisin
(315) En la misma lnea, DE REY GUANTER, Salvador. Cesin de trabajadores y empresas de trabajo
temporal. En: El estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., pp. 292-293.
(316) Pese a ello, cabe anotar la escasa aplicacin prctica que tiene una regulacin de extensin de derechos
y beneficios laborales a los trabajadores de intermediacin laboral, pues resulta muy difcil encontrar
trabajadores de la empresa usuaria que desarrollen las mismas actividades. Al respecto, puede verse
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laborales: el
caso de la intermediacin. Ob. cit., pp. 94-95.
227
del rgano directivo correspondiente(317). En suma, al no existir despido, no

se reconoce el derecho a una indemnizacin por despido arbitrario que, en el
caso de una cooperativa de trabajadores que no cuenta con una vida asociativa, las observaciones son mayores.
v. Los lmites cuantitativos: carencia de relevancia
Los lmites cuantitativos debieran constituir en uno de los elementos centrales para el empleo de la intermediacin laboral. Empero, en tanto el lmite del
20 % sobre la planilla de la empresa usuaria ha sido planteado para las actividades temporales, que son solamente de suplencia y ocasionales (artculos 6
y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente), carece de relevancia pues las
empresas no suelen requerir de un alto ndice de trabajadores para suplencia
(reemplazos) o necesidades ocasionales (no habituales, no mayores de seis
meses).
Como ya se apunt, para las actividades complementarias o de alta especializacin, no estn bajo los alcances de los lmites porcentuales de contratacin
en tanto son accesorios o perifricos, salvo que se considere que si no existe
autonoma o responsabilidad en las labores tales servicios tambin estaran dentro del lmite del 20 % (artculo 5 de la Ley, descrito tambin por el
artculo 3 de la Ley). De aceptarse esto ltimo, el lmite del 20 % s podra ser
un elemento delimitador de la prestacin intermediadora.
vi. Igualdad de trato: no discriminacin de trabajadores
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privada indica que las
empresas dedicadas a la provisin de mano de obra deben tratar a los trabajadores sin discriminacin alguna por razones de raza, color, sexo, religin,
opinin poltica, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma
de discriminacin cubierta en la legislacin y la prctica nacionales, tales
como la edad o la discapacidad.
Las normas laborales peruanas no contienen precepto sobre este principio
de igualdad aplicado a las relaciones laborales en las empresas de servicios
y cooperativas de trabajadores. Aspectos referidos a preferencias subjetivas
en el sistema de destaque de personal en las empresas clientes o la rotacin
entre las mismas, as como la entrega de condiciones laborales y beneficios
diferenciados sin base objetiva, etc., son aspectos que, si bien estn prohibidos en virtud de la Constitucin (artculo 26, 2 de la Constitucin de
1993), pudieron estar incluidos dentro de la regulacin legal en intermediacin laboral.
(317) Ibdem, p. 14.
228
vii. Las garantas laborales: beneficios laborales y seguridad social

La legislacin ha previsto una serie de garantas que permiten que los trabajadores destacados puedan cobrar sus beneficios sociales y no pierdan la
proteccin de la seguridad social. De esta manera, se prev un capital mnimo
(45 UIT para empresas de servicios especiales, artculo 14 de la Ley), la
expedicin de una carta fianza grupal o individual (artculo 24 de la Ley y
artculo 17 y siguientes del Reglamento) y, si pese a ello, no se pagaran los
beneficios laborales, se impone una responsabilidad solidaria de las empresas
usuarias (artculos 25 y 26 de la Ley y Reglamento, respectivamente).
El artculo 24 de la Ley indica que la fianza garantiza el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados
a la empresa usuaria. Seguidamente, el artculo 25 de la Ley prev que en
caso de que: la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el
pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las
empresas usuarias, estas sern solidariamente responsables del pago de tales
adeudos. Finalmente, el artculo 26 del Reglamento prev que la empresa
usuaria es solidariamente responsable con la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de estos que no
estn cubiertos por la fianza.
De lo expresado, puede notarse que la fianza cubre los adeudos laborales y de
seguridad social, y la solidaridad se aplica a falta de la fianza y se extiende
a los adeudos laborales, sin que exista mencin en la Ley y Reglamento a la
seguridad social. En nuestra opinin, la solidaridad tambin se extendera a
los aportes a la seguridad social, pues la responsabilidad solidaria se aplica en
defecto de la fianza y, consideramos que la expresin obligaciones laborales
se ha utilizado de manera general y coloquial, comprendiendo las aportaciones a la seguridad social. Sobre este tema, se puede agregar que el Convenio
OIT 181 (que tiene el carcter de recomendacin en nuestro sistema legal)
anota que el sistema de responsabilidad de la empresa usuaria tambin debe
comprender a las aportaciones de seguridad social obligatorias (artculo 12).
Con relacin a la imputacin de la solidaridad, consideramos que lo ms
adecuado hubiera sido prever una responsabilidad subsidiaria que importa
una prelacin de responsabilidades, de tal manera que la empresa de servicios
sea la directa y primera responsable (finalmente, es el empleador y este deba
asumir los pagos laborales) y subsidiariamente la empresa usuaria, salvo,
como apunta Ameglio, que exista un fraude en la contratacin de parte de la
empresa usuaria(318).
(318) AMEGLIO, Eduardo. Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. FCU, Montevideo,
1984, p. 144 y ss.
229
Estos mecanismos legales buscan que los trabajadores destacados no dejen

de percibir los beneficios laborales y sociales dentro de estos ltimos, los
pagos a EsSalud, ONP, AFP, EPS y Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo. Ciertamente, la proteccin comprende cualquier beneficio legal o
convencional y por los periodos laborados para cada empresa usuaria.
Ahora bien, cabe preguntarse si, en caso de insolvencia de la empresa usuaria, cmo se aplicaran las reglas de privilegio laboral: tanto los trabajadores
de la empresa usuaria como los que fueron destacados a ella por una cooperativa de trabajadores que tampoco pag los beneficios laborales estn
en el mismo nivel de privilegio laboral, o los trabajadores de la cooperativa debieran ocupar un nivel inferior en la prelacin de crditos. El Decreto
Legislativo N 856 no cuenta con una regulacin sobre el particular, pues
solamente alude a los crditos laborales. Nosotros estimamos que los trabajadores de las entidades de intermediacin laboral tienen los mismos derechos
que los trabajadores de la empresa usuaria, y la aplicacin legal de la solidaridad importa que los trabajadores destacados tengan a su favor un crdito
laboral(319).
Finalmente, cabe referirnos a un cuestionable supuesto de exclusin de responsabilidad laboral. La primera disposicin final y transitoria del Reglamento de la Ley prev que los organismos pblicos se rigen por las normas
de presupuesto y de contratacin estatal y, por ello, no resulta aplicable en
estos casos la responsabilidad solidaria ni la exigencia de la carta fianza; si se
detectara un incumplimiento laboral, los respectivos contratos se resolvern.
Consideramos que no hay razones para que el Estado incorpore una clusula
de exclusin y no tenga responsabilidad solidaria cuando contrata trabajadores va intermediacin laboral. Estamos, una vez ms, ante un supuesto de
desigualdad de trato a favor del Estado.
3.
Principales supuestos de incumplimientos y laboralizacin en la empresa usuaria
La regulacin de la intermediacin laboral tiene una serie de supuestos

de incumplimientos y sanciones laborales. Llama la atencin la apuesta de la
regulacin laboral por la imposicin de sanciones pecuniarias (multas) sobre la
laboralizacin directa de los trabajadores en la usuaria. La consideracin de una
relacin laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado se produce en
(319) Sobre este mismo tema pero respecto de la legislacin precedente, pueden verse TOYAMA, Jorge. La
intermediacin laboral: las nuevas formas de contratacin. En: Asesora Laboral. N 57. Lima,
setiembre de 1995, p. 14 y ss.; TOYAMA, Jorge. El nuevo Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
y las cooperativas de trabajadores. En: Asesora Laboral. N 62, Lima, febrero de 1996, p. 12 y ss.
230
supuestos delimitados y en la reiteracin es el nico supuesto de laboralizacin

por reiterado incumplimiento, pues la relacin laboral directa suele imponerse
cuando se detecta el primero del incumplimiento del empleador.
A continuacin, describiremos los ms relevantes supuestos de incumplimientos previstos en la Ley y Reglamento de Intermediacin Laboral(320).
SUPUESTO INCUMPLIMIENTO
SANCIN
1. No conceder carta fianza o que esta sea

Si la carta fianza concedida resulta insuficiente para el pago de los derechos
insuficiente para cubrir los adeudos que
laborales que pudieran adeudarse, la empresa usuaria ser responsable
pudiera tener la empresa de intermediasolidaria por el pago de dichos adeudos.
cin con trabajadores.
Si es que la empresa de intermediacin no acredita el capital mnimo, la
Autoridad Administrativa denegar la inscripcin solicitada, por lo tanto,
al contratar con una empresa que no hubiera acreditado el capital mnimo
requerido se estara contratando con una empresa informal y las consecuencias seran las siguientes:
2. Si es que la empresa de intermediacin
- Se entender que desde el inicio de la prestacin los trabajadores desno hubiera acreditado el capital mnimo
tacados han sido trabajadores de la empresa usuaria, si luego de una
exigido.
visita inspectiva no existiera alguna adecuacin.
- Se le impondr a la empresa usuaria una multa equivalente a una sancin de tercer grado, que, dependiendo del nmero de trabajadores
afectados y del nmero de infracciones cometidas, fluctuar entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.
3. Si es que se contrata a una empresa a la Si es que se contrata a una empresa de intermediacin que no cuenta con la
cual la autoridad administrativa no le ha autorizacin respectiva, las consecuencias seran las mismas que las preotorgado la autorizacin respectiva.
vistas en el numeral 2 precedente.
4. En el caso que se contrate a una empresa

de servicios complementarios para que a
travs de su personal se desarrollen actividades principales, o una empresa de
servicios especializados para actividades
que no son de alta especializacin.
Si se contrata a una empresa de servicios complementarios para que se

desarrollen actividades principales o una empresa de servicios especializados para actividades que no son de alta especializacin, las consecuencias
seran las siguientes:
- Se entender que desde el inicio de la prestacin los trabajadores destacados han sido trabajadores de la empresa usuaria.
afectados y del nmero de infracciones cometidas, fluctuar entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.
5. Si se excedieran los porcentajes limitatiSi se excedieran los porcentajes limitativos establecidos por la Ley con
vos establecidos por la Ley con respecto
respecto a la contratacin de una empresa de servicios temporales (20 %),
a la contratacin de una empresa de serlas consecuencias seran las descritas en el numeral 4., precedente.
vicios temporales (20 %).
(320) Los supuestos de laboralizacin directa entre el trabajador destacado y la empresa usuaria, han sido
ratificados por el artculo 9.3 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N 020-2001-TR y modificado por el Decreto Supremo N 010-2004.
231
6. Si se contratase a una empresa de servicios temporales para que desarrollen

actividades distintas a las que pudieran
ser cubiertas por contratos de naturaleza
ocasional o de suplencia.
En el caso que se contratase a una empresa de servicios temporales para

que desarrollen actividades distintas a las que pudieran ser cubiertas por
contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, las consecuencias seran
las siguientes:
- Se considerar a estas personas como trabajadores de la empresa
usuaria.
afectados y del nmero de infracciones cometidas, el 5 % y el 100 %
de 10 UIT.
7. Si en el contrato de Locacin de Servicios

que celebrasen la empresa usuaria y la
entidad intermediadora no se incluyeran
la fundamentacin de la naturaleza temporal, complementaria o especializada
del servicio ni los trminos del contrato
del personal destacado.
Se considerara tal incumplimiento como una sancin de primer grado, la

cual es equivalente al pago de una multa que fluctuar entre 5 % y el 100 %
de 2.5 UIT, dependiendo del nmero de trabajadores afectados y el nmero
de infracciones cometidas.
8. Contratacin para cubrir ausencias de

personal en huelga o para destacar perLaboralizacin en la empresa usuaria.
sonal en otras empresas especiales de
servicios.
VI. A TTULO DE CONCLUSIONES

Estamos ante uno de los fenmenos ms relevantes del Derecho Laboral: la
descentralizacin de servicios y de produccin. El tratamiento laboral, a nivel
normativo, acadmico y jurisprudencial es todava insuficiente pero la realidad
brinda un mayor contenido y una evolucin dinmica y cambiante.
Mientras que las relaciones de intermediacin externalizan el servicio laboral,
pero dentro del sistema limitante y complejo del Derecho del Trabajo en tanto
que el trabajador destacado debe estar registrado en planillas, la tercerizacin u
outsourcing puede importar el empleo de figuras flexibles aunque con una serie
de requisitos para su configuracin y cargas para la empresa principal. En otras
palabras, por medio del outsourcing se puede reemplazar al contrato de trabajo
por uno de carcter mercantil (un outsourcing de una persona natural que brinda
servicios de transporte de mercaderas, por ejemplo).
Las empresas estn vaciando su contenido y cambiando de sitio, y las relaciones laborales se han transformado. El trabajador red, la empresa unipersonal
bajo un outsourcing, las relaciones internacionales de trabajo en empresas tercerizadas y en la provisin de mano de obra son hechos que se multiplican mientras
el Derecho Laboral est ausente, contemplando.
232
CAPTULO 6
Facultades del empleador

y modificacin
de condicin de trabajo
Captulo 6
y modificacin de condicin de trabajo
I.
INTRODUCCIN
En el presente Captulo analizaremos un aspecto dinmico tpico de la relacin laboral, la potestad y lmites del empleador para efectuar modificaciones
sustanciales o no sustanciales de las condiciones de trabajo en el ordenamiento
peruano, as como los alcances del deber de obediencia del trabajador ante tales
variaciones.
Como veremos, sobre este tema poco se ha regulado en nuestro sistema jurdico. Las disposiciones son aisladas, contradictorias y con un sesgo de desregulacin que permiten la adecuacin del empleador a las circunstancias esencialmente
econmicas que requieren de una modificacin de la prestacin laboral. En la
actual coyuntura, caracterizada por constantes variaciones, fusiones, adecuaciones
y reestructuraciones empresariales derivadas de la oscilante economa, las posibilidades que un sistema jurdico confiere al empleador para que este pueda introducir
modificaciones y variaciones, no solamente no esenciales, sino las esenciales y
radicales de las condiciones de trabajo es un tema de necesario anlisis.
II. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO:
LA NECESIDAD DE UNA REGULACIN EN EL SISTEMA
PERUANO
De los diversos aspectos no regulados o poco reglamentados que se aprecia
en la legislacin peruana, el tema de la modificacin de las condiciones de trabajo
por el empleador es, como se mencion, uno de los que requiere de regulacin.
El contrato de trabajo, al ser de ejecucin continuada y tener vocacin de
permanencia, est propenso a sufrir una serie de modificaciones por iniciativa del
empleador.
Todo empleador, en virtud del poder de direccin, puede introducir modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo. A esta potestad concreta se le
235
denomina ius variandi. Empero, las modificaciones sustanciales de la relacin laboral, salvo norma expresa facultativa o procedimiento administrativo o judicial,
en principio, no suelen ser reguladas va un procedimiento determinado y previo
a la implementacin de las variaciones.
Dentro de las modificaciones sustanciales, siguiendo lo expuesto por la doctrina espaola y latinoamericana, se encuentran todas aquellas que alteran los aspectos fundamentales de la relacin laboral, de tal forma que pasan a ser otros distintos
de modo notorio y evidente. Ciertamente, no es posible elaborar una lista que diferencie claramente las modificaciones que califican como esenciales o sustanciales
de las que no ingresan en esta categora, y son pasibles de una actuacin unilateral
del empleador. Existen materias como la elevacin de la jornada laboral que no
podran ser modificadas unilateralmente por el empleador y ciertos aspectos de la
movilidad funcional que ingresan dentro del ius variandi.
Actualmente, no existe salvo lo previsto para la modificacin de la jornada
y horario de trabajo(321) un procedimiento o norma alguna que permita al empleador modificar, sustancialmente, cualquier condicin de trabajo. La Ley de
Facultades del Empleador, Ley N 25921, norma que permita modificaciones
esenciales de trabajo, fue derogada en el mes de julio de 1995 por la Ley
N 26513, hoy Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada mediante Decreto Supremo N 003-97-TR. Por su parte, en el tema de las
modificaciones no esenciales, lo expuesto en las normas legales es deficiente.
En tal sentido, la potestad del empleador se encontrara limitada debido a
que no est legalmente prevista de manera general la posibilidad de modificar,
unilateralmente, ciertas condiciones de trabajo en forma sustancial ni establecido
un procedimiento para ello. Por otro lado, el trabajador tambin se vera afectado
ante la falta de regulacin adecuada que, finalmente, ocasiona una situacin de
indefensin. A ttulo de ejemplo: cmo modificar una condicin de trabajo que
proviene de un convenio colectivo?, de qu forma el empleador puede suspender la relacin laboral por causales distintas de la fuerza mayor o el caso fortuito?
Estas interrogantes no cuentan con respuestas en las normas laborales en nuestro
sistema jurdico.
El artculo 9 de la LPCL seala que el empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de los criterios de la razonabilidad
(321) El Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado
por Decreto Supremo N 007-2002-TR, prev un procedimiento especial para la modificacin de jornadas,
horarios y turnos que importan una participacin previa de los trabajadores y un control posterior del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
236
y las necesidades de la empresa. Para algunos, en este precepto se encontrara la

respuesta a las interrogantes planteadas.
Sin embargo, el artculo mencionado no brinda plena respuesta a estas preguntas. Si nos amparamos en la frmula amplia en la cual est redactada, la disposicin citada no comprende, por ejemplo, la modificacin de condiciones que
se originan en un convenio colectivo un acto normativo no puede ser desplazado
por el empleador ni la implementacin de una suspensin perfecta de labores; es
decir, cesacin temporal de labores sin pago de remuneraciones.
Si bien la LPCL permite, en los procedimientos de reduccin de personal
por causas objetivas, la rebaja de remuneraciones, suspensin de labores y modificacin de convenios colectivos, ello solo podra ocurrir en situaciones extraordinarias que se configuran cuando: i) nos encontramos ante un procedimiento de
reduccin de personal previsto en la LPCL siempre que hubiera aceptacin de
los trabajadores y, ii) existe un acuerdo entre las partes laborales para que operen
tales modificaciones.
Por otro lado, el artculo 9 de la LPCL representara una abdicacin del Estado a favor de las facultades del empleador en la medida en que se dispone,
de manera general, la posibilidad de modificar de manera sustancial o no las
condiciones de trabajo sin ms lmites que la razonabilidad y la necesidad de la
empresa de variar la prestacin de servicios del trabajador, y sin que se establezcan mecanismos previos de control al ejercicio de tales facultades.
Lo expuesto resalta la trascendencia de regular, en forma integral y orgnica, las facultades del empleador para modificar sustancial o radicalmente las
condiciones de trabajo. Al no existir procedimiento, solamente habra que tener
en cuenta la actuacin unilateral del empleador y el eventual cuestionamiento
judicial posterior del trabajador y, en el respectivo proceso judicial laboral, se
determinara la validez o no de la modificacin operada(322).
No hace falta efectuar una apreciacin exhaustiva para determinar, en un
anlisis de costo-beneficio, la necesidad de establecer reglas y procedimientos
que delimiten los casos donde existe una modificacin sustancial o no y si fuera
sustancial, las pautas que debe observar el empleador para que pueda efectuar
(322) El Proyecto de Ley General del Trabajo prev procedimientos especiales para la modificacin de condiciones
de trabajo. De un lado, se regula un procedimiento (artculos 104 y siguientes) para la modificacin del
lugar del trabajo (con control administrativo); de otro, se prev un procedimiento general (artculo 108)
para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo sobre la base del nmero de personal afectado
(si es colectivo, el procedimiento es administrativo; en cambio, si es individual, el control es judicial);
y, finalmente, para las modificaciones de la jornada y horario, se plantea un procedimiento previo de
consulta con los trabajadores y un mecanismo de control posterior administrativo (artculo 235).
237
modificaciones a las condiciones de trabajo. Esta falta de regulacin, aunque

resulte contradictoria, termina por convertirse en un elemento de rigidez en la
regulacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo(323). Adems, no
olvidemos que una de las funciones del Derecho del Trabajo es la canalizacin
del conflicto suscitado en las relaciones de produccin y su principal efecto es la
conservacin y fortalecimiento del modelo social y econmico vigente(324); entonces, la falta de regulacin adecuada genera, en ltima instancia, un mayor
conflicto laboral.
Desafortunadamente, en nuestro pas, como en muchos otros temas, las modificaciones de las condiciones de trabajo que son introducidas por el empleador,
no fueron debidamente tratadas ni reguladas de tal manera que se emitieron normas de manera inorgnica, asistemtica y contradictoria buscando una probable
flexibilidad en el mercado laboral pero que, al no contar con un adecuado soporte
ideolgico como en otros pases latinoamericanos(325), no redundan en una mejora en los niveles de empleo ni en los ndices de productividad.
III. EL PODER DE DIRECCIN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
De las manifestaciones del poder de direccin, nos interesa el de direccin
propiamente dicho y, concretamente, la facultad del empleador para modificar,
sustancialmente o no, las condiciones de trabajo. Pero para apreciar los alcances
de la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo es indispensable dedicar algunas lneas al poder de direccin del empleador.
1.
Marco conceptual
Resulta difcil encontrar una definicin completa y adecuada sobre los alcances del poder de direccin del empleador en el seno de la relacin laboral. De las
muchas que se han elaborado, particularmente, nos atrae la siguiente definicin
de(326), el poder de direccin es: Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla ms competitiva.
(323) SALA FRANCO, Toms. El ingreso al trabajo. En: AA.VV. El ordenamiento laboral espaol y los
lmites a la autonoma de las partes y las facultades del empresario. Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987,
p. 85.
(324) MONEREO PREZ, Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico-jurdica del Derecho
del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996, p. 16.
(325) BRONSTEIN, Arturo. Reforma laboral en Amrica Latina: entre garantismo y flexibilidad. En: Revista
Internacional del Trabajo. Vol. 116, OIT, Ginebra, 1997, p. 26.
(326) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 30.
238
De esta forma, a partir de la libertad de empresa reconocida a nivel constitucional, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar,
dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones
de trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En
otras palabras, por el poder de direccin el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios de los trabajadores.
El contrato de trabajo, dada la relacin de la ajenidad que lo caracteriza, supone que el trabajador presta servicios subordinados entindase de carcter jurdico por cuenta ajena(327). En funcin de ello, el empleador tiene la facultad de
direccin en el seno de la empresa sobre la prestacin de servicios del trabajador.
Podemos referirnos a tres caractersticas generales sobre el poder de direccin del empleador. Por un lado, el poder de direccin es indelegable, es decir,
intuito personae. El nico caso regulado normativamente sobre una delegacin
sera el previsto para los mecanismos de intermediacin laboral cooperativas de
trabajadores y empresas de servicios especiales o services, ya que la empresa
usuaria en la prctica ejerce el poder de direccin.
En segundo lugar, el poder de direccin es complejo. Dependiendo de un sinnmero de factores relacionados con la empresa y el puesto de trabajo que ocupa
el trabajador, tales como la categora laboral, la previsibilidad, la razonabilidad, las
necesidades de la empresa, etc., se materializara el poder de direccin del empleador. Estamos ante una facultad elstica (328) que supone una concrecin en funcin
de las caractersticas particulares que se presentan en cada caso.
Finalmente, es un poder jurdico que no requiere de una especializacin por
parte de la persona que lo ejerce. Bastar el solo mrito de la prestacin de servicios en relacin de ajenidad para determinar que nos encontramos ante un empleador con plenas facultades para dirigir la prestacin de tales servicios.
2.
El poder de direccin en el ordenamiento peruano
De entrada, dejamos por sentado que nos referiremos a las condiciones de

trabajo en su acepcin ms amplia, conteniendo aspectos salariales, de seguridad
e higiene ocupacional, espacio y tiempo de trabajo y, en general, a los elementos
que son necesarios o facilitan la prestacin laboral(329), pese a que las normas
(327) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Vol. 2, FCU, Montevideo, 1999, p. 165.
(328) RIVAS, Daniel. La subordinacin. FCU, Montevideo, 1996, p. 39.
(329) ERMIDA URIARTE, scar. El impacto de las dificultades econmicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo. En: Derecho Laboral. Tomo XXXIV, N 164, Montevideo, octubre de 1991, p. 615 y ss.
239
laborales peruanas suelen aludir solamente a esta ltima acepcin. En efecto, en

el sistema peruano, las condiciones de trabajo suelen referirse a los elementos que
son proporcionados por el empleador para que el trabajador cumpla cabalmente
sus funciones, de tal manera que no tienen el carcter contraprestativo tpico de
las remuneraciones, tales como vestuario, viticos, transporte, etc.(330).
De un lado, el artculo 4 de la LPCL prev que en toda prestacin de
servicios subordinada y remunerada se presume la existencia de un contrato de
trabajo. Si bien no estamos ante una definicin del contrato de trabajo, pues se recogera esencialmente el principio de primaca de la realidad, lo relevante es que
se reconoce a la subordinacin como uno de los elementos esenciales del contrato
de trabajo(331). Luego de reconocer a la subordinacin como elemento esencial del
contrato de trabajo, el artculo 9 de la propia LPCL se encarga de definirla y, con
ello, al poder de direccin del empleador.
En efecto, el primer prrafo del artculo 9 de la LPCL prev que: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de estas, y sancionar disciplinariamente, dentro
de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador.
De lo expuesto, en la definicin citada se recogen los principales atributos
que tiene el empleador relacionados con el genrico poder de direccin (facultades de direccin, fiscalizacin y sancin). Ntese que, si bien la redaccin no es
tan adecuada, se coloca a la razonabilidad como un lmite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador. Creemos que la razonabilidad no solamente se
presenta como lmite del ejercicio de la facultad disciplinaria dado que, adems, se
extiende a la posibilidad de que el empleador ejerza su propia potestad de direccin y la fiscalizacin dentro de tal razonabilidad.
(330) El literal c) del artculo 19, del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios
-LCTS), aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, indica que no son remuneraciones las condiciones
de trabajo en la medida en que nos son contraprestativas; no obstante, el literal i) del mismo artculo indica
que tampoco son remuneraciones aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo
de su labor, o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin,
vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial del trabajador. De esta manera, podra interpretarse que existe una oposicin conceptual
dado que, en dos acpites diferentes de la LCTS hay, de un lado, una referencia a la condicin de trabajo
y, de otro lado, a elementos que califican como tales. Empero, creemos que el legislador se refiere al
concepto de condiciones de trabajo y a los elementos que ingresan dentro del mismo y ello no supone
una contradiccin u oposicin sino una reiterancia o ratificacin sobre la naturaleza no remunerativa de
las condiciones de trabajo.
(331) Un trabajo de imprescindible lectura sobre los elementos del contrato de trabajo puede encontrarse en
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29 y ss.
240
La razonabilidad, planteada como lmite para la actuacin del empleador en

el ejercicio del poder de direccin, as como en la modificacin de las condiciones de trabajo es, ciertamente, un concepto indeterminado que solamente puede
definirse en cada caso concreto, pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente vlidas y que pueden ser demostrables y justificables(332).
Tratando de delimitar los alcances de la razonabilidad o racionalidad, se ha
precisado por la doctrina espaola(333) que este concepto puede estructurarse en
un triple sentido: i) debe existir una motivacin en el acto del empleador, es decir,
una justificacin objetiva de la medida implementada; ii) la motivacin debe ser
suficiente o proporcional; y, iii) la motivacin del empleador debe ser coherente,
es decir, debe verificarse una relacin directa entre la causa y la modificacin de
la condicin de trabajo.
Entonces, en ltima instancia, tal razonabilidad se erige como un lmite al
ejercicio de las facultades de direccin del empleador. No es posible, por ende,
que el empleador establezca una orden arbitraria, subjetiva o que pretenda perjudicar al trabajador sin que tal actuacin sea razonable. Sobre esto ltimo, es
importante destacar que el legislador no ha establecido como lmite el perjuicio
al trabajador, tema relevante sobre el cual regresaremos ms adelante.
3.
Principales manifestaciones del poder de direccin
Como atributo del empleador, el poder de direccin se manifiesta principalmente de las siguientes maneras:
3.1. Contratacin
El empleador puede contratar a los trabajadores que estime conveniente,
elegir al adecuado para la labor indicada: puede clasificar a los trabajadores en
trabajadores de confianza, trabajadores de direccin, empleados u obreros, etc.;
puede tambin determinar el puesto de trabajo. Ciertamente, el lmite esencial se
contrae en el impedimento del empleador de actuar en forma discriminada.
3.2. Organizacin
El empleador puede organizar la prestacin de servicios del trabajador y regularla. Esta sera la facultad ms relevante a efectos de nuestro trabajo en la
medida en que por medio de ella el empleador puede establecer la forma, el modo
y el lugar de la prestacin de servicios del trabajador.
(332) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 273.
(333) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 630 y ss.
241
La instrumentalizacin del poder de organizacin suele darse mediante la

emisin del Reglamento Interno de Trabajo tpica norma jurdica que emite el
empleador. Esta institucin est regulada por el Decreto Supremo N 039-91-TR
que establece, entre otros temas, lo siguiente:
a) Esta norma es obligatoria para aquellas empresas que tienen a su cargo ms
de 100 trabajadores. Entonces, la mediana y microempresa no estn obligadas. Con ello, y teniendo en cuenta la composicin de las empresas en el
Per, es reducido el mbito de aplicacin de la norma comentada. Creemos
que debera modificarse esta exigencia y reducirse el nmero mnimo de trabajadores, especialmente, por el fenmeno de desregulacin normativa estatal y la reducida negociacin colectiva que se observa en nuestro pas.
b) Es una norma unilateral debido a que es emitida por el empleador sin intervencin de los trabajadores.
c) Se establece un contenido mnimo normativo. Hay determinadas instituciones que deben encontrarse reguladas, tales como los deberes y derechos de
las partes, el tiempo de trabajo, la asistencia al centro laboral, medidas disciplinarias, normas de proteccin a los trabajadores con VIH/SIDA, prohibicin de no fumar, etc.
d) Se establece un requisito de aprobacin y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y
este organismo lo aprueba automticamente. Hay un control posterior, porque los trabajadores que consideren que existen disposiciones que vulneren
sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas legales, pueden interponer una accin impugnatoria en sede judicial.
3.3. Modificar la prestacin
La modificacin implica la adaptacin o la adecuacin en el tiempo de las
condiciones de trabajo. Como el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia, el empleador puede ir adaptando la prestacin de trabajo. A este nivel,
se distinguen dos clases de modificaciones que sern abordadas a plenitud ms
adelante.
De un lado, las modificaciones no sustanciales o no esenciales de las condiciones de trabajo. Estos supuestos se contraen en lo que se ha denominado ius variandi. Grosso modo, implica que el empleador puede introducir modificaciones
sobre las condiciones de trabajo, pero que no resultan gravitantes en el seno de la
relacin laboral. De otro lado, tenemos las llamadas modificaciones sustanciales
o radicales de las condiciones de trabajo que algunos autores suelen denominar
alteraciones.
242
3.4. Apreciar conductas privadas

Aqu se encuentran los casos tpicos de los registros al trabajador al trmino
de su labor y la facultad del empleador para fiscalizar la prestacin de servicios
por ejemplo, mediante cmaras de video. A nivel jurisprudencial, solamente
se ha indicado que el empleador puede registrar a los trabajadores a la salida del
centro de trabajo cuando se produce la prdida de bienes de la empresa.
IV. LA MODIFICACIN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN
EL ORDENAMIENTO PERUANO
1.
Antecedentes
El Decreto Ley N 25921, Ley de Facultades del Empleador, del 27 de noviembre de 1992, fue la primera norma que estableci, con carcter general, las
pautas que deba observar el empleador para introducir modificaciones esenciales de las condiciones de trabajo. En funcin de dicha norma, se precisaba que
el empleador tena la iniciativa para modificar turnos, das u horas de trabajo y,
adems, modificar, suspender o sustituir condiciones de trabajo, dentro de las
cuales se encontraba la jornada de trabajo(334).
Con la dacin del Decreto Ley N 25921 se regulaba un tema que no haba
merecido tratamiento por el Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del
Empleo hoy LPCL, del 8 de noviembre de 1991. En efecto, antes de la dacin
de la norma que comentamos en este acpite, no exista un procedimiento para
suspender o modificar prestaciones laborales.
El procedimiento que deba observarse era simple y sumario. El empleador
propona a los trabajadores la modificacin que pretenda introducir y, si los referidos trabajadores, no aceptaban la propuesta, el Ministerio de Trabajo decida
sobre el particular teniendo en consideracin las causas que motivaban la iniciativa del empleador.
Un primer punto que deba precisarse era el relativo al alcance material de
esta norma. Aun cuando no se sealaba el mbito de aplicacin material, deba entenderse que se trataba de modificaciones sustanciales en las condiciones
de trabajo. Las modificaciones no sustanciales ingresan dentro de las facultades
(334) Comentarios sobre esta norma pueden verse en BOZA PRO, Guillermo. La modificacin sustancial de
las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano. En: Asesora Laboral. Lima, marzo de 1994;
CORTS CARCELN, Juan. Facultades por iniciativa del empleador. En: diario oficial El Peruano. Lima,
8 de febrero de 1994, p. B-11; y TOYAMA, Jorge. Facultades del empleador y convencin colectiva.
En: diario oficial El Peruano. Lima, 1 de febrero de 1994.
243
naturales del empleador y que se concretan en el ius variandi y no era necesaria

la regulacin especial.
Entonces, el tema se contraa a establecer la lnea divisoria entre las modificaciones sustanciales y las no sustanciales. Esta distincin deba ser casustica y
dependa de una serie de factores tales como la justificacin y la proporcionalidad
de la medida y la previsibilidad y la flexibilidad de las condiciones de trabajo.
Por otra parte, con relacin a la impugnacin de la medida, se segua con la
lnea establecida por la jurisprudencia que se basaba en la regla acata ahora y
luego reclama(335) que veremos ms adelante. Evidentemente, en casos donde la
modificacin poda importar un peligro para la seguridad o vida del trabajador,
este podra resistirse vlidamente.
Por ltimo, uno de los temas que mayores debates mereci por parte de la
doctrina: las modificaciones de las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo de trabajo. Para la mayor parte de la doctrina, la Ley de Facultades
del Empleador no poda aplicarse a condiciones de trabajo originadas en un convenio colectivo, porque ello conllevara la afectacin de la eficacia normativa del
convenio colectivo, supondra una intervencin administrativa del Estado y, en
todo caso, va negociacin colectiva, el empleador poda proponer y acordar las
modificaciones requeridas.
De otro lado, se sostena que era posible utilizar el procedimiento de la Ley
de Facultades del Empleador para que en situaciones excepcionales, imprevisibles e irresistibles y que requieren de urgente actuacin se pueda suspender
ciertas condiciones de origen colectivo. Adems, la referida norma permita,
va la genrica enunciacin del artculo 2 y la interpretacin al contrario del
artculo 4, in fine de la Ley, la alteracin de condiciones que nacan de un convenio colectivo de trabajo. El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
mediante las Directivas Nacionales Ns 001-93-DNRT y 001-94-DNRT, y el
Decreto Supremo N 005-93-TR, Texto nico de Procedimientos Administrativos de dicho ministerio, se inclin por esta segunda posicin.
La Ley N 26513, vigente desde el 29 de julio de 1995, derog a la Ley
N 25921 y, hasta la fecha, no se ha emitido alguna disposicin que regule, de
modo general, el procedimiento que debe observar el empleador para introducir
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo. A su vez, la ley citada

Joaqun. Ob. cit., p. 516. Estos factores han sido manejados por la jurisprudencia peruana; al respecto puede
verse SACO BARRIOS, Ral. El ius variandi: las modificaciones unilaterales a la forma y modalidad
de la prestacin de servicios del trabajador. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1989, p. 188 y ss.
244
agreg un prrafo final entre otras modificaciones al artculo 42 de la Ley de

Fomento del Empleo a la fecha, artculo 9 de la LPCL, indicando lo siguiente:
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores,
dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
De este modo, de una regulacin reglamentada, amorfa y diversificada, caracterizada por la intervencin del Ministerio de Trabajo en los procesos de modificacin de las condiciones de trabajo, se impuso la Ley N 25921 que estableci un
procedimiento sumario, general y centralizado de control de las modificaciones de
las condiciones de trabajo que pretenda facilitar la actuacin del empleador para
adecuarse al nuevo contexto econmico. Empero, desde la derogacin de la Ley
N 25921, nos encontramos ante una ausencia de control administrativo previo que,
cuando menos, supona un procedimiento y una intervencin estatal en el control
de las modificaciones unilaterales del empleador. Creemos que esta abdicacin estatal en favor de una intervencin unilateral del empleador sobre la base como
veremos seguidamente de la razonabilidad y las necesidades de la empresa, y sin
contar con la valoracin del perjuicio a los trabajadores, supone una intervencin
que en ltima instancia representa una desproteccin a los trabajadores de un lado
y, de otro lado, una inseguridad para el empleador con relacin a la implementacin
de modificaciones que solamente podrn ser apreciadas como vlidas en un procedimiento judicial si los trabajadores deciden impugnar tales medidas.
2.
La modificacin de las condiciones de trabajo en el ordenamiento

peruano
2.1. El ius variandi y los casos de alteracin o modificacin sustancial

El tema clave en la modificacin de las condiciones de trabajo es el referido
a la distincin entre los actos que califican dentro del denominado ius variandi,
que son aquellos aspectos que suponen una variacin, unilateral, no sustancial, no
esencial de las condiciones de trabajo y, los actos que califican como alteracin
del empleador, en la medida en que son modificaciones esenciales, radicales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, adems, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carcter
irrenunciable, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes
de razonabilidad y necesidad (en este ltimo caso, se exige una compensacin o
que la variacin responda a una emergencia o tenga carcter temporal).
La distincin, ciertamente, acarrea una serie de dificultades. Por ello, consideramos necesario describir algunos alcances de la doctrina sobre el tema.
245
Segn(336) el ius variandi es la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos

lmites, las modalidades de prestacin en las tareas del trabajador.
Por otro lado, siguiendo a la jurisprudencia espaola, podramos sealar que
las modificaciones sustanciales son aquellas cuando se altera aspectos fundamentales de la relacin laboral pasando a otro diferente de modo notorio(337). Son cambios esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolucin del contrato
de trabajo(338).
Evidentemente, en cada caso se debe evaluar si nos encontramos ante un supuesto de variacin sustancial o no sustancial. Hay zonas grises y, en estos casos,
en ltima instancia, ser en los procesos judiciales donde se debern determinar
la naturaleza de la modificacin implementada.
El tema central es determinar si el artculo 9 de la LPCL, que se refiere a la
facultad otorgada al empleador para realizar modificaciones en las condiciones
de trabajo alude solamente al ius variandi o si, adems, comprende las modificaciones esenciales del contrato de trabajo (los casos de alteracin). Como hemos
apuntado, el artculo 9 de la LPCL prev que el empleador est facultado para
introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma
y modalidad de la prestacin de las labores, observando el criterio de la razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Esta definicin
se puede entender como alteracin o ius variandi?
La doctrina no se ha puesto de acuerdo, al respecto. Para algunos es solamente
ius variandi porque esta institucin contiene como lmites a la razonabilidad y las
necesidades de la empresa como criterios de actuacin del empleador; adems de
ello, en la medida que nos encontramos ante actos unilaterales del empleador, sin
que exista una referencia al perjuicio a los trabajadores como lmite de actuacin,
solamente debera referirse al ius variandi.
As, el profesor Arce destaca que: El sobredimensionamiento del poder de
modificacin lo nico que logra es convertir la empresa en una solo una zona
franca donde solo se escucha la voz del empresario. El nivel de autoritarismo
es tal que niega toda importancia a los intereses sociales y profesionales de los
(336) PL RODRGUEZ, Amrico. Curso de Derecho Laboral. En: FERRO DELGADO, Vctor y GARCA
GRANARA, Fernando. Derecho Individual del Trabajo. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1993, p. 176.
(337) RODRGUEZ PASTOR, Guillermo. La modificacin del horario de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p 44.
(338) SACO BARRIOS, Ral. Jus variandi. CIAT/OIT, Lima, 1993, p. 23.
246
trabajadores. Pero, no solo eso, pasa por encima de la propia libertad constitucional de contratacin (artculo 2.14 Constitucin)(339).
Para otros entre los cuales nos incluimos, el artculo 9 de la LPCL alude
a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, un lateralmente,
son introducidas por el empleador en la relacin laboral. El dispositivo prev un
concepto amplio sin que exista una delimitacin acerca de la naturaleza de las
modificaciones que se pretenden implementar. Adems, el dispositivo se incorpor en virtud de la Ley N 26513 que, a su vez, derog a la Ley de Facultades
del Empleador (Ley N 25921), de tal manera que el legislador reemplaz un
control administrativo previo de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (Ley N 25921), por un control judicial posterior en la medida
en que el acto del empleador no sea razonable o no se ajuste a las necesidades
del centro de trabajo (LPCL).
Abona a lo expuesto en el prrafo precedente la naturaleza de las reformas
laborales que se han implementado en el sistema peruano, caracterizadas por
una desregulacin, un retiro del Ministerio de Trabajo en su rol de ente fiscalizador de los actos del empleador y una abdicacin inicial para que el empleador
pueda incorporar las modificaciones que estime conveniente. Ello se refleja,
como veremos ms adelante, en el tratamiento de los actos de hostilidad y el
control que pueden ejercer los trabajadores sobre las decisiones empresariales.
En la prctica judicial, se suele apreciar que las modificaciones radicales son
validadas en tanto se aprecie la razonabilidad (necesidad) que sostiene el cambio.
En un caso se seal que si un trabajador sindicalizado no llegara a acreditar que
su traslado se dio con el nimo de ocasionarle perjuicio, no puede considerarse
hostilizado (Casacin Laboral N 9792-2012-Junn). En concreto, el trabajador
demandante aleg que labor por ms de 15 aos en Huancayo como Especialista en Manejo de Recursos Naturales y que, sin previa consulta, se le traslad
a la ciudad de Pasco con el nimo de venganza personal del Director Zonal de
su empleadora en Junn, en concertacin con el Jefe Zonal de Pasco, debido a su
condicin de Secretario de Defensa del Sindicato. Asimismo, consider que su
destaque para implementar proyectos forestales no ha sido acreditado por el empleador, as como tampoco la necesidad de contar en dicha ciudad con un profesional de la rama considerando que el Jefe Zonal de Pasco era Ingeniero Forestal.
Para la Corte Suprema, el trabajador demandante no acredit el perjuicio que le
hubiera ocasionado el empleador al trasladarlo de la ciudad de Huancayo a la de
Pasco; adems, indica que el traslado fue generado a raz del requerimiento del
247
Jefe Zonal de Pasco, al mismo tiempo que se efectuaba la gestin de presupuesto

para la contratacin de personal nuevo.
En la misma lnea, el Tribunal Constitucional ha indicado que la Ley reconoce la atribucin del empleador para trasladar al trabajador; no obstante lo
cual le impone el deber de ejercer dicha atribucin de buena fe; es decir, sin la
intencin de ocasionarle un perjuicio, de tal suerte que solo en el caso de que el
traslado del trabajador haya estado motivado por un afn de perjudicarlo, el mismo ser contrario a Ley. En el caso de autos, sin embargo, el demandante no ha
acreditado que la intencin de su empleador haya sido la de causarle un perjuicio,
por lo que no corresponde estimar la demanda (N 00593-2009-PA/TC).
La Corte Suprema en otro proceso destac que los traslados son vlidos
cuando existen causas objetivas y razonables: se ha acreditado que el cuestionado traslado no ha implicado un perjuicio en su cargo, categora y remuneracin,
habiendo sido promovido por el contrario al Nivel de Profesional I. De otro lado,
se advierte que la decisin del traslado por parte de la demandada se vio postergada a fin de que el demandante pueda concluir los estudios de maestra que vena
cursando, lo que ha llevado a concluir a las instancias de mrito con base en la
prueba actuada que el traslado cuestionado no obedece a un deliberado propsito
de causarle perjuicio al trabajador ni propiciar su renuncia a la institucin, sino
que dicha facultad de direccin se sustenta en criterios objetivos y razonables
que procuran satisfacer una necesidad institucional, sin que ello suponga una
limitacin intensa y desproporcionada en los derechos fundamentales del trabajador. Dcimo Quinto: La exigencia prevista tanto el artculo 30 inciso c) del
Decreto Supremo N 003-97-TR como en el artculo 50 del Decreto Supremo
N 001-96-TR, no suponen una acreditacin exhaustiva del propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador, sino que se satisface ofreciendo los indicios y
medios de prueba idneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de
direccin o ius variandi por parte del empleador no se ha sujetado a los lmites
que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario, haciendo un
uso abusivo del mismo, menoscaban y denigran los derechos fundamentales del
trabajador, lo que justifica la necesidad de exigir la acreditacin de dicha conducta, sin que ello suponga dejar en estado de indefensin al trabajador afectado, ya
que el juez, en cada caso concreto y atendiendo a las particularidades del mismo,
deber ponderar y atenuar las exigencias de prueba, mas no as su eliminacin
(Casacin Laboral N 505-2010-Lima).
En otro caso, la Corte Suprema resolvi que no se afecta la dignidad de un
agente sindical cuando se modifica la prestacin de servicios, esto responde a un
inters del empleador de acoplarse a los cambios tecnolgicos y estructurales
(Casacin N 8283-2012-Callao).
248
Por otro lado, si se acredita la existencia de una intencin de perjudicar a

un trabajador, estaremos ante la falta de razonabilidad. Por ejemplo, en un procedimiento de inspeccin laboral, la Direccin de Inspeccin de Lima Metropolitana sancion a una empresa por considerar que el traslado de 53 trabajadores
afiliados al sindicato era un acto de hostilidad equiparable al despido, debido
a que tuvo como propsito ocasionarles un perjuicio; basndose en que: (i) el
traslado demanda mayor disposicin de tiempo para cumplir sus labores y menos tiempo para su descanso, vida personal y familiar, mayor gasto en pasajes y
desgaste fsico y psquico durante el traslado; y, (ii) de la totalidad de trabajadores trasladados casi el 100 % estaba afiliado al sindicato (Resolucin Directoral
N 406-2013-MTPE-1-20.4).
Ahora bien, sin duda, resulta indispensable otorgar al empleador una serie
de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto econmico y a las
variaciones del mercado que se rigen por, cada vez ms exigentes, reglas de productividad(340). Pero, por tal finalidad, no se pueden desregular las relaciones laborales
y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente
pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, caracterstica que
no suele otorgarse como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el
Derecho Civil. Como apunta Monereo(341), en este punto se reflejara una contradiccin entre el carcter protector del Derecho del Trabajo y la auto tutela que se le
otorga al empleador para ejercer sus facultades. Creemos que lo ideal hubiera sido
establecer un procedimiento ciertamente clere para aquellas modificaciones de
las condiciones de trabajo de carcter sustancial y radical y no dejar la apreciacin
posterior de la validez de una modificacin al Poder Judicial.
De esta manera, en nuestro sistema jurdico, contamos con un enunciado
general que permite modificaciones (radicales o no sustantivas) unilaterales del
empleador y no del trabajador con la apreciacin valorativa de elementos
esenciales que solamente dependen de l (razonabilidad y las necesidades de la
empresa), a diferencia del Derecho Civil donde se requiere como regla el acuerdo
entre las partes para que este no sea modificado(342).
Veamos un caso concreto. En un centro hospitalario se dispuso que uno de
sus mdicos cardilogos se dedicara a realizar labores administrativas debido a
que padeca de una enfermedad mental. Dicho mdico consider que la variacin de sus funciones afectaba su dignidad y que, por lo tanto, era vctima de un
acto de hostilidad, negndose a laborar en su nuevo puesto. Al respecto, la Corte
(340) RIVERO LAMAS, Juan. Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo. En: Revista Espaola
de Derecho del Trabajo. N 80, Madrid, 1996, p. 984.
(341) MONEREO PREZ, Jos Luis. Ob. cit., p. 113 y ss.
(342) SALA FRANCO, Toms. El ingreso al trabajo. Ob. cit., p. 86.
249
Suprema (Casacin Laboral N 11770-2013-Callao) consider que la variacin

en la prestacin del servicio se justific en que el trabajador padeca de una enfermedad mental que origin inclusive su internamiento en centros psiquitricos.
Por esta razn, la Corte concluy que la medida del empleador de variar las labores del trabajador mientras durara su evaluacin mdica y le dieran de alta, no
constituy un acto de hostilidad.
Ante la ausencia de una regulacin positiva que delimite los mrgenes
de actuacin del empleador, solamente los actos de hostilidad (artculo 30 de la
LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas(343) son los nicos
lmites que tiene el empleador y que suponen una modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo que puede conducir a la extincin de la relacin laboral
(despido indirecto). Ciertamente, hay determinados aspectos que no pueden ser
materia de regulacin por parte del empleador inclusive, en determinados supuestos, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia pero consideramos que son aislados y no compensan el desequilibrio normativo comentado (ver infra).
As, el proceso de desregulacin estatal o heternoma termina por perjudicar
a los agentes laborales, teniendo en cuenta la ausencia de normas autnomas
esencialmente, convenios colectivos de trabajo que regulen el espacio dejado
por las normas estatales. En otras palabras, nos encontramos ante un proceso de
individualizacin de las relaciones laborales, habida cuenta que se aprecia una
ausencia de un estatuto heternomo que representa una abdicacin del Estado a
favor de una regulacin convencional y la falta de una regulacin a nivel de los
convenios colectivos(344) que terminan flexibilizando y desregulando las condiciones de trabajo con una apuesta a favor de la voluntad del empleador(345). Ante este
panorama, finalmente, como veremos, sern los jueces quienes, en ltima instancia,
debern determinar la validez de una modificacin introducida por el empleador.
Por lo expuesto, en las siguientes lneas, abordaremos el tema de las modificaciones de las condiciones de trabajo desde una perspectiva general, comprendiendo tanto las sustanciales como las no sustanciales.
(343) Tales modificaciones sern abordadas ms adelante. Algunas de ellas son, por ejemplo, la imposibilidad
de elevar la jornada de trabajo al mximo legal cuando existe un convenio colectivo (artculo 8 del Decreto
Supremo N 008-2002-TR), el respeto en el caso de las jornadas atpicas a los das de descanso semanales
remunerados (artculo 2 del Decreto Legislativo N 713) y las disposiciones que se refieren a los derechos
remunerativos y de beneficios sociales tales como la oportunidad de goce o la fecha de pago.
(344) CASAS BAAMONDE, Mara. La individualizacin de las relaciones laborales. En: Relaciones Laborales
1991-II. Madrid, 1991, p. 79.
(345) NEVES MUJICA, Javier. Balance de la reforma laboral. Cooperacin. Documento de Trabajo. Desco,
Lima, 1999, p. 7.
250
2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano

Los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se excede en
sus facultades de direccin y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores. Al respecto, hay que sealar que solamente en determinados supuestos
las modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser materia de impugnacin por parte de los trabajadores, y podran calificar como actos de hostilidad
en nuestro sistema jurdico. En el ordenamiento peruano, lamentablemente, el
tratamiento que recibe esta institucin sera deficiente.
As, tenemos que la LPCL establece una distincin entre los actos de hostilidad que pueden originar la extincin de la relacin laboral (son equiparables al
despido) y aquellos actos de hostilidad que solamente pueden ser cuestionados
para que el empleador enmiende su conducta. En efecto, el artculo 30 de la LPCL
contiene una lista taxativa sobre los actos de hostilidad, y que no alude a todos los
actos que suponen un ejercicio irregular de las facultades del empleador, ni las
modificaciones de las condiciones de trabajo que pueden ser impugnadas por los
trabajadores. Es importante precisar que para los casos de actos de hostigamiento
sexual se prev un procedimiento diferente de investigaciones con un proceso a
cargo de la empresa de investigacin de los hechos imputados y que se encuentra establecido en la Ley N 27942.
Respecto del tema de la modificacin de las condiciones de trabajo, el artculo 30 de la LPCL prev esencialmente las siguientes modificaciones: la reduccin
de la remuneracin o de la categora, el traslado del trabajador a un lugar diferente
del que habitualmente presta servicios y las discriminaciones por razn de sexo,
raza, religin, opinin e idioma. Sobre este ltimo tema, resulta cuestionable que
la LPCL limite a cinco causales de discriminacin los actos de hostilidad que
son equiparables al despido dado que la sola discriminacin con independencia
del origen es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores(346).
Naturalmente, la discriminacin importa la nulidad de los actos del empleador
ante la carencia de justificaciones, tal como se registra en la siguiente sentencia
de la Corte Suprema: Por las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta
razonable la diferencia remunerativa existente entre el actor y otro trabajador que
desempeaba en realidad su misma funcin, lo cual conlleva a discriminacin
Los dems supuestos de modificacin de las condiciones de trabajo no se
encuentran dentro de la lista taxativa de la LPCL(347), tales como la variacin de
(346) MARTNEZ ROCAMORA, Luis. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Cedecs, Barcelona,
1998, p. 214.
(347) El sistema de lista taxativa genera una responsabilidad poltica por la clasificacin que se realiza entre
251
condiciones previstas en un convenio colectivo de trabajo, la modificacin de las

jornadas y horarios de trabajo, la variacin de las funciones de los trabajadores,
la alteracin del sistema de turnos de descansos semanales remunerados, o las
modificaciones que suponen una discriminacin no prevista, por discapacidad,
edad, nivel socioeconmico, estatura, etc.
La versin original de la LPCL contemplaba un inciso que, genricamente,
permita incluir como acto de hostilidad cualquier incumplimiento a las disposiciones legales o convencionales. La Ley N 26513, antes comentada, derog
dicha disposicin y, a la fecha, todos los actos de hostilidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar
la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a
una indemnizacin(348)(349).
La distincin entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artculo 30
de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese
de hostilidad o una accin indemnizatoria que supone la extincin de la relacin
laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta.
En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente
pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad.
Sin duda, resulta criticable establecer una lista diferenciada de materias que
pueden motivar una extincin de la relacin laboral con derecho a la indemnizacin y otras que solamente suponen un cuestionamiento judicial conducente a
enervar la orden del empleador(350). Lo ideal hubiera sido establecer una frmula
amplia que tenga como parmetro el carcter sustancial o radical de la modificacin implementada. De este modo, en cada caso concreto, se evaluara la na-
actos graves (equiparables al despido) de aquellos que no son graves (solo se puede invocar el cese de
hostilidad). Y ello genera, por ejemplo, que cuando el legislador considera que se debe insertar un supuesto
adicional como acto de hostilidad equiparable al despido, se tenga que efectuar una reforma legislativa.
(348) Tema interesante es el anlisis del tratamiento que prev el ordenamiento peruano a la discriminacin
laboral. Para el acceso al empleo, se establece una lista enunciativa sobre los supuestos de discriminacin
laboral (Ley N 26772); pero, para los casos de hostilidad y despido nulo, las causales son taxativas (LPCL).
A nivel constitucional (artculos 2.2 y 26.1), no se establecen causales taxativas de discriminacin.
(349) El acpite 2.1 de la nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) prev que los juzgados de trabajo
son competentes para conocer todas las pretensiones relativas a la proteccin de derechos individuales,
plurales o colectivos. Adems, el literal 2.1 c) de la misma Ley Procesal indica genricamente que los
juzgados laborales conocen de los ceses de actos de hostilidad. Consideramos, en tal sentido, que las
modificaciones de las condiciones de trabajo que no califican como actos de hostilidad equiparables al
despido ingresan dentro de esta genrica disposicin.
(350) MARTNEZ EMPERADOR, Rafael. Puntos crticos de la nueva regulacin sobre modificacin de
condiciones de trabajo. En: AA.VV. (direccin Rafael Martnez). Puntos crticos de la reforma laboral.
Ceura, Madrid, 1996, p. 127.
252
turaleza de la modificacin y, en funcin de ello, determinar las vas que tendra

el trabajador afectado. En cada caso se tendra que evaluar la gravedad de la
modificacin de las condiciones de trabajo y, en tal virtud, apreciar si se debe interponer una demanda por cese de hostilidad, que importa mantener la vigencia
de contrato de trabajo, o una demanda indemnizatoria que supone resolver el
contrato.
La clasificacin de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que
no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad, de tal manera
que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables
al despido, y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los
trabajadores para que el empleador enmiende su conducta.
V. LMITES A LA FACULTAD DE MODIFICACIN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO
La prerrogativa del empleador para efectuar modificaciones en las condiciones de trabajo no es absoluto. Naturalmente, existe una serie de limitaciones que
debe observar el empleador para la implementacin de las modificaciones de las
condiciones de trabajo.
De las clasificaciones que se han empleado, seguiremos la utilizada por el
profesor Ermida Uriarte(351). A partir de ella, los lmites sern presentados en dos
grupos: los funcionales y los conceptuales, teniendo en consideracin lo expresado en el ordenamiento peruano. Los primeros, se refieren a ciertas pautas generales que deben observarse para la actuacin del empleador y los segundos
se contraen a determinadas materias que no seran pasibles de modificacin por
parte del empleador.
1.
Lmites funcionales
Desde el punto de vista del empleador, este debe efectuar modificaciones

de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la razonabilidad, objetividad,
previsibilidad y proporcionalidad. Es decir, una causa justa, una motivacin que
justifique la variacin de las condiciones de trabajo(352).
de trabajo. Ob. cit., p. 148 y ss.
(352) Sobre el particular, el profesor Arce destaca que: Si el objetivo del procedimiento es eliminar la
arbitrariedad del empresario, sin lugar a dudas una garanta a cumplimentar es la de alegar una causa
justa para llevar a cabo la modificacin sustancial. Y esta causa, precisamente, no puede ser otra que las
necesidades organizativas empresariales. En consecuencia, el empresario deber probar que su decisin
de modificar sustancialmente el contrato de trabajo se basa en la presencia de motivos organizativos,
tcnicos y productivos de la empresa. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 481.
253
Desde el lado del trabajador, hay que apreciar el perjuicio que este sufre con
la introduccin de la modificacin de las condiciones de trabajo. El perjuicio
ocasionado al trabajador por la modificacin introducida por el empleador debe
conducir, segn lo expresado por parte de la doctrina, a la declaracin de ilicitud
del acto de modificacin de la condicin de trabajo(353).
Como hemos apreciado, en nuestro sistema solamente se efecta una referencia al primer lmite para la implementacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo. Ello, nuevamente, representa una apuesta hacia la flexibilidad
en la actuacin del empleador, de tal manera que si se acta dentro de los cnones
de la razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo y, pese a que se ocasionase un perjuicio al trabajador, la modificacin sera incuestionable.
Hay, pese a lo dicho, una cierta referencia al perjuicio como lmite de
actuacin del empleador en la implementacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo, aunque las connotaciones y caractersticas son en puridad
diferentes. En efecto, el literal c) del artculo 30 de la LPCL se refiere al perjuicio
que puede sufrir el trabajador ante una movilidad geogrfica ordenada por el
empleador. Al respecto, debe apreciarse que tal perjuicio no alude a la mera afectacin del trabajador por el traslado, sino a una intencionalidad del empleador
por perjudicar al trabajador con el traslado en la medida que se indica que ser un
acto de hostilidad equiparable al despido si existe un propsito por causarle un
perjuicio. Ms todava, el artculo 50 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo se encarga de ratificar lo dicho al indicar que tal movilidad geogrfica
puede ser cuestionada si existe el deliberado propsito de ocasionarle un perjuicio al trabajador.
Sobre este ltimo tema la Corte Suprema se ha pronunciado. As, ante un
caso donde la empresa implement una reorganizacin interna al haberse constituido la empresa fruto de la fusin de dos compaas y un trabajador alegaba
hostilidad, pues haba sido afectado con un cambio en la categora que ostentaba
en una de las empresas hasta antes de la fusin, la Corte Suprema seal que las
modificaciones de categora haban tenido como fundamento la reorganizacin
interna de la estructura del personal de la empresa, como consecuencia de la
fusin, lo que ha originado una modificacin en la denominacin del cargo que
vena desempeando el demandante, sin que ello haya implicado una rebaja de
categora. Pero, especialmente, indic la Corte Suprema que para que se produzca la hostilidad por el motivo analizado se debe determinar la falta de motivacin
de la medida y la intencin de causar un perjuicio real y concreto al trabajador
(353) SACO BARRIOS, Ral. Jus variandi. Ob. cit., pp. 62-63.
254
Como ya revisamos en un caso de traslado (Casacin Laboral N 505-2010Lima), la Corte Suprema ha establecido que la exigencia de probar los actos de
hostilidad, no supone una acreditacin exhaustiva del propsito del empleador
de ocasionar perjuicio al trabajador, sino que se satisface ofreciendo los indicios
y medios de prueba idneos que permitan advertir que el empleador decidi el
traslado, excediendo los lmites que impone el principio de razonabilidad.
2.
Lmites conceptuales
En este caso, estamos ante instituciones que, como regla, pueden ser materia
de modificacin por parte del empleador. As tenemos a las variaciones radicales
no legitimadas; por ejemplo, la jornada de trabajo, la categora, etc. A estos temas
nos referiremos al describir los tpicos casos de modificacin de las condiciones
de trabajo, y veremos que en la prctica no constituyen un lmite para que el empleador pueda introducir modificaciones al contrato de trabajo. Ahora, detallaremos otro tipo de lmites que tambin se enmarcan como conceptuales.
2.1. Modificacin de condiciones de trabajo provenientes de un convenio colectivo de trabajo
Respecto de la modificacin de condiciones de trabajo que se encuentran establecidas en un convenio colectivo de trabajo, estimamos que no resulta posible
tal modificacin dado el carcter normativo del mismo. Estamos ante un convenio colectivo de trabajo que, por su fuerza vinculante, no puede ser modificado
por un acto no normativo del empleador, aun cuando tal modificacin sea razonable y sea funcional a las necesidades de la empresa(354). Lo dicho, dada la amplia
frmula prevista en el artculo 28.2 de la Constitucin de 1993, no solamente
se aplicara a los convenios colectivos suscritos, observando el procedimiento
previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Texto nico Ordenado
aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR), sino tambin a aquellos convenios atpicos o que se suscriben al margen de lo previsto en dicha ley, pues
estos tambin tienen efectos normativos(355).
Al encontrarnos ante condiciones de trabajo que se sustentan en convenios
colectivos de trabajo, el margen de disponibilidad unilateral del empleador debera ser nulo, y solamente el acuerdo entre los sujetos negociales de tales convenios podra modificar tales condiciones. Se trata, entonces, de reconocer el
(354) ALFONSO MELLADO, Carlos; PEDRAJAS MORENO, Abdn y SALA FRANCO, Toms. La
modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios. En: Relaciones
Laborales 1995-I. Madrid, 1995, p. 1404.
(355) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. Naturaleza jurdica de los convenios extra Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo. En: Derecho y Sociedad. N 11, Lima, 1996, p. 78 y ss.
255
atributo normativo del convenio colectivo de trabajo frente a los actos unilaterales del empleador por modificar lo expuesto en dicho convenio.
Es importante resaltar que las normas nacionales no han establecido como
regla general que las condiciones establecidas en los convenios colectivos de
trabajo no puedan ser modificadas unilateralmente por el empleador. El artculo
9 de la LPCL se refiere a las materias que pueden ser susceptibles de actuacin
unilateral por parte del empleador, pero no al origen de tales condiciones de trabajo que pueden modificarse. En materia de relaciones individuales de trabajo,
la nica limitacin la encontramos en la posibilidad del empleador de modificar
unilateralmente la jornada de trabajo, incrementndola hasta alcanzar el mximo
legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales).
En efecto, el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 008-2002-TR,
prev que el empleador no podr ampliar la jornada de trabajo menor a la mxima
legal cuando esta se hubiera establecido en un convenio colectivo de trabajo.
De otro lado, en los casos de suspensin perfecta de labores por caso fortuito
o fuerza mayor, donde podra inaplicarse lo establecido en un convenio colectivo de trabajo se requiere de una aprobacin por parte del Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo (artculo 12 de la LPCL). A parte de lo dicho, a nivel
jurisprudencial, en determinados casos se ha establecido la posibilidad de que el
empleador, bajo la figura de la excesiva onerosidad de la prestacin, pueda enervar los efectos de un convenio colectivo de trabajo.
Consideramos que la fuerza vinculante o normativa del convenio colectivo
de trabajo se erige como un lmite a la potestad del empleador para modificar
unilateralmente las condiciones de trabajo(356), pese a la existencia de la consabida
razonabilidad y resultar necesaria la modificacin para adecuarla a las necesidades de la empresa. Finalmente, otorgar a cualquiera de las partes laborales la
posibilidad de modificar unilateralmente lo dispuesto en un convenio colectivo,
representara vaciar de contenido al convenio colectivo y enervar los efectos de
la autonoma colectiva.
No obstante lo dicho, consideramos que en determinados supuestos especiales que se relacionan con la razonabilidad se debera establecer un procedimiento
que permita a una de las partes la modificacin de ciertas condiciones de trabajo
previstas en un convenio colectivo de trabajo.
(356) VALDEOLIVAS GARCA, Yolanda. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en

convenio colectivo. CES, Madrid, 1996, p. 46 y ss.
256
Por otro lado, si las partes en sendos actos individuales no normativos

hubieran convenido ciertas clusulas especiales que supongan la observancia de
ciertas condiciones de trabajo, el empleador no podra efectuar una modificacin
unilateral.
2.2. El caso de los mecanismos de intermediacin laboral
Otro tema que no podra ser materia de modificacin unilateral por el empleador en este caso, un empleador que funge como empresa usuaria seran
algunos aspectos que por competencia son de atribucin exclusiva de los agentes
de intermediacin laboral. De acuerdo con la Ley N 27626, las cooperativas de
trabajadores y las empresas de servicios especiales pueden destacar trabajadores
a las empresas usuarias. Pero la regulacin no resulta del todo adecuada. En efecto, de un lado se indica que los servicios temporales de destaque importan que
los trabajadores de la entidad intermediadora laboran bajo la direccin de la empresa usuaria (artculo 11.1 de la Ley N 27626); de otro lado, se precisa que las
actividades especializadas (artculo 11.3 de la Ley N 27626) y complementarias
(artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27626, aprobado por Decreto Supremo
N 003-2002-TR) implican que los trabajadores destacados no laboran bajo la
direccin de la empresa usuaria (que supondra que no se determina ni supervisa
sustancialmente las tareas del trabajador destacado).
La posibilidad de que la empresa usuaria efecte modificaciones de las condiciones de trabajo que afecten la prestacin de servicios de los trabajadores destacados es un tema que merece una regulacin. Por nuestra parte, consideramos que
la empresa usuaria tendra las mismas prerrogativas y limitaciones no mayores ni
menores que las que tiene con sus trabajadores propios para implementar modificaciones sobre las condiciones de trabajo(357), con excepcin del tema disciplinario
que sera una prerrogativa exclusiva de los agentes de intermediacin laboral.
VI. TPICOS CASOS DE MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES
DE TRABAJO
En este punto, nos referiremos a las frecuentes modificaciones de las condiciones de trabajo: las movilidades funcional, geogrfica y temporal. Todos estos
supuestos de modificacin deben ser analizados teniendo en cuenta lo expresado
en el artculo 9 de la LPCL. Por ello, nos dedicaremos a describir exclusivamente
las normas particulares que se aplican para este tipo de modificaciones de las
(357) PREZ YEZ, Rosa. Ob. cit., p. 148 y ss.
257
1.
Movilidad funcional
La movilidad funcional est referida a los casos de modificacin de las tareas

o de la categora de los trabajadores. El literal b) del artculo 30 de la LPCL apunta que es un acto de hostilidad equiparable al despido, la reduccin inmotivada
de la remuneracin o de la categora. Adems, el artculo 49 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo indica que la reduccin de la remuneracin o de
la categora que est contenida en la LPCL, es aquella dispuesta por el empleador
en forma unilateral y carece de una motivacin objetiva o legal.
La disposicin citada, siguiendo la regla prevista en el artculo 9 de la LPCL,
exige una motivacin objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificacin de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivacin, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita
que existen razones objetivas para la reduccin de la categora, pese al eventual
perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variacin sera vlida.
Si bien la LPCL se refiere al caso de la rebaja de categora, consideramos que
debe incluirse dentro de esta institucin todos aquellos casos donde la variacin
no suponga solamente una rebaja de categora por ejemplo, de funcionario a
obrero, sino la modificacin de las funciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categora laboral; esto es, una modificacin dentro del
mismo grupo o categora profesional. Pinsese, por ejemplo, en aquellos casos
donde el empleador vara de funciones al trabajador sin que existan razones objetivas para ello, pero manteniendo la misma categora. La jurisprudencia nacional
tambin se ha orientado en este criterio(358).
Ciertamente el ordenamiento nacional confiere la prerrogativa al empleador
para que este pueda efectuar una movilidad funcional en la medida en que exista
una razn objetiva. No obstante ello, si se lesiona un derecho constitucional, consideramos que cabra un cuestionamiento del trabajador a tal orden(359)pinsese,
por ejemplo, en una variacin que atenta contra la dignidad del trabajador. Este
mismo lmite se aplica para los dems casos tpicos de modificacin que se describen ms adelante.
Sobre lo que venimos indicando, es importante referirnos a la rebaja de
categora. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente (Casacin
N 1932-98-Lima):
(359) CAMPOS RUIZ, Luis. La modificacin de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
p. 27.
258
La estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, nmero de trabajadores y otros factores () la disminucin en la categora como acto de hostilidad no se determina en funcin
de la variacin de la remuneracin efectiva percibida con la que aparece
en la nueva estructura para el cargo reasignado, sino en la carencia de
una motivacin de la disminucin de la categora causndole perjuicio al
trabajador.
En otro proceso judicial, una trabajadora solicit la indemnizacin por despido arbitrario porque consider que su empleador la condujo a considerarse hostilizada y darse por despedida, debido a tres razones: (i) fue cambiada de gerente de
operaciones a gerente de comercializacin; (ii) fue sancionada disciplinariamente
con 30 das de suspensin; y, (iii) por haber sido forzada a salir de vacaciones.
En la Casacin Laboral N 306-2012-Lima, la Corte Suprema del Poder Judicial
analiz el caso y concluy que la trabajadora no fue objeto de hostilidad, dado
que el referido cambio de cargo no afect sus derechos laborales, remuneracin y
beneficios; la suspensin de labores no fue impugnada, por lo que se infiere que
fue debidamente sancionada; y, por ltimo, las vacaciones fueron propuestas por
el empleador y aceptadas por la trabajadora, es decir, no fueron forzadas.
Finalmente, sobre este tema, la LPCL no se ha referido a los casos de ascenso
de categora que pueden ser materia de oposicin, especialmente cuando se pretende a travs de la promocin lesionar la libertad sindical. Como el sistema
peruano, prcticamente, limita los derechos sindicales a los trabajadores de direccin y confianza, bastara que el empleador promueva a un dirigente sindical
a dichas categoras para que se atente contra la libertad sindical. En estos casos,
estimamos que, en funcin a lo expuesto en las normas internacionales de la OIT
sobre proteccin a la libertad sindical, el artculo 28.1 de la Constitucin y el artculo 44 de la LPCL que impide el abuso de derecho en los casos de ascenso o
promocin, se debera reconocer el derecho de los trabajadores a oponerse a una
promocin cuando esta entraa una lesin a la libertad sindical.
2.
Movilidad geogrfica
El literal c) del artculo 30 de la LPCL indica que es un acto de hostilidad

equiparable al despido el traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel
en el que presta habitualmente sus servicios con el propsito de ocasionarle un
perjuicio. Adems, como ya apuntamos precedentemente, el Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo ratifica que debe existir un deliberado propsito de
causar un perjuicio para que se verifique un acto de hostilidad.
Sobre la movilidad geogrfica, conviene distinguir el traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente del traslado de todo el centro de trabajo de un lugar a otro pese a que ambos casos importan la variacin del domicilio
259
del trabajador. Las consecuencias de cada una de las situaciones reseadas son
evidentemente distintas. De la redaccin de la LPCL y el Reglamento, se estara
regulando la primera de las situaciones descritas y que es el que frecuentemente
puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El segundo supuesto no se
encuentra regulado en el sistema peruano y, en principio, los trabajadores no podran obtener una indemnizacin con derecho a resolver el contrato si se oponen
al traslado del centro de trabajo.
Nuevamente, el perjuicio concreto que frecuentemente sufre un trabajador
por su traslado a otro centro de trabajo no resulta relevante para cuestionar la
modificacin del empleador. Bastar que se verifique una causal objetiva que origine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte vlida. A nivel de la
jurisprudencia, solamente se ha exigido al empleador que proporcione los medios
adecuados al trabajador para que sea incuestionable el traslado del centro de trabajo, y que ello se contrae a la entrega de las condiciones de trabajo necesarias
para el traslado (pasajes, viticos, etc.).
Lo ideal hubiera sido que al margen de la existencia de una intencionalidad
del empleador, cuando se aprecia una variacin del centro de trabajo, el trabajador pueda impugnar la medida o solicitar una compensacin econmica por la
extincin de la relacin laboral(360). En este caso, no se podra alegar un acto de
hostilidad al no existir una falta de intencin, pero al verificarse un perjuicio al
trabajador, una opcin legislativa puede conducir al establecimiento de una compensacin econmica.
Al respecto, cabe sealar que en opinin del Tribunal Constitucional
(Expediente N 2904-2011-PA/TC), el traslado de centro de trabajo que afecta
la unidad familiar del trabajador es inconstitucional. En el caso en particular, el
empleador decidi trasladar al trabajador de su centro de labores ubicado en la
sucursal de Arequipa a la agencia ubicada en Cusco, en vista que el trabajador no
cumpli con el traslado, el empleador lo despidi por inasistencias injustificadas.
Cabe precisar que el trabajador comunic a su empleador que no poda ser trasladado debido a que era curador de sus dos hermanos que sufran de incapacidad
absoluta, lo cual acredit debidamente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
consider que la decisin del empleador vulner el derecho al trabajo y a la unidad
familiar del trabajador, pues afecta a sus dos hermanos discapacitados en tanto
que se les alejara de su lugar habitual o el trabajador estara alejado y, por ende,
impedido de cumplir con sus obligaciones como curador (entre ellos, la proteccin
(360) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 184.
260
de sus hermanos discapacitados). Finalmente, consideramos que de las tres tpicas

manifestaciones aqu estudiadas, la movilidad geogrfica es la que en menor frecuencia se produce, pero a su vez, es la que puede afectar en mayor grado a la personalidad del trabajador. La regla debiera ser la inamovilidad geogrfica(361) y, por
ello, debera merecer de una mayor tutela a favor de los trabajadores. Y, cuando
el traslado ms bien esconda un supuesto de afectacin de derechos laborales procede la nulidad del traslado, tal como lo revela la siguiente sentencia del Tribunal
Constitucional, en la cual los traslados eran fruto ms bien de actos antisindicales
(sentencia recada en el Expediente N 8330-2006-PA/TC):
Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y
sin amparo legal, as como la clausura del centro de labores en el contexto
de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra
la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados podran
encontrar justificacin en caso se sujeten a la legislacin pertinente, tales
actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de
los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurndose como actos de hostilidad del empleador.
3.
Movilidad temporal (tiempo de trabajo)
La movilidad temporal es un tema ausente en la LPCL. Son las normas especficas sobre jornadas y horarios de trabajo (el Texto nico Ordenado de la Ley
se aprob por Decreto Supremo N 007-2002-TR, y el Reglamento por el Decreto Supremo N 008-2002-TR) y de descansos remunerados (Decreto Legislativo
N 713 y su Reglamento, el Decreto Supremo N 012-92-TR) las que regulan el
tema de la movilidad temporal. En el caso de la jornada y horario de trabajo se
establece un procedimiento especial que ser abordado ms adelante.
Pese a ello, a efectos de la modificacin de las condiciones de trabajo, se
observan los parmetros generales contenidos en la LPCL, esto es, la concesin
al empleador de un amplio margen de actuacin para variar la jornada, el horario, los turnos y los descansos remunerados respetando, ciertamente los parmetros legales en la medida en que existan razones objetivas del empleador
y la inexistencia del perjuicio del trabajador como lmite a la introduccin de
modificaciones.
Veamos, sin nimo de agotar el tema algunos ejemplos. Se permite que el
empleador pueda establecer o modificar jornadas atpicas o especiales de trabajo,
jornadas de trabajo acumulativas o compensatorias, turnos de trabajo, das de
trabajo con descansos remunerados especiales, horarios de trabajo, entre ambos,
(361) ROJAS RIVERO, Gloria. Delimitacin, prevencin y tutela del acoso laboral. Bomarzo, 2005, p. 30.
261
en tanto las razones de productividad as lo exijan y se respeten las jornadas

mximas diarias o semanales de trabajo, sin que sea necesario contar con el consentimiento de los trabajadores(362). Sobre este tema, consideramos que lo ideal
hubiera sido establecer expresamente jornadas mximas anuales, de tal manera
que se permitan mayores niveles de flexibilidad al empleador(363); pese a ello,
estimamos que nada obsta para que en caso de que las necesidades de la empresa
as lo demandaran se puedan establecer jornadas anuales.
Empero, una de las facultades que mayores crticas ha merecido es la que
se refiere al incremento de la jornada de trabajo, esta es menor a la mxima legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales), ya que pudo ser un
tema vedado para el empleador(364). En estos casos, salvo que exista un convenio
colectivo de trabajo o una ley, el empleador puede, sin que exista posibilidad de
cuestionamiento vlido del trabajador, elevar la jornada hasta el mximo legal.
En un proceso judicial, la Corte Suprema exigi a la empresa que se acreditara la necesidad de la implementacin de la modificacin de condiciones de trabajo, aun cuando tambin se refiri al perjuicio causado al trabajador (Casacin
N 853-99-La Libertad):
(...) el traslado del trabajador de la ciudad de Trujillo, residencia habitual del demandante y lugar de prestacin habitual de sus servicios, a
la de Cajabamba, ubicada en el extremo meridional el departamento de
Cajamarca, sin acceso directo a la ciudad de Trujillo, distancia cubierta
por va terrestre mediante viaje de doce a catorce horas, significa un
cambio radical de las condiciones de vida individual y familiar, lo que
sumado a la ausencia de compensacin de gastos de hospedaje, alimentacin, transporte y viticos en general atentan contra lo dispuesto en
el artculo noveno del Decreto Supremo cero cero tres-noventaisieteTR. Que, la necesidad del servicio de la empresa como el ius variandi
determinan una justificacin objetiva, la que no se presenta en el presente caso cuando el trabajador se traslada de una ciudad que representa tan solo el uno por ciento del servicio elctrico que suministra
la Empresa en la ciudad de Trujillo, a pesar de que se podra utilizar
los servicios de un trabajador en la ciudad de Cajabamba para implementar los nuevos sistemas, mtodos y procedimientos de atencin al
(362) La aceptacin de las facultades del empleador debe producirse en tanto exista un respeto proporcional
por los mximos legales temporales (sentencias recadas en los Expedientes Ns 4779-93-ID(S) y 10195-ID-S, ambas de las Cortes Superiores de Lima).
(363) ALFONSO MELLADO, Carlos y GARCA ORTEGA, Jess. Jornada y ordenacin del tiempo de trabajo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. p. 27.
262
pblico, as como el saneamiento administrativo y contable que era necesario aplicar en dicha ciudad labor esta ltima que no guarda relacin
con las labores que efectuaba el demandante como Jefe de la Unidad
de atencin al cliente en la ciudad de Trujillo.
Finalmente, es necesario referirnos a un caso donde se dej sin efecto la modificacin de das de trabajo y descanso en la medida en que la libertad religiosa
es un bien ms relevante por tutelar (sentencia de amparo recada en el Expediente N 0895-2001-AA/TC):
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada opt por respetar los designios derivados de los dogmas
religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legtimas para
que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisin. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atencin a su carcter de derecho fundamental, derivado
del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era
preciso que se observara un mnimo de razonabilidad en los fundamentos
del cambio () el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable
y desproporcionado.
Hay, entonces, una clara apuesta por las facultades del empleador para que
este pueda modificar la prestacin de servicios del trabajador respecto del tiempo
de trabajo.
VII. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MODIFICACIONES DE
LAS CONDICIONES DE TRABAJO
1.
Presuncin de legitimidad de la modificacin y el derecho de resistencia
Como se apunt con anterioridad, el empleador no puede ejercer arbitrariamente sus facultades de direccin e imponer cualquier modificacin de las
condiciones de trabajo. Existe una presuncin de legitimidad de las rdenes
emanadas del empleador y por la cual el trabajador debe cumplir la orden primero y posteriormente reclamar dicha orden que supone la existencia de un
control previo a nivel interno y, en caso de persistencia de la orden, en sede
judicial si se trata de actos de hostilidad equiparables al despido, y un control
judicial directo si estamos ante un acto de hostilidad que no es equiparable al
despido.
La orden del empleador se presume legtima y por ello se establece un control posterior; el trabajador debe cumplir la orden y luego cuestionarla. Estamos
ante el llamado principio de solve et repete que importa la obligacin del trabajador de cumplir la orden emitida por el empleador, no tratndose de mandatos
263
regulares sino de los que son, inclusive, a criterio del trabajador, actos ilcitos o
injustos(365).
Sobre el origen del mandato cumple ahora y reclama despus existen esencialmente dos posiciones. Para unos, por el elemento de la subordinacin, el trabajador se encuentra obligado a cumplir con las rdenes del empleador, dado que
existe una relacin de jerarqua y solamente las puede cuestionar en sede judicial(366). Para otros, en realidad, el sistema jurdico nunca ha impuesto la presuncin de legalidad de las rdenes del empleador y, por ello, el fundamento del
principio del solve et repete reside en la necesidad inmediata de ejecutar las rdenes empresariales dado el carcter de Derecho Pblico del Derecho Laboral(367).
Pese a lo dicho, existen algunos casos en donde el trabajador puede resistirse
a cumplir una orden del empleador. Esta prerrogativa no se encuentra regulada
expresamente en nuestro sistema jurdico, pero en funcin de la valoracin de una
serie de elementos referidos a derechos de los trabajadores y bienes que la sociedad protege o tutela, existen supuestos donde cabra el derecho de resistencia. La
ley peruana no recoge el derecho de resistencia, solo seala la regla de que toda
orden del empleador debe ser cumplida; por ello, en el Per el derecho de resistencia suele ejercerse por va indirecta: el trabajador incumple una orden y el
empleador lo sanciona; entonces, el trabajador puede impugnar dicha sancin en
sede judicial y es esta ltima instancia donde se ventila la legalidad de la medida.
De este modo, el empleador puede efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo de la relacin laboral, y el trabajador solamente puede ejercer un
control posterior en sede judicial que solamente en determinados casos supone
un despido indirecto. Empero, cuando las variaciones que se pretenden introducir
dejan de ser regulares, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia
y no nos encontremos ante el deber de obediencia. De este modo, en ltima instancia, el derecho de resistencia resulta ser un instrumento delimitador del deber
de obediencia(368).
Veamos algunos casos donde sera posible el ejercicio del derecho de resistencia en nuestro ordenamiento(369):
(365) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Deber de obediencia y despido por desobediencia. En: Revista Espaola
de Derecho del Trabajo. N 87, Madrid, 1998, p. 78.
(366) SALA FRANCO, Toms y otros. Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 568.
(367) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit. p. 79.
(368) Ibdem, p. 82 y ss.
(369) En la jurisprudencia espaola se han establecido otros supuestos, tales como las rdenes discriminatorias,
el abuso del derecho y los ilcitos laborales. Sobre este tema puede verse SNCHEZ-RODA, Cristina. La
indisciplina y la desobediencia como causas de extincin del contrato de trabajo. En: AA.VV. (coordinador
264
a) En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un supuesto sera que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente general una nueva funcin, limpiar los servicios higinicos de los trabajadores encontrndose presente todo el personal. Aqu, en funcin del cargo que ostenta
el gerente y atendiendo al carcter de la orden, cabra que el gerente ejerza el
derecho de resistencia alegando que se est atentando contra su dignidad(370).
b) Un segundo supuesto sera que el empleador ordenara al trabajador la comisin de un ilcito penal o civil.
c) Otra situacin se verifica cuando la orden puede afectar la salud del trabajador o terceros(371).
Hay otros posibles casos, pero cuyo anlisis es casustico como la vulneracin de los derechos constitucionales o inespecficos de los trabajadores, que
son derechos fundamentales no laborales reconocidos en la Constitucin a favor de toda persona y que dentro de la relacin laboral deben ser ejercidos. Veamos, por ejemplo, la libertad de religin. Si en un centro educativo un profesor
se niega a cantar el himno nacional, porque sus concepciones religiosas no
lo permiten, existen posiciones encontradas con relacin a los mecanismos de
defensa que tendra el referido profesor. De un lado, los derechos constitucionales de los trabajadores no pueden dejar de ejercerse en el seno de la relacin
laboral mas cuando el artculo 23 de la Constitucin de 1993 expresamente
reconoce tal prerrogativa y, como tal, estos derechos pueden ser opuestos a
una orden del empleador(372). De otro lado, puede alegarse que el derecho de
resistencia constituye una real excepcin al principio de ejecucin de las rdenes del empleador y, en tal sentido, en este caso, se debera acatar la orden y
posteriormente impugnarla.
Jaime Castieira) Presente y futuro de la regulacin del despido. Editorial Arazandi, Pamplona, 1997,
p. 422.
(370) A este respecto, en una accin de amparo, la Corte Suprema de la Repblica seal que la reasignacin de
plazas no importaba una vulneracin a un derecho constitucional (Expediente N 627-95-Piura del 10 de
enero de 1996). Creemos que, al margen de la situacin concreta que se habra apreciado en el expediente
en mencin, no puede realizarse una afirmacin genrica sin excepciones que suponga la inexistencia de
una vulneracin de derechos constitucionales en una reasignacin de un puesto de trabajo.
(371) En la misma lnea, el profesor Arce seala como supuestos donde existe un derecho de resistencia del
trabajador: rdenes delictivas, las que afectan derechos irrenunciables del trabajador, las rdenes
imposibles, las que ingresan a su vida privada sin razn, las que entraan peligro para la salud o la vida
del trabajador, las que lesionan derechos profesionales (desobediencia tcnica), etc.. ARCE ORTIZ,
(372) TOYAMA, Jorge. Los empleadores ideolgicos y las libertades inespecficas de los trabajadores.
En: Ius et Veritas. N 16, Lima, 1998, p. 186 y ss.
265
2.
Control judicial de las modificaciones de las condiciones de trabajo
Las modificaciones de las condiciones de trabajo que ingresan dentro del artculo 30 de la LPCL exigen que el trabajador emplace previamente al empleador
para que enmiende su conducta; en caso de que el acto hostil persistiera, el trabajador podra optar (artculo 35 de la LPCL), dentro del plazo de caducidad de
treinta das naturales, entre: i) demandar una indemnizacin equivalente a la que
correspondera por un despido arbitrario(373) y que supone la extincin del contrato de trabajo o, ii) solicitar el cese de las hostilidades que importa no cuestionar la
vigencia del contrato de trabajo. De esta manera, estos actos de hostilidades son
taxativos y requieren de un control previo interno para interponer una demanda.
As, si el empleador enmienda el acto de hostilidad o no se cumple con remitir la
carta de requerimiento o emplazamiento previo, cualquier demanda sera desestimada en sede judicial.
Veamos un ejemplo. Un acto de hostilidad equiparable con el despido puede
ser la rebaja de categora. Frente al acto de hostilidad el trabajador primero debe
emplazar al empleador, al que se le otorga un plazo mnimo 6 das naturales para
que justifique su actuar o enmiende su conducta, pero no se seala el plazo para que
el trabajador requiera al empleador. Sobre esto ltimo, la jurisprudencia ha sealado que debe ser lo ms pronto posible, en atencin al principio de inmediatez. Luego del requerimiento y si el empleador no subsana su conducta, el trabajador podr
demandar optativamente el cese de hostilidad o la extincin del contrato de trabajo.
Sobre el plazo que existe para interponer una demanda en caso de hostilidad
hay una interesante discusin. El artculo 36 de la LPCL prev que la demanda
del trabajador afectado debe interponerse dentro de los treinta das naturales
plazo de caducidad de producido el acto de hostilidad; en cambio, el artculo
57 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo norma de inferior jerarqua indica qu cmputo se inicia desde que se vence el plazo para que el empleador emita su descargo o enmiende su conducta.
Al respecto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998 se acord por mayora calificada que deba aplicarse correctamente a nuestro entender el plazo
previsto en el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. La Corte Suprema
tambin se ha expresado en el mismo sentido al considerar que los plazos de hostilidad se inician desde que el empleador no enmienda la conducta invocada por
el trabajador (Casacin N 2343-98-Lima).
(373) La indemnizacin es equivalente a una remuneracin y media mensual por cada ao de servicios si estamos
ante un contrato por tiempo indeterminado, o por cada mes que resta hasta el plazo de vencimiento en el
caso de un contrato de trabajo a plazo fijo. En los dos casos, se computan las fracciones de meses y das,
en forma proporcional y rige un tope de doce remuneraciones mensuales.
266
De lo expresado, nos encontraramos ante un sistema que si bien regula los

actos de hostilidad y prev un mecanismo de proteccin para los trabajadores, no
establecera adecuados instrumentos de proteccin dado que la trasgresin del
empleador puede ser superada por una enmienda de un lado y se establece una
va interna previa para poder interponer una demanda. De esta forma, si existe,
por ejemplo, una rebaja de la categora que supone una grave lesin a la dignidad
del trabajador, este no podra resolver el contrato y solicitar una indemnizacin si
luego de remitido el requerimiento previo, el empleador subsana su conducta(374).
No compartimos, por consiguiente la posicin de quienes alegan que el requerimiento previo encontrara un respaldo en el deber de buena fe que impone a las
partes el contrato de trabajo(375); creemos que en determinados supuestos como
el reseado se debera otorgar al trabajador la posibilidad de resolver el contrato
de trabajo directamente.
Por su parte, las modificaciones de condiciones de trabajo que no aparecen
en la relacin taxativa de la LPCL tambin seran actos de hostilidad pese a no ser
equiparables al despido; empero, las pautas y el trmite son diferentes. Salvo que
exista un procedimiento especial como ocurre con la impugnacin de la modificacin del horario de trabajo, en estos casos los trabajadores solamente podran demandar el cese de la hostilidad, sin que resulte exigible el requerimiento previo ni
el plazo de caducidad de treinta das. No ser posible, en estos supuestos, resolver
el contrato de trabajo por la modificacin esencial de una determinada condicin de
trabajo ni solicitar una indemnizacin equivalente al despido.
La existencia de una lista taxativa de los supuestos que pueden conducir a un
despido indirecto, as como la consideracin de un requerimiento previo ante un
acto de hostilidad y la exigencia de un plazo de caducidad y el principio de inmediatez suponen medidas que pretenden enervar el inters de un cuestionamiento
en sede judicial por parte de los trabajadores al acto de modificacin del empleador. Pero, de otro lado, tambin suponen probablemente una clara apuesta que
pretenda evitar la inseguridad jurdica y la incertidumbre respecto de la validez
de un acto del empleador(376).
(374) La jurisprudencia laboral viene resolviendo en este sentido, de tal manera que desestima las acciones de
cese de hostilidad o indemnizacin si el trabajador no remiti la carta de emplazamiento al empleador para
que este enmiende su conducta. Por todos, vanse la ejecutoria recada en el Expediente N 3605-93-IDL(S)
del 15 de agosto de 1994. En: Actualidad Laboral. Lima, diciembre de 1995, pp. 55-56; y, la sentencia
recada en el Expediente N 5240-94-ID (S) de la Segunda Sala Laboral de Lima.
(375) SACO BARRIOS, Ral. Incumplimiento injustificado de las obligaciones del empleador y acciones del
trabajador. En: Asesora Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 17.
(376) RIVERO LAMAS, Juan. Ob. cit., p. 990.
267
De lo expresado, el procedimiento para el control de legalidad de una modificacin de condiciones de trabajo puede resumirse en lo siguiente:
Resistencia
Orden del
empleador
Aceptacin
Subsana empleador
Impugnacin de
acto hostil
Requerimiento de
cese de hostilidad
No subsana
Despido
indirecto
3.
Cese de
hostilidad
El procedimiento de modificacin de la jornada y horario de trabajo:

el aislado procedimiento
Adicionalmente a los mecanismos de control que se han reseado, nuestro

sistema contiene un cuestionable procedimiento para el control de las modificaciones de las condiciones de trabajo que se relacionan con el horario de trabajo.
Al respecto, el Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo (aprobado por Decreto Supremo N 007-2002-TR), y su
Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N 008-2002-TR) contienen un
procedimiento de impugnacin singular en la normativa vigente.
En efecto, con excepcin del horario de trabajo, toda modificacin de la jornada de trabajo, turnos, horario de trabajo, variar los das de descanso, etc., debe
ser comunicada al sindicato o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores con ocho das de anticipacin. En esos das, los trabajadores tienen la posibilidad de solicitar una reunin con la empresa para fines de que se les expliquen
las razones por las cuales se implementar la modificacin. Si las negociaciones
fracasan, el empleador puede implementar la medida y los trabajadores tienen
la posibilidad de cuestionar la implementacin de la orden ante el Ministerio de
Trabajo (artculo 2 de la Ley) sin que sea posible ejercer el derecho de resistencia.
De otro lado, el artculo 6 de la propia Ley prev un procedimiento diferente
para la introduccin de modificaciones en el horario de trabajo. Ntese, entonces,
que la Ley contiene dos procedimientos opuestos para ejercer el control de legalidad de una modificacin sobre el horario de trabajo. El artculo 4 del Reglamento
268
opt, expresamente, por el procedimiento del artculo 6 cuando se trata de modificaciones del horario de trabajo.
Ahora bien, para cuando se vare el horario de trabajo, distinguiendo el carcter colectivo o individual de la modificacin(377) (artculo 6 de la Ley, concordante
con el artculo 4 del Reglamento), se aplicar el siguiente singular procedimiento.
Si la modificacin del horario es colectiva, es mayor a una hora y la mayora
de los trabajadores lo acuerda, los trabajadores deben iniciar un procedimiento
de impugnacin de la modificacin introducida ante el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo para que este resuelva previo traslado al empleador en
dos instancias. Contra la resolucin en ltima instancia se podra interponer una
accin contencioso-administrativa en sede judicial. En cambio, si la modificacin
es individual, el trabajador afectado deber interponer una demanda judicial de
cese de hostilidad sin que sea un acto equiparable al despido.
En nuestra opinin, no existe una razn objetiva para establecer un procedimiento especial de impugnacin de una modificacin del horario de trabajo, ni
mucho menos para explicar las razones por las cuales el nmero de afectados determine las vas que se deben seguir para cuestionar las modificaciones introducidas. En todo caso, consideramos que solamente se debe tener en consideracin
las modificaciones en funcin del nmero de trabajadores afectados, ya que si
estamos ante una modificacin del horario establecida en un convenio colectivo
de trabajo, el empleador no podra unilateralmente enervar los efectos de dicho
convenio, inclusive si el afectado es un solo trabajador(378).
VIII. A TTULO DE CONCLUSIONES
El actual sistema normativo ha sido elaborado sobre la base de una abdicacin normativa estatal respecto a las facultades del empleador, de tal manera que
este cuente con todos los instrumentos necesarios para adecuarse a las diversas
situaciones que le plantea el contexto econmico.
Tal abdicacin se observa en la casi nula intervencin administrativa del Ministerio de Trabajo en el control de las modificaciones sustanciales o no de las
condiciones de trabajo, en la ausencia de un conjunto de disposiciones que regulen de manera integral, coherente y sistemtica las pautas y procedimientos que
deben observarse para la modificacin de las condiciones de trabajo, as como en
(377) No se ha establecido el criterio que debe observarse para diferenciar las modificaciones colectivas de las
individuales. Entendemos que la modificacin es colectiva si afecta a ms de un trabajador. A nivel de la
jurisprudencia, no hemos ubicado alguna ejecutoria al respecto.
(378) Un interesante estudio sobre este tema, a propsito de la reforma espaola, puede encontrarse en
RODRGUEZ PASTOR, Guillermo. Ob. cit., p. 53 y ss.
269
la falta de regulacin del perjuicio al trabajador como un lmite a las facultades

del empleador para introducir modificaciones en el seno de las relaciones laborales, y en la ausencia de un derecho de resolucin indemnizada del contrato de
trabajo inmediato por parte del trabajador ante una modificacin de las condiciones de trabajo. De un lado, entonces, existe una potenciacin de las facultades del
empleador y, del otro, un debilitamiento de la proteccin jurdica del trabajador
como un claro mecanismo de flexibilidad laboral(379).
La falta de regulacin tambin supone ciertos lmites al empleador. No hay,
por ejemplo, un procedimiento para modificar condiciones de trabajo provenientes de un convenio colectivo de trabajo, cuando existan causas razonables para
ello.
Nos encontramos ante una desregulacin normativa estatal que sumado a
la falta de negociacin colectiva en nuestra realidad, y el reducido mbito de
aplicacin de los reglamentos internos de trabajo nos conduce a un proceso de
individualizacin de las relaciones laborales que debera importar una potenciacin de la funcin normativa del contrato de trabajo. No obstante, en la prctica
se observa que en la mayora de los casos, los contratos de trabajo no contienen
referencias a las modificaciones de las condiciones de trabajo. Entonces, tenemos
una ausencia de regulacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo a
nivel estatal, sindical (convenios colectivos), empresarial (reglamentos internos
de trabajo) e individual (contratos de trabajo).
(379) BRONSTEIN, Arturo. La flexibilizacin en el trabajo: panorama general. En: La flexibilizacin del
trabajo. Un estudio internacional. AA.VV. (Coordinador scar Hernndez), ILDT, Barquisimeto, 1990,
p. 47.
270
CAPTULO 7
Remuneraciones
y beneficios sociales
Captulo 7
Remuneraciones y beneficios sociales
I.
REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES
1.
Introduccin
En este captulo trataremos sobre el contenido econmico de la relacin laboral: las remuneraciones y beneficios sociales. Los beneficios sociales laborales
son una de las instituciones claves de las relaciones individuales de trabajo, y
se constituyen en la pretensin ms recurrente en los procesos laborales. De all
resulta de vital importancia analizar los temas centrales de esta institucin para
que puedan aplicarse correctamente las normas legales.
La necesidad de conocer las normas laborales que regulan los beneficios
sociales laborales, as como las pautas que se deben tener en consideracin en su
recta interpretacin y, en verdad, de cualquier institucin del Derecho del Trabajo cobra mayor relevancia con la inexistencia de una plena justicia especializada
en Derecho Laboral, y los cambios radicales que ha tenido la regulacin de los
beneficios sociales laborales en nuestro pas.
En efecto, estamos ante un escenario legislativo que se ha modificado radicalmente en los ltimos aos. Como dato sintomtico se puede indicar que aproximadamente el 95 % de las normas legales que se estudiarn, han sido emitidas en
la dcada de los noventa, sin perjuicio del nuevo escenario constitucional desde
el ao 1994.
Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas,
enfoques y aspectos relacionados, con una legislacin que tiene deficiencias y
algunos supuestos de interpretacin contradictorios. Ms todava, los alcances de la propia denominacin de beneficios sociales son cuestionados por los
laboralistas.
En este sentido, este captulo busca que los lectores conozcan los ms importantes temas de los beneficios sociales laborales (a partir de un enfoque tericoprctico), partiendo de una explicacin bsica y general del contenido legislativo,
sin descuidar una apreciacin, con sentido crtico, de las distintas posiciones de
273
los laboralistas, los alcances de las normas legales ms relevantes, la actuacin

de la Administracin Laboral y, especialmente, las sentencias que emite la jurisdiccin laboral, sin dejar de tener en cuenta los fenmenos econmicos y sociales
de la realidad que inciden en las relaciones individuales de trabajo.
El contenido versar sobre la base de las principales instituciones de los beneficios sociales laborales tales como el mbito de aplicacin, los conceptos que
integran su base y la forma de clculo, el anlisis detallado de los principales
beneficios sociales y de los diferentes aspectos complementarios a estos.
2.
Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional
2.1. Alcance del concepto y marco constitucional

Estamos ante uno de los conceptos de uso coloquial pero que, jurdicamente,
importa una tarea nada conciliadora la determinacin de una uniformidad en el
criterio interpretativo.
La Constitucin indica que el pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales tienen primer orden de prioridad en la jerarqua de acreedores del empleador (artculo 24)(380). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales.
Seguidamente, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de
delinear los alcances de la expresin beneficios sociales:
a) Criterio restrictivo.- Solamente los conceptos que se encuentran detallados
en la Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto
Legislativo N 688 del ao 1991. Los beneficios sociales seran la CTS, bonificacin por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posicin es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social,
por ejemplo, a la participacin anual en las utilidades y dems beneficios.
b) Criterio amplio.- Todo complemento y suplemento, con independencia del
nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa
como beneficio social. En la prctica, muchas veces se alude a la liquidacin
de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y
las remuneraciones mensuales.
c) Criterio diferenciado.- En este punto, se indica que la remuneracin (normalmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales
(380) Desarrollando este texto constitucional, el Decreto Legislativo N 856 indica expresamente que el cobro
de las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los beneficios establecidos por la ley,
tienen derecho preferencial de cobranza.
274
(cobro extraordinario o peridico, que no es una remuneracin). La Constitucin y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios
sociales.
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son remuneraciones (CTS), pero otras que s las son (la bonificacin por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema indic que el plazo de caducidad para demandar por hostilidad (CTS), era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones(381).
d) Criterio excluyente.- En tanto que la Ley de Compensacin por Tiempo de
Servicios (LCTS), aprobada por Decreto Supremo N 001-97-TR, indica que
la CTS es un beneficio social de previsin de las contingencias del cese, este
sera el nico beneficio social propiamente dicho.
Esta posicin no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo
N 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la bonificacin por tiempo de servicios.
e) Criterio legal.- En esta posicin, se indica que los beneficios sociales son
aquellos cuyo origen es legal o heternomo. En otras palabras, la expresin
beneficio social es idntica a los beneficios de origen legal.
La ltima posicin no debera admitirse pues hay beneficios sociales que
provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unilateral del empleador.
Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo dependiente.
No importa su origen (legal heternomo o convencional autnomo); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relacin
de gnero-especie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo
percibe el trabajador por su condicin de tal.
En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar
con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores
comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepcin amplia sobre el alcance
del trmino beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial
claro, en dinero o en especie.
(381) Al respecto, puede verse la Casacin N 1562-97. En esta casacin, la Corte Suprema indica que la falta
de pago de la CTS es asimilable a la falta de pago de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30
das. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria. Esta sentencia ser analizada ms adelante.
275
Sobre los pagos en especie hay que anotar que se ha determinado que en el
monto de los beneficios sociales no puede incluirse al pago por concepto de Impuesto General a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir
bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe
calcular el IGV (Casacin N 107-97-Chimbote).
2.2. Efectos de la calificacin
En este punto es relevante establecer ciertas consecuencias respecto de la
calificacin de beneficio social.
En efecto, dependiendo de la calificacin, nos encontraremos ante un concepto que est afecto al clculo de tributos y aportes legales de cargo del empleador y trabajador si es remuneracin; o la inclusin dentro de la remuneracin
computable para otro beneficio social (las gratificaciones son base para la CTS
y la asignacin familiar sirve de base para el clculo de casi todos los beneficios
sociales); o la determinacin de los crditos laborales como primer orden por
parte del Indecopi; las fiscalizaciones de la Sunat sobre los tributos laborales; etc.
De otro lado, es importante advertir que el cobro de los beneficios sociales suele
ser tomado como un criterio por la jurisprudencia para enervar cualquier pretensin
del trabajador referida a una reposicin o reincorporacin al centro de trabajo (ya
sea una accin de amparo o una de nulidad de despido). Al respecto, puede verse la siguiente sentencia laboral que declara improcedente la demanda de nulidad
de despido cuando se acredita que el trabajador cobr sus beneficios sociales antes o despus de interponer la accin sin esperar a que esta concluya (Expediente
N 634-97-R (S) de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima):
La accin de nulidad de despido como la incoada tiene por objeto mantener el vnculo laboral existente entre las partes, hasta la culminacin del proceso
en que el trabajador accede nuevamente a su puesto de trabajo en caso de serle
favorable el fallo; que el cobro de los beneficios sociales antes o despus de interponer la accin revela la decisin del trabajador de dar por concluido el contrato
de trabajo, ya que estos solo pueden cobrarse en el momento del cese; que habiendo ocurrido ese evento en el caso de autos, despus de interpuesta la demanda,
tal como se evidencia del expediente acompaado, la accin interpuesta carece
de procedencia.
3.
Los beneficios sociales convencionales
3.1. Alcances generales

El Estado fija la determinacin y entrega de una serie de beneficios sociales
(legales), que se constituyen en conceptos de mnima observancia por parte del
empleador y trabajador. Empero, sobre esta base, es posible que las partes pacten
276
la entrega de una serie de beneficios y se abonen en forma adicional a los previstos legalmente. A estos ltimos beneficios suele denominarse beneficios sociales
convencionales o autnomos.
Ejemplos de beneficios sociales convencionales pueden ser: una asignacin
por retorno vacacional, una bonificacin por quinquenio, una participacin adicional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de metas, una gratificacin por cnyuge, una asignacin escolar, etc.
Se podra indicar que los beneficios establecidos por el Estado representan
un mnimo de ingresos de los trabajadores (beneficios sociales legales) y que la
autonoma privada, por medio de diversos mecanismos y fuentes, puede incrementarlos o establecer beneficios adicionales (beneficios sociales convencionales
o autnomos).
Normalmente, el espacio para establecer beneficios sociales de origen privado no se encuentra delimitado para las partes, existiendo amplios mrgenes
negociales en la medida que no se contravenga lo expuesto en las normas legales mnimas. La excepcin a lo sealado seran las instituciones y empresas
del Estado donde existen ciertos lmites presupuestales y financieros generales y
particulares que deben observarse. Un ejemplo clsico lo constituye el Decreto
Supremo N 057-90-TR que limit los incrementos remunerativos o las normas
presupuestales que restringen enormemente la creacin de nuevos ingresos para
los trabajadores del Sector Pblico.
3.2. Naturaleza y fuentes
Los beneficios sociales establecidos por la autonoma privada son vlidos en
tanto no existan normas que impidan su concesin. Adems, su reconocimiento
legal resulta implcito teniendo el carcter mnimo del Derecho del Trabajo.
Sin perjuicio de lo indicado, el artculo 14 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo precisa, expresamente, que el convenio de remuneracin
integral anual debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisin del empleador, o si excluye a uno o
ms de ellos.
De la norma citada, se desprende claramente que el legislador admite los
beneficios sociales de origen convencional o autnomo, y que actan conjuntamente con los mnimos (legales).
Los beneficios sociales convencionales pueden provenir de varias fuentes.
Podramos indicar al convenio colectivo como una fuente tpica en este punto
(una gratificacin por aniversario de la empresa, una asignacin por tiempo de
servicios, etc., que se acuerde luego de la negociacin colectiva) y que representa la negociacin entre el empleador y el sindicato o los representantes de los
277
trabajadores. Si bien no se incluye a la costumbre laboral sobre el cual volveremos ms adelante, no cabe duda de que esta fuente del Derecho tambin debe
admitirse como un hecho normativo que genera beneficios sociales.
Respecto al rgimen especial de construccin civil, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia seala en la Casacin N 192798-Lima, del 21 de setiembre de 1999, que al ser el convenio colectivo fuente de
regulacin de las bonificaciones y dems incrementos por costo de vida no podrn
recibir simultneamente los incrementos establecidos por el Gobierno.
De otro lado, tenemos al contrato de trabajo como un medio para acordar la
entrega de beneficios sociales convencionales o autnomos, los que suelen establecerse en pactos entre el empleador con trabajadores de direccin y confianza
(bonos por cumplimientos de metas, viajes al exterior, acceso a comprar acciones
de la empresa a precios preferenciales, seguros privados, etc.).
Adems, por propia decisin unilateral (un acto, un memorando e inclusive
en un reglamento interno de trabajo), el empleador puede determinar libremente la
entrega de un beneficio social a los trabajadores (una asignacin por cumpleaos,
un premio por buenos resultados, una gratificacin extraordinaria, etc.).
4.
Las remuneraciones
4.1. Consideraciones previas

Uno de los temas centrales de la relacin laboral se contrae en la determinacin de la naturaleza jurdica de los ingresos que perciben los trabajadores,
esencialmente si califican o no como remuneraciones.
De la clsica estructura conformada por un solo concepto recibido por los
servicios prestados llamado remuneracin bsica, se ha migrado a una remuneracin compuesta por ciertos complementos y suplementos legales determinados
sobre esta, los que se reciben, en algunos casos, sobre una serie de conceptos
provenientes de la autonoma privada (originados en convenios colectivos de
trabajo, contratos individuales, costumbres o simplemente polticas establecidas
por el empleador) y que importa un replanteo en la apreciacin del sistema de
los ingresos patrimoniales percibidos por los servicios subordinados. Advertimos
que los complementos y suplementos remunerativos no se encuentran diferenciados como tales en nuestro ordenamiento laboral, pero esta diferenciacin es para
efectos pedaggicos.
Nuestro sistema jurdico cuenta con una estructura normativa que delimita los
alcances de la remuneracin y los conceptos remunerativos que la integran los que
son base de cmputo para la determinacin de los beneficios sociales, as como
de las aportaciones tributarias y legales. A la vez, las normas legales describen los
278
conceptos no remunerativos (tales como las condiciones de trabajo, transporte,

gratificacin extraordinaria, entre otros) que no constituyen un sobrecosto para
el empleador(382), y no se consideran para el clculo de los complementos y suplementos que perciben los trabajadores y, en general, para cualquier beneficio
social. Pero, adems de los conceptos aludidos, los trabajadores perciben otros
conceptos que no necesariamente pueden ser incorporados dentro de los supuestos
legales, como las indemnizaciones, la pliza del seguro de vida, las propinas, etc.
Resulta, entonces, necesario efectuar un delicado anlisis para determinar la
naturaleza jurdica de la remuneracin que percibe el trabajador. Dicha apreciacin no es gratuita, tiene importantes consecuencias legales dado que, de ella, se
podr determinar si se generan costos adicionales al empleador o mayores derechos patrimoniales al trabajador en una eventual demanda por pago de beneficios
sociales.
4.2. Definicin y caractersticas
En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurdico oneroso, en virtud del cual el empleador debe abonar una retribucin
por los servicios prestados por el trabajador. Como vimos en el captulo anterior,
siendo la remuneracin por consiguiente uno de los tres elementos esenciales
del contrato de trabajo.
La remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo, sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artculo 24 de la
Constitucin de 1993(383). Ciertamente el artculo 24 de la Constitucin contiene
una frmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida (o programtica) al sealar que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa
y suficiente que procure para l y su familia bienestar material y espiritual. Sin
embargo, de otro lado, representa un inters del Estado en su tratamiento, fija un
determinado marco de desarrollo legal y de interpretacin judicial y, finalmente,
(382) Estudios sobre la incidencia de los costos remunerativos para el empleador peruano pueden verse, entre
otros, CHACALTANA, Juan. Los costos laborales en el Per. En: Inseguridad laboral y competitividad.
AA.VV. (editores Vctor Tokman y Daniel Martnez). OIT, Lima, 1999, p. 205 y ss; y CHIENDA, Alfredo.
Costos laborales en el Per. III Congreso Regional de las Amricas, Separata especial, Lima, 1999, p. 23
y ss.
(383) El artculo 24 de la Constitucin de 1993 indica que: El trabajador tiene derecho a una remuneracin
equitativa y suficiente que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. / El pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del
empleador. / Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
279
se indica en el propio artculo que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos
del empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital(384).
Desarrollando el artculo 24 de la Constitucin, en el Expediente N 49222007-PA/TC el Tribunal Constitucional ha sealado que la remuneracin, en
tanto derecho fundamental, es la retribucin que recibe el trabajador en virtud
del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relacin con el derecho a la vida, acorde con el
principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere
diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana.
Asimismo, en el Expediente N 020-2012-PI/TC, el Tribunal Constitucional
determin que el contenido esencial del derecho fundamental a la remuneracin, tal y como est reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes
elementos:
-
Acceso, en tanto nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin (artculo
23 de la Constitucin).
No privacin arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningn empleador puede dejar de otorgar la remuneracin sin causa justificada.
Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las dems obligaciones

del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relacin con el derecho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo
prrafo del artculo 24 de la Constitucin).
Equidad, al no ser posible la discriminacin en el pago de la remuneracin

(primer prrafo del artculo 24 de la Constitucin).
Suficiencia, por constituir el quntum mnimo que garantiza al trabajador y a

su familia su bienestar (primer prrafo del artculo 24 de la Constitucin).
Asimismo, el Tribunal precisa lo que se entiende por las categoras de remuneracin equitativa y suficiente. Remuneracin equitativa implica que esta
no sea objeto de actos de diferenciacin arbitrarios que, por ampararse en causas
prohibidas, se consideren discriminatorios segn lo dispuesto en el artculo 2.2
de la Constitucin; y remuneracin suficiente, implica tambin ajustar su quntum a un criterio mnimo bien a travs del Estado, bien mediante la autonoma
(384) Un alcance sobre el contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en
la nueva Constitucin. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime.
Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Asesora Laboral. Lima, enero de 1994, p. 21 y ss.; y sobre
la remuneracin mnima vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesora Laboral del mes de abril
de 2000, p. 15 y ss.
280
colectiva de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el

principio-derecho a la dignidad.
En el mbito legal, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL), aprobada por el Decreto Supremo N 003-97-TR, indica que
el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una
prestacin personal de servicios por el trabajador.
Consideramos que la remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por
los servicios prestados, sea en dinero o en especie, incluyndose aquellos conceptos que se perciben con ocasin del trabajo(385). Desde otra perspectiva, se
puede indicar que la remuneracin comprende los conceptos que representan una
ventaja, ahorro o beneficio patrimonial(386) para el trabajador y su familia ya sea
en bienes o servicios sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de
entrega(387), ni tampoco la denominacin que se le atribuya. No son considerados
remuneracin aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que,
por definicin, no ingresen dentro de esta institucin.
Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la remuneracin.
As, el artculo 6 de la LPCL seala que es remuneracin para todo efecto legal
el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su
libre disposicin.
A ello, habra que agregar lo expresado en el artculo 10 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR:
El concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de la Ley
hoy artculos 6 y 7 de la LPCL, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea
considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la
Renta que se rige por sus propias normas.
La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casacin N 052-2001, la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sealado
lo siguiente:
(385) Un riguroso estudio sobre las remuneraciones puede encontrarse en PIZARRO DAZ, Mnica. La
remuneracin en el Per. Anlisis jurdico laboral. Estudio Gonzlez y Asociados, Lima, 2006.
(386) LPEZ BASANTA, Justo. El salario. En: AA.VV. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. (coordinadores Nstor De Buen y Emilio Morgado). AIADTSS-UNAM, Mxico, 1997,
p. 447.
(387) En el mismo sentido puede verse MORALES CORRALES, Pedro. Remuneraciones. En: Actualidad
Laboral. Lima, junio de 1999, p. 9.
281
(...) la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el servicio

que se presta y el pago de este servicio (...).
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una definicin genrica, abierta y amplia sobre los
alcances del concepto remunerativo, y que se aprecia en la mayora de las legislaciones en Amrica Latina(388).
As, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto totalizador y la vis atractiva(389) o la concepcin total
y comprensiva de cuntos beneficios perciba como contraprestacin de sus servicios, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo
de la misma(390). Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si
un concepto tiene carcter remunerativo. No obstante ello, llama la atencin que
las normas tengan un acercamiento a la remuneracin desde el lado de lo contraprestativo, sin tener en cuenta las retribuciones que se reciben en vacaciones,
licencias, invalidez, etc.(391).
En la LPCL se establece una presuncin general sobre los alcances de la
remuneracin, destacndose el carcter contraprestativo de la misma. La frmula
empleada es genrica, una suerte de presuncin iuris tantum, sobre todos los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie (sobre
este ltimo concepto al no existir un lmite expreso, cabra un pago total en especie(392), en la medida en que nos encontremos ante bienes que no tengan mayores
dificultades para ser comercializados).
Finalmente, las normas laborales sealan un concepto genrico de remuneracin que se aplica a todo el ordenamiento jurdico, salvo la Ley del Impuesto
a la Renta de Quinta Categora de cargo del trabajador. Ntese que no se indica
(388) A ttulo de ejemplo, puede verse el artculo 128 del Cdigo de Trabajo de Colombia, el artculo 95 del Cdigo
de Trabajo de Ecuador, el artculo 133 de la Ley Orgnica de Trabajo de Venezuela, los artculos 457 y 458 de
la Ley de Consolidacin de Leyes de Trabajo de Brasil, el artculo 361 del Cdigo de Trabajo de Honduras
y el artculo 141 del Cdigo de Trabajo de Panam. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en
Amrica Latina. Un anlisis comparado. OIT, Lima, 2000.
(389) Las frases corresponden a Monereo Prez, a propsito de la frmula legal espaola, muy parecida a la
peruana. Respecto del contenido de la reforma espaola vase MONEREO PREZ, Jos Luis. Ob. cit.,
p. 13 y ss.
(390) Un anlisis mayor sobre la definicin legal sobre remuneracin puede encontrarse en TOYAMA, Jorge.
Conceptos extraordinarios en la liquidacin de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables.
En: Asesora Laboral. Lima, mayo de 1998, p. 12 y ss.
(391) MERCADER, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 97.
(392) El Convenio de la OIT N 95, no ratificado por el Per por ende, tiene carcter de recomendacin indica
que solo es posible un pago parcial de la remuneracin en especie.
282
el Derecho Tributario, por consiguiente, el concepto de remuneracin descrito se

aplicara para los dems tributos. Al respecto, el Tribunal Fiscal ha determinado en
varias oportunidades que, por ejemplo, para la determinacin de la remuneracin
asegurable de las aportaciones a la seguridad social y mientras estuvo vigente la
Contribucin al Fondo Nacional de Vivienda o Impuesto Extraordinario de Solidaridad, se deben seguir las pautas establecidas en las normas laborales(393).
No obstante lo expresado en la LPCL, como abordaremos ms adelante,
existen prestaciones econmicas que, pese a encontrarse dentro de la definicin
genrica de remuneracin y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador,
no constituyen remuneracin por exclusin legal. Tal es el caso de la asignacin
anual por cumpleaos, una gratificacin por cierre de pliego celebracin de convenio colectivo de trabajo o la bonificacin por aniversario de la empresa. En
estos casos, por exclusin legal (artculos 7 de la LPCL, 19 y 20 de la LCTS), no
estamos ante conceptos remunerativos(394).
Lo expresado precedentemente podemos resumirlo en el siguiente cuadro:
TEMA
Presuncin salarial
DESCRIPCIN
Por los servicios prestados. Puede ser
directa (por) o indirecta
(con ocasin) la contraprestacin.
No importa modalidad, tipo
de moneda.
Trabajador tiene libertad para uso, no
rinde cuentas (condiciones de trabajo
s deben justificarse).
Hay beneficio, ahorro, incremento
salarial, ventaja.
Lo relevante es que se entregue por
condicin de trabajador.
Si hay duda, es remuneracin.
No exclusin legal
Si est excluido, no es remuneracin.
Contraprestacin de servicios
Dinero o especie
Libre disponibilidad
Ventaja patrimonial
No importa denominacin
COMENTARIO
Las condiciones de trabajo no son
contraprestativas, son para fin especfico (para).
Si es especie, el IGV es separado.
Hay remuneraciones que son de uso
directo por trabajador (casa).
Las condiciones de trabajo
no generan ventaja.
Honorarios, gastos, escolaridad sin
sustento: primaca salarial.
Regulacin salarial es general, amplia.
Interpretacin estricta y limitada de
conceptos excluidos.
(393) Por todas las resoluciones del Tribunal Fiscal vase la Resolucin N 841-4-97 del 2 de setiembre de 1997,
para las aportaciones a la seguridad social, y la Resolucin N 964-3-98 del 12 de noviembre de 1998, para la
contribucin al derogado Fonavi (hoy Impuesto Extraordinario de Solidaridad).
(394) Un comentario interesante desde esta perspectiva puede verse en FERRO DELGADO, Vctor. El concepto
de remuneracin. En: Asesora Laboral. Lima, octubre de 1998, pp. 16-17.
283
5.
La remuneracin bsica y la estructura remunerativa
La remuneracin puede encontrarse integrada por diferentes conceptos remunerativos, los que obedecern a la prestacin efectiva de los servicios del trabajador o a su condicin como tal. A su vez, la remuneracin cuenta con una
determinada estructura, integrada por una remuneracin principal (que puede
denominarse bsico) y remuneraciones complementarias. La percepcin de estas
depender de lo pactado entre las partes, ya sea en el contrato de trabajo o en el
convenio colectivo.
La remuneracin principal fija, denominada tambin remuneracin bsica o
sueldo base tiene como referencia o piso legal a la remuneracin mnima legal.
Por otro lado, la remuneracin complementaria se encuentra recogida en nuestro
ordenamiento laboral, solo para determinar el clculo de los beneficios sociales
que le puede corresponder a un trabajador, pero no se establece una diferenciacin entre los conceptos remunerativos complementarios o suplementarios, por
lo que para fines pedaggicos hemos diferenciado a los conceptos remunerativos
complementarios en: compensaciones contraprestativas, suplementos personales,
suplementos particulares y complementos aleatorios.
5.1. La remuneracin bsica
La remuneracin bsica, es una remuneracin principal fija a travs de la
cual el trabajador recibe una misma cantidad, determinada por cada uno de los
mdulos temporales en los que desarrolla su prestacin laboral. La remuneracin bsica constituye la contraprestacin directa e inmediata ms estrechamente
conexa con la prestacin misma de trabajo. Ciertamente, no existe un derecho a
percibir un bsico mensual dado que, en trminos legales, lo clave es percibir
una remuneracin mnima mensual.
La remuneracin bsica o remuneracin, simplemente, est constituida por
lo que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios, la que se determina en
funcin a la unidad de clculo pactada. Es, pues, la remuneracin bsica o base
que representa la contraprestacin directa e inmediata ms estrechamente conexa
con la prestacin misma del trabajo prestado(395).
Teniendo en cuenta su condicin de remuneracin bsica, los dems beneficios o complementos remunerativos suelen calcularse con relacin a esta. En
funcin al carcter tuitivo del Derecho Laboral, las remuneraciones mensuales
(bsico ms otros conceptos remunerativos mensuales de origen convencional o
(395) DE LA VILLA GIL, Luis. Aspectos jurdicos sobre el salario y su estructura. En: AA.VV. Comentarios
al Acuerdo Marco Interconfederal sobre negociacin colectiva. IES, Madrid, 1980, p. 79.
284
autnomo) no pueden ser inferiores a la remuneracin mnima vital que asciende,

a la fecha, a S/.750.00(396). Entonces, el bsico puede ser de menor valor que la
remuneracin mnima vital es el piso fijado por el Estado para todos los trabajadores(397) o inclusive no existir un bsico y todos los conceptos tener carcter
aleatorio: lo relevante es que la suma de todos los conceptos remunerativos del
mes sean iguales o mayores que el mnimo vital.
Al respecto, cabe sealar que en la Casacin Laboral N 5913-2013-La Libertad,
la Corte Suprema determina que la remuneracin bsica forma parte del patrimonio subjetivo del trabajador y, por tanto, no puede ser reducida de forma unilateral.
De acuerdo a la Corte Suprema, si bien la remuneracin bsica podra no existir en
la estructura remunerativa del trabajador, cuando las partes acuerdan incorporarlo
en la remuneracin mensual, aquella se vuelve parte del patrimonio subjetivo del
trabajador y no puede ser disminuida a menos que exista un acuerdo previo, de lo
contrario, se lesionara la intangibilidad e indemnidad de la remuneracin.
En torno a la remuneracin mnima vital, conviene destacar sus implicancias
generales en el siguiente cuadro:
MODALIDAD
CARACTERSTICA
CUANTA
General
RMV para todos los trabajadores con jornada mxima

legal
S/. 750.00
Remuneracin
variable
Comisionistas, destajeros
RMV (bsico + variable)
Trabajo
nocturno
Entre 10 p.m. y 6 a.m.: 35 % de RMV
S/. 1,012.50 mensual
Minera
RMV + 25 %
S/. 937.50 mensual
Periodistas
3 RMV (ms de 25 trabajadores, 5 aos

de experiencia)
S/. 2,250.00
Asignacin familiar
10 % de RMV
S/. 75.00 mensual
Modalidades
formativas
1 RMV y en el caso de reinsercin laboral 2 RMV
S/. 750.00 (todos) y S/. 1,500.00

(reinsercin)
Aportes a EsSalud
RMV presunta (no hay mnimo) para aportes

de Seguridad Social
S/. 750.00 solo para aportes
(396) De acuerdo con la Constitucin de 1993, el Estado debe regular la remuneracin mnima con la participacin
de los trabajadores y empleadores (artculo 24). Sin embargo, el Estado ha venido regulando exclusivamente
el monto y la vigencia de las remuneraciones mnimas.
(397) El nico caso donde no existe la obligacin de pagar una remuneracin mnima vital se contrae al rgimen
especial de las trabajadoras del hogar donde, por la naturaleza particular de la prestacin de servicios, no
se prev un monto mnimo de la remuneracin.
285
5.2. Los complementos o suplementos remunerativos

Cada vez ms, los complementos y suplementos remunerativos estn adquiriendo mayor importancia, de tal manera que, en determinados pases, se observa
un desplazamiento cuantitativo de la remuneracin bsica hacia estos conceptos,
a tal extremo que la misma denominacin de bsico est siendo cuestionada(398).
Como sealamos anteriormente, los trminos complementos y suplementos no se
encuentran tipificados en el ordenamiento jurdico peruano, pero su utilizacin
resulta atendible para analizar los conceptos remunerativos y no remunerativos.
El trabajador, por los servicios prestados o con ocasin de estos, percibe
una serie de conceptos que califican como remuneracin, y que se originan especialmente en actos autnomos normativos o no. Se trata de conceptos que
no forman parte del bsico (pueden ser calculados en funcin a l) y que no se
derivan necesariamente de la prestacin ordinaria de trabajo sino de otros factores relacionados con la prestacin misma, la calidad personal del trabajador,
circunstancias externas al trabajo o el resultado del negocio. La denominacin
de estos conceptos remunerativos complementarios o suplementarios es diversa,
usualmente suelen utilizarse los trminos siguientes: gratificaciones, asignaciones y bonificaciones.
Generalmente estos complementos y suplementos (de origen autnomo o
convencional, esto es, que estn previstos en contratos de trabajo, convenios colectivos, costumbres, reglamentos internos, actos unilaterales del empleador, etc.)
se dividen en los siguientes cuatro grupos:
5.2.1. Las compensaciones contraprestativas
Este primer grupo de complementos o suplementos se relaciona con la prestacin laboral, pero no suele corresponder a la prestacin ordinaria del trabajador,
de tal forma que tiende a compensar la anormalidad o el carcter extraordinario
o el esfuerzo del trabajador.
Este primer grupo de complementos o suplementos guarda relacin con
la prestacin de servicios; pero centralmente pretenden reconocer la especial
(398) Hacia 1987, la revista Anlisis Laboral indicaba que la denominacin de remuneracin ordinaria
concepto que pretende comprender a los ingresos regulares o permanentes, estaba siendo seriamente
cuestionada por el ostensible crecimiento de los complementos y suplementos salariales. Al respecto,
vase el informe: Remuneracin ordinaria: precisiones sobre su contenido. En: Anlisis Laboral del
mes de agosto de 1993, pp. 30-31. Sobre este tema, en pases como Espaa, a nivel de la negociacin
colectiva, los complementos y suplementos estn teniendo un importante desarrollo. Al respecto, puede
verse COSTA REYES, Antonio. La nueva estructura del salario en la jurisprudencia y en la negociacin
colectiva. En: Relaciones Laborales. N 7, ao 15, Madrid, abril de 1999, p. 8 y ss.
286
dedicacin y/o la cabal prestacin de servicios del trabajador. En nuestro medio,

suelen denominarse bonos o bonificaciones.
Ejemplos de este grupo seran los pagos que se efectan por bonos regulares por desempeo y/o cumplimiento de objetivos, horas extras(399), trabajo en
altura, servicios nocturnos(400), bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, suciedad o zona de emergencia; la gratificacin que se paga por balance a los contadores; asignaciones por puntualidad o asistencia(401), etc. Estamos, entonces,
ante complementos remunerativos que se entregan por los servicios que presta el
trabajador.
El carcter condicionado o no que puede tener este tipo de ingresos, no supone un rasgo que denote un carcter no remunerativo. Simplemente, estaramos
ante un concepto no consolidable en la medida en que el trabajador no conserva
el derecho a percibir este concepto, dado que se encontrar supeditado al acto o
hecho que lo origin, de tal manera que podra no otorgarse si no se configura el
supuesto de hecho(402).
As estamos ante ingresos adicionales, un plus que se relacionara con la
prestacin efectiva de servicios donde no influye el trabajador individual sino la
naturaleza especial de los servicios prestados(403).
La jurisprudencia coincide en sealar que debe incluirse en el clculo de los
beneficios sociales a los complementos contraprestativos por ser conceptos remunerativos. A modo de ejemplo citamos el pronunciamiento de la Segunda Sala Laboral de Lima, recado en el Expediente N 2081-94-BS(S), en el cual califican
como conceptos remunerativos, a las horas extras y a la bonificacin por guardia.
(399) En el sistema peruano supone un pago mnimo equivalente al 25 % de la hora ordinaria por las dos primeras
horas de trabajo en sobretiempo y 35 % por las horas restantes. Vase el artculo 10 del TUO de la Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N 007-2002-TR, que
prev este mnimo legal.
(400) En este caso existe una remuneracin mnima vital nocturna en las normas peruanas: el artculo 8 del TUO
de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N 007-2002-TR,
prev que, en el trabajo nocturno entre las 10.00 p.m. y 6.00 a.m., la remuneracin mnima vital se
incrementa en un 35 %.
(401) Pese a ello, en la sentencia recada en el Expediente N 1717-96-BS se indica que las bonificaciones por
asistencia y puntualidad no son remuneraciones. En: Manual de Jurisprudencia Laboral. HyM Ediciones
y Servicios, Lima, 1998, p. 679. No estamos de acuerdo con el criterio establecido en esta sentencia, en
la medida en que tales bonificaciones representan un claro concepto contraprestativo que se entrega a
los trabajadores que cumplen, a cabalidad, con su prestacin de servicios, con el horario de trabajo y la
asistencia laboral.
(402) RODRGUEZ-SAUDO, Fermn. La ordenacin salarial. En: AA.VV. Reforma de la legislacin laboral.
Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso Garca, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 499.
(403) DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994,
p. 645.
287
5.2.2. Los suplementos personales

Un segundo grupo est conformado por prestaciones de carcter personal
del trabajador, usualmente denominadas asignaciones. En este caso, no se atiende a la prestacin misma laboral sino a determinadas condiciones personales o
caractersticas del trabajador, tales como la capacitacin, la experiencia, la especialidad, el nmero de hijos(404), etc. Usualmente son conceptos remunerativos
pero, por normas expresas, pueden ser excluidas del carcter salarial como una
asignacin por nacimiento o fallecimiento de familiares.
5.2.3. Suplementos particulares
Un tercer grupo estara integrado por conceptos que percibe el trabajador por circunstancias ajenas a la prestacin laboral y su propia condicin personal, generalmente
llamadas gratificaciones. Por ejemplo, las gratificaciones de julio y diciembre se perciben porque se celebran acontecimientos cvicos y religiosos con independencia de la
nacionalidad o religin del trabajador y, ciertamente, de los servicios prestados.
5.2.4. Complementos aleatorios
Finalmente tenemos los complementos que se derivan de la situacin y los
resultados de la actividad de la empresa, es decir no basta el buen desempeo
laboral del trabajador. En el sistema peruano ya se estn apreciando algunos convenios colectivos de trabajo y acuerdos no normativos laborales, donde las empresas convienen con los trabajadores en la entrega de conceptos determinados si
se cumplen ndices basados en la productividad, la utilidad, las ventas, etc.
Lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro:
GRUPO
CARACTERSTICAS
EJEMPLOS
Vinculadas al reconocimiento de la prestacin de

Compensaciones contraBonificaciones por horas extras; trabajo
servicios del trabajador.
prestativas
en altura, servicios nocturnos.
Usualmente son llamadas bonificaciones.
Suplementos personales
Prestaciones de carcter personal. Por lo general Asignaciones por cnyuge, experiencia

se les denomina asignaciones.
laboral, nmero de hijos.
Suplementos particulares
Ajenos a la prestacin laboral y a su condicin

Gratificacin navidea.
personal. En trminos generales, son llamadas
Gratificacin por Fiestas Patrias.
gratificaciones.
Complementos aleatorios
Derivados de la situacin y resultados de la

Bono por productividad, ventas.
empresa.
(404) La Ley N 25129 seala que los trabajadores cuyas remuneraciones no se encuentren sujetas a una
negociacin colectiva y que tienen hijos menores de edad o que estudien hasta los 24 aos, tienen derecho
a percibir una asignacin familiar mensual equivalente al 10 % de la remuneracin mnima vital, la que
tiene carcter remunerativo.
288
5.3. Beneficios accesorios (frige benefits)

Los beneficios accesorios son prestaciones marginales o ventajas que reciben
o tienen los trabajadores, y que son accesorios a la remuneracin y los complementos y suplementos remunerativos.
Estamos, siguiendo a Mercader Uguina(405), ante percepciones en especie
aunque usualmente son prestaciones en servicios que, consistiendo en la transferencia de propiedad o cesin en uso o disfrute de bienes, derechos o servicios,
tienen su causa en el contrato de trabajo, y que se entregan con el fin de compensar el trabajo realizado, siendo determinables en su cuanta, cuantificables en
trminos dinerarios e individualizables en el trabajador y que no califican como
Ejemplos de lo dicho seran, en principio, las subvenciones para una vivienda, el uso de automviles, los viajes de recreo, los pagos de cuotas profesionales,
la mensualidad de un club social, la asignacin mdica familiar(406), etc., en la
medida que no sean consideradas como condiciones de trabajo. En estos casos,
no estamos ante conceptos contraprestativos directos o indirectos, son bienes o
servicios que tiene el trabajador derivados de la relacin laboral, que les genera
un incremento o una ventaja patrimonial y que, en virtud de la frmula presuntiva
de la remuneracin de la LPCL, podran ser considerados como remuneraciones
pero, ciertamente, habra que individualizar el monto y no tratarse de prestaciones de recreo o asistencia como el beneficio de un gimnasio que se alejan de
la condicin remunerativa y ms bien, de acuerdo con la regulacin nacional,
pueden tener el carcter de conceptos no remunerativos.
6.
Los conceptos no remunerativos
En el artculo 7 de la LPCL, se indica que los conceptos detallados en los

artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (LCTS),
aprobada por Decreto Supremo N 001-97-TR, no son remuneraciones para ningn efecto legal y, en consecuencia, no forman base para el clculo de los beneficios sociales que se determinan sobre los ingresos que son remunerativos. Como
indicamos, segn el artculo 10 del Reglamento de la LFE, los conceptos no remunerativos detallados en la LCTS tienen alcance para todo el ordenamiento
(405) MERCADER, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial. Ob. cit., p. 149.
(406) Este concepto ha sido analizado por la jurisdiccin laboral que ha determinado su carcter no remunerativo
por ser una condicin de trabajo (sentencia recada en el Expediente N 820-92-BS); pero, habra que
apreciar si, en el caso resuelto, tal asignacin calificaba como una condicin de trabajo, que es una
circunstancia que no puede dejar de tomarse en consideracin. La sentencia se encuentra en RENDN
VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Editorial Edial, Lima, 1995, p. 517.
289
(como los beneficios sociales abordados en la sentencia), con excepcin de la Ley

del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.
Ntese que el artculo 7 de la LPCL se refiere a los conceptos no remunerativos, pero lo hace de manera taxativa al remitirse a los artculos 19 y 20 de la Ley
de CTS. Prcticamente, solo un concepto, las condiciones de trabajo tienen una
mencin genrica pero, pese a ello, con ciertos lmites. De esta manera se corrobora la intencin de limitar las excepciones a la definicin general y presuntiva
contenida en el artculo 6 de la referida norma.
En nuestro sistema jurdico se prev una serie de conceptos que no califican
como remuneraciones. Una primera crtica, como destaca Pizarro(407), es que se
haya escogido las remuneraciones computables de un beneficio social para la
determinacin de los conceptos que no califican como remuneraciones; en realidad, la LPCL debi tener una mencin expresa de aquellos conceptos que no son
remuneraciones ms que remitirse a la Ley de CTS, que destaca simplemente los
conceptos que, para este particular beneficio, no tienen carcter remunerativo.
Algunos conceptos, por su naturaleza, no seran remuneraciones, como las
condiciones de trabajo. Tampoco las que tienen carcter liberal, como la gratificacin extraordinaria. Sin embargo, otras, debiendo ser remuneraciones segn la
frmula del artculo 6 de la LPCL, se encuentran excluidas por norma expresa,
como seran la asignacin peridica por cumpleaos del trabajador o el valor de
los bienes producidos por el empleador que se entregan a los trabajadores.
No obstante lo dicho, por su naturaleza jurdica, habran determinados conceptos que no seran remuneraciones y no aparecen dentro de los conceptos descritos
en los artculos 19 y 20 de la LCTS y, por ello, lo recomendable hubiera sido que la
LCTS incluyera aquellos conceptos que, por su naturaleza o por exclusin legal,
tampoco son remuneraciones.
En primer lugar tenemos a la propia Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS). Sobre este tema veremos ms adelante que no es un concepto
remunerativo.
En segundo lugar, tenemos las indemnizaciones previstas en las normas
laborales. Las indemnizaciones por falta de pago de la CTS, muerte o invalidez
(seguro de vida legal), despido arbitrario y la falta de goce vacacional, son compensaciones econmicas tarifadas que se entregan a los trabajadores por determinados perjuicios(408).
(407) PIZARRO DAZ, Mnica. Ob. cit., p. 127 y ss.

(408) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada). Ob. cit., p. 664.
290
En tercer lugar, tenemos las propinas, entregadas voluntariamente por los

usuarios del servicio de la empresa, o el recargo al consumo (que es impuesto
por la empresa y representa un porcentaje del valor del consumo) que se entregan
en determinadas actividades a los trabajadores por los terceros que utilizan los
servicios del empleador(409). El Decreto Ley N 25988 indica que estos conceptos
no son remuneraciones de los trabajadores por su propia naturaleza, en la medida
en que el pago no proviene del empleador; entonces, el recargo al consumo y las
(410)
propinas no califican como remuneracin del trabajador .
Pese a lo dicho, en pases como Venezuela, las propinas califican como remuneraciones. As, el artculo 134 de la Ley Orgnica de Trabajo, anota que en
los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje
sobre el consumo, tal recargo se computar en el salario, en la proporcin que
corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
6.1. Alcance
Los conceptos no remunerativos contemplados en los artculos 19 y 20 de la
LCTS tienen vocacin de generalidad, es decir, son aplicables a todos los mbitos del Derecho (Laboral, Civil, Administrativo, Tributario, etc.). La aplicacin
de los conceptos no remunerativos como los remunerativos, ciertamente se
extiende a temas como la determinacin de la pensin de jubilacin, los crditos
laborales en caso de prelacin de deudas del empleador ante Indecopi, el clculo
de los aportes a EsSalud o Seguro Complementario de Riesgo, etc.
As, un concepto no remunerativo no forma parte de las remuneraciones
computables para el clculo de beneficios sociales (CTS, utilidades, gratificaciones, etc.) ni de las remuneraciones asegurables para la determinacin de tributos
y aportes legales (pagos a la AFP, EsSalud, EPS, etc.), salvo para la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N 774 (en adelante LIR)
que regula el Impuesto a la Renta de Quinta Categora de cargo del trabajador(411)

(410) La jurisdiccin laboral ha indicado que el porcentaje al consumo no califica como remuneracin porque es
entregado por un tercero (sentencia recada en el Expediente N 5223-94-BS). En: Actualidad Laboral. Lima,
noviembre de 1995, p. 50.
(411) Segn lo dispuesto en el literal a) del artculo 34 de la LIR, todo concepto otorgado en virtud de una
prestacin personal subordinada contrato de trabajo, constituye renta gravada con el Impuesto a la
Renta de Quinta Categora de cargo de los trabajadores. Dicho dispositivo comprende inclusive conceptos
que, de acuerdo al Derecho Laboral, no califican como remuneracin por ejemplo, gratificaciones y
bonificaciones extraordinarias, puesto que, como lo establece el artculo 10 del Reglamento de la LFE,
el concepto de remuneracin contenido en la LPCL no alcanza a las normas tributarias en materia de
Impuesto a la Renta.
291
en tanto estas normas tributarias no exoneren ni inafecten un determinado concepto. Desde esta perspectiva, se puede concluir que estos conceptos no generan
ningn costo adicional para el empleador.
Seguidamente analizaremos los principales conceptos no remunerativos previstos en los artculos 19 y 20 de la LCTS, sin seguir necesariamente el orden
establecido en ellos.
6.2. Los principales conceptos no remunerativos
En este acpite vamos a detenernos en algunos conceptos no remunerativos,
que por su recurrencia merecen ser analizados(412):
6.2.1. El valor de las condiciones de trabajo
Las condiciones de trabajo son prestaciones en especie o en dinero que no califican como conceptos remunerativos, y de acuerdo con la legislacin tributaria tampoco son rentas de quinta categora de cargo de los trabajadores. Estamos ante uno
de los pocos puntos en comn entre la remuneracin laboral y la renta tributaria.
Prcticamente, en toda relacin laboral se aprecian condiciones de trabajo,
entendidas como aquella prestacin que permite la ejecucin del servicio por parte
del trabajador. La gradualidad o intensidad de tales condiciones de trabajo variarn
(412) Los artculos 19 y 20 de la Ley de CTS indican: Artculo 19.- No se consideran remuneraciones
computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convencin colectiva, o
aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o establecidas por resolucin de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre
de pliego; b) Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa; c) El costo o valor de las
condiciones de trabajo; d) La canasta de Navidad o similares; e) El valor del transporte, siempre que
est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin
colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; f) La asignacin o bonificacin
por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada; g) Las
asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de
semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva; h) Los bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor, o con ocasin
de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;
j) La alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de
trabajo por ser indispensable para la prestacin de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo
la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato
legal. Artculo 20.- Tampoco se incluir en la remuneracin computable la alimentacin proporcionada
directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable para la
prestacin de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
292
en funcin de la actividad del empleador y el puesto de trabajo, pero siempre se

verificar en las relaciones laborales; inclusive, podr el empleador directamente
no proporcionarlas, sino que lo har a travs de un tercero o ms todava por
medio de un reembolso al propio trabajador si este ltimo asumi el costo de
la condicin de trabajo; no obstante ello, estas modalidades no descalificarn el
hecho de que estamos ante una condicin de trabajo.
Pese a la relevancia que tienen las condiciones de trabajo, su estudio en nuestro sistema ha sido limitado y jurisprudencialmente tampoco hemos encontrado
una alta cantidad de sentencias que aludan a las condiciones de trabajo (en este
ltimo caso, de pronto porque los trabajadores estiman que claramente no estamos ante conceptos remunerativos).
6.2.1.1. Alcances generales sobre las condiciones de trabajo
Desde nuestro punto de vista, estamos ante un concepto que, por su propia naturaleza, no califica como remuneracin. La exclusin legal del carcter
remunerativo, por lo tanto, es incuestionable. Asimismo, es necesario delimitar
primero nuestro objeto de estudio.
Veamos primero un alcance general sobre el concepto de condicin de trabajo. Al respecto, el profesor Ermida Uriarte(413) describe que es uno difcil de
definir siendo tan impreciso como difundido. Puede abarcar desde solo las
prestaciones que entrega el empleador para permitir la ejecucin del contrato de
trabajo, hasta cualquier prestacin que se verifique en una relacin laboral, sin
que sea relevante la calificacin de su naturaleza jurdica (remuneraciones, gastos suplidos, ambiente de trabajo, herramientas, tiempo de trabajo, clima laboral,
planes de carrera y de retenciones, reglamentos y prcticas internas, facultades
del empleador y derechos del trabajador, etc.). En casi todos los pases, suele
incluirse a la jornada y horario dentro de la condicin de trabajo.
No obstante lo expresado, para fines de lo que expondremos en las siguientes lneas, no nos encontramos ante un concepto amplio sobre condiciones de
trabajo que importa cualquier prestacin vigente dentro de la relacin laboral,
material o inmaterial, en dinero o en especie, y que inclusive puede abarcar a las
remuneraciones.
En segundo lugar, tampoco nos estamos refiriendo al concepto de condiciones de trabajo entendido como aquellas condiciones o situaciones de las que
goza el trabajador en la relacin laboral y cuya vigencia puede ser cuestionada
de trabajo. Ob. cit., p. 616.
293
ante el intento del empleador de modificarlas. Este alcance sobre las condiciones
de trabajo en nuestro ordenamiento jurdico suele ser utilizado para referirse a
las facultades del empleador y las posibilidades que existen para modificar las
condiciones de trabajo (lase modificaciones sobre el tiempo, lugar, modo, remuneraciones, etc.), de modo sustancial o no (el ius variandi ingresa dentro de este
alcance de condiciones de trabajo).
Para todo lo relativo a este acpite, utilizaremos el concepto de condicin de
trabajo ms limitado, esto es, para comprender solamente aquellas prestaciones
en dinero o en especie que permiten una cabal prestacin de servicios laborales
del trabajador. Casi podramos indicar que nos referiremos a la connotacin de
las condiciones de trabajo como concepto opuesto a la remuneracin. De hecho,
en nuestro sistema jurdico, tradicionalmente, se distingue la remuneracin de las
condiciones de trabajo(414).
6.2.1.2. Qu son las condiciones de trabajo?
El contrato de trabajo es un acto jurdico caracterizado por una prestacin de
servicios por cuenta ajena. El vnculo de ajenidad importa que el trabajador presta
servicios personales, subordinados y remunerados para una persona (empleador),
y como consecuencia de ello, los frutos del servicio corresponden al empleador
pero tambin el riesgo de la actividad recae en el propio empleador(415). En este
sentido, el empleador debe brindar al trabajador todas las prestaciones y condiciones que se requieran para que el servicio se ejecute de manera adecuada,
dado que el trabajador solamente debe poner a disposicin del trabajador sus
servicios o actividad; inclusive, si las condiciones de trabajo que se brindan por
el empleador no permiten una completa prestacin de servicios subordinados y
remunerados, no debiera imputarse responsabilidad al trabajador, salvo supuestos
de mala fe del trabajador.
En la lnea expuesta de una prestacin de servicios subordinada por cuenta
ajena, las condiciones de trabajo tal como estn concebidas en nuestro ordenamiento son todas aquellas prestaciones que debe brindar el empleador para que
el trabajador pueda laborar de manera adecuada. Todos los gastos, condiciones,
prestaciones, bienes y servicios, que debe proporcionar el empleador para que el
trabajador cumpla con su prestacin ingresan dentro de esta categora de condiciones de trabajo.
(414) Tenemos un antecedente, el Decreto Supremo N 006-71-TR (norma que regulaba las negociaciones
colectivas hasta antes de la vigencia de la Ley N 25593), que distingua la remuneracin de las condiciones
de trabajo.
(415) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 21.
294
Ciertamente, tambin es posible que el empleador no brinde las condiciones

de trabajo directamente, sino que el propio trabajador directamente lo asuma pero
el costo es reembolsado o reintegrado por el empleador. As, por ejemplo, el valor
de los viticos, uniformes, transporte, herramientas (su uso o el desgaste de las
mismas), alimentos, etc., que se destinan para la cabal y adecuada prestacin de
servicios y fueron cubiertos por el trabajador, son reembolsados por el empleador
(en ciertas legislaciones, se les denomina gastos suplidos). En este caso, no
existe una ventaja patrimonial o enriquecimiento del trabajador, pues solamente
existe un resarcimiento por el gasto que se tuvo que realizar para la prestacin del
servicio laboral.
Es obligatoria la entrega de condiciones de trabajo? La puesta a disposicin de los servicios del trabajador importa que el empleador debe brindar todas
y cada una de las condiciones de trabajo que se requieran para la cabal prestacin
de servicios del trabajador. Son, por ello, necesarias para que el trabajo se ejecute
y se entregan por razn de estar el trabajador al servicio de la empresa, de otro
modo existira el riesgo de incumplimiento total o parcial de la prestacin de servicios o simplemente se verificara un total incumplimiento de los servicios(416).
Ahora bien, la calidad o magnitud de las condiciones de trabajo son determinadas por el empleador. En este sentido, las condiciones de trabajo pueden
consistir en prestaciones cuya calidad y costo pueden ser diferentes en funcin a
las caractersticas de la actividad realizada, la capacidad econmica de la empresa
as como las polticas corporativas que la empresa tuviera. En todos los casos, lo
mnimo que se debe exigir es que las condiciones de trabajo deben ser las necesarias para que resulte posible la prestacin de servicios laborales.
6.2.1.3. Las condiciones de trabajo, las remuneraciones y los conceptos
no remunerativos
Habra que diferenciar la remuneracin, las condiciones de trabajo y los conceptos no remunerativos.
La remuneracin se otorga como contraprestacin de los servicios del trabajador, se entrega en dinero o en especie, por los servicios prestados y generan
una ventaja patrimonial al trabajador. Adems, las remuneraciones son de libre
disponibilidad del trabajador, ya sea porque el trabajador puede disponer el destino de las mismas luego de recibirlas o tienen un uso restringido si as estuviera pactado previamente. En este sentido, las remuneraciones estn afectas en la
(416) GARCA MURCIA, Joaqun. Concepto y estructura del salario. En: AA.VV. El estatuto de los
trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., p. 621.
295
determinacin de los beneficios sociales y los tributos laborales que recaen sobre
la relacin de trabajo.
En cambio, las condiciones de trabajo suelen otorgarse para que el trabajador cumpla los servicios contratados, ya sea porque son indispensables y necesarios o porque facilitan tal prestacin de servicios, y que pueden estar contenidos
en la expresin: Los gastos y materiales necesarios directa o indirectamente para ejecutar el contenido de la prestacin del trabajador. Como consecuencia de ello, las condiciones de trabajo no son de libre disposicin del trabajador
(por ejemplo, el trabajador de una empresa de seguridad y vigilancia no podra
vender su uniforme, y al trmino del contrato de trabajo, la empresa puede solicitar la devolucin de dicho uniforme), se entregan con ocasin del trabajo y,
como consecuencia de ello, no estn afectos al clculo de los tributos laborales ni
beneficios sociales.
Finalmente los conceptos no remunerativos deberan calificar como remuneracin pero, por norma expresa, tienen una exclusin expresa en el ordenamiento
peruano o que, por su propia calificacin, no son remuneraciones aun cuando no
estn tipificados expresamente como tales. De lo primero, ejemplos puede encontrarse en el artculo 19 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios
(en adelante, LCTS), cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR; en este sentido, tenemos a la gratificacin extraordinaria,
utilidades laborales, asignaciones por aniversario, etc.
Por otro lado, de lo segundo (conceptos que no son remuneraciones pero
que no estn tipificados expresamente en las normas laborales como tales), tenemos a las propinas (son otorgadas por terceros, usualmente usuarios y clientes
de los servicios del empleador), las indemnizaciones laborales (tienen carcter
compensatorio o resarcitorio, como las generadas por despido arbitrario, actos de
discriminacin en las ofertas del empleo, vacaciones no gozadas, etc.), las prestaciones asistenciales de la empresa (pagos de las primas del seguro mdico, valor
de guarderas laborales, aportes voluntarios a sistemas previsionales, descuentos
para la adquisicin de los productos de la empresa, etc.(417)).
Seguidamente, describimos en un cuadro las principales diferencias y similitudes entre las remuneraciones y condiciones de trabajo:
(417) Un detalle de estos conceptos puede encontrarse en: AA.VV. (coordinadores Antonio Martn Valverde y
Joaqun Garca Murcia). Tratado prctico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Aranzadi Editorial,
s/f., p. 896 y ss.
296

REMUNERACIONES
CONDICIONES DE TRABAJO
Se entregan como contraprestacin de los servicios.
Se entregan para prestar de los servicios.
Generan ventaja patrimonial al trabajador.
No generan una ventaja patrimonial al trabajador.
Pueden ser en efectivo o especie.

Son de libre disposicin del trabajador.
Usualmente en especie; si se entrega en dinero se destinan para

cumplir el servicio mismo.
No son de libre disposicin del trabajador.
Se entregan cuando hay trabajo efectivo y en ciertos

casos de suspensin imperfecta (con goce de
remuneraciones).
Deberan entregarse solamente cuando existe un trabajo efectivo.
La cuanta se puede determinar por unidad de tiempo

o unidad de obra.
Simplemente se deberan entregar si son necesarias para

la prestacin de servicios del trabajador.
Existe un mnimo legal para el trabajo en jornada

completa, aplicndose inclusive para los casos de
remuneraciones por unidad de obra.
En algunas actividades, las condiciones son establecidas expresamente por las normas, en otras derivan de la relacin
de ajenidad misma.
No se prev una remuneracin mxima, las partes

determinan los montos de la remuneracin.
Se debe entregar las condiciones que resulten necesarias

y razonables para la cabal prestacin de servicios.
Salvo excepciones, suelen formar parte de la base de

clculo de los beneficios sociales y tributos laborales.
No forman parte de la determinacin de los beneficios sociales

ni tributos laborales.
Hay conceptos que estn excluidos legalmente de

carcter remunerativo.
No hay conceptos que estn excluidos legalmente de la definicin de condicin de trabajo.
La diferencia entre las condiciones de trabajo y las remuneraciones no siempre cuenta con una clara delimitacin; existen zonas grises. Por ejemplo, la vivienda asignada a un trabajador que es trasladado temporalmente a una zona
geogrfica distante (una ciudad alejada) de su centro de trabajo habitual no sera
remuneracin (es una condicin de trabajo), pero cuando este traslado se prolonga en el tiempo, cundo la vivienda debe ser calificada como una remuneracin?
Ciertamente, si el traslado se torna permanente y el trabajador, por consiguiente,
cambia de residencia habitual, estamos ante una remuneracin; la misma consecuencia se debera aplicar si desde el mismo momento en que se dispone del
traslado, este fue uno definitivo y permanente.
Salvo los dos casos mencionados en el prrafo precedente, existe una zona
gris de difcil determinacin en la cual los lmites entre las remuneraciones y las
condiciones de trabajo no son nada claros(418). En todo caso, los elementos que
pueden contribuir a determinar la calificacin como condicin de trabajo son la
necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y otros elementos objetivos los que
(418) En el caso de la vivienda asignada a un trabajador extranjero, las normas tributarias tienen una sencilla
frmula. Los tres primeros meses de residencia en el Per no son rentas y, luego de este plazo, el valor
de la vivienda califica como renta de quinta categora de cargo del extranjero.
297
pueden utilizarse (temporalidad, tipo de actividad realizada, funciones del trabajador, etc.).
6.2.1.4. Las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano
El literal c) del artculo 19 de la LCTS indica que las condiciones de trabajo
no son remuneraciones. De otro lado, el literal i) del mismo artculo, anota que
no son remuneraciones los montos que se otorgan al trabajador para el cabal
desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones tales como movilidad,
viticos, gastos de representacin, vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para
el trabajador. Estos conceptos, por mandato expreso del artculo 7, de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N 003-97-TR.
De la regulacin legal, se puede colegir que el artculo 19 de la LCTS habra
indicado en el literal c) a la condicin de trabajo, como concepto no remunerativo sin definirlo ni brindar mayor alcance sobre la misma. Luego, en el literal
i) del mismo artculo 19 de la LCTS, se detallan las caractersticas y lmites de
la condicin de trabajo para mencionar a continuacin algunos ejemplos de condiciones de trabajo (los gastos de representacin y los viticos necesarios para
la prestacin de determinados servicios, el vestuario, la movilidad, etc., no son
sino condiciones de trabajo).
En todo caso, pese a la reiterancia legislativa, lo relevante es la consideracin de las condiciones de trabajo con ejemplos y todo como un concepto no
remunerativo.
Debemos precisar que, si bien el literal i) del artculo 19 de la LCTS indica
que los montos por condiciones de trabajo que se entregan al trabajador deben
ser razonables, las condiciones de trabajo no se agotan en el dinero que se concede al trabajador. Evidentemente, tambin se incluyen los bienes o servicios que
se otorguen en calidad de condiciones de trabajo(419), y estas prestaciones deben
cumplir con las limitaciones y caractersticas descritas normativamente: ser razonables y no generar una ventaja patrimonial para el trabajador.
(419) La jurisdiccin laboral ha indicado que las condiciones de trabajo son aquellos bienes que se entregan a
los trabajadores para el cabal desempeo de sus labores y no tienen carcter contraprestativo (sentencia
recada en el Expediente N 3407-94). En: Actualidad Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 49. Adems,
puede verse la sentencia dictada en el Expediente N 3407-94. En: VIDAL BERMDEZ, lvaro y otros.
Manual prctico de Derecho Individual del Trabajo. Asesora Laboral, Lima, 1999, p. A-214.
298
De lo que venimos estudiando, un mismo concepto, naturalmente, puede calificar como condicin de trabajo o remuneracin, en funcin de sus caractersticas
y la calificacin legal que le brinde el ordenamiento peruano. Un ejemplo de lo expresado, es la alimentacin que en funcin de las condiciones particulares puede
ser remuneracin, condicin de trabajo o concepto no remunerativo:
CONCEPTOS
CARACTERSTICAS + REQUISITOS
CARCTER REMUNERATIVO
Tiques de
alimentacin
Entregado a travs de empresas administradoras

y el sistema de tiques de alimentos.
No, respetando los topes mximos

(20 % de la remuneracin y 2 RMV).
Refrigerio
Cortos o muy ligeros alimentos (bebidas, bocadillos y galletas).
No, siempre que no sustituya alimentacin principal.
Alimentacin principal
Alimentacin en horas de desayuno, almuerzo o

cena, preparados por el empleador o terceros y que
no es indispensable para la prestacin de servicios.
S.
Alimentacin
como condicin de
trabajo
Alimentacin indispensable para que el trabajador

pueda laborar.
No, en tanto sea razonable y necesario.
Inclusive, en una misma empresa, dos trabajadores pueden recibir una alimentacin con calificaciones jurdicas diferentes. Pinsese en un ingeniero de
minas que labora en pleno campamento minero y recibe la alimentacin (en este
caso, estaramos ante un concepto no remunerativo dado el carcter de la condicin de trabajo), y en un contador que trabaja en las oficinas administrativas de la
mina ubicadas en la ciudad que recibe un almuerzo diario (en este supuesto, nos
encontramos ante una remuneracin en especie). Ms todava, un solo trabajador
podra recibir los cuatro conceptos que hemos descrito en el cuadro precedente
sin que se presente una desnaturalizacin: tiques de alimentacin (hasta el lmite
legal, con la suscripcin de un convenio), refrigerio (un bocadillo a media maana), alimentacin principal como remuneracin (almuerzo diario asumido por el
empleador) y alimentacin como condicin de trabajo (cuando el trabajador es
destacado en comisiones de servicios).
6.2.1.5. Consideraciones mnimas para las condiciones de trabajo: alcances
jurisprudenciales
Ahora bien, en la LCTS se plantean lmites a la entrega de las condiciones de
trabajo que deben tenerse en cuenta, dado que estamos ante un concepto genrico
y de configuracin en cada caso concreto. De un lado, deben ser entregadas por
su necesidad o porque facilitan la prestacin de servicios del trabajador de tal forma que no son de libre disposicin del trabajador. As, el uniforme del personal
299
administrativo(420), las herramientas de un obrero, los viticos de los vendedores,

las muestras mdicas de los vendedores comisionistas, la alimentacin entregada
a los trabajadores que laboran en campamentos mineros o petroleros y fundos
agrcolas, entre otros sern condiciones de trabajo.
De otro lado, su entrega debe ser razonable. Ciertamente estamos ante un
concepto indeterminado que solamente puede definirse en cada caso concreto,
pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente vlidas y que
pueden ser demostrables y justificables(421).
Dado que se debe analizar si nos encontramos ante una condicin de trabajo
en cada caso en concreto, consideramos conveniente, a modo de ejemplo, mencionar los siguientes pronunciamientos de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia:
a) En la Casacin N 2073-97-Lima, se indic que al demandante trabajador
minero le corresponde el reintegro del justiprecio de la remuneracin en
especie ya que:
(...) las especies entregadas al trabajador para su uso y consumo personal
consistente en zapatos de calle, jabn, toallas, leche, chocolate, lata de duraznos, lata de atn, paquete de fideos, galletas, aceite de comer, pollo viscerado, gelatina, frazada, panetn, botella de champn, lea, detergente,
papel higinico, no constituyen condicin de trabajo, porque no se aplican
a la labor desempeada ni forma parte del desarrollo de la actividad que
realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas en verdaderas remuneraciones en especie (...).
En esta ejecutoria, consideramos que se aborda de manera adecuada el concepto de remuneracin en especie, pues no se aprecia la necesidad del empleador en entregar las prestaciones que aparecen en el caso y, como apunta
la sentencia no se puede determinar cmo estas prestaciones coadyuvan con
la cabal prestacin de servicios del trabajador.
b) En la Casacin N 711-97-Chincha, respecto al uniforme, se determinan dos
aspectos: primero, que el uniforme entregado a los trabajadores es una condicin de trabajo y, segundo, estos no son susceptibles de entrega una vez
(420) Por ello, en caso de incumplimiento del empleador, la justicia laboral ha establecido que no cabe una
valorizacin de las condiciones de trabajo para que proceda su entrega en efectivo por no calificar como
una remuneracin en especie. Al respecto, vase la sentencia dictada en el Expediente N 2638-98-I.D.C.
(S). En: Actualidad Laboral. Lima, marzo de 2000, p. 40.
300
concluida la relacin laboral, y mucho menos reembolsables en su equivalencia, ya que no constituyen remuneracin en especie.
c) En la Casacin N 1533-97-Lima sobre la vivienda que reciben los trabajadores mineros y la asignacin por vivienda entregada en reemplazo del bien
inmueble(422), se consider lo siguiente:
(...) en las empresas mineras el otorgamiento de una vivienda es una condicin de trabajo contemplada como remuneracin no computable (...). El
bono de casa se abon a los trabajadores a quienes (...) no se les ha asignado casa; cuyo monto acta como una compensacin por los gastos que
irrogue el no contar con vivienda (...), este bono sustituye temporalmente
el otorgamiento de vivienda, y si esta es una condicin de trabajo, el sustituto tiene el mismo carcter (...).
d) En la Casacin N 3146-97-Lima, se estim que el concepto de asignacin por
gasolina, al estar subsumido dentro del rubro movilidad constituye una condicin de trabajo. Igual criterio se asumi en la Casacin N 2410-97-Piura
al considerar como una condicin de trabajo a la movilidad entregada al trabajador para la asistencia al campo petrolero.
6.2.2. El valor del transporte o la movilidad
En primer lugar, resulta importante delimitar el mbito de aplicacin del
concepto abordado.
Se trata del transporte pasajes o el valor de la movilidad que proporciona
el empleador para que el trabajador se traslade de su domicilio al centro de trabajo y viceversa, pero que no califica como condicin de trabajo (para este supuesto, existen otros acpites aplicables ya analizados).
No podemos incluir en este supuesto a la movilidad proporcionada por el
empleador cuando resulta necesaria para la prestacin de servicios del trabajador.
Por ejemplo, para trasladarse de la ciudad al campamento petrolero ubicado en
(422) En la misma lnea, pero de manera ms discutible, para el caso de una empresa agroindustrial se ha
sealado que no se considera remuneracin computable, entre otras, las condiciones de trabajo, es decir,
todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de
sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y, en general, todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador,
e independientemente de la forma como se efecte su pago en dinero o en especie. Bajo este contexto la
asignacin por concepto de vivienda abonada tiene la calidad de condicin de trabajo, independientemente
de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada, sino tambin por
su finalidad al ser una forma de compensacin que otorga la demandada a aquellos trabajadores, cuyo
domicilio se encuentra fuera de la localidad de Tumn, para facilitar el cumplimiento de su dbito
laboral (Casacin N 1524-2004-Lambayeque).
301
una zona de difcil acceso. Tampoco para la prestacin misma del servicio de los
trabajadores porque existe necesidad de que el empleador proporcione tal movilidad al trabajador y, bajo estos requerimientos, estamos ante una condicin de
trabajo.
El literal e), del artculo 19, de la LCTS tiene dos partes(423). En la primera se
indica que no son remuneraciones el valor del transporte cuando est destinado a
la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra dicho traslado. En
la segunda parte se seala que tampoco es remuneracin el concepto fijo que el
empleador otorgue por pacto individual o colectivo, siempre que cumpla con los
requisitos antes descritos. No entendemos claramente la distincin legal que se
pretende efectuar a travs de los dos prrafos.
Del texto citado, parecera que la primera parte alude al mnibus que proporciona el empleador para el traslado de los trabajadores y la segunda parte al
dinero que proporciona el empleador para la misma finalidad. Esta diferenciacin
carecera de sentido para la primera parte dado que, como es un servicio, solo se
utilizar cuando el trabajador acuda a laborar y sera difcil que, cuando se utilice,
sea de modo irrazonable y, por lo tanto, los requisitos no seran necesarios.
De otro lado, podra atenderse a la fuente del concepto. La segunda parte se
referira a la movilidad que proviene de un pacto expreso (individual o colectivo,
supuesto de la sentencia comentada) y la primera parte, de otras fuentes: acto
unilateral, costumbre, convenio atpico o extra Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo. Mas, esta distincin resulta menos convincente dado que la primera parte no se refiere a ninguna fuente de origen, y s sera cuestionable que la segunda
parte limite a la movilidad que provenga de un pacto individual o colectivo.
Al margen del debate antes citado, estamos ante montos o el valor del servicio de movilidad que una empresa entrega por transporte y se conceden para que
los trabajadores se trasladen de sus hogares al centro de trabajo y viceversa. La
movilidad, entonces, no es de libre disposicin, no puede ser utilizada para otra
finalidad y no puede otorgarse en forma irrazonable, de tal manera que exceda
el costo del traslado o entregarse al margen de la asistencia al centro de trabajo.
A partir de ello, tendramos las siguientes modalidades para el traslado de los
domicilios de los trabajadores al centro de trabajo y viceversa: servicios de taxis,
un mnibus de propiedad de la empresa o de un tercero contratado, vehculos de
(423) El literal e) del artculo 19 de la LCTS prev que no son remuneraciones: El valor del transporte, siempre
que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.
Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin
colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.
302
transporte pblico y combustible para los autos de los propios trabajadores o de

la empresa(424).
En los casos citados, la entrega de desembolsos por movilidad se efecta
con el propsito de garantizar la asistencia al centro de trabajo, aunque en ciertos casos resulta harto difcil determinar la razonabilidad de la entrega. En otras
palabras, determinar que el monto es razonable, es decir, que no exceda el costo
del traslado encubriendo montos remunerativos de libre disposicin y que su utilizacin sea debidamente controlada por la empresa.
En la Casacin N 297-2001-Lima, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia determin que la movilidad era remuneracin en especie, dado que:
(...) el monto (...) por movilidad, no estaba supeditado a la asistencia al
centro de trabajo, como lo dispone el artculo 19 del Decreto Legislativo
N 650, para ser excluido de la remuneracin indemnizable, por el contrario constitua una contraprestacin por la labor desempeada, porque su
percepcin era regular y permanente (...).
Lo expresado incluyendo aspectos tributarios puede resumirse en el
siguiente cuadro(425):
MODALIDAD
NECESIDAD
CUANTA
FORMALIDAD
BBSS + TRIBUTOS
COMENTARIOS
No
Si se excede de 4 % RMV,
no es gasto. Si no est
justificado, es remuneracin / renta.
Solo Impuesto a
la Renta de Quinta
Categora.
Cuando es un servicio,
usualmente no se incluye
en planillas.
Comprobante de
pago.
Condiciones de Necesario para Lo necesario

trabajo.
trabajar.
para trabajar. Planilla de movilidad. Tope: 4 %
RMV x da.
Solo lo
Concepto no
No necesario
indispenLibro de planillas.
sable para
remunerativo.
para trabajar.
traslado.
(424) Al respecto, puede verse la sentencia recada en el Expediente N 2908-95 H (S), que destaca que los vales por
consumo de gasolina, si se otorgan para que el trabajador se desplace de su domicilio a su centro de trabajo y
con una fiscalizacin en su utilizacin, no califican como remuneracin. La ejecutoria puede encontrarse en:
Legis. Rgimen laboral peruano. Lima, 1999, p. 122.
(425) En torno a este tema puede verse GARCA MANRIQUE, lvaro. Tratamiento laboral y tributario de la
movilidad otorgada a los trabajadores. En: Soluciones Laborales. N 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero
de 2008.
303
6.2.3. Gratificacin extraordinaria

Las gratificaciones extraordinarias no califican como remuneracin para ningn efecto laboral, tal como lo prev el artculo 7 de la LPCL, en concordancia
con el literal a) del artculo 19 de la LCTS.
En tal sentido, cuando una empresa entrega a ttulo de liberalidad y ocasionalmente, una gratificacin extraordinaria, esta no tiene incidencia en la determinacin de los beneficios sociales compensacin por tiempo de servicios, gratificaciones de julio y diciembre, etc. ni est afecta a los tributos y aportaciones que
inciden sobre la remuneracin, con excepcin del Impuesto a la Renta de Quinta
Categora que se rige por su propia norma.
La exclusin legal atiende al carcter extraordinario y liberal de la gratificacin. De esta manera se prevn dos elementos relevantes: de un lado, lo ocasional
y, de otro lado, el carcter no-contraprestativo. Estamos ante una suma que se
concede con prescindencia de la prestacin de servicios del trabajador.
El literal a) del artculo 19 de la LCTS precisa que no constituyen remuneracin las gratificaciones y dems sumas que ocasionalmente se entregan a los
trabajadores con carcter de liberal(426).
Veamos primero el carcter liberal. En nuestra opinin, la gratificacin
extraordinaria no debe tener relacin con los servicios del trabajador. Si, por
ejemplo, se entregara una gratificacin extraordinaria por productividad o logro
de metas, estaramos ante un concepto que se abona por los servicios del trabajador, esto es, con el carcter contraprestativo descrito en el artculo 6 de la LPCL
y, por tal razn, ante una remuneracin.
Sin embargo, en un pronunciamiento judicial (Casacin Laboral N 14652012-Lima) la Corte Suprema ha establecido el carcter no remunerativo de gratificacin extraordinaria que se entrega cuando se cumple con metas empresariales. En dicho caso, la Corte Suprema seal que la procedencia y alcances del
pago derivado de la implementacin de un Sistema de Evaluacin de Resultados
y Desempeo (SRD) por parte del empleador, era un sistema destinado a implementar el nivel corporativo por el cual los directivos y ejecutivos de la empresa
demandada deban establecer sus objetivos y competencias, las cuales seran evaluadas para determinar el monto del incentivo a percibir, el que sera otorgado
en funcin a los resultados que se alcancen, entonces se encontraba sujeto al
(426) El literal a) del artculo 19 indica que no son remuneraciones las: Gratificaciones extraordinarias u
otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan
sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o
establecidas por resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en
este concepto a la bonificacin por cierre de pliego.
304
cumplimiento de desempeos, metas y resultados que no necesariamente podan

ser cumplidos anualmente por los trabajadores, por lo cual su pago no era obligatorio, sino que estaba sujeto a condicin, por lo tanto deba considerarse como un
pago extraordinario, sin carcter remunerativo.
Por otro lado, tenemos que la gratificacin extraordinaria debe ser ocasional.
De los conceptos no remunerativos, este es el nico que se convierte en remuneracin por la reiteracin, dado que la exclusin tiene ntima relacin con la periodicidad en la entrega. El tema es apreciar cundo, con independencia de la fuente,
el concepto abordado se convierte en una gratificacin ordinaria, en una remuneracin. La jurisprudencia laboral se ha encargado de responder esta inquietud.
As, se ha mencionado que en el caso de una gratificacin anual, hay una
prdida de la naturaleza extraordinaria cuando se entrega por dos aos consecutivos(427). De esta forma, de acuerdo al criterio fijado por la jurisprudencia y la
doctrina, la entrega de gratificaciones extraordinarias anuales en forma consecutiva por dos aos, desnaturaliza su carcter extraordinario y la convierte en ordinarias a partir de la segunda entrega (dentro de una interpretacin conservadora) o
tercera entrega (bajo una interpretacin amplia, criterio que nosotros asumimos).
En el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan en periodos
menores al ao, debera aplicarse el mismo criterio.
Aun cuando la normativa laboral no lo seala tampoco hemos ubicado una
sentencia judicial sobre el particular, creemos que pueden entregarse gratificaciones extraordinarias con una periodicidad mayor a un ao, sin que puedan ser
calificadas como ordinarias con carcter remunerativo, siguiendo el criterio de
periodicidad previsto en el artculo 18 de la LCTS.
Sobre este tema, la Corte Suprema ha sealado que una bonificacin por
productividad constituye remuneracin cuando: i) est condicionada a una evaluacin peridica del trabajador; y, ii) es otorgada regularmente a pesar de que el
empleador la ofrezca formalmente a ttulo de liberalidad y se reserve el derecho
de suprimirla. As, se advirti que el empleador otorg una bonificacin por productividad al demandante por 8 aos (desde el ao 1994 hasta el 2002), bajo diversas denominaciones y, a pesar de haberse sealado que se entregaba a modo de
liberalidad, se otorgaba con base en una calificacin semestral. En consecuencia,
determin que la bonificacin en mencin tuvo naturaleza remunerativa (Casacin Laboral N 4907-2009-Lima).
(427) A ttulo ilustrativo puede verse la sentencia recada en el Expediente N 1844-80, expedida por el Tribunal
de Trabajo de Lima. En: Manual de jurisprudencia laboral. Ob. cit., pp. 200-201.
305
En consecuencia, cada vez que pueda determinarse que la entrega de gratificaciones o de cualquier otro concepto de similar naturaleza que tenga diferente
denominacin no es excepcional o infrecuente y ello solo se logra apreciando
varias entregas en el tiempo, estaremos ante gratificaciones ordinarias y son
consideradas como una remuneracin.
Pese a lo expuesto, debemos indicar que las disposiciones del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
(SCTR), han establecido un concepto ms amplio y muy discutible sobre los
alcances del trmino gratificacin extraordinaria. En efecto, las disposiciones
del SPP y SCTR(428) han sealado que las gratificaciones extraordinarias se ordinarizan cuando se entregan a todos los trabajadores o a un grupo de estos por
periodos iguales o inferiores, a los seis meses, durante dos aos consecutivos.
Resulta cuestionable el mencionado precepto porque, segn este criterio, las
gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador nunca se ordinarizaran, ni las gratificaciones extraordinarias que se abonan por periodos
superiores a los seis meses. En todo caso, lo expuesto solamente se aplicara para
las aportaciones al SCTR y el SPP.
No obstante lo sealado anteriormente, en algunos casos, se entregan incentivos al trmino de la relacin laboral, considerndolo errneamente como gratificaciones extraordinarias de carcter liberal. Al respecto la jurisprudencia ha
realizado una clara diferenciacin entre incentivo y gratificacin extraordinaria;
as en la Casacin N 17-98-Piura, la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia seal:
(...) que, una cantidad otorgada a ttulo de gracia, significa que se ha hecho
una concesin gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo
del dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (...) que nos ocupa
permitir concluir que el dinero alcanzado al actor como incentivos por renuncia voluntaria no puede tener carcter de otorgado a ttulo de gracia, pues
precisamente estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtindose en
contraprestacin a la renuncia (...).
De lo dicho, podemos resumir lo siguiente en torno a las gratificaciones
extraordinarias:
(428) Para el SCTR vase la definicin de remuneracin mensual prevista en la tercera disposicin final del
Decreto Supremo N 003-98-SA y, para el caso del SPP, puede apreciarse el artculo 92 de la Resolucin
N 080-98-EF/SAFP.
306
MOMENTO
LIBERALIDAD NO
REMUNERATIVA
GRATIFICACIN ORDINARIA REMUNERATIVA
Al inicio del contrato laboral.
S.
No aplica (usualmente es un bono por nica vez por

firma del contrato).
Durante el contrato.
Solo las dos primeras entregas consecutivas.
Desde la tercera entrega consecutiva.
Al trmino del contrato.
S.
No aplica (usualmente es una sola cantidad al

momento de la extincin del contrato).
6.2.4. Participacin en las utilidades legales o convencionales

Tanto la participacin legal prevista en el Decreto Legislativo N 892 (que se
distribuye anualmente sobre la renta neta antes de impuestos), as como la participacin autnoma o convencional proveniente de un acto unilateral del empleador,
de un convenio colectivo de trabajo, de una costumbre, etc., no califican como remuneracin en virtud de lo expresado en el literal b), del artculo 19 de la LCTS.
Este ltimo precepto indica que no se considera remuneracin cualquier forma
de participacin en las utilidades de la empresa, sean legales o convencionales.
En este sentido, estn comprendidas en la disposicin citada tanto la participacin de los trabajadores en las utilidades establecidas de manera legal, como
las utilidades que de manera convencional o autnoma (convenio colectivo por
ejemplo) se entregan al trabajador. La participacin de utilidades autnomas (voluntarias, complementarias o adicionales) que otorgan una empresa no califica
como remuneracin para fines laborales, sin importar las razones de su entrega
(pueden darse por una liberalidad, con carcter contraprestativo, por desempeo,
por razones corporativas, etc.), y se distribuye antes de la aplicacin del Impuesto
a la Renta en la medida que es deducible como gasto pero, evidentemente, luego
de la aplicacin del porcentaje respectivo por la utilidad legal a favor de los trabajadores si la empresa se encontrara obligada a tal distribucin.
A este respecto, conforme seala el artculo 10 del Decreto Legislativo
N 892, constituyen gastos deducibles para la determinacin de la renta imponible de tercera categora del empleador, la participacin en las utilidades fijadas
por ley y las que el empleador otorgue unilateralmente a sus trabajadores, o por
convenio individual o convencin colectiva.
6.2.5. Asignaciones personales y por festividades
En las normas legales, determinadas asignaciones por sucesos personales y
festividades no son remuneraciones. Al respecto, el literal g) del artculo 19 de
la LCTS indica que las asignaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento
de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza (por bautizo de hijo,
aniversario de bodas, etc.) y las que se otorguen por determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva (por ejemplo, sera
307
el aniversario de la empresa) no son remuneraciones. Las primeras, seran asignaciones personales de los trabajadores y las segundas, generales inclusive, se
supedita la percepcin del beneficio a la existencia de un convenio colectivo que
disponga su entrega, por ciertas festividades.
Dada la redaccin legal, las asignaciones personales del trabajador o de sus
familiares se pueden otorgar siempre que ocurra el hecho festivo o fnebre y en
la oportunidad respectiva. De otro lado, el alcance de la asignacin puede ser
determinada por las partes o el empleador: se puede disponer, por ejemplo, que la
asignacin por fallecimiento sea entregada solo ante el fallecimiento del cnyuge
y de determinados parientes consanguneos en lnea recta del trabajador.
Por otro lado el inciso g) del artculo 19 de la LCTS establece que pueden otorgarse beneficios en virtud de la ocurrencia de determinadas festividades
debidamente establecidas en un convenio colectivo. Es decir, no podra otorgarse,
en rigor, una asignacin no remunerativa en razn de determinadas festividades,
cuando as conste en un acuerdo entre un solo trabajador y el empleador o el empleador la entregue en forma unilateral(429). Ser siempre necesaria la celebracin
de un convenio colectivo en nuestra opinin, un convenio ordinario, atpico o
extra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo con una generalidad de trabajadores debidamente representados.
6.2.6. Otros conceptos no remunerativos
Existen otros conceptos no remunerativos que estn en los artculos 19 y 20 de
la LCTS y no son remuneraciones. As tenemos a la entrega de una asignacin o
bonificacin por escolaridad (se encuentra prevista en el literal f del artculo 19 de
la LCTS), siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente
sustentada.
Igual naturaleza tiene el refrigerio. En la medida que solo la alimentacin
principal es remuneracin, se puede afirmar que el refrigerio que no es, ni sustituye la alimentacin principal no es remuneracin. Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia determin en la
Casacin N 683-97-Ica, que:
(...) el refrigerio cuando sustituya al almuerzo constituye remuneracin
computable para fines del clculo de la CTS (...).
(429) A nivel de la jurisprudencia laboral se ha indicado que las asignaciones por el Da del Trabajador Minero,
Primero de Mayo y onomstico no son remuneraciones. Al respecto, vase la sentencia dictada en el
Expediente N 4989-96-BS. En: Actualidad Laboral. Lima, febrero de 1998, p. 34; y el pronunciamiento
recado en el Expediente N 3665-99-BS(S) del 19 de noviembre de 1999.
308
En virtud de lo expresado en la Ley N 28051, las prestaciones alimentarias (vales de alimentos), no califican como remuneracin, encontrndose afectas
solamente a los impuestos (esta Ley modific el artculo 6 de la LPCL incorporando un prrafo final). En este caso, los tickets de alimentos no califican como
remuneracin y se utilizan para el canje por alimentos crudos o preparados; este
es el nico concepto no remunerativo que tiene un tope expreso: no ms all del
20 % de la remuneracin mensual del trabajador ni superior a 2 remuneraciones
mnimas vitales.
Los vales se pueden entregar sin que se sujeten a condicin alguna, salvo la
mera prestacin de servicios (unidad de tiempo, al igual que el bsico), sujetos a
una condicin (por ejemplo, cumplimiento de metas, nmero de ventas, productividad, etc.), en forma mixta (una parte fija y otra sujeta a condicin), etc. Las
partes pueden determinar el contenido que estimen sobre la cuanta de los vales
de alimentos, siempre que no se exceda el tope legal. En el siguiente cuadro podemos describir, comparativamente, los conceptos que hemos descrito:
MODALIDAD
Vales de alimentos.
REQUISITO
FRECUENCIA
Cualquier modalidad
Convenio. Tope: (20 %
temporal. Puede otorgarse
y 2 RMV).
todos los meses.
TODOS O PARTE
DEL
PERSONAL
OBLIGACIN
Todos o parte.
Empresa decide
forma, modo, condiciones y oportunidad.
Movilidad
(traslado desde
domicilio).
Monto razonable.
Puede generar obligatoriedad
Solo cuando hay trabajo

efectivo (no en vacaciones, subsidios, etc.).
Todos o parte.
Supeditado a asistencia a labores.
Bono de productividad extraordinario.
Convenio. Reglas
de productividad.
Ocasional.
Supeditado a productividad de la empresa.
A quienes cumplan
productividad.
Empresa decide.
Trabajador:
evala y tiene derecho
de informacin.
Refrigerio.
Monto razonable.
Puede generar obligatoriedad.
Solo cuando hay trabajo

efectivo (no en vacaciones, subsidios, etc.).
Todos o parte.
Supeditado a asistencia a labores.
Para proceder a la entrega de los vales de alimentos, hay cuatro aspectos

simples que observar:
1. Suscribir un convenio con una empresa administradora de vales.
2. Celebrar un convenio con el trabajador, el cual puede ser: individual (con
cada trabajador), colectivo (suscrito con el sindicato o en su defecto con los
representantes de los trabajadores) o plurindividual (suscrito con todos los
trabajadores en un solo pacto) que contenga la regulacin de los vales. No es
posible los acuerdos de reduccin de remuneracin y entrega de vales en su
reemplazo.
309
3. Presentar el convenio mencionado en el punto anterior al Ministerio de Trabajo dentro del plazo de 15 das de su suscripcin (es el mismo plazo que el
fijado para los contratos a plazo fijo y tiempo parcial).
4. Colocar en columna aparte en planillas y boletas de pago el valor de los vales
de alimentos, para que se gocen de los beneficios establecidos en las normas
vigentes y sea deducible como gasto para la determinacin del Impuesto a la
Renta de Tercera Categora.
Finalmente indicaremos a la racin de bienes producidos por la empresa
otorgados al personal. De acuerdo con el literal h) del artculo 19 de la LCTS, no
constituyen conceptos de carcter remunerativo los bienes que entregue la empresa a sus trabajadores, siempre que estos sean de su propia produccin, se otorguen
en cantidad razonable, y se empleen para el consumo directo del trabajador y su
familia.
Como hemos apreciado, los trabajadores perciben una serie de ingresos que,
en cada caso, deben evaluarse de acuerdo con lo expuesto en las disposiciones
legales. Seguidamente, detallamos un resumen de estos principales conceptos:
CONCEPTOS NO
REMUNERATIVOS
DESCRIPCIN
EJEMPLOS
Gastos de representacin.
Vestuario o uniforme de trabajo.
Viticos.
Condiciones de trabajo.
Herramientas de trabajo.
Traslado al campo petrolero o minero.
Vivienda necesaria para el trabajo.
Servicios de taxi o buses.
Valor del transporte o
Para que el trabajador se traslade de su
Combustible para autos de la empresa.
movilidad.
domicilio al centro de trabajo.
Pasajes o movilidad diaria.
Entregada ocasionalmente. No guarda
Bonificacin, gratificacin o asignacin
Gratificacin extraordinaria. relacin con la prestacin de servicios del
extraordinaria a ttulo de liberalidad.
trabajador.
Bonificaciones por cierre de pliego.
Participacin en las
Utilidad legal laboral
Forma de participacin en las utilidades de
(utilidad adicional por netos generales,
utilidades legales o
la empresa, sean legales o convencionales.
personales, etc.)
convencionales.
Por algn suceso vinculado al trabajador
Matrimonio.
Asignaciones personales o
o por festividades de la empresa que se
Nacimiento de un hijo.
por festividades.
otorgan por convenio colectivo.
Aniversario de la empresa.
Otros: escolaridad, refriSubsidio escolar.
Prestaciones en cantidad razonable y
gerio, canasta de Navidad,
tiques de alimentacin.
suficiente para cubrir las necesidades que
racin de bienes y prestaCanastas o pavos de Navidad.
demanda la prestacin del servicio.
ciones alimentarias.
Bienes de la empresa para consumo razonable.
Para que el trabajador cumpla con los
servicios contratados.
Incluye dinero, bienes o servicios. No son
de libre disposicin.
Finalmente, en la Casacin N 5318-2012-Lima, la Corte Suprema seala

que cuando las asignaciones mensuales por racionamiento (alimentacin), movilidad y educacin superan al promedio del gasto comn mensual que corresponde
310
por cada uno de estos conceptos, debern constituir parte de la remuneracin

computable en el promedio correspondiente para la liquidacin de CTS.
En el siguiente cuadro mostramos los principales criterios desarrollados por
la Corte sobre el particular(430):
CONCEPTO
TRATAMIENTO
Asignacin por racionamiento

(alimentacin)
No ser remuneracin computable cuando tenga calidad de condicin

de trabajo; es decir, sea indispensable para la prestacin de servicios.
Asignacin por movilidad
No ser remuneracin computable cuando: (i) est condicionada a la

asistencia al centro de trabajo; (ii) que cubra razonablemente el respectivo
traslado.
Asignacin por educacin
No formar parte de la remuneracin computable cuando sea otorgada por

un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
La Corte consider que todas estas asignaciones deban formar parte de

la remuneracin computable del demandante, pues en realidad eran de libre
disponibilidad.
7.
El convenio de remuneracin integral anual
Como hemos visto, el trabajador percibe una remuneracin bsica y una

serie de beneficios sociales de origen convencional y legal denominados complementos y suplementos salariales, indemnizaciones, prestaciones complementarias, percepciones extrasalariales, conceptos no remunerativos, etc.
La remuneracin bsica suele pagarse con una periodicidad semanal, quincenal o mensual y los conceptos adicionales de acuerdo con lo previsto en el acto
o hecho, normativo o no, que les dio origen.
La remuneracin integral constituye una suerte de excepcin a lo expuesto,
relativamente novedosa en nuestro medio: las partes establecen que los conceptos
percibidos por la prestacin de servicios del trabajador, por un determinado periodo, se calcularn en forma integral y globalizada. Con ello, el trabajador percibir, en la forma acordada, el monto de la remuneracin integral que incluir
la remuneracin bsica propiamente dicha y los conceptos adicionales que se
perciben por los servicios prestados.
Siguiendo la definicin Ucelay Montero, la tcnica de la globalizacin,
consolidacin o unificacin salarial supone adicionar al salario profesional (...)
(430) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, Abogados del mes de febrero de 2014.
311
las dems percepciones con las que tambin es retribuido el trabajador(431).

Por otro lado, se seala que en virtud del pacto de salario global, se establece una frmula simple para evitar la complejidad de la composicin salarial,
as como el clculo de sus componentes y, por lo cual, se prev una cantidad
nica que comprenda todas las partidas salariales a las cuales tenga derecho el
trabajador(432).
Con ello, estamos ante una consolidacin, unificacin y simplificacin de
los diferentes conceptos que percibe el trabajador por los servicios prestados,
tengan o no la calidad de remuneracin. De este modo, el trabajador recibir
en la periodicidad acordada usualmente cada mes una parte proporcional de
dicha remuneracin anual que incluye beneficios como gratificaciones, asignacin familiar, CTS desaparece la obligacin de realizar aportes peridicos al
sistema financiero, etc., pero en planillas y boletas de pago se deberan separar
la parte proporcional de estos beneficios consolidados para la determinacin
de tributos laborales, pues algunos no estn afectos a tales tributos y, de otro
lado, para fines de la determinacin de otros beneficios como la indemnizacin
por despido. Sobre este ltimo tema, la Corte Suprema ha destacado (Casacin
N 495-2005-Lima):
Se incurre en error al no diferenciar que el bsico es un concepto que
forma parte de la remuneracin, en tanto que la remuneracin integral
anual es aquella que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente, resulta errnea la liquidacin cuando se practica sobre la base de la remuneracin integral (que
ya incluye en su estructura los dems conceptos que el actor perciba en
forma regular y permanente) ms los conceptos que forman parte de la
remuneracin.
La remuneracin integral est formada por una nica cantidad que
engloba o incluye todos los montos que percibe el trabajador por sus servicios.
No estamos, por consiguiente, ante una variacin de la remuneracin. Simplemente, existe una proyeccin y clculo de los conceptos remunerativos que se
percibirn en un determinado periodo, y que se pagan en la forma que las partes
determinen.
Sobre la remuneracin integral, existen dos principales dispositivos que regulan esta institucin. En primer lugar, el artculo 8 de la LPCL y los artculos 14
(431) UCELAY DE MONTERO, Jos. Salarios globales y unificados. En: AA.VV. Diecisis lecciones sobre
salarios y sus clases. Universidad de Madrid, Madrid, 1971, p. 201.
Joaqun. Ob. cit., 457.
312
y 15 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. En funcin de las normas

reseadas, para que un trabajador perciba la remuneracin integral se requiere
que se configuren, anticipadamente, dos requisitos:
Un acuerdo previo entre el trabajador y el empleador. Cualquier trabajador
puede celebrar estos acuerdos, con independencia del cargo ocupado anteriormente se limitaba estos convenios al personal de direccin, el tiempo de servicios prestados, el nmero de horas laboradas, la modalidad del contrato de trabajo, etc.
Si bien las normas no prevn expresamente que el convenio, para que sea eficaz, deba celebrarse por escrito estamos ante una formalidad ad probationem,
resulta harto recomendable que exista un acuerdo por escrito en tanto que ello
permite acreditar la celebracin del convenio, asegura su aplicacin y, como veremos, complementa lo expuesto en las normas laborales porque habran varios
temas no contenidos en tales normas. Sobre este tema, la Corte Suprema ha indicado que la prueba del convenio de remuneracin integral puede ser escrita o
presentada por otro medio si se demuestra que hay controversia con relacin a
dicho pacto (Casacin N 2460-2012-Lima).
Por otro lado, consideramos posible la celebracin de convenios de remuneracin integral en un convenio colectivo de trabajo tpico, celebrado en virtud
de un proceso de negociacin colectiva contemplada en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo. Tambin en el caso de un convenio colectivo atpico suscrito fruto del derecho de negociacin colectiva previsto en el artculo 28.2 de la
Constitucin. En estos convenios colectivos pueden establecerse las pautas generales que regirn para la globalizacin salarial de los trabajadores comprendidos
dentro de su mbito de aplicacin concreto. Esto siempre que exista un acto del
trabajador que permita sealar que ha celebrado un convenio de remuneracin
integral.
De lo dicho fluira la imposibilidad de una costumbre laboral que obligue a
las partes a celebrar un convenio de remuneracin integral si se hubieran suscrito,
con anterioridad, convenios anuales de remuneracin integral. Al requerirse de
acuerdos previos, salvo manifestacin expresa como un compromiso de celebrar
convenios futuros o una promesa unilateral, la costumbre no se configurara.
En funcin de la LPCL, el trabajador debe recibir una remuneracin mensual
mnima equivalente a dos Unidades Impositivas Tributarias (2 UIT), es decir,
actualmente no menos de S/. 7,700.00, antes de la celebracin del convenio de remuneracin integral. Entonces, no es posible celebrar acuerdos sobre la remuneracin integral con trabajadores que perciban una remuneracin mensual menor
de 2 UIT (debe entenderse que estamos ante una remuneracin mensual bruta,
antes de aplicar las retenciones y descuentos correspondientes).
313
En resumen, la calificacin como remunerativa o no de los conceptos que

percibe un trabajador en el marco de la relacin laboral, puede resumirse en el
siguiente cuadro:
CONCEPTOS
NATURALEZA
DETALLE
Autnomos
Remunerativos
No
remunerativos
La regla. art. 6 de la LPCL.

Lista de conceptos de los arts. 19 y 20 de la LCTS + conceptos adicionales
excepcionales.
Gratificaciones legales, vacaciones y asignacin familiar, retribuciones por
sobretiempo y trabajo en das de descansos.
CTS, seguro de vida ley, utilidades laborales e indemnizaciones legales
(falta de goce vacacional, despido arbitrario, retencin indebida de CTS y
obligacin para laborar horas extras).
Remunerativos
Legales
8.
No
remunerativos
Beneficios sociales legales remunerativos
Seguidamente describiremos los beneficios sociales de origen legal. Aquellos

que son de origen convencional se regulan por la autonoma privada y su naturaleza jurdica depender, si estamos o no ante un concepto remunerativo (artculo
6 de la LPCL) o est en la lista de conceptos no remunerativos (arts. 19 y 20 de la
Ley de CTS), tal como lo hemos descrito precedentemente.
8.1. Las gratificaciones: el aguinaldo de Fiestas Patrias y Navidad
8.1.1. Aspectos generales
Las gratificaciones son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga
al trabajador en forma adicional a la remuneracin que percibe mensualmente, y
usualmente no tienen relacin directa con la cantidad o calidad de los servicios
prestados. Las gratificaciones pueden ser:
a) Las que el empleador otorga de manera excepcional o extraordinaria, de forma espordica y, por tanto, a ttulo de liberalidad. Estas gratificaciones no son
consideradas remuneracin para ningn efecto.
b) Son las otorgadas de manera permanente o regular o el empleador se encuentra
obligado, ya sea sobre la base del mandato de una norma legal, lo dispuesto en
un convenio colectivo o en el contrato de trabajo celebrado con el trabajador.
De esta manera, ante el no pago de estas gratificaciones, el trabajador puede
exigir su cumplimiento al empleador.
Inicialmente, la Ley N 25139 del 14 de diciembre de 1989, dispuso recogiendo una costumbre laboral en muchas empresas que los trabajadores sujetos
al rgimen laboral de la actividad privada tenan derecho a percibir dos gratificaciones en el ao, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con motivo de Navidad. Luego, la ley mencionada fue derogada el 28 de mayo de 2002 por la Ley
314
N 27735. Dada la derogatoria de la Ley N 25139, la norma aplicable es la Ley

N 27735. Es por ello que haremos referencia exclusiva a esta ltima.
Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad son consideradas ordinarias y
obligatorias. Tienen carcter heternomo, en el mandato de una norma legal: ante
el incumplimiento del empleador, el trabajador puede reclamar judicialmente el
pago. Las gratificaciones equivalen a una remuneracin mensual cada una y, por
ello, el trabajador tiene derecho a percibir catorce remuneraciones mensuales por
ao de servicios: doce mensuales y dos gratificaciones. Son aguinaldos, compensaciones adicionales a la retribucin extraordinaria para que puedan celebrar las
Fiestas Patrias y la Navidad.
La finalidad de otorgar a los trabajadores estas dos gratificaciones adicionales a la remuneracin mensual que perciben proporcionando al trabajador un
incremento a su retribucin es porque se entiende que sus gastos han aumentado
por causas especficas y determinadas legalmente. Ntese que no se exige un requisito adicional a ser trabajador de la empresa, a tal punto que no importa la nacionalidad (Fiestas Patrias) o la religin que profese (Navidad) para que proceda
la entrega de estas gratificaciones.
8.1.2. Requisitos
Se benefician con estas gratificaciones todos los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de
trabajo y el tiempo de prestacin de servicios, segn lo dispuesto en el artculo 1
de la Ley N 27735. Entendindose por modalidades contractuales a los contratos
a plazo indeterminado, los contratos sujetos a modalidad y de tiempo parcial, de
acuerdo con el artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27735.
Las gratificaciones comprenden dos periodos semestrales: enero a junio (periodo de clculo) para las gratificaciones de Fiestas Patrias (y que se pagan en
la primera quincena de julio) y julio a diciembre (periodo de clculo para las
gratificaciones de Navidad (y que se pagan en la primera quincena de diciembre
en forma adelantada).
Los trabajadores de la actividad privada deben cumplir con determinados
requisitos para que se les abone en la primera quincena de julio o de diciembre
las respectivas gratificaciones:
a) Contar como mnimo con un mes de servicios antes del mes en que corresponde el pago de la gratificacin. Pero este mes deber ser un mes completo
calendario; es por ello que si un trabajador tiene una relacin laboral del 15
de junio al 15 de julio no le corresponde, ya que no tiene el mes calendario
completo trabajado al 30 de junio. Ahora bien, en realidad la gratificacin
de diciembre se abona aun cuando el trabajador con vnculo vigente no
315
tuviera un mes completo a la fecha de pago porque las normas obligan a

adelantar el pago de la gratificacin de Navidad, pero si al 31 de diciembre
no contara con un mes calendario, se debera descontar de su liquidacin de
beneficios sociales dicho adelanto.
b) Mantener una relacin laboral en el mes que corresponda recibir este beneficio
o encontrarse en uso de su descanso vacacional, en descanso o licencia establecidos por las normas de seguridad social y que originen el pago de subsidios o
en descanso por accidente de trabajo que est remunerado o pagado con subsidio de la seguridad social o en aquellos que sean considerados por ley expresa
como laborados para todo efecto legal (ejemplo, la licencia sindical).
En caso que el trabajador cuente con una relacin laboral menor a 6 meses
con el empleador, percibir una gratificacin en forma proporcional a los meses
laborales debiendo abonarse esta en la quincena correspondiente de julio y diciembre. A su vez, en caso de que el trabajador haya sido cesado, tanto la Ley
N 27735 como su Reglamento, Decreto Supremo N 005-2002-TR, sealan que
recibir el pago proporcional por los meses calendarios completos trabajados.
Vale decir que el trabajador recibir una gratificacin trunca.
Entonces con la Ley N 27735 se establece que los trabajadores que no tengan vnculo laboral vigente a la quincena de julio o diciembre podrn percibir las
gratificaciones legales por Fiestas Patrias o Navidad en forma proporcional por
los meses calendarios completos trabajados, no siendo relevante las fracciones
del mes (das): las gratificaciones legales son el nico beneficio social que se
determina solamente por meses calendario completos sin tener en cuenta las fracciones del mes o el nmero de das(433). Al respecto, el artculo 5 del Reglamento
de la Ley N 27735, seala que la gratificacin trunca se origina al momento del
cese del trabajador, siempre que:
-
Cuente con un mes calendario ntegro de servicios.
El monto se determinar de manera proporcional a los meses calendario completos trabajados en el periodo en el que se produzca el cese (enero-junio o
julio-diciembre).
La remuneracin computable es la vigente al mes anterior de producido el

cese.
La gratificacin trunca se paga dentro de las 48 horas de producido el cese.
(433) Excepcionalmente la indemnizacin por despido arbitrario en el caso del personal contratado a plazo fijo,
tambin se calcula solamente sobre los meses completos que faltan para terminar el contrato sin tener en
cuenta el nmero de das.
316
En conclusin, la gran diferencia entre la Ley N 25139 y la Ley N 27735

en lo que respecta a los requisitos que debe cumplir el trabajador para percibir las
gratificaciones extraordinarias, es que para la Ley N 27735 no hace falta que el
trabajador tenga un vnculo laboral vigente dentro de la primera quincena de los
meses de julio y diciembre, puesto que si la relacin laboral se extinguiera con
anterioridad recibira una gratificacin trunca equivalente a los meses calendarios
completos trabajados al semestre de enero a junio (Fiestas Patrias) o de julio a
diciembre (Navidad), segn corresponda la fecha de cese. As se equipara la gratificacin a los dems clsicos beneficios sociales que prevn un pago trunco al
cese como las vacaciones y CTS.
8.1.3. Forma de clculo
El criterio adoptado expresamente por la Ley N 27735 es el establecido en
la Ley de CTS (LCTS), ya que no se hace referencia alguna a los trminos fijeza
y permanencia ms bien se alude a los trminos regularidad y habitualidad
para determinar la remuneracin computable correspondiente a las gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad. En el artculo 3 de la Ley N 27735
encontramos el trmino remuneracin regular explicndose expresamente que:
Se considera remuneracin regular aquella percibida habitualmente por
el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razn de incrementos u otros motivos (...).
A su vez se adopta el criterio de regularidad establecido en la LCTS para
el caso de las remuneraciones variables e imprecisas, ya que se considera remuneracin regular cuando el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres
meses durante el semestre correspondiente (enero-junio o julio-diciembre). Para
su incorporacin a la gratificacin se suman los montos percibidos y el resultado
se divide entre seis.
De acuerdo a lo establecido por el artculo 3 del Decreto Supremo N 0052002-TR, la remuneracin computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias
y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente (criterio recogido por la Oficina General de Asesora Jurdica del Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo en el informe de fecha 14 de abril de 2011).
En el caso de los trabajadores que perciban una remuneracin principal imprecisa (comisiones, trabajo a destajo), el artculo 4 de la Ley N 27735 seala
que las remuneraciones se calcularn sobre la base del promedio de la remuneracin percibida en los ltimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de
diciembre, segn corresponda. En el reglamento de la ley antes mencionada se
hace una precisin adicional en referencia a la remuneracin variable, puesto que
esta es dividida en remuneraciones principales variables y remuneraciones complementarias de naturaleza variable. En el caso de remuneraciones principales
317
y variables se aplicar lo dispuesto en el artculo 17 de la LCTS, de acuerdo

con el artculo 3 del reglamento (promedio del semestre). Asimismo, en el mismo artculo se seala que en el caso de las remuneraciones complementarias de
naturaleza variable se aplicar el criterio de regularidad, esto es, haber percibido
la remuneracin variable al menos tres meses en un periodo de seis.
Entonces, las gratificaciones equivalen a una remuneracin mensual del trabajador (fijo ms promedio de las remuneraciones variables que corresponda). De
esta forma se equipara la regla de clculo de las remuneraciones computables de
las gratificaciones a las previstas en las normas de CTS y vacaciones.
Por otra parte, tanto en la Ley N 27735 como en su reglamento se deja
establecido que no se considerarn dentro de la remuneracin computable los
conceptos sealados en el artculo 19 de la LCTS.
En suma, las observaciones que existan referentes al clculo de las gratificaciones legales en las que se debe tener en cuenta las remuneraciones fijas
y permanentes de acuerdo con la Ley N 25139 fueron subsanadas con la Ley
N 27735 ya que en esta se consideran los criterios establecidos en la LCTS, fijndose los alcances de los conceptos que son o no remunerativos.
8.1.4. Forma de pago
Tenemos tres supuestos en el pago de las gratificaciones de acuerdo con la
Ley N 27735: el pago ntegro de las gratificaciones, el pago proporcional a los
meses laborados o el pago de la gratificacin trunca al cese del trabajador.
a) Pago ntegro de las gratificaciones
Tienen derecho al pago ntegro, los trabajadores que se encuentren laborando
a la fecha de goce de este beneficio en rigor al 30 de junio y 31 de diciembre
para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, respectivamente y que,
adems, cuenten con los seis meses anteriores efectivamente laborados. En
este caso, la gratificacin ser equivalente a una remuneracin mensual del
trabajador (conceptos fijos ms el promedio de las variables).
b) Pago proporcional de las gratificaciones
Si el trabajador no cuenta con los meses necesarios para percibir el ntegro
de la gratificacin, se abonar de forma proporcional a los meses laborados,
teniendo en cuenta siempre que el trabajador debe encontrarse prestando servicios en la oportunidad de goce de este beneficio. En este sentido, si el trabajador cuenta con dos meses completos laborados al 30 de junio tiene derecho
a 2/6 de la remuneracin computable por concepto de gratificacin de Fiestas
Patrias. Como ya dijimos, se tomarn en cuenta los meses completos y no los
das o fracciones de mes.
318
c) Pago de la gratificacin trunca

Corresponder el pago de la gratificacin trunca al trabajador cuando se extinga el vnculo laboral antes de completar el periodo semestral correspondiente.
En tal sentido, el pago de la gratificacin trunca ser equivalente a los meses
calendario completos trabajados en el semestre en el que se produjo el cese.
Cabe recordar que en aquellas relaciones laborales en las que se aplicaba la Ley
N 25139 no se pagan las gratificaciones truncas, puesto que el pago de la gratificacin trunca recin se introduce en nuestro ordenamiento con la Ley N 27735.
Ahora bien, el Decreto Supremo N 017-2002-TR del 5 de diciembre de
2002 modific el Decreto Supremo N 005-2002-TR, Reglamento de la Ley
N 27735, cambiando el criterio respecto al clculo de las gratificaciones en razn
de meses calendario completos trabajados. En efecto, antes de la modificatoria no
se consideraban dentro del clculo de las gratificaciones legales aquellos meses
en los que el trabajador tena das considerados por nuestra legislacin como das
no trabajados.
Por ejemplo, si un trabajador en el mes de abril tena una falta injustificada o
tena una licencia sin goce de haber, no se consideraba este mes en el clculo de
las gratificaciones de Fiestas Patrias, ya que no era un mes calendario trabajado
en forma completa.
El artculo 3.4 del Reglamento de la Ley N 27735, luego de la modificatoria
antes sealada, cambia el criterio mencionado anteriormente y establece que:
EI tiempo de servicios para fines del clculo se determina por cada mes
calendario completo laborado en el periodo correspondiente. Los das que
no se consideren tiempo efectivamente laborado se deducirn a razn de
un treintavo de la fraccin correspondiente.
De esta forma, para el pago de las gratificaciones, ya sean estas ntegras o
proporcionales, se considerarn los meses completos trabajados y en aquellos
meses en los que no se labore en forma completa por la ausencia injustificada de
un trabajador, se considerarn como das computables aquellos efectivamente
trabajados, y se deducirn los das de inasistencia a razn de un treintavo de la
fraccin del mes correspondiente, esto es, 1/30 de 1/6 por cada da no laborado
en forma injustificada.
De lo dicho, podemos resumir lo siguiente sobre las gratificaciones de julio
y diciembre:
TEMAS
Naturaleza
Monto
Remuneraciones variables principales
DESCRIPCIN
Compensaciones por festividades patrias y religiosas
Una remuneracin mensual ordinaria por cada ocasin
Promedio semestral
319
Semestres de clculo
Promedio semestral siempre que se perciba mnimo en tres meses dentro

del periodo semestral respectivo
Julio: enero-junio. Diciembre: julio-diciembre
Tiempo de servicios
Solo meses calendario completos (por sextos)
Ausencias injustificadas
Rcord trunco al cese
Descuento de 1/30
Cabe el pago por sextos por cada mes completo de servicios
Remuneraciones imprecisas
8.1.5. Inafectacin temporal

Mediante Ley N 29351 publicada el 1 de mayo de 2009, se estableci la
reduccin de los costos laborales de los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas
Patrias y Navidad, regulndose que estas no se encuentran afectas a aportaciones,
contribuciones ni descuentos de ndole alguna, excepto aquellos otros descuentos
establecidos por ley o por el trabajador. Los efectos de esta ley se detallan en el
cuadro siguiente:
CONCEPTOS
REGLA GENERAL
2009-2014
EsSalud y EPS
Afecto 9 %
No
El monto correspondiente a las aportaciones a EsSalud de
las gratificaciones de julio y diciembre, ser abonado a los
trabajadores bajo una bonificacin extraordinaria de carcter temporal, que no ser remunerativa ni pensionable.
AFP y ONP
Afecto
No
Senati
Afecto
No
Seguro de Riesgo
Afecto
No
Impuesto a la Renta de
Quinta Categora
Afecto
Afecto
La inafectacin regulada por la Ley N 29351 fue prorrogada por la Ley

N 29714 hasta el 31 de diciembre de 2014.
8.2. Las asignaciones: la asignacin familiar
La asignacin familiar legal es un beneficio otorgado a los trabajadores del
rgimen laboral de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulen por
negociacin colectiva cualquiera sea su fecha de ingreso. Su finalidad es contribuir a la manutencin de los menores hijos o que estn estudiando una educacin
superior con independencia del nmero de estos.
Ntese que basta que exista una negociacin colectiva para encontrarse
excluido del mbito de aplicacin de la norma, no siendo relevante que el respectivo convenio colectivo de trabajo cuente o no con una asignacin familiar
por hijos.
320
Sin embargo, hay sentencias contradictorias sobre este tema. As, algunas
ratifican que la asignacin familiar solo corresponde cuando no hay negociacin
colectiva (Sentencia N 100-2006-PC/TC, Casacin N 1155-2003-La Libertad, Casacin N 3749-37-La Libertad) y hay una que indica que este beneficio tambin se otorga al personal sujeto a una negociacin colectiva (Casacin
N 2630-2009-Huaura).
De este modo, este concepto no se relaciona con la prestacin misma laboral, dado que tiene su concausa en elementos externos al contrato de trabajo(434).
Empero, dada la frmula genrica y presuntiva de la remuneracin, estamos ante
un concepto remunerativo.
Este beneficio est regulado por la Ley N 25129, Ley de Asignaciones
Familiares, y su Reglamento, el Decreto Supremo N 035-90-TR.
8.2.1. Requisitos
Se encuentran comprendidos en este beneficio todos los trabajadores sujetos
al rgimen laboral de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulan
por negociacin colectiva, sin importar la fecha de ingreso.
Para tener este derecho, el trabajador debe tener vnculo laboral vigente y
mantener a su cargo uno o ms hijos menores de dieciocho aos, o hijos mayores
de dieciocho aos con la condicin de que se encuentren cursando estudios superiores o universitarios. La asignacin familiar, en este ltimo caso, se otorgar
hasta la culminacin de los estudios, por un mximo de seis aos posteriores al
cumplimiento de dicha mayora de edad.
8.2.2. Cuanta
El monto mensual del beneficio es equivalente al 10 % de la remuneracin mnima vital. A la fecha, equivale a S/. 75.00 mensuales(435). Evidentemente, esta asignacin familiar es un concepto adicional a la remuneracin mnima vital (S/. 750.00).
Este beneficio deber ser entregado al trabajador junto con el pago de su
remuneracin. En la estructura remunerativa de los trabajadores, la asignacin
familiar representa un complemento remunerativo que se entrega al trabajador si
tiene carga familiar, esto es, hijos menores de edad o hijos mayores de edad que
(434) RODRGUEZ PIERO, Miguel y otros. Derecho del Trabajo I. Vol. II, Materiales de enseanza de la
Universidad de Sevilla, s/f., p. 148.
(435) De acuerdo con el Decreto Supremo N 007-2012-TR, la remuneracin mnima vital asciende a S/. 750.00
mensuales.
321
se encuentran estudiando hasta un mximo de seis aos posteriores al cumplimiento de dicha mayora de edad.
Segn nuestro parecer, si el trabajador labora menos de ocho horas diarias
o cuarenta y ocho horas semanales (jornada mxima), la asignacin familiar se
debera calcular en forma proporcional a la jornada inferior laborada.
Sin embargo, mediante un informe emitido por la Oficina General de Asesora Jurdica, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo de fecha 14 de
abril de 2011, estableci que la asignacin familiar no tiene naturaleza contraprestativa, por lo que su pago no est en proporcin al tiempo laborado por el trabajador, debiendo pagarse de manera ntegra a todo aquel que acredite el derecho
con independencia del nmero de das laborados en el mes (este criterio que fue
ratificado por la Direccin General de Trabajo a travs de un informe de fecha 21
de agosto de 2012).
Si el trabajador percibe beneficio igual o superior por el concepto de asignacin familiar, se optar por el que le otorgue mayor beneficio en efectivo. Empero,
si en una empresa laboran los cnyuges, ambos tendrn derecho a este beneficio.
8.2.3. Acreditacin del derecho
El trabajador tiene derecho a este beneficio desde el primer da de ingreso al
centro de trabajo o desde que tiene un hijo, previa acreditacin de que efectivamente tiene un hijo a su cargo.
La Ley N 25129 no seala cmo se acredita este derecho, por lo que se entiende que la empresa podr establecer los criterios que considere convenientes.
Entre los documentos que pueden probar este derecho tenemos la partida de nacimiento y/o la partida de bautizo, sin ser necesario para gozar de este beneficio
que se trate de hijos matrimoniales.
La prueba de la existencia del derecho a este beneficio recae en el trabajador
como ha sealado la uniforme jurisprudencia laboral. Al respecto, reproducimos
la sentencia recada en el Exp. N 3571-98-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del
15 de octubre de 1998:
Segn el artculo 5 del Decreto Supremo N 035-90-TR constituye requisito para tener derecho a percibir la asignacin familiar, el mantener a su
cargo uno o ms hijos menores de dieciocho aos, estableciendo adems
el artculo 11 de la misma norma que el trabajador debe acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere, por lo que no habiendo la accionante
probado durante la secuela del proceso que sea madre de familia ni que
haya percibido dicho pago, tal como se desprende del Informe Revisorio
de Planillas que corre a fojas 39, no debe incluirse este concepto en la
remuneracin compensable.
322
Posteriormente, el pronunciamiento recado en el Exp. N 2273-99-BE(S)

del 20 de julio de 1999, de la Sala Laboral de Lima, determin en su cuarto
considerando:
(...) que, para fines de poder percibir el pago por asignacin familiar es
necesario que el trabajador presente las partidas de nacimiento de sus hijos, pues constituye el nico medio idneo para acreditar la existencia de
los mismos, no pudiendo aceptar la sola afirmacin verbal o escrita del
trabajador para conceder el beneficio otorgado por la Ley N veinticinco
mil ciento veintinueve (...).
En el mismo sentido, mediante la Casacin Laboral N 739-2010-La Libertad, la Corte Suprema ha sealado que, para que un trabajador pueda cobrar la
asignacin familiar, previamente debe acreditar la existencia de su hijo o hijos
conforme al artculo 11 del Decreto Supremo N 035-90-TR.
Por otro lado, cabe sealar que, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema Casacin Laboral N 4802-2012-La Libertad,
seal que luego de terminada la relacin laboral, el trabajador puede reclamar la
asignacin familiar si es que prueba que mientras esta estuvo vigente el contrato
de trabajo tuvo dicha carga familiar, es decir, tener a su cargo hijo o hijos menores
de edad o, que siendo mayores de edad, se encuentren cursando estudios superiores o universitarios hasta los 24 aos, conforme lo establecido en los artculos 5 y
11 del Decreto Supremo N 035-90-TR, aun cuando no hubiese probado acreditar
el derecho durante la relacin laboral, debido a la naturaleza remunerativa del beneficio y por ser un derecho necesario mnimo de carcter imperativo, protegido
por el principio de irrenunciabilidad.
Finalmente, en una fiscalizacin laboral se mult a una empresa con la suma
de S/. 6,660.00 por incurrir en infracciones en materia de relaciones laborales, entre ellas por no pagar la asignacin familiar a una trabajadora (si bien formalmente estaba contratada por locacin de servicios, en la inspeccin laboral se determin que mantuvo una relacin laboral con la empresa). En concreto, la Direccin
de Inspeccin del Trabajo de Lima Metropolitana seal que el empleador pag
una bonificacin por el da de la madre a la trabajadora, por ello, no puede alegar
que no conoca de su carga familiar a fin de justificar el no pago de la asignacin
familiar. En consecuencia, al conocer dicha situacin, carece de sustento que la
empresa alegue que no realiz el pago debido a que la trabajadora no acredit
tener hijos menores de edad (Resolucin Directoral N 175-2014-MTPE/1/20.4).
8.3. Las bonificaciones: la bonificacin por tiempo de servicios
La bonificacin por tiempo de servicios es un complemento remunerativo
que compensa el tiempo de servicios prestados por los trabajadores. Es un reconocimiento a la antigedad laboral para una sola empresa y puede entregarse
323
por fuente autnoma o heternoma. A la fecha, por mandato legal, solamente se

otorga a los trabajadores que gozaban de este beneficio al mes de julio de 1995
(derecho adquirido), pues fue suprimido en esa fecha.
Es un autntico complemento salarial en la medida que compensa el tiempo
de servicios del trabajador a un solo empleador. En tanto bonificacin, no suele
corresponder a la prestacin ordinaria del trabajador de tal manera que tienden a
compensar el carcter extraordinario o el esfuerzo del trabajador(436), en este caso,
el tiempo de servicios.
El alcance legal de esta bonificacin se encuentra en la Ley de Consolidacin
de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N 688, y que representa el 30 % de la remuneracin bsica mensual.
Esta bonificacin, a la fecha, es un beneficio cerrado dado que la Ley
N 26513 (hoy Quinta Disposicin Complementaria, Transitoria y Derogatoria
de la LPCL) derog este beneficio que se brindaba a todos aquellos trabajadores
que cumplan 30 aos de servicios para un solo empleador. Hay, entonces, un reconocimiento a la teora de los derechos adquiridos (principio de condicin ms
beneficiosa) en favor de los trabajadores que ya venan gozando este pago.
En este sentido, solamente los trabajadores que cumplieron 30 aos de servicios para un solo empleador hasta el 29 de julio de 1995, tienen derecho a este beneficio en la medida que continen laborando para l. En esta lnea se pronuncia
la sentencia del 1 de junio de 1998 de la Sala Laboral de Lima en el Expediente
N 1232-98-IDL(S):
La derogatoria del Captulo II del Decreto Legislativo N 688 se produjo recin el veintinueve de julio de 1995 al entrar en vigencia la Ley N 26513,
la misma que no afect a los trabajadores que haban alcanzado el derecho a la
bonificacin por tiempo de servicios (Tercera disposicin derogatoria).
Debemos advertir que, en funcin de normas anteriores al Decreto Legislativo
N 688 (esencialmente la Ley N 24504), se reconoca a las mujeres una bonificacin por 25 aos de servicios (equivalente al 25 % de la remuneracin bsica) hasta
que alcanzaran los 30 aos de servicios para un mismo empleador en que perciban
el 30 % por bonificacin. De existir trabajadoras que a la fecha de la derogacin
de este beneficio venan gozando del 25 % de bonificacin, se debera mantener
esta va reconocimiento del principio de condicin ms beneficiosa, pero ya no se
tendra derecho a percibir el 30 % de bonificacin por la derogacin del beneficio.
En este caso se congelara el beneficio en 25 %.
(436) RODRGUEZ PIERO, Miguel y otros. Ob. cit., p. 149.
324
La bonificacin por tiempo de servicios, de acuerdo con el Decreto Legislativo N 688, se otorga a los trabajadores que cumplieron 30 aos de servicios hasta
el 29 de julio de 1995 para un mismo empleador. Se incluyen todos los periodos
laborados, los servicios prestados luego de una reorganizacin societaria (traspaso, fusin, cambio de giro, etc.) y se toman en consideracin los mismos das que
los previstos como laborables para la CTS.
De otro lado, este beneficio cerrado importa que el trabajador con derecho
a l perciba un equivalente al 30 % de la remuneracin bsica y las horas extras
de cada mes.
En este sentido, no ingresan dentro de la base de clculo los complementos y
suplementos remunerativos, sin importar la periodicidad de estos (asignaciones,
bonos, gratificaciones, etc.). Simplemente, cada mes, se entrega el 30 % de la
remuneracin bsica ms las horas extras laboradas.
9.
Beneficios sociales legales no remunerativos
9.1. El seguro social: el seguro de vida

El seguro de vida es la obligacin econmica que contrae el empleador en
beneficio de los descendientes de sus trabajadores para cubrir las contingencias
que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos.
El seguro de vida fue regulado inicialmente por la Ley N 4916, como la
obligacin del empleador de contratar una pliza individual a favor de sus empleados, mientras que por el Decreto Supremo N 036-90-TR se pas a un seguro
colectivo de prima nica y se dispuso la proteccin, no solo ante el fallecimiento
natural o accidental de los empleados, sino tambin ante su invalidez permanente.
Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N 688, modificado por la
Ley N 26645, se complementaron algunos aspectos puntuales del beneficio. Dicho decreto legislativo es el que regula actualmente esta obligacin del empleador.
En rigor, no estamos ante un concepto remunerativo en la medida en que
este beneficio tiene por finalidad indemnizar a los familiares directos de los trabajadores, que lamentablemente fallecen durante la relacin laboral o los propios
trabajadores si quedan en invalidez permanente y total.
El seguro de vida es un derecho del trabajador y una obligacin del empleador
cumplidos cuatro aos de servicio del trabajador, sin importar el nmero de horas
laboradas, o la modalidad contractual utilizada (a plazo fijo o indeterminado).
Sin embargo, el empleador puede contratar un seguro de vida a partir del tercer mes de servicio del trabajador (en estricto, nada obsta para que la contratacin
sea inmediata). Si el trabajador reingresa a laborar para el mismo empleador, es
325
acumulable el tiempo de servicios prestados anteriormente para fines del cmputo de los cuatro aos de servicios.
El seguro de vida es de grupo o colectivo, sus beneficiarios son el cnyuge
o conviviente y los descendientes del trabajador, y solo a falta de estos, corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho aos. Ntese que no
se establecen lmites para los ascendientes y descendientes de consanguinidad.
Con este efecto, el trabajador debe entregar a su empleador una declaracin
jurada con firma legalizada notarialmente o por el juez de paz a falta de notario,
dando razn sobre los beneficiarios del seguro de vida, respetando el orden anterior e indicando el domicilio de cada uno de los beneficiarios.
9.1.1. Las partes de un seguro de vida
Veamos quines son los actores involucrados en el seguro de vida.
a) El empleador: es el estipulante, quien adems de contratar el seguro est
obligado a pagar las primas correspondientes. Si el empleador no cumpliera
con esta obligacin y fallece el trabajador o sufriera una enfermedad que
lo invalide permanentemente, deber pagar a sus beneficiarios el monto de
la indemnizacin sealada en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 688.
Pese a ello, hay que advertir que no se trata de una opcin del empleador
entre la contratacin del seguro o la asuncin directa de la indemnizacin.
La obligacin siempre est: contratar el seguro de vida(437).
Al respecto, tenemos la siguiente resolucin judicial (Casacin N 3440-97):
Cuarto.- Que, abundando sobre el tema, el artculo stimo del decreto legislativo acotado dispone que el empleador se encuentra obligado solamente en
relacin a la entidad aseguradora en lo concerniente a la toma del seguro y al
pago de las respectivas primas, excluyendo en forma tcita alguna forma de
pago al trabajador.
El empleador est tambin obligado a entregar a la compaa de seguros,
bajo responsabilidad, dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el
fallecimiento del trabajador, la declaracin jurada con la relacin de los
beneficiarios que le entreg el trabajador.
En caso de suspensin de la relacin laboral por las causas sealadas
en el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
(437) A diferencia de ello y guardando las diferencias del caso, para los convenios de prcticas preprofesionales
y de formacin laboral juvenil, el Decreto Supremo N 002-97-TR establece que el empleador podr
contratar un seguro contra accidentes o asumir las contingencias de estos.
326
Competitividad Laboral, a excepcin del supuesto del literal j) (referido a la

inhabilitacin administrativa o judicial), el empleador est obligado a continuar pagando las primas correspondientes y las compaas de seguros, a
seguir con la cobertura de las prestaciones.
Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema consider en la Casacin N 3440-97-Junn del 15 de junio de 1999:
Segundo: Que, con la puesta en vigencia del Decreto Legislativo seiscientos
ochenta y ocho no existe amparo legal para la entrega por parte del empleador de las plizas de seguro de vida con las primas actualizadas a favor del
trabajador. (...) en caso de cese de la relacin laboral y el trabajador decidiera
mantener en vigor el seguro, este debe asumir por su cuenta el pago de las
primas.
Un pronunciamiento similar tuvo la Sala antes mencionada en la Casacin
N 104-98-Lambayeque del 26 de enero de 2000, al sealar que:
La empleadora est obligada a entregar a los trabajadores la pliza de seguro
de vida, con las primas al da a fin de que sean aquellos los que continen pagndolas por mantenerlas vigentes, de acuerdo a lo establecido en el artculo
dieciocho del Decreto Legislativo nmero seiscientos ochenta y ocho.
El Decreto Supremo N 003-2011-TR ha establecido que en caso el trabajador decida mantener la pliza del Seguro de Vida Ley al trmino de la relacin laboral, deber solicitarlo a la empresa de seguros dentro de los 30 das
calendario posteriores al trmino de la relacin laboral. Esta pliza se mantendr vigente en tanto el asegurado no haya adquirido otra pliza del Seguro
de Vida Ley al ser contratado por un nuevo empleador, siendo el trabajador el
obligado a comunicar el hecho a su nuevo empleador.
b) Asegurador: es la empresa de seguros escogida libremente por el empleador, que se obliga a pagar, dentro de las setenta y dos horas de producida
la contingencia, la cantidad convenida al producirse el riesgo a cambio de
la percepcin de las primas. En caso de incumplimiento, deber abonar los
intereses legales.
Las plizas deben sujetarse estrictamente a lo establecido en el Decreto
Legislativo N 688. Toda clusula que estipule mayores obligaciones a cargo
del empleador, trabajador o beneficiarios, o establezca limitaciones no previstas en la ley, se tienen por no puestas. (Primera disposicin final y transitoria de la norma comentada). Estamos, entonces, ante una norma imperativa
que no permite un pacto en contrario.
Segn lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 26645, para garantizar los
beneficios del seguro de vida, las compaas de seguro podrn, por razones
327
administrativas, emitir plizas colectivas por grupo de empleadores, cobrar

por adelantado las primas anuales, o aplicar cualquier otra frmula que permita garantizar esta cobertura, en especial en caso de empresas de hasta 20
trabajadores.
Dentro de los 30 das calendario de suscrito el contrato de seguro, el empleador tiene la obligacin de registrarlo en el Registro Obligatorio de Contratos
de Seguro Vida Ley a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Asimismo, el empleador debe actualizar el Registro cuando se produzca: i) la inclusin o exclusin de los beneficiarios; ii) la inclusin o exclusin
de un trabajador de la pliza contratada; o iii) la modificacin de los datos
consignados respecto de los beneficiarios, dicha actualizacin debe realizarse
en el plazo mximo de 5 das hbiles de haberse producido el hecho.
c) Asegurado: es el trabajador sobre cuya vida se contrata el seguro. Es aquel
cuya muerte o invalidez total y permanente, obliga al asegurador a pagar la
indemnizacin.
d) Beneficiario: es la persona que recibe la indemnizacin. Podr ser el mismo
trabajador, sus familiares o el empleador, segn corresponda. En caso de invalidez total y permanente, el trabajador tendr derecho a cobrar el capital
asegurado en sustitucin del que hubiera originado su fallecimiento.
Si transcurrido un ao del fallecimiento del trabajador, ninguno de los beneficiarios legales (en rigor, no cabra que una persona no comprendida como
beneficiaria en la ley perciba el beneficio, inclusive si proviniera de un testamento) hubiera ejercido su derecho, el empleador podr cobrar el capital
asegurado en la pliza.
9.1.2. Forma de clculo de la prima
Es la prestacin a cargo del empleador, es nica y renovable mensualmente.
Su monto equivale a un porcentaje de la remuneracin del trabajador.
a) Remuneracin computable
Segn lo dispuesto en el artculo 9 del Decreto Legislativo N 688, las remuneraciones asegurables para el pago del capital o pliza estn constituidas
por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, percibidas mensualmente por el trabajador. Se excluye expresamente las gratificaciones, participaciones, compensacin vacacional adicional y otros conceptos que por su naturaleza no se abonen mensualmente, pese a su carcter
remunerativo.
El tope de la remuneracin sobre la cual se calculan los aportes a la compaa
de seguros es la remuneracin mxima asegurable del seguro de invalidez,
328
sobrevivencia y sepelio del Sistema Privado de Pensiones (AFP) y que se

actualiza peridicamente (Ley N 29549).
Evidentemente, se encuentran tambin excluidos los conceptos que no tienen
carcter remunerativo indicados en los artculos 19 y 20 del Decreto Legislativo N 650.
Si se trata de trabajadores remunerados a comisin o destajo, se considerar
el promedio de los percibidos en los ltimos tres meses.
En caso de suspensin de labores, la prima se calcula sobre la base de la ltima remuneracin percibida antes de la suspensin, dejndose constancia del
pago en la planilla y boletas de pago.
b) Monto de la prima
El monto de la primera es determinado libremente entre el empleador y la
compaa de seguros (Ley N 29549 y Decreto Supremo N 003-2011-TR).
9.1.3. Cuanta del beneficio
Como se ha encargado de sostener la jurisprudencia laboral, el beneficio solamente puede reclamarse en caso que ocurra una de las contingencias previstas
en la norma.
De este modo, si la relacin laboral se extingue sin que ocurriera alguna contingencia que motivara el pago de la pliza, el empleador no tendra que abonar
al trabajador ninguna indemnizacin ni el valor de las primas no pagadas a una
compaa de seguros.
De esta manera, es infundada una demanda cuya pretensin es una indemnizacin en va de redencin de la pliza de seguro de vida (Expediente
N 6136-96-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del 7 de febrero de 1997)(438):
En cuanto a lo que es materia de demanda relativa a una indemnizacin en
va de redencin, lo que resulta improcedente, toda vez que el beneficiario de
dichas plizas no era el trabajador sino sus familiares, no estando prevista la
redencin de estas.
Entonces, solamente hay tres posibilidades para percibir el beneficio que
comentamos:
(438) En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Expediente N 174-95-BS(S) de la Sala Laboral de
Lima del 3 de julio de 1996.
329
a) Por invalidez total y permanente por accidente

Treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por el trabajador en
fecha anterior a la ocurrencia del accidente (al no establecerse alguna distincin, se comprendera todo tipo de accidentes: de trabajo y los comunes).
Hay que resaltar una contradiccin entre los artculos 4 y 12 de la norma
comentada. El primero, indica que la invalidez es total y permanente; el segundo, que la invalidez es total o permanente. Al respecto, estimamos que
debera privilegiarse la primera definicin por el carcter de este beneficio
social: compensar la total y permanente imposibilidad para laborar.
La invalidez ser determinada por el Ministerio de Salud o EsSalud y comprende la alienacin absoluta e incurable, el descerebramiento que importe
imposibilidad para laborar, la fractura incurable de la columna vertebral que
determine la invalidez total y permanente, la prdida de la visin de ambos
ojos, o de ambas manos, o de ambos pies, o de una mano y un pie y otras
que puedan establecerse por Decreto Supremo. Ntese la lista taxativa de
la norma, de tal manera que EsSalud podra declarar la invalidez absoluta y
permanente por una causal no contemplada y la compaa de seguros podra
sostener que no est obligada al pago de la indemnizacin.
b) Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente
Treinta y dos (32) remuneraciones mensuales percibidas por el trabajador en
la fecha previa al accidente.
c)
Por fallecimiento natural del trabajador

Diecisis (16) remuneraciones que se establecen sobre la base del promedio de
lo percibido por el trabajador en el ltimo trimestre previo al fallecimiento (en
este caso, extraamente la norma se refiere al promedio trimestral de la remuneracin y no a la ltima remuneracin mensual).
Si se trata de trabajadores remunerados a comisin o destajo, el monto del
capital que corresponda abonar, cualquiera sea la contingencia, se establecer
sobre base de las comisiones percibidas en los ltimos tres meses.
En caso de que el trabajador enferme y hasta su recuperacin o cese en el
empleo y decida mantener su seguro en vigor, podr continuar con el seguro de manera facultativa. En este supuesto, la prima se pagar en funcin a
la ltima remuneracin mensual, la que, a discrecin del trabajador puede
actualizarse en funcin del ndice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana establecido por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica.
Obviamente, sobre la base de dicha remuneracin tambin se determinar la
pliza indemnizatoria. Mediante Ley N 27700, se ha ampliado a todos los
330
dems supuestos de extincin de la relacin laboral, la posibilidad de que el

trabajador contine con la pliza del seguro si as lo desea(439).
9.2. La participacin laboral: las utilidades
9.2.1. Las formas de participacin de los trabajadores
La participacin en las utilidades es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente, de hecho, de los beneficios legales que estudiamos
en este acpite, estamos ante el nico que tiene respaldo constitucional. As, el
artculo 29 de la Constitucin de 1993 seala que:
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin.
Las normas que desarrollan el Texto Constitucional son el Decreto Legislativo N 892 y su Reglamento, el Decreto Supremo N 009-98-TR, adems de
algunos artculos del Decreto Legislativo N 677. Las dos primeras solamente se
refieren a la participacin en las utilidades; en cambio, la ltima alude a las tres
formas de participacin. Veamos cada una de las formas de participacin:
a) Participacin en la gestin
Los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada que presten servicios en empresas perceptoras de rentas de tercera categora, tienen
derecho a participar en la gestin de ellas (artculo 6 del Decreto Legislativo
N 677). Estn excluidos los trabajadores de empresas autogestionarias, cooperativas y comunales, las empresas individuales, las sociedades civiles y en
general todas las que no excedan de veinte trabajadores.
Est referida a la conformacin de comits destinados a mejorar la produccin y productividad de las empresas, en las que participen representantes de los trabajadores (por lo menos uno) y del empleador (por lo
menos dos).
b) Participacin en la propiedad
Tienen este derecho los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada de empresas perceptoras de rentas de tercera categora (artculo 7 del
Decreto Legislativo N 677). Estn excluidos: trabajadores de cooperativas,
(439) El artculo 1 de la Ley N 27700 indica: Precsase que los trabajadores que cesen por causas no incluidas
dentro del supuesto del artculo 18 del Decreto Legislativo N 688 y decidan mantener su seguro de vida,
asumirn por su cuenta el pago de la prima que se calcular aplicando la tasa establecida en el artculo 10
del Decreto Legislativo N 688, a eleccin de este dicha base podra reajustarse peridicamente de acuerdo
con el ndice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana establecido por el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica.
331
sociedades annimas laborales, empresas autogestionarias, comunales, de

exclusiva propiedad del Estado de Derecho Pblico o Privado, individuales
de cualquier naturaleza, mutuales de ahorro y vivienda, municipales y regionales, sociedades civiles y pequeas microempresas que cuenten hasta con
veinte trabajadores.
A la fecha, prcticamente, las dos participaciones antes citadas no tienen incidencia en las relaciones laborales (adems, la Constitucin de 1993, otorga una
eficacia diferida a estas formas de participacin). Por ello, seguidamente nos
dedicaremos, exclusivamente, al anlisis de la participacin en las utilidades.
9.2.2. Naturaleza y requisitos de la participacin en las utilidades
La participacin de los trabajadores en las utilidades supone un derecho de
estos a tener acceso a los ingresos netos del empleador. En este caso, nos encontramos ante conceptos que se perciben en funcin de la actividad empresarial,
de tal manera que no resulta suficiente la condicin o calidad del trabajador para
recibirlos, es necesario apreciar el cumplimiento de una meta o un resultado(440).
Es, pues, como hemos visto en el acpite anterior, un complemento aleatorio.
La participacin en las utilidades importa que el trabajador tiene acceso a los
ingresos netos de las empresas, y podra calificar como un concepto remunerativo
en tanto contraprestativo (los trabajadores, finalmente, contribuyeron al resultado
del negocio). Empero, como hemos visto, es un concepto no remunerativo por
expresa exclusin del literal b) del artculo 19 de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios. Adicionalmente, se puede entregar o acordar el pago de utilidades adicionales o complementarias por diversas razones (desempeo, metas
financieras, etc.) y tienen el mismo carcter no remunerativo.
Por otro lado, son requisitos para participar en las utilidades de la empresa:
i.
Laborar en empresas que desarrollen actividades generadoras de renta de tercera categora y que estn sujetas al rgimen laboral de la actividad privada(441).
ii. Estas empresas deben de contar con ms de veinte (20) trabajadores(442).
(440) MONEREO PREZ, Jos Luis. Ob. cit., p. 41 y ss.

(441) El artculo 9 del Decreto Legislativo N 677 excluye expresamente a los trabajadores de las siguientes
empresas: cooperativas, empresas autogestionarias, sociedades civiles y todas aquellas que no cuenten con
ms de veinte trabajadores. Para establecer el nmero de trabajadores, el artculo 2 del reglamento seala
que debe sumarse el nmero de trabajadores que laboraron para la empresa cada mes del ejercicio y el
resultado dividirlo entre doce. Si en un mes vara el nmero de trabajadores contratados por la empresa,
se tomar el nmero ms alto. Si el resultado incluyera una fraccin, se aplicar el redondeo siempre y
cuando dicha fraccin sea igual o mayor a 0,5.
(442) Son considerados trabajadores para estos efectos, los contratados directamente por la empresa ya sea a
tiempo indeterminado, parcial o sujeto a modalidad.
332
iii. Tener, evidentemente, una renta neta anual antes de impuestos, sobre la cual
se determinan las utilidades laborales.
Para apreciar la existencia o no de utilidades, se deben exhibir los balances
y las declaraciones juradas de la empresa. En caso de que la empresa se negara a
exhibirlas, se debera considerar que ha tenido utilidades (sentencia recada en el
Expediente N 4536-93-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del 13 de julio de 1994):
Se deniega la participacin en utilidades cuando el actor ha ofrecido la
prueba necesaria para acreditar su derecho, cual es la exhibicin de los
balances y declaraciones juradas de la emplazada, quien no ha sustentado
debidamente la oposicin que formula a esta prueba, de modo que esta
resulta improcedente y por tanto, se debe dar por cierto que ha obtenido
utilidades durante los ejercicios demandados.
Las normas establecen que, en caso de incumplimiento en el pago por parte
del empleador de las utilidades, solamente se generan los intereses legales desde
que el trabajador requiere por escrito o interpone una demanda al empleador requiriendo el pago de este beneficio. As, se prev una excepcin a las normas de
intereses en materia laboral que establecen la mora automtica en caso de falta de
pago del empleador.
Finalmente, se prev que, en caso de falta de cobranza de las utilidades por
parte de los extrabajadores de la empresa, esta debe incluirlas en el reparto de las
utilidades correspondientes al ejercicio en que prescribe el cobro de este beneficio (sobre prescripcin, vase ms adelante).
9.2.3. Procedimientos de distribucin
a) Procedimiento general de distribucin de utilidades: las empresas
A los trabajadores les corresponde un porcentaje de la renta anual antes de los
impuestos. En caso de existir prdidas de aos anteriores, la participacin de
los trabajadores se calcula sobre la renta imponible del ejercicio gravable que
resulte luego de haber compensado las prdidas de ejercicios anteriores.
El porcentaje de participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa
depende de la actividad principal que desarrolla la empresa. As tenemos:
TIPO DE EMPRESA
Empresas pesqueras
Empresas de telecomunicaciones
Empresas industriales
Empresas mineras
Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes
Empresas que realizan otras actividades
PORCENTAJE
10 %
8%
10 %
8%
8%
5%
333
Si la empresa realiza ms de una actividad, la actividad principal ser aquella

que gener mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio.
Para determinar si la actividad de la empresa se encuentra comprendida dentro de un sector, se tomar en cuenta la Clasificacin Internacional Industrial
Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisin 3, salvo ley expresa en
contrario. Si desarrolla actividades propias de varios sectores, se considerar
la actividad principal, entendindose por esta la que gener mayores ingresos
brutos en el ejercicio respectivo (ntese que no se hace referencia a la actividad que cuente con ms trabajadores o mayores ingresos netos).
Sobre el mbito de aplicacin, hay dos comentarios que deseamos precisar.
De un lado, la norma debera comprender solamente a las empresas en el
sentido mercantil del trmino, esto es, aquellas que tienen fines de lucro o
reparten las utilidades entre sus propietarios (no se hace alusin a la expresin empleador). De esta forma, no deberan comprenderse a aquellas
entidades que no tienen fines de lucro y estn exoneradas del Impuesto a
la Renta por la Sunat como una asociacin educativa, porque estas no
distribuyen utilidades entre sus asociados y la finalidad de las utilidades es
la coparticipacin de los trabajadores en las utilidades conjuntamente con
los propietarios de la empresa.
La participacin en las utilidades de la empresa solo podr efectuarse luego
de compensar las prdidas de ejercicios anteriores, por lo que el porcentaje de
participacin se aplicar a la renta neta anual. Sobre la aplicacin de las normas tributarias, en la Casacin N 089-2000-Ica del 20 de setiembre de 2002,
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema consider
que(443):
Si bien el artculo dos del Decreto Legislativo N 677 establece que los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas
de tercera categora y que estn sujetos al rgimen de la actividad privada,
participan de las utilidades de la empresa mediante la distribucin de esta de
un porcentaje de la renta anual del impuesto, por su parte la Stima Disposicin Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley nmero
veintisis mil quinientos trece precisa que la renta anual a que se refiere la
norma antes aludida es la renta neta despus de compensar las prdidas de
ejercicios anteriores.
(443) Igual pronunciamiento puede encontrarse en la Casacin N 3432-97-Lima del 16 de julio de 1999 y en
la Casacin N 663-97-Callao del 1 de octubre de 1999.
334
En torno al valor sobre el cual se aplican los porcentajes de utilidades laborales, ante una serie de discrepancias de posiciones y una posicin adoptada por
la Sunat, finalmente la Ley N 28873 estableci lo siguiente en su artculo 2:
Precsase que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artculo 4 del
Decreto Legislativo N 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la
prdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio,
sin que esta incluya la deduccin de la participacin de los trabajadores en las
utilidades.
Por otro lado, estimamos que las personas naturales (empresas unipersonales) que realizan actividades lucrativas cuyos ingresos califican como rentas de tercera categora de acuerdo con las normas tributarias, deberan estar
comprendidas dentro del mbito de aplicacin de este beneficio legal en la
medida que no existe alguna exclusin expresa.
b) Procedimiento concreto de distribucin de utilidades: los trabajadores
El porcentaje de utilidades sealado en el punto anterior corresponde a los
trabajadores de la siguiente manera:
i. El primer 50 % se obtiene dividiendo el 50 % de las utilidades que se
obtengan aplicando el cuadro anterior, entre la suma de los das efectivamente laborados por todos los trabajadores de la empresa en el ao, y el
resultado se multiplica por el nmero de das laborados por cada trabajador durante el ejercicio.
En caso de trabajadores que cumplan la jornada ordinaria en la empresa, se considera das laborados, los das real y efectivamente trabajados,
incluyendo dentro de estos a los das que por excepcin se entienden
trabajados, para todo efecto, por mandato legal expreso (artculo 4 del
reglamento)(444).
Los trabajadores con jornada inferior a la mxima establecida en la empresa
participarn de las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada. As, en caso de trabajadores a tiempo parcial, se sumarn el nmero
de horas laboradas de acuerdo con su jornada hasta completar la jornada
ordinaria en la empresa.
(444) En principio, solamente seran los das de suspensin imperfecta con pago de la remuneracin por
licencia sindical, cierre de la Sunat y reposicin por una sentencia estimatoria ante una demanda por
despido nulo, as como los das de ausencia por descanso mdico ante un accidente de trabajo o enfermedad
ocupacional, este ltimo supuesto por disposicin expresa de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.
335
En caso de personal sin horario, se considerarn laborados todos los

das laborables de la empresa, salvo prueba en contrario (artculo 5 del
reglamento).
ii. La segunda parte se obtiene dividiendo el 50 % de las utilidades que se
obtenga aplicando el cuadro anterior, entre la suma total de las remuneraciones percibidas por los trabajadores en el ao; el resultado se multiplica
por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el
ejercicio.
Para este efecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artculos 6 y 7 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL) y los artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650, que ya tratamos anteriormente.
El monto mximo que puede recibir un trabajador por concepto de participacin en las utilidades de la empresa durante un ejercicio, es el equivalente a
18 remuneraciones mensuales, segn el promedio mensual de las remuneraciones percibidas por el trabajador en el ejercicio anual correspondiente.
Por ltimo, el empleador debe entregar a los trabajadores una liquidacin de
la participacin de las utilidades donde se explique, de manera general, el
procedimiento que se ha observado para la determinacin de las utilidades.
Si aplicado el lmite de las 18 remuneraciones existe un remanente, este ser
destinado al Fondo Nacional de Capacitacin Laboral y de Promocin del
Empleo (Fondo Empleo). La existencia del remanente deber ser comunicada
al Ministerio de Trabajo al vencimiento del plazo para presentar la declaracin jurada del impuesto a la renta, el incumplimiento de esta obligacin
constituye una infraccin laboral que puede ser sancionada con una multa.
Este fondo est integrado por representantes de tres ministerios y uno de las
empresas que generaron el remanente, y las inversiones que se estn realizando se concentran en programas de capacitacin y adiestramiento a sectores
ms afectados por el desempleo y subempleo, as como la inversin en infraestructura en las regiones.
El plazo para el pago de las utilidades a los trabajadores y el abono del remanente al Fondo Empleo es dentro de los 30 das de vencido el plazo para la
presentacin de la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta.
Al respecto cabe sealar que mediante el Decreto Supremo N 017-2011-TR,
el Poder Ejecutivo modific diversos artculos del Decreto Supremo N 00998-TR, reglamento del Decreto Legislativo N 892, con la finalidad de optimizar el uso de los recursos producidos por los remanentes de utilidades
en empresas generadoras de renta de tercera categora, en el marco de los
336
programas de promocin del empleo y mejora de empleabilidad ejecutados

por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, y para la capacitacin
de trabajadores en materia de derechos fundamentales laborales.
Dentro de las medidas adoptadas se dispone que el Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo publicar peridicamente una lista de las empresas que no hayan cumplido con las obligaciones establecidas en el Decreto
Legislativo N 892, y pondr esta informacin a disposicin de las Centrales
Privadas de Informacin de Riesgos y de Proteccin al titular de la Informacin (Cepirs), en el marco de lo establecido por la Ley N 27489.
9.2.4. Transformacin de empresas
Las utilidades sern calculadas al da anterior de la fecha de entrada en
vigencia de la fusin, escisin o disolucin.
En estos casos, a efectos del clculo de la participacin de utilidades, se efectuar un corte a la fecha que determinen las partes como vigencia de la figura societaria para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las
empresas a dicha fecha(445). Por el periodo posterior, la participacin se calcular
en funcin a los estados financieros consolidados o separados, segn sea el caso.
Sobre este tema, puede apreciarse la siguiente sentencia (Casacin
N 430-98-Lima):
El Decreto Legislativo ochocientos noventids, que fue promulgado con
posterioridad al conflicto, precis que en caso de fusin de empresas, para
fines del clculo de la participacin de utilidades, se efectuar un corte a la
fecha del otorgamiento de la escritura pblica, para determinar los montos
a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha
fecha, precisin que en todo caso estaba referida no solo a situaciones por
presentarse, sino a las ya presentadas como el caso de autos, en cuanto a
la fijacin de la oportunidad o momento, hasta cuando se deben distribuir
las utilidades de una empresa que se fusiona.
Inclusive, con anterioridad al criterio legal, ya lo recoga la siguiente sentencia en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de Telefnica del Per
de Mollendo y Seccional Trujillo contra Telefnica del Per S.A. (Expedientes
Ns 3357-97-BS y 3819-97, respectivamente):
(445) El Decreto Legislativo N 892 indica que la fecha de corte es la escritura pblica (artculo 8). En cambio,
el reglamento prev que las partes determinan la fecha de vigencia de las transformaciones societarias y,
por ende, la fecha de corte (artculo 17). Estimamos que el reglamento debe aplicarse en la medida en que
se adeca a lo expresado por la Ley General de Sociedades sobre la vigencia de las fusiones y escisiones.
337
(...) en consecuencia la judicatura considera que el supuesto de hecho

previsto en el artculo 5 del Decreto Legislativo 677 referido al modo de
pago de las utilidades a un trabajador cesado es semejante al supuesto
de la presente causa, por lo cual procede utilizar en el litigio de autos
el procedimiento analgico, analogia legis: as podra estimarse que al
realizarse la fusin (31/12/94) los trabajadores demandantes cambian de
empleador pues su primigenia empresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, por lo que se puede inferir que durante ese
estado de trnsito inmediato entre su exempleador y su nuevo empleador
oper fictamente un cese, ficticio pues la relacin laboral contina vigente
sin desmedro del cambio de empleador efectuado este ltimo que asume
la obligacin de pago, por lo que segn los alcances del punto primero y
el procedimiento analgico, se tiene que a los demandantes les asiste el
derecho a cobrar el monto que le es propio por haber generado utilidades
en Entel Per S.A. durante el ao 1994 (...).
Finalmente, sobre este tema, se debe tener en cuenta para fines del pago de
las utilidades lo siguiente:
Si se extingue la relacin laboral, se debe efectuar el pago dentro de los quince das hbiles de entrada en vigencia de la fusin, escisin o disolucin.
Si contina la relacin laboral, se abona en la fecha prevista para el pago de
utilidades.
10. La compensacin por tiempo de servicios
10.1. Generalidades acerca del beneficio
Existen dos teoras sobre la naturaleza jurdica de la Compensacin por
Tiempo de Servicios (CTS). Para algunos constituye un beneficio social por el
cese y para otros es parte de la remuneracin diferida del trabajador.
De acuerdo con el artculo 2 del Decreto Legislativo N 650, Texto nico
Ordenado que fue aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (LCTS), la CTS podra entenderse como un
seguro de desempleo.
En este sentido, podemos entender la Compensacin por Tiempo de Servicios como un beneficio social de previsin de las contingencias que origina el
cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia.
Lo sealado anteriormente puede observarse con claridad en el tercer considerando de la Casacin N 963-98-Cusco, expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema:
338
Que la Compensacin por Tiempo de Servicios constituye un beneficio

social de carcter econmico a favor del trabajador (...).
Y ms claramente, en la Casacin N 1681-2012-Arequipa, la Corte Suprema destaca sobre la CTS: es un beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo.
Si bien la propia CTS no est dentro de los artculos citados de la LCTS
como conceptos no remunerativos (artculos 19 y 20), por su naturaleza de asistencia y seguro de desempleo (artculo 1 de la LCTS), no sera una remuneracin,
sin perjuicio de que est excluida de los tpicos aportes que inciden sobre la remuneracin(446). El Reglamento de la LCTS fue aprobado por Decreto Supremo
N 004-97-TR.
Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada que cumplan por lo menos en promedio una jornada mnima de cuatro horas diarias. As, el personal contratado a tiempo parcial, no tiene
derecho a recibir la CTS.
Se cumple el requisito si la jornada semanal del trabajador dividida entre seis
o cinco das, segn corresponda, resulta en promedio no menor de cuatro horas
diarias; y, si la jornada semanal es inferior a cinco das, se cumple el requisito si
el trabajador labora como mnimo veinte horas a la semana.
Los trabajadores sujetos a regmenes especiales de pago de remuneraciones
(construccin civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar), se rigen por sus
propias normas.
Se encuentran excluidos de este beneficio los trabajadores que perciben 30 %
o ms del importe de las tarifas que paga el pblico por servicios que brinda el
empleador. No se considera tarifa las remuneraciones imprecisas tales como la
comisin y el destajo.
Para el cmputo de este beneficio los trabajadores deben tener por lo menos
un mes de servicio. Si al momento del clculo, el trabajador cuenta con menos de
un mes laborado, no se tomar en cuenta para ese periodo, sino que se computar
para el siguiente periodo de clculo de la CTS. Se tendr en cuenta el tiempo de
servicios prestados para un mismo empleador (salvo que se demuestre responsabilidad solidaria). En este sentido, se pronuncia la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la Casatoria N 1617-97:
(446) Solamente la quinta disposicin derogatoria y final de la LCTS indica que la CTS no es renta del trabajador
hasta el 31 de diciembre de 2000 prorrogada hasta la fecha ni remuneracin computable para el clculo
de las aportaciones a la seguridad social. Empero, no hay una exclusin expresa sobre el carcter no
remunerativo de la CTS.
339
(...) que, toda compensacin de tiempo de servicios exigida a un mismo

empleador tiene que tener como correlato el haber mantenido vnculo laboral con este, toda vez que no se puede exigir el cumplimiento de dicho
beneficio a persona natural o jurdica para quien no ha prestado labor alguna; de tal manera que debe determinarse desde cundo se inicia este
vnculo entre actor y demandada (...).
10.2. La evolucin de la compensacin por tiempo de servicios
Antes de 1991, la Compensacin por Tiempo de Servicios se calculaba y
entregaba al final del contrato de trabajo. Un pago no tena efecto cancelatorio, si
el trabajador ingresaba nuevamente a la empresa, lo que haba recibido era solo
un pago a cuenta.
A partir de 1991, se calcula y deposita semestralmente y se entrega al final
del contrato de trabajo (aunque a la fecha se deposita semestralmente). Con ello,
cada depsito tiene efecto cancelatorio y ya no existe el concepto de pago a cuenta o reintegro de Compensacin por Tiempo de Servicios, salvo cuando se trate
de la omisin de algn concepto en la remuneracin computable. As lo ratifica
el noveno considerando de la Casacin N 1408-98-Ica, expedida por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
Que por ello es que los artculos veintinueve y treinta del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta dan la oportunidad de formular
observaciones a los depsitos efectuados, de modo que la facultad del
trabajador de reclamar un reintegro de estos depsitos estara reservada
a la circunstancia de que se haya omitido incluir algn concepto en la
remuneracin computable o este haya sido reconocido con posterioridad a
la liquidacin, mas no cuando se trate de cuestionar las cantidades consignadas para los distintos elementos de dicha remuneracin compensatoria
por cuanto para ello la verificacin debe ser inmediata.
Desde mayo de 2011 y en aplicacin de la Ley N 29352, los trabajadores
pueden retirar hasta el 70 % del exceso de seis remuneraciones brutas.
No obstante lo anterior, mediante Decreto Urgencia N 001-2014 se dispuso la disponibilidad temporal (hasta el 31 de diciembre de 2014) del 100 % del
exceso de cuatro remuneraciones brutas de los depsitos de la Compensacin por
Tiempo de Servicios que el trabajador tenga acumulado a la fecha de disposicin.
10.2.1. Rgimen semestral o general
En el rgimen semestral o general, se encuentra regulado por el TUO de la
LCTS, D.S. N 001-97 y su reglamento. De acuerdo con lo establecido en estas
normas, la CTS se devenga mensualmente y se deposita en forma semestral desde
enero de 1991. El depsito de la CTS se realiza en la entidad financiera y en la
340
moneda escogidas por el trabajador; esta obligacin del empleador se entiende

cumplida cuando se realiza el depsito respectivo.
De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N 016-2010TR que precisa los alcances de la Ley N 29352 (sobre la libre disponibilidad
temporal y posterior intangibilidad de los depsitos de la CTS), a partir del mes
de mayo de 2011 y hasta la extincin del vnculo laboral, los trabajadores solo
podrn disponer hasta el 70 % del excedente de 6 remuneraciones brutas que se
encuentren depositados en su cuenta individual de CTS.
La norma agrega que, cuando los trabajadores soliciten la libre disponibilidad del porcentaje que se acaba de citar, las entidades depositarias de la CTS debern verificar que el monto total que mantienen los trabajadores en sus cuentas
individuales de depsito de CTS supere las 6 remuneraciones mensuales brutas
(en caso contrario los trabajadores no podrn disponer de suma alguna). Para
estos efectos, al 30 de abril y 31 de octubre de cada ao los empleadores debern comunicar obligatoriamente a las entidades donde se encuentra depositada la
CTS de sus trabajadores, el importe de las 6 ltimas remuneraciones mensuales
brutas de cada trabajador.
El Decreto Supremo N 016-2010-TR tambin contempla algunos supuestos
especficos:
-
En el caso de trabajadores con ms de una cuenta individual de depsito del

mismo empleador en una misma entidad depositaria, el 70 % del excedente
de 6 remuneraciones mensuales brutas se calcula sobre la suma de los montos
depositados en cada una de las cuentas individuales de CTS que el trabajador
posee, debiendo registrarse el ntegro del saldo disponible en la cuenta que
recibe el abono de la Compensacin.
En el caso de trabajadores que tienen ms de una cuenta individual de depsito que corresponda a distinto empleador, para fines de los lmites establecidos
por la Ley, cada cuenta se administrar de manera independiente; no debiendo sumarse sus saldos.
En caso existan cuentas en diferentes tipos de monedas, el monto total de las

cuentas deber convertirse al tipo de moneda elegida por el trabajador para
calcular el monto del saldo disponible. La conversin se realizar al tipo de
cambio vigente en la entidad depositaria al momento del abono de la CTS.
10.2.2. Rgimen transitorio o mensual

Mediante el Decreto de Urgencia N 127-2000, vigente a partir del 1 de
enero de 2001, se determin que dentro de la poltica de reactivacin econmica resultaba indispensable y de inters nacional autorizar, como medida nica,
que la CTS tuviera un tratamiento especial. Bajo esta premisa se materializ el
341
rgimen transitorio de la CTS y que deba surtir efectos a partir del 1 de enero del
ao 2001. El Estado consider pertinente a fin de propiciar la demanda interna y
la reactivacin econmica, seguir autorizando como medida extraordinaria ampliar el plazo de vigencia del rgimen transitorio, el cual fue ampliado en varias
oportunidades. Veamos, las prrrogas:
a) El primero permiti que la CTS se devengara hasta el 30 de abril de 2002
(Decreto de Urgencia N 115-2001).
b) El segundo permite que esta se devengue hasta el 31 de octubre de 2002
(Decreto de Urgencia N 019-2002).
c) El tercero permite que se devengue hasta el 30 de abril de 2003 (Decreto de
Urgencia N 057-2002).
d) El cuarto permite que se devengue hasta el 31 de octubre de 2003 (Decreto de
Urgencia N 013-2003).
e) El quinto permite que se devengue hasta el 31 de octubre de 2004, aunque
con ciertas particularidades que permitan volver al rgimen normal (Decreto
de Urgencia N 024-2003).
Bajo este rgimen, el trabajador tena derecho al pago de la CTS una vez
cumplido un mes de prestacin efectiva de servicios; dicho pago se depositaba
mensualmente en la institucin elegida por el trabajador, a razn del 8,33 % de la
remuneracin percibida en dicho mes y dentro de los diez primeros das del mes
siguiente al que se devengara la CTS. La remuneracin computable en este rgimen se encontraba integrada por todos los conceptos remunerativos que perciba
el trabajador en el mes, por lo que el criterio de regularidad (percibir un mismo
concepto al menos tres (3) meses en un semestre o periodo de seis (6) meses) que
se aplicaba en el rgimen semestral no era predicable para este rgimen.
A diferencia del rgimen general o semestral antes descrito, el trabajador
tena la libre disponibilidad del 100 % de la CTS depositada por el empleador,
por lo que a su cese el empleador deba abonarle lo correspondiente a los das
trabajados hasta su cese.
Este rgimen transitorio excluy a las entidades pertenecientes al Sector
Pblico, excepto los organismos pblicos que se encuentren bajo el mbito del
Fonafe.
Con el ltimo decreto de urgencia, como habamos adelantado, se buscaba
cortar con el rgimen transitorio de manera progresiva a efectos de que los trabajadores no se vieran en forma automtica con un 8.33 % menos de ingresos. Es
as que, desde noviembre de 2003 a mayo de 2004, el ntegro de la CTS depositada mensualmente era de libre disposicin, para posteriormente y de manera proporcional ir perdiendo esa calidad, tal como mostramos en el siguiente cuadro:
342

MES
PORCENTAJE DE DISPONIBILIDAD
Junio
80 %
Julio
60 %
Agosto
40 %
Setiembre
20 %
Octubre
0%
10.2.3. Rgimen excepcional

El rgimen excepcional fue creado por el Estado, mediante Decreto de
Urgencia N 067-2002, con la finalidad de atender una problemtica de nivel
nacional por la cual atravesaban los trabajadores, debido a las deudas que estos
contrajeron con diversas entidades del sistema financiero nacional. Mediante este
rgimen se autoriza que dichos trabajadores puedan retirar de forma voluntaria,
y por nica vez la totalidad del monto que tengan depositados por concepto de
CTS, incluidos intereses, al 25 de diciembre de 2002 (fecha de entrada de vigencia de este rgimen).
El retiro del ntegro de la CTS, al que tiene derecho el trabajador, se realizaba
mediante solicitud escrita del mismo, y solo podan amortizarse deudas contradas
hasta el 31 de diciembre de 2000.
Este rgimen tena un plazo de vigencia de 60 das contados a partir del 25
de diciembre de 2002, por lo cual dej de surtir efectos el 22 de febrero de 2003,
quedando durante el periodo de vigencia de este rgimen, suspendidas las normas
que se opongan a lo dispuesto por este.
10.3. El tiempo de servicios y la remuneracin computable
Se toma en cuenta el tiempo de servicios prestados en el Per, o en el extranjero si el trabajador ha sido contratado en el Per. Esta es la nica norma vigente
en el Per sobre aplicacin de las leyes en el espacio y, por medio de los mtodos
de integracin, podra aplicarse para otros beneficios.
Como la mayora de los beneficios sociales, la CTS se devenga una vez
alcanzado el primer mes completo de servicios, cumplido este requisito toda fraccin se computa por treintavos.
En el rgimen semestral, le corresponde al trabajador una remuneracin
mensual en promedio anual, por cada ao laborado. Los meses se computan a
343
razn de un dozavo de la remuneracin por cada mes y los das a razn de un

treintavo del dozavo por cada da(447).
Constituye la remuneracin computable la remuneracin bsica y todas las
cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie en contraprestacin a su labor, cualquiera sea la denominacin que se le d, siempre
que sea de su libre disposicin. Como ya hemos dicho, hay que tener en cuenta el
concepto de remuneracin para fines laborales.
As, podemos observar el pronunciamiento de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casacin N 447-2001-Huaura:
Que, el artculo dcimo del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta,
establece que la remuneracin computable de la Compensacin de Tiempo de Servicios debe ser determinada sobre la base del sueldo mensual
vigente en los meses de abril y octubre de cada ao, norma que si bien no
ha sido expresamente mencionada por la sentencia impugnada, ha recogido su contenido intrnseco al detallar en forma clara y precisa los conceptos percibidos mensualmente por el actor en los meses que proceda
efectuarse el depsito entre el uno de mayo de mil novecientos noventa y
ocho y el trece de febrero de dos mil, para as determinar correctamente la
remuneracin computable (...).
Ahora bien, inclusive, se ha aceptado el pago de la CTS en especie (ante la
falta de liquidez del empleador), siempre que medie una aceptacin del trabajador. Al respecto, resulta ilustrativo el Acuerdo N 5 del Pleno Jurisdiccional
Laboral de 1998 (aprobada por Resolucin Administrativa N 1027-CME-P),
aprobado por unanimidad:
Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera
excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorizacin
asignada no afecte los derechos de los trabajadores.
La regla es que la remuneracin para el clculo es la vigente para la fecha de
cada depsito. Si para ese mes, la remuneracin se incrementa, ser este nuevo
monto el que deber tenerse en cuenta; de este modo, son base de clculo para
la CTS las remuneraciones percibidas en abril y octubre, para los periodos de
noviembre-abril y mayo-octubre, respectivamente. Si se reduce la remuneracin,
se computar por periodos.
(447) Adems, se consideran como laborados los sesenta primeros das de cada ao que se motiven por accidente
de trabajo o enfermedad, los das de descanso pre y posnatal (90 das), los das de licencia con goce de
remuneraciones, los das de una huelga declarada legal y los das devengados durante una sentencia
estimatoria de un proceso de nulidad de despido.
344
En caso de remuneraciones variables, caso de comisionistas y destajeros, se

deber calcular el promedio del semestre.
La LCTS tiene un trato diferenciado sobre las remuneraciones peridicas o
regulares y las que son irregulares o imprecisas. Analicemos primero los conceptos que son peridicos.
Pagos peridicos. Las remuneraciones regulares superiores al mes, pero inferiores al semestre (por ejemplo, un bono bimestral), se incorporan a razn del
promedio a la remuneracin computable. En el caso de las semestrales, como las
gratificaciones de julio y diciembre se aaden a razn de 1/6 por cada semestre,
as por ejemplo, en el periodo de mayo a octubre se incorpora 1/6 de la gratificacin de julio. Para las remuneraciones de periodicidad anual (una asignacin
vacacional convencional, por ejemplo), la incorporacin es de 1/12 del monto
percibido dentro del semestre respectivo. En ningn caso se consideran las remuneraciones de periodicidad superior al ao (por ejemplo, una bonificacin por
quinquenio que se percibe cada cinco aos).
Pagos no peridicos. Ahora bien, veamos las remuneraciones imprecisas no
peridicas. Ante remuneraciones no habituales o irregulares, como horas extras
por ejemplo, los trabajadores deben percibirlas por lo menos en la mitad del periodo de clculo, o sea tres meses: se obtiene el promedio de esos tres meses
sumando los montos percibidos y el resultado se divide entre seis, este resultado
se suma a la remuneracin bsica. As, por ejemplo, en el periodo de noviembre a
abril, el trabajador debe haber percibido por lo menos en tres de los seis meses el
monto por horas extras o bonificaciones para que se computen para la Compensacin por Tiempo de Servicios: de esta manera, si recibi el mes A: S/. 80.00, el
mes B: S/. 40.00 y el mes C: S/. 60.00, la suma de estos tres meses es S/.180.00,
se divide entre 6, y el resultado S/. 30.00 se sumar a la remuneracin bsica para
el cmputo del beneficio en dicho periodo.
Por ltimo, en caso de cese, la remuneracin vigente a la fecha de cese es
base de clculo para determinar la remuneracin computable para la Compensacin por Tiempo de Servicios.
En el caso del rgimen mensual, lo que mencionamos anteriormente no se
aplicaba. En efecto, el depsito se realizaba mensualmente a razn del 8,33 % de
todos los conceptos remunerativos del mes y el depsito se realizar dentro de
los siguientes diez das del siguiente mes. Esto ltimo evidencia que no se aplicaba el criterio de regularidad ya que se consideraban dentro de la remuneracin
computable todos los conceptos remunerativos, incluyendo los que se perciban
por nica vez en el ao de tal manera que el trabajador, en conjunto, poda recibir
ms de este beneficio social.
345
10.4. Los depsitos anuales, semestrales y mensuales

Existen dos periodos, en el rgimen semestral, para los depsitos semestrales y anuales: los que corresponden a aquellos devengados a partir de 1991 y los
acumulados al 31 de diciembre de 1990.
Solamente estn exceptuados del depsito de la CTS los trabajadores que
cuenten con convenios de remuneracin integral anual (artculo 2 del Reglamento),
en la medida que dentro de la remuneracin global se hubiera incorporado a la
CTS. En este caso, la CTS se entrega directamente a los trabajadores.
10.4.1. Depsitos semestrales: la CTS devengada a partir de 1991
Si bien la CTS es un beneficio anual (equivale, incluyendo las gratificaciones
un mnimo de 1.17 de la remuneracin por ao de servicios), se entrega en dos
partes (50 % en cada depsito semestral). El pago se concreta en un depsito que
el empleador debe efectuar en los meses de mayo y noviembre por un monto
equivalente a tantos dozavos de la remuneracin computable como meses completos haya laborado el trabajador en el semestre respectivo, y tantos treintavos
de dozavos como das completos haya acumulado en un mes incompleto.
Una vez realizado el depsito, queda cancelada la CTS, salvo que quede
por abonar algn reintegro al trabajador. En caso de incumplimiento, la CTS
debe calcularse con la remuneracin vigente en cada oportunidad y determinar
los intereses respectivos. No es posible, entonces, calcular la CTS con la ltima
remuneracin, tal como ha sido sealado por la jurisprudencia laboral. A estos
efectos, citamos la Casacin N 829-Chincha emitida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema el 28 de agosto de 2001:
La CTS ser actualizada con la remuneracin vigente a la fecha de cada
depsito, en monto no menor al que corresponda al pago de un ao de
Compensacin por Tiempo de Servicios del ms remoto al ms prximo,
con carcter cancelatorio y en un plazo mximo de diez aos, debe entenderse que esta disposicin se encuentra referida a los depsitos con relacin a los rubros efectuados, por lo que los periodos as cancelados no se
volvern a computar para efectos de la Compensacin por Tiempo de Servicios, mantenindose la antigedad solo para otra clase de derechos que
pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales
vigentes. No se considera remuneracin computable, entre otras, las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente a ttulo de liberalidad del empleador, entre las que se encuentran
los rubros de gratificacin marzo y primero de mayo, los cuales, al haber
sido materia de contradiccin por la emplazada, no pueden ser considerados como un derecho reconocido, debiendo ser considerados como actos
de liberalidad no generando el derecho a su inclusin obligatoria dentro
346
del plazo computable por cuanto existe norma expresa que regula la inclusin o exclusin de los rubros que integran el haber computable, en sede
judicial, por lo que el haberse considerado as se ha incurrido en la causal
denunciada.
En el mismo sentido, y ratificando los intereses aplicables a la CTS no depositada en forma oportuna, tenemos la sentencia de la Casacin N 247-98-Cusco:
A partir de la expedicin de la Ley de Compensacin por Tiempo de
Servicios se otorga efecto cancelatorio a los depsitos que semestralmente se vayan haciendo, (...) Que, en consecuencia, el tiempo de servicios
computado para la cancelacin de los respectivos periodos de la Compensacin por Tiempo de Servicios, no puede volver a liquidarse para ningn
efecto, siendo que los reintegros que se pudiesen producir con ocasin
del incumplimiento de pago o por el pago diminuto se determinan calculando el capital no depositado en la oportunidad en que se debi haber
efectuado el abono ms los intereses moratorios desde el momento en que
igualmente debi haberse producido el depsito, pero no implica que ante
el incumplimiento, la compensacin por tiempo de servicios se determine
calculando el tiempo total con la ltima remuneracin percibida.
10.4.2. Depsitos anuales: la CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990
Corresponde a la denominada reserva indemnizatoria, se calcula segn las
normas vigentes a esa fecha, salvo las excepciones previstas en la LCTS. En
rigor, toda esta CTS debe estar depositada en la entidad financiera respectiva; en
caso que una empresa no hubiera efectuado los depsitos de este periodo, habra
incurrido en un incumplimiento laboral.
La remuneracin computable es la vigente a la fecha de vencimiento de cada
depsito (junio de cada ao). As por ejemplo, si no se efectuaba el depsito
correspondiente a junio de 1995 y recin se abonaba en 1996, la remuneracin
computable es la vigente a junio de 1995 ms las gratificaciones percibidas entre
junio de 1994 y junio de 1995. As lo reconoce la siguiente resolucin judicial
casatoria (Casacin N 1823-97):
Tercero.- Que, los depsitos de la Compensacin por Tiempo de Servicios por la etapa anterior al treintiuno de diciembre de mil novecientos
noventa debe ser actualizada con la remuneracin vigente a la fecha de
cada depsito conforme lo dispone la Sexta Disposicin Transitoria del
Decreto Legislativo seiscientos cincuenta (...). Cuarto.- Que, los depsitos
de la Compensacin de Tiempo de Servicios posteriores al treintiuno de
diciembre de 1990 deben de hacerse de acuerdo a la remuneracin computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre de cada
347
ao ms el pago de intereses que hubiera generado el depsito de haberse

efectuado oportunamente (...).
La CTS se depositaba a razn de un ao por cada ao transcurrido desde 1991
y el tope mximo era de diez aos. Se deba depositar desde el ao ms antiguo
hasta el ao ms reciente. El empleador deba efectuar por lo menos un depsito
anual sobre la reserva indemnizatoria a ms tardar el 30 de junio de cada ao. Naturalmente, poda efectuar depsitos adicionales en el primer o segundo semestre
de cada ao; en todo caso, la reserva indemnizatoria deba estar ntegramente cancelada al 12 de marzo de 2001. Como hemos visto, algunos empleadores suscribieron convenios de depsitos individuales de la CTS, pero estos deban ser pagados
desde enero de 2003 en 48 meses como mximo.
Cada ao completo de la reserva indemnizatoria se cancela con el ntegro
de la remuneracin computable, todo mes completo equivale a un dozavo de la
remuneracin computable, y cada da completo de servicios a un treintavo de
dozavo de la misma.
Existen reglas especiales para el clculo de la CTS de trabajadores empleados y obreros, segn las normas vigentes con anterioridad al ao 1991.
En esencia, hay topes indemnizatorios. Ello significa que la remuneracin
tiene un mximo computable de acuerdo con la inflacin. El Ministerio del Trabajo publicaba cada mes el tope indemnizatorio (denominado Ingreso Mnimo
Legal indexado IMLI), que es un ndice de referencia mximo que se debe
tener en cuenta para el clculo de la CTS.
En el caso de empleados, tenemos:
INGRESANTES
ANTES DEL 12/07/62
INGRESANTES DESDE EL 12/07/62
Hasta el 30/09/79
Hasta el 31/12/89
Hasta el 31/12/90
Por cada ao, una remunePor cada ao, una remune- Por cada ao, una remune- Por cada ao, una remuneracin mensual, un dozavo
racin mensual, un dozavo
por cada mes completo y un
cada mes completo y un
por cada mes completo y un por cada mes completo y un
treintavo de dozavo por cada
treintavo de dozavo por cada treintavo de dozavo por cada treintavo de dozavo por cada
da completo. No hay topes.
da completo. Tope: Un IMLI. da completo. Tope: 10 IMLI. da completo. No hay topes.
Por otro lado, para los obreros, existen las siguientes reglas:
INGRESANTES ANTES DEL 12/01/62
INGRESANTES DESDE EL 12/07/62
Hasta el 11/01/62
Despus del 11/01/62 hasta Una remuneracin mensual (30 jornales)
Media remuneracin computable (15 jornales)
el 31/12/ 90
por cada ao completo de servicios, un
por cada ao completo de servicios, un doRecibe una remuneracin
dozavo de por cada mes y un treintavo
zavo de media remuneracin computable por
computable (30 jornales).
de dozavo por cada da completo. No
cada mes completo y un treintavo de dozavo
No hay topes.
hay topes.
por cada da completo.
348
Lo expuesto ha sido ratificado por la siguiente sentencia del 28 de junio de

mil novecientos noventa y tres (publicada en jurisprudencia laboral peruana):
Que, el clculo de la Compensacin por Tiempo de Servicios, deber
efectuarse teniendo presente lo preceptuado por la Primera y Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta
y se har en funcin a la ltima remuneracin compensable al momento
del cese, es decir, sin topes, por haber ingresado a laborar con anterioridad
al doce de julio de mil novecientos sesentids; siendo esto as, se liquidarn en dos periodos; el primero desde su ingreso, hasta el treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa (...) y el segundo desde el primero
de enero de mil novecientos noventa y uno, al cese (...).
10.4.3. Depsitos mensuales
Como se mencion al inicio de este captulo, entre los aos 2001 y 2004
existi un rgimen temporal, vale decir, que la CTS se devengaba mensualmente
y se pagaba tambin en forma mensual a razn del 8,33 % de todos los conceptos
remunerativos que perciba el trabajador en ese mes.
La remuneracin computable en este caso eran todos los conceptos remunerativos que perciba el trabajador en el mes, sin considerar si estos eran regulares
o no. En caso de incumplimiento por parte del empleador, el trabajador poda
solicitar el pago de estos beneficios actualizado con los intereses que se hubieran
devengado.
10.4.4. Formalidades del depsito semestral y mensual
Las normas establecen que el empleador debe entregar una liquidacin de la
CTS depositada al trabajador para que este pueda apreciar el clculo de la misma,
esta deber contener como mnimo la siguiente informacin:
a) Fecha y nmero u otra sea otorgada por el depositario que indique que se ha
realizado el depsito.
b) Nombre o razn social del empleador y su domicilio.
c) Nombre completo del trabajador.
d) Informacin detallada de la remuneracin computable.
e) Periodo de servicios que se cancela.
f) Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidacin.
El trabajador tiene 72 horas para observar la liquidacin presentada por la
empresa, como lo ha ratificado la sentencia de Casacin N 1562-97-Lima:
349
La Compensacin por Tiempo de Servicios es un beneficio social que se

devenga el primer mes de iniciado el vnculo laboral, teniendo derecho el
trabajador a que semestralmente sea depositado en una entidad bancaria
de su eleccin, teniendo estos depsitos efecto cancelatorio, si el trabajador no los observa dentro de las setentids horas, periodo que no puede
volver a computarse.
En forma contraria a lo expuesto, en la siguiente ejecutoria se indica que,
pese a la falta de observacin oportuna de la liquidacin de la CTS, el juez
puede revisar la forma de clculo de la CTS cancelada y depositada (Casacin
N 748-98-Junn):
Que al no mediar la manifestacin oportuna de conformidad del trabajador sobre los depsitos efectuados, en aplicacin de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo veintisis de la Constitucin Poltica del Estado
y estando al sentido del artculo cincuentisis del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, corresponde revisar la liquidacin efectuada
respecto a las diferencias que pudieran existir por el depsito diminuto de
los beneficios sociales, correspondiendo tanto a la suma que corresponde
pagar por la reserva acumulada como a los depsitos que se efectuaron a
partir del primero de enero de mil novecientos noventiuno.
Finalmente, el sujeto legitimado para observar las liquidaciones de beneficios sociales, de acuerdo con lo resuelto por la Sala Laboral de Lima no es el sindicato de trabajadores, sino estos en forma individual (Sentencia en el Expediente
N 5958-96 del 14 de febrero de 1997):
El artculo 30 del Decreto Legislativo N 650 no contempla que las observaciones que por escrito puedan formular los trabajadores respecto a
las liquidaciones de la Compensacin por Tiempo de Servicios que efecte el empleador puedan ser realizadas por las organizaciones sindicales a
las que se encuentren afiliados, infirindose por el contrario que estas son
de naturaleza individual.
La expedicin de esta constancia es determinante para las partes laborales,
siendo necesario apreciar cada uno de los conceptos que se han tomado en consideracin para el clculo. De esta manera, una liquidacin realizada sin determinacin de los conceptos que la integran no debe admitirse, tal como ha sido
reconocida en la siguiente sentencia casatoria (Casacin N 3029-97-Piura):
Resulta evidente que la liquidacin de beneficios sociales efectuada carece de precisin y fundamentacin, toda vez que no cumple con sealar
cul es el bsico, los conceptos que considera conforman la remuneracin
computable ni cada una de las cantidades que corresponden respectivamente, la forma que efectu la liquidacin, as como tampoco los medios
350
probatorios que sustentan su decisin, fluyendo adems la falta de claridad

en el sustento legal, en razn de que se advierte contradiccin respecto de
la aplicacin del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta. (...)
En consecuencia, no puede admitirse que una sentencia adolezca de los
defectos mencionados en el considerando precedente, careciendo as de
la expresin de las motivaciones que llevaron al juzgador a resolver en
determinado sentido el conflicto planteado, consecuentemente la recurrida
incurri en la causal de violacin del inciso b) del artculo cincuentiuno
del Decreto Supremo nmero cero tres-ochenta-TR.
Finalmente, si el empleador no entregara alguna liquidacin de la CTS depositada al trabajador, se ha establecido que dicha liquidacin es susceptible de
revisin. Sobre este tema, es ilustrativa la sentencia de Casacin N 3514-97-Lima:
Que, el efecto cancelatorio de los depsitos de la Compensacin por
Tiempo de Servicios del trabajador previsto en el artculo segundo del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, en su texto original, responde al conocimiento y consentimiento oportuno correspondientes del
trabajador sobre la existencia de estos depsitos a travs de las liquidaciones correspondientes que el empleador le alcanzaba de manera obligatoria
y bajo cargo, (...), de no presentar el empleador en un proceso judicial las
citadas liquidaciones debidamente firmadas por el trabajador, los depsitos efectuados no pueden ostentar efecto cancelatorio, ni tampoco pueden
recobrarlo va los reportes de registros de depsitos presentados por las
entidades bancarias o financieras depositarias, sea del periodo que fuere,
(...) toda vez que, apareciendo en dichas entidades solo montos totales sin
ningn detalle de la remuneracin computable ni los periodos de servicios
que se cancela, el trabajador no va a poder ejercer debidamente su derecho
a observarlas.
Una vez que el empleador realice el depsito, la entidad financiera deber
informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su saldo, indicando la fecha
del ltimo depsito, en un plazo no mayor de quince das calendarios de efectuado el pago. Para fines laborales se entiende realizado el depsito en la fecha en la
que el empleador lo lleva a cabo.
El incumplimiento reiterado por parte del empleador, de realizar los depsitos de CTS al menos en tres oportunidades ser equiparable a un acto de hostilidad segn la Casacin N 150-2001-Callao de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema:
Que, el incumplimiento reiterado, en este caso de tres depsitos semestrales de la Compensacin por Tiempo de Servicios, por parte de la
empleadora, se equipara a la falta de pago de las remuneraciones o reduccin de las mismas, pues el fondo compensatorio al estar incompleto
351
disminuye las posibilidades de crdito o disposicin de su monto en un

cincuenta por ciento por parte del trabajador, tal como lo dispone el artculo cuarentiuno del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, causndole perjuicio: por lo que la sentencia de vista al
considerar no ser acto de hostilidad el incumplimiento del empleador de
los depsitos semestrales de la Compensacin por Tiempo de Servicios,
al que est obligado dentro del trmino que la misma ley le concede, ha
inaplicado los artculos veintiuno y veintids del Decreto Supremo cero
cero uno-noventisiete.
10.4.5. La extincin del contrato y el pago del beneficio
El abono de la CTS en el rgimen semestral solo procede al cese del trabajador, sin importar la causa, salvo el caso de los retiros parciales (como regla
el retiro del 70 % del exceso de 6 remuneraciones brutas, y como excepcin del
100 % del exceso de 4 remuneraciones brutas hasta el 31 de diciembre de 2014)
y la asignacin provisional en un juicio por nulidad de despido. En el caso de
retencin indebida de la CTS por el empleador, se ha previsto una indemnizacin
equivalente al doble de la CTS no abonada.
En el caso del rgimen mensual, como sabemos, la CTS se pagaba mensualmente por lo que al cese del trabajador solo se encontraba pendiente de pago la
CTS devengada por los das trabajados durante el mes en el que se extinga el
contrato de trabajo. Cabe recordar que el trabajador tena libre disponibilidad del
100 % de la CTS depositada, por lo que si el trabajador tuviera un tiempo de servicios anterior a enero de 2001, entonces reciba el 50 % de la CTS depositada a
su favor correspondiente a la CTS del rgimen semestral. Si el empleador hiciera
una retencin indebida de la CTS, debera pagarle al trabajador una indemnizacin similar a la descrita en el prrafo anterior.
Al respecto, el Acuerdo N 1 del Pleno Jurisdiccional laboral de 1998 (aprobado por Resolucin Administrativa N 1027-CME-P), aprobado por mayora
calificada, indic lo siguiente:
La indemnizacin que establece el artculo 49 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin
perjuicio de la devolucin de esta ltima.
Ya existen procesos donde se ha aplicado esta sancin al empleador (sentencia de Casacin N 90-98-Huaura):
El artculo cuarenta y nueve del mismo Decreto Supremo es claro y terminante al establecer que la retencin indebida por el empleador de sumas
de dinero que corresponden al trabajador distintas a las taxativamente
352
previstas en el artculo cuarenta y siete de la misma norma, lo obliga a

pagar al trabajador por concepto de indemnizacin por el dao sufrido
por este, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales
moratorios que se devenguen desde la fecha de la retencin, esta misma
situacin y sancin son las previstas por los artculos cuarentids y cincuenta del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, pues solo
est facultado para retener cuando se trate de deudas del trabajador al
cese, por concepto de adelanto de remuneraciones, venta o suministro de
mercaderas o prstamos para casa-habitacin del trabajador.
Pese a ello, cuando menos en una oportunidad, la Sala Laboral de Lima
(Expediente N 5281-96 del 13 de junio de 1997), declar que esta sancin indemnizatoria solamente proceda si se apreciaba una intencionalidad del empleador en la falta de pago:
Para que resulte procedente que se mande pagar el doble pago por retencin de Compensacin por Tiempo de Servicios a que se refiere el artculo
25 del Decreto Legislativo N 650, es necesario, que el empleador haya
efectuado intencionalmente dicha retencin.
Cabe anotar que, al cese, es posible que el empleador compense la CTS con sumas
adeudadas por los trabajadores, en la medida que se deriven de prstamos, adelantos
de remuneracin, venta o suministro de mercaderas producidas por el empleador(448).
En caso que se despida al trabajador por una falta grave que causa un perjuicio econmico al empleador, se prev la posibilidad de que se retenga la CTS
siempre y cuando, dentro de los treinta das siguientes al cese, el empleador inicie
un proceso judicial por daos y perjuicios y la compensacin solamente se producir con la sentencia definitiva de este proceso que reconozca una suma a favor
del empleador.
Sobre los alcances de las sumas determinadas en un proceso judicial, el Pleno
Jurisdiccional Laboral de 1999 (aprobado por Resolucin Administrativa
N 05-99-SCS/CSJR de fecha 15 de setiembre de 1999), estableci como Acuerdo N 6-99 lo siguiente:
No procede la compensacin de deudas entre la Compensacin por
Tiempo de Servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por
concepto de reparacin civil.
(448) En este sentido se pronuncia la sentencia recada en la Casacin N 270-97-Lima del 9 de julio de 1998 que
considera como vlida la compensacin de la CTS con las sumas otorgadas como prstamo por adelanto
de remuneraciones.
353
El plazo mximo para cancelar la CTS cuando termina la relacin laboral es

dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese. Este plazo supone que el
empleador debe pagar la CTS, excluyendo cualquier instrumento que solamente
suponga un compromiso de pago (como puede ser la entrega de una letra de cambio). Sobre esto ltimo, es ilustrativa la sentencia de la Sala Laboral de Lima del
Expediente N 5688-97-BS(S) del 5 de noviembre de 1997:
La misma norma en su artculo 3 seala que el pago de la Compensacin
por Tiempo de Servicios no depositados, debe efectuarse dentro de las 48
horas de producido el cese; que en consecuencia, al no estar contemplado
en las normas laborales el pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios por medio de las letras de cambio, no puede darse por cancelados los
beneficios sociales.
Finalmente, es oportuno referirnos a la gratificacin extraordinaria compensable
que se suele entregar al cese. El artculo 57 de la LCTS (hoy modificado por la Ley
N 27236) prev que el empleador puede entregar una suma extraordinaria que podr
ser compensada si se realiza una referencia a dicha norma o los artculos del Cdigo
Civil sobre compensacin (artculo 1288 y siguientes), con acreencias futuras reconocidas a favor del trabajador en un procedimiento judicial.
Cabe anotar que, ante una serie de interpretaciones judiciales sobre los incentivos que algunos empleadores entregaron al cese y la controversia sobre si
tenan el carcter compensable, se emiti la Ley N 27326 que seala que los
incentivos para renunciar al trabajo no son compensables, aun cuando las partes
as lo indiquen. En lo dems, se mantiene el carcter compensable de una gratificacin extraordinaria abonada al cese en la medida que esta sea entregada en
forma pura, simple e incondicional por el empleador.
Sobre este debate, citamos dos ejecutorias. En la Casacin N 069-2001-Arequipa,
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema seal lo siguiente
que:
(...) para que proceda la compensacin respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a
ttulo de gracia, es decir, que por el acto de liberalidad del empleador no
resulte obligacin alguna para el trabajador como contraprestacin, que
sea en forma pura, simple e incondicional, que dicho acto no contenga elementos accidentales (condicin, plazo o cargo), que puedan postergar su
eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obligacin a
cargo del trabajador beneficiario de la libertad. Que reuniendo estas caractersticas (...), la suma entregada por el empleador como acto de liberalidad
compensar aquellas resultantes del convenio individual o colectivo, de la
ley o costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la
354
demanda interpuesta por el trabajador, no sealndose ninguna prohibicin

o limitacin para la extincin de las obligaciones del empleador cualquiera
fuera su origen por efectos de la compensacin a excepcin de las hiptesis
previstas en el artculo mil doscientos noventa del Cdigo Civil (...).
Por otro lado, la Corte Suprema consider que si la cantidad otorgada por
incentivo era elevada, s tiene efectos compensatorios (sentencia de Casacin
N 17-98-Piura):
Que una cantidad entregada a ttulo de gracia, significa que se ha hecho
una concesin gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo
del dador sin merecimiento particular del beneficiado (...) el actor recibi
como incentivo la suma total de veinticinco mil setecientos ocho nuevos
soles; monto que si atendemos a que en un promedio similar ha sido entregado a numerosos trabajadores, y que, adems, es aparte de lo recibido
por liquidacin de beneficios sociales, resulta incuestionablemente elevado como para que haya sido pura gracia del empleador; significando
entonces que este lo entreg con el propsito de que surta los efectos compensatorios del artculo sesenta del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, ante posibles omisiones laborales; de otra forma no hubiera
otorgado semejantes montos. (...) si bien es cierto, lo entregado como incentivo por renuncia voluntaria no puede tener el carcter de gracia y surtir efectos compensatorios, tambin lo es que, solo en el presente caso, no
se puede permitir tampoco un abuso del derecho por parte del trabajador
(...) Que entonces, tenemos dos importantes principios jurdicos, derechos
irrenunciables y prohibicin de abuso del derecho, de equivalente rango
que, en este caso, se contraponen entre s, pero que a su vez para resolver
la presente controversia ninguno de ellos debe ser excluido; (...) esta sala
casatoria establece, con arreglo al artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, que la elevada suma entregada al actor tendr carcter
de contraprestacin por su renuncia en la proporcin equivalente al monto
total que hubiera recibido en caso de haber sido despedido de manera
arbitraria; de forma tal que de quedar una diferencia, esta recin tendr la
calidad de liberalidad que podr ser compensada con lo que el empleador
adeude al trabajador.
Ahora, con la vigencia de la Ley N 27326, que dispone que los incentivos
para renunciar al trabajo no son compensables, sin efectuar alguna distincin,
estimamos que no se podra resolver como est resuelto en la sentencia citada.
En el cuadro anexo siguiente (Anexo N 01), se podr apreciar una sntesis
comparativa de los beneficios sociales de origen legal que hemos descrito precedentemente. Luego, en el anexo siguiente (Anexo N 02), describiremos un procedimiento general para el clculo de beneficios sociales donde estamos incluyendo
355
las vacaciones e indemnizacin por despido arbitrario que sern abordados ms

adelante, pero que hemos preferido adelantar su inclusin para compararlos.
BENEFICIOS SOCIALES LEGALES: CUADRO COMPARATIVO
(ANEXO 01)
TEMA
GRATIFICA- ASIGNACIN BONIFICACIN

CIN LEGAL FAMILIAR POR SERVICIOS
(1)
(2)
(3)
UTILIDADES (4)
SEGURO DE
VIDA (5)
CTS (6)
Naturaleza
Aguinaldo por
Suplemento por
Complemento
Fiestas Patrias y
antigedad. Benefipor hijos
Navidad
cio cerrado
Suplemento
por supervit
Proteccin
familiar
Seguro por
cese
No exclusin del
empleador
(20 trabajadores y no
actividad lucrativa).
Renta de 3 categora.
Beneficio aleatorio
4 aos de
servicios
3 meses:
voluntario
4 horas de
trabajo
1 mes
Fallecimiento
o invalidez
total
Depsito
semestral.
Disponibilidad del 70 %
del exceso
de 6 sueldos
brutos, antes
del cese.
Requisitos
Principales
Oportunidad
Cuanta
1 mes de
servicios
Julio y
diciembre
No convenio
colectivo
hijo menor o
estudiante
(24 aos)
Mensual
10 % de RMV
1 remuneracin
mensual, con
mensual por
independencia
semestre, o
de nmero
proporcional
de hijos
25-30 aos
Trabajados al
29/07/1995
Mensual
Anual
25 % o 30%
de bsico
Una
Entre 5 % y 10 %
remuneracin
de renta antes de
Entre 16 y 32
mensual
impuestos por das y remuneraciones
en promedio
remuneracin con tope
mensuales
anual por
de 18 remuneraciones
ao (1.17).
Una Remuneracin
mensual
Remuneracin
+1/6
mensual
de rem. sem.
+1/12 de
rem. anual
Conceptos
Computables
Remuneracin
mensual o promedio semestral
Remuneracin
hasta los bimestrales
Solo RMV
Solo bsico
y horas extras
Todas las
remuneraciones
Base para otro

beneficio
4y6
1,4,5 y 6
1,4,5 y 6
Remuneracin
No
No
No
Impuesto a la
renta
No
No
Normas
Ley
N 27735
D.S. N 0052002-TR
Ley
N 25129
D.S. N 03590-TR
D. Leg.
N 688
Ley
N 26513
D. Leg.
N 892
D.S. N 009-98-TR
356
D. Leg. N 688 D.S. N 001Ley N 29549

97-TR
D.S. N 003- D.S. N 0042011-TR
97-TR
PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN DE BENEFICIOS SOCIALES

(ANEXO N 02)
1.
Verificar el derecho al beneficio: Los requisitos

BBSS
REQUISITOS
MONTO
Asignacin familiar
Hijos menores, estudiantes o

discapacitados + no negociacin
colectiva
10 % de RMV mensual
Utilidades
Gratificaciones
CTS
Seguro de vida ley
Vacaciones
Indemnizacin x despido
20.5 trabajadores + renta de

3 Cat. + renta neta antes de
impuesto
Mnimo un mes de antigedad
Mnimo un mes de antigedad +
4 o ms horas
Ms de 4 aos serv. + fallecimiento o invalidez total
rcord mnimo de das
4 o ms horas
Hasta 18 RM anuales
2 RM x ao
1.17 RM x ao
16-32 RM una vez
1 RM x ao
1.5 RM x ao (12 mx.)
2. Periodo legal y el tiempo de servicios: Cada beneficio social tiene un periodo

legal. No puede ser modificado salvo en beneficio del trabajador.
BBSS
PERIODO LEGAL: SE DEBE UBICAR EL TIEMPO LABORADO
Asignacin familiar
Por cada mes / proporcional de das
Utilidades
Por cada ao / clculo de meses + das
Gratificaciones
Enero-junio / julio-diciembre / clculo de meses
CTS
Mayo-octubre y noviembre-abril / clculo de meses + das
Seguro de vida ley
Aportes al seguro desde el cuarto ao de servicios / mensual
Vacaciones
Cada ao calendario / proporcional / meses + das
Cada ao calendario / proporcional / meses + das
3. Conceptos remunerativos computables: No ingresan conceptos no remunerativos

PERIODICIDAD
Mensual
No mensual
principal
No mensual
accesoria
No mensual
accesoria
MODALIDAD
REMUNERACIONES
CTS
Fija o variable
GRATIF. VACACIONES E INDEM.

DESPIDO
S
Variable
S (x/6)
Variable: mnimo de 3
meses en semestre
Variable: menos de 3
meses en semestre
SEG. VIDA
UTILIDADES
S (x/6)
No
S (x/6)
S (x/6)
No
No
No
No
357

Semestral
Anual
Ms de ao
4.
Fijo / variable
Fijo / variable
Fijo / Variable
S (/6)
S (x/12)
No
No
No
No
No
No
No
S
S
S
Clculo: Tiempo de servicios x remuneraciones computables
11. Aspectos complementarios de los beneficios sociales

11.1. Los beneficios sociales: la proteccin y privilegio
11.1.1. La proteccin de los beneficios sociales
En nuestro sistema jurdico se prevn una serie de disposiciones que buscan proteger al trabajador de las retenciones o compensaciones unilaterales del
empleador o terceros.
Ms todava, el artculo 24 de la Constitucin establece que el trabajador
tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure, para l y su
familia, el bienestar material y espiritual. En esta lnea se extiende este dispositivo
a todos los supuestos de pago de beneficios sociales del empleado, de tal suerte
que la remuneracin no puede verse afectada por descuentos o compensaciones
no previstos en las normas.
Vemos primero la posibilidad de una reduccin de remuneraciones. Una norma antigua, todava vigente, la Ley N 9463, indica que la remuneracin puede
ser reducida si existe una aceptacin del trabajador(449). La vigencia de esta norma
queda corroborada con la siguiente sentencia casatoria (Casacin N 291497-Santa del 14 de abril de 1999):
Que, la posibilidad de reducir las remuneraciones a nivel individual est
autorizada incluso por la Ley nmero nueve mil cuatrocientos sesenta y
tres, siempre que medie aceptacin del trabajador, es decir, que haya un
acuerdo bilateral, por lo que trasladada esta facultad al campo colectivo
tiene las mismas connotaciones que permiten reconocer la validez de un
pacto como el que es materia de anlisis.
(449) En determinados supuestos la jurisprudencia ha indicado que la falta de reclamacin por parte del
trabajador en el pago de las remuneraciones entendemos por un tiempo dilatado supone una presuncin
de aceptacin de la reduccin de las remuneraciones. Al respecto, puede verse las resoluciones del Tribunal
del Trabajo del 14/03/80 y 14/12/81. Manual Laboral. Editorial Economa y Finanzas, Lima, 2000,
p. 79. Adems, en este mismo manual se cita una ejecutoria en la cual se acepta que por convenio colectivo
de trabajo se pacte una reduccin de remuneraciones (Resolucin de la Sala Laboral de Lima del 14 de
enero de 1993), en tanto que la fuente de aumento inicial fue un convenio colectivo anterior.
358
La posicin descrita ha sido compartida por el TC en la sentencia del 21

de mayo de 2004, recada en el Expediente N 009-2004-AA/TC, en la que este
dispuso que: la posibilidad de reducir remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie
aceptacin del trabajador, igual situacin es contemplada a contrario sensu, por
el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, y el artculo 49 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR, que consideran
la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como un acto de
hostilidad equiparable al despido.
De lo expuesto, cuando existe un acuerdo expreso entre las partes, es posible
que se convenga una reduccin de las remuneraciones recibidas siempre que la
rebaja no afecte el pasado, el nuevo ingreso no sea por debajo de los mnimos
legales y el acuerdo responda a una decisin voluntaria del trabajador. De all
que no proceda la rebaja remunerativa cuando la reduccin provenga de la sola
decisin del empleador (unilateral), el salario resultante sea menor que el mnimo
legal, exista una aplicacin retroactiva o la aceptacin del trabajador se deriv de
una presin o intimidacin.
Ahora bien, en otra ocasin, la Corte Suprema ha resuelto en diferente sentido en un caso. As, mediante la Casacin N 1781-2005-Lima, del 21 de marzo de
2007, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica resolvi que la Ley N 9463, que establece la posibilidad de reducir remuneraciones previo acuerdo con el trabajador no resulta aplicable al caso concreto al considerar que: la Constitucin de mil novecientos setenta y nueve la derog tcitamente al proteger de manera adecuada los derechos
laborales de los trabajadores, criterio que confirm tambin la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente mediante Casacin N 3298-2009-Callao, la
cual seala que: la Ley N 9463 ha quedado derogada tcitamente con la consagracin constitucional del principio de irrenunciabilidad. De un lado, pensamos
que los criterios del TC deberan preferirse porque es el mximo intrprete de la
Constitucin de acuerdo con diversas normas. De otro lado, aun cuando se considerase que no existe una ley expresa que se pronuncie sobre una rebaja salarial,
estimamos que, cuando hay una aceptacin voluntaria y expresa del trabajador,
debera avalarse esta situacin tal como ocurre con una variacin del lugar del
trabajo o de las funciones desarrolladas por el trabajador.
Inclusive, si bien la rebaja de remuneraciones tiene su natural supuesto aplicativo ante una grave situacin financiera de la empresa, nada obsta para que se
aplique en cualquier caso, siempre que se aprecie un elemento muy importante:
la libre voluntad del trabajador y la remuneracin resultante no sea menor al mnimo legal.
359
De manera reciente se ha pronunciado nuevamente la Corte Suprema sobre

el particular, en la Casacin Laboral N 1486-2012-Lima, mediante la cual, cambiando de criterio, acepta la vigencia y aplicacin de la Ley N 9463, sealando
que son vlidos los convenios de reduccin de remuneraciones, siempre que, adems del acuerdo escrito entre trabajador y empleador, este pacto sea excepcional
y se suscriba cuando la situacin financiera del empleador exija adoptar medidas
que reduzcan sus costos. Dicha opinin ha sido compartida por el Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el Expediente N 020-2012-AI, dentro del
cual seala que la reduccin debe estar sustentada en la necesidad de garantizar
la estabilidad y el equilibrio econmico del empleador.
As las cosas, cuando el trabajador y el empleador se ponen de acuerdo sobre una variacin de los ingresos (ya sea reduciendo su cuanta o introduciendo
elementos variables y/o aleatorios), nos encontramos ante actos que no afectan
al principio de irrenunciabilidad de derechos (porque no se afectan mnimos legales: los nuevos ingresos son iguales o superiores al mnimo vital) ni los derechos adquiridos del trabajador (pues existe un acuerdo entre las partes y no hay
retroactividad) ni hay actos de hostilidad (porque hay aceptacin del trabajador).
De esta forma, los supuestos de reduccin o rebaja de remuneraciones tienen
cuatro aspectos a tener en cuenta:
a) La aceptacin del trabajador no puede suponer la percepcin de una remuneracin inferior a la Remuneracin Mnima Vital, atendiendo al principio de
irrenunciabilidad de los derechos laborales (recogido en el artculo 26 de la
Constitucin: En la relacin laboral se respeta () el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley).
El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carcter
protector del Derecho Laboral, en la medida en que presume la nulidad de
todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales (a
diferencia del Derecho Civil), el ordenamiento laboral no confiere validez a
todos los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr
un equilibrio en la negociacin entre empleador-trabajador, genera que este
ltimo no cuente con la misma capacidad de disposicin de sus derechos.
Siguiendo a De la Villa, podemos sealar que el principio de irrenunciabilidad
puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar
unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa(450).
(450) DE LA VILLA GIL, Luis. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En: Revista de
Poltica Social. N 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.
360
De esta manera, como la Constitucin reconoce el derecho de percepcin a

la remuneracin mnima vital, el trabajador no podra renunciar a una remuneracin inferior a la mnima establecida en la fecha de la reduccin de la
remuneracin.
b) Esta disposicin citada debe trasladarse a los beneficios sociales de origen
legal que hemos estudiado. Nuevamente, el principio de irrenunciabilidad de
derechos sera el lmite para que proceda esta reduccin. El trabajador no podra renunciar a la percepcin de beneficios previstos en las normas legales.
c) Hay que anotar que, en el caso de una reduccin de remuneraciones pactada
en un convenio colectivo (negociacin in peius), el Pleno Laboral de 1997
acord, por unanimidad, que tal acuerdo era vlido en la medida que exista la
debida representacin sindical y no se vulneren los mnimos legales(451). Lo
expresado no importa, ciertamente, que mediante un acuerdo individual se
pueda convenir la percepcin de una remuneracin inferior a la prevista en un
convenio colectivo de trabajo pues, dado el carcter vinculante del convenio
colectivo y su aplicacin automtica a las relaciones individuales de trabajo,
se debe aplicar a cualquier contrato de trabajo de un trabajador que est dentro del mbito de aplicacin de dicho convenio colectivo(452) .
d) Finalmente, se debe contar con un acuerdo expreso para fijar una fecha determinada de la vigencia de la reduccin y no afectar periodos anteriores pero,
especialmente, dejar constancia de la modificacin salarial. Al respecto, la
Casacin N 2224-2005-Lima de la Corte Suprema ha sealado:
El artculo 1 de la Ley N 9463 establece taxativamente que la reduccin
remunerativa aceptada por un servidor no perjudicar en forma alguna los
derechos adquiridos por servicios ya prestados. Realizando la interpretacin
de este dispositivo legal, corresponde precisar que si es cierto que dicha ley
reconoce la posibilidad de la reduccin de remuneraciones, tambin es cierto
que tal reduccin solamente ser vlida en la medida que exista un acuerdo
expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reduccin
(451) En una sentencia casatoria (Casacin N 2914-97-Santa), la Corte Suprema aplic este criterio; empero,
indic que la voluntad de las partes estaba solventada por la existencia de una causa de fuerza mayor o
caso fortuito.
(452) Sobre este tema, la Corte Suprema ha destacado: La convencin colectiva prima sobre la convencin
individual esto debido a que existe una diferencia cualitativa entre el primero y segundo, por tal motivo,
los contratos individuales de los trabajadores sujetos al mbito de la convencin individual quedan
modificados automticamente por la convencin colectiva; sin embargo, no sucede lo contrario, pues el
convenio individual no puede cambiar al colectivo; asimismo, el convenio individual no puede contener
principios o estipulaciones contrarios al convenio colectivo salvo en el caso que sea ms favorable para
el trabajador (Casacin N1667-2004-Lima).
361
inmotivada constituira una rebaja inmotivada de la remuneracin, lo que se

encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio.
De otro lado, conforme al literal b) del artculo 30 de la LPCL, son actos de
hostilidad, la reduccin inmotivada de la remuneracin. Al respecto, el artculo
49 del Reglamento de la LFE prev que la reduccin inmotivada supone una falta
de causa objetiva o legal.
De lo dicho, cuando exista una causal objetiva y se reduzca la remuneracin
por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de hostilidad (que otorga
al trabajador la posibilidad de resolver el contrato de manera indemnizada) pero
s ante un incumplimiento injustificado de obligaciones laborales que importa la
posibilidad del trabajador de cuestionar el resultado de la rebaja salarial.
Ante lo expresado, solamente cuando las normas legales lo permiten, es posible que exista una retencin o rebaja de la remuneracin y beneficios sociales
del trabajador. Para la remuneracin, incluso hasta la mnima vital, es posible la
rebaja remunerativa con la voluntad del trabajador y, para los beneficios sociales
de origen legal, solamente en los casos donde las normas legales lo permitan. Lo
que hemos descrito puede resumirse en el siguiente cuadro:
ORIGEN DE DERECHOS Y
BENEFICIOS
SUPRESIN
VLIDA DE DERECHOS
PRINCIPIO DE
IRRENUNCIABILIDAD DEL
TRABAJADOR
Ley
Solo por otra ley
Aplicable
Convenio colectivo
Contrato de trabajo
Solo por otro convenio

colectivo
Por otro contrato de trabajo
o acuerdo
Aplicable
No aplicable
REDUCCIN
DE REMUNERACIN
Posible hasta
S/. 750.00 (RMV)
Posible hasta
S/. 750.00 (RMV)
Posible hasta
S/. 750.00 (RMV)
Por otro lado, y en trminos generales, es posible la retencin o rebaja de la

remuneracin y beneficios sociales del trabajador en los siguientes casos:
a) Descuentos de origen legal.- Claramente nos referimos a los tributos o aportes legales de cargo del trabajador y que se deben observar en forma obligatoria. A la fecha, son dos: aportes al fondo de jubilacin pblica (ONP, 13% de
la remuneracin mensual) o privada (AFP, 12.19% en promedio de la remuneracin mensual) y el Impuesto a la Renta de quinta categora (cuyas tasas
escalonadas varan entre el 8 % y 30 %, segn los niveles de ingreso anuales
de los trabajadores).
b) Descuentos por deudas de alimentos.- El Cdigo Procesal Civil no se refiere a la remuneracin como base para el clculo de los porcentajes que
aseguran la obligacin alimentaria, sino que alude a un trmino distinto: los
ingresos.
362
En efecto, el artculo 648, inciso 6, segundo prrafo, del Cdigo Procesal

Civil, indica textualmente que cuando se trata de garantizar obligaciones
alimentarias, el embargo proceder hasta el sesenta por ciento del total de los
ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por Ley.
Entonces, ser pertinente que determinemos el alcance del concepto ingreso,
para establecer el monto base sobre el cual se aplicarn los porcentajes que
ordenan retener los juzgados, como garanta o ejecucin de las obligaciones
alimentarias adeudadas por el trabajador.
Consideramos que el trmino ingreso incluye no solo los conceptos remunerativos, sino tambin los conceptos no remunerativos, como por ejemplo, la
gratificacin extraordinaria, la bonificacin por aniversario de la empresa, las
utilidades y los beneficios sociales.
Sin embargo, cabe precisar que no se incluyen dentro del trmino ingreso
todos los conceptos no remunerativos, sino solo aquellos que constituyen un
pago al trabajador y que son de su libre disposicin. En este sentido, no debemos incluir dentro del concepto ingreso, a la condicin de trabajo, puesto
que lo que se otorga bajo dicha calidad no es de propiedad del trabajador, y
en consecuencia, no podr disponer libremente de tales bienes. Por ejemplo,
constituye condicin de trabajo la suma otorgada por viticos para la realizacin de un viaje de trabajo, el valor de los pasajes (siempre que sea razonable) y el valor del alimento que califica como condicin de trabajo (como el
proporcionado en los campamentos mineros).
No obstante lo expuesto, el artculo 564 del Cdigo Procesal Civil anota que,
en los juicios de alimentos, se debe solicitar al empleador la presentacin de
un informe donde se indique las remuneraciones que percibe el trabajador
demandado. De este modo, en este precepto, se alude a las remuneraciones y
no a los ingresos del trabajador.
Ciertamente, se presentara una contradiccin entre los artculos 564 citado y
648,6 analizado en el punto anterior, del Cdigo Procesal Civil. Creemos que
se debera aplicar lo expresado en el artculo 648,6 que se refiere al trmino
ingreso que percibe el trabajador porque el artculo 564 del Cdigo Procesal
Civil se refiere especialmente a un informe previo a la determinacin del
monto de los alimentos. En cambio, el 648,6 de la misma norma alude al
monto total sobre el cual debe efectuarse la retencin, esto es, los ingresos
del trabajador demandado. Nada obsta para que el juez solicite que el informe
se refiera a todos los ingresos que percibe el trabajador demandado, o que el
demandante alimentista del proceso o el propio demandado sealen todos los
ingresos que se perciben. En este sentido, el precepto propiamente aplicable,
para la determinacin de la retencin por alimentos, es el artculo 648,6 del
Cdigo Procesal Civil.
363
En un proceso, el Tribunal Constitucional orden la asignacin anticipada

de alimentos sobre los ingresos que por todo concepto percibe el afectado,
y que debe realizarse teniendo como base todo lo que el trabajador percibe,
incluyendo la participacin en las utilidades. Justifica esta conclusin en el
artculo 648, inciso 6, del Cdigo Procesal Civil, segn el cual cuando se
trata de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo proceder por hasta
el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los
descuentos establecidos por la ley. Cuando esta norma se refiere al concepto
ingresos, seala el Tribunal, no hace distincin alguna, debiendo entenderse que se incluye a todo lo que un trabajador percibe, sea cual fuere su
procedencia (Exp. N 4031-2011-AA).
c) Retenciones judiciales por razones distintas de los alimentos.- En estos
casos, el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil indica que la remuneracin
es embargable hasta la tercera parte por el exceso de 5 Unidades de Referencia Procesal de las remuneraciones. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha destacado que: las remuneraciones que percibe un trabajador por
un monto menor a cinco Unidades de Referencia Procesal y que son depositadas en las cuentas de una entidad bancaria, no son embargables por un tercero
acreedor (Sentencia del TC recada en el Expediente N 0691-2004-AA/
TC-Santa).
d) Cuotas sindicales.- De acuerdo con el artculo 28 de la Ley N 25593, Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo, el empleador debe efectuar retenciones
ordinarias o extraordinarias sobre la remuneracin del trabajador si el sindicato y el trabajador afiliado as lo establecen.
e) Otros supuestos.- Adems de lo dicho, se permiten descuentos a favor de
la respectiva cooperativa del trabajador (Decreto Legislativo N 85) o por
vivienda a favor de la Asociacin Pro Vivienda (Ley N 13500). Adems,
como hemos visto, es posible efectuar descuentos sobre la remuneracin, por
cualquier causal, si el trabajador lo autoriza debidamente (como un descuento
por un prstamo o la adquisicin de un bien de la empresa).
Finalmente, sobre la competencia laboral para el conocimiento de las retenciones tributarias, es oportuno indicar lo resuelto por el Pleno Laboral de 1999
(Acuerdo N 8-99) y que importa restarle competencia laboral a una temtica
propiamente relacionada con tributos:
Los juzgados de trabajo no son competentes para determinar las retenciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro
tributo o aportacin sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pagar a favor del trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la
retencin corresponde al empleador.
364
11.1.2. El privilegio salarial

Como consecuencia del carcter protector o tuitivo del Derecho del Trabajo
basado en la necesidad de equilibrar de alguna forma la desigualdad entre el
empleador y trabajador, se establece una serie de reglas a favor del trabajador
tanto en el desarrollo como en la extincin de las relaciones laborales. Una de
las instituciones que se han implementado en la lnea anotada es el privilegio
laboral, esto es, el derecho que tienen los trabajadores para cobrar en primer
lugar sus beneficios sociales ante un concurso de acreedores del empleador. En
este escenario, no resulta relevante que el crdito laboral sea anterior o posterior
a uno de naturaleza civil (por ejemplo un crdito comercial) o que se encuentre
inscrito en un Registro Pblico (como ocurre con la hipoteca), lo ms importante
es que nos encontremos ante un trabajador que tiene adeudos de carcter laboral.
Inclusive, dentro de un proceso concursal ante el Indecopi, el crdito laboral tiene
preferencia sobre los dems crditos y adeudos de la empresa (artculo 42 de la
Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal), aun cuando los trabajadores
no tengan el control sobre la junta de acreedores. Similar mandato de privilegio
se prev en las normas del Cdigo Procesal Civil y la Ley del Sistema Financiero.
Mucho se ha discutido sobre las razones por las cuales debe prevalecer el
crdito laboral sobre otros de carcter civil que, especialmente, tienen inscripcin
registral y deben merecer tutela jurdica, habindose llegado a afirmar que el privilegio laboral representa un serio problema en los procesos concursales as como
las relaciones comerciales en general(453).
Sin negar la validez de esta posicin, nos parece que el Derecho del Trabajo
regula derechos fundamentales recogidos en normas internacionales de Derechos Humanos, Convenios de OIT(454), y la propia Constitucin de 1993, estamos ante beneficios sociales que tienen carcter de alimentario la remuneracin
es el nico o el principal ingreso para el trabajador y su familia, cuenta con
pocas posibilidades de conocer las operaciones y transacciones comerciales del
empleador y, en esencia, el Derecho del Trabajo sustentado en el principio protector debe proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral(455).
(453) Sobre el tema puede verse ESCURRA, Huscar. Crditos laborales contingentes y liquidacin. Prima el
privilegio laboral o el derecho de los dems acreedores?. En: Revista de Economa y Derecho. Sociedad
de Economa y Derecho, UPC, Lima, 2005, p. 81 y ss.
(454) El artculo 11 del Convenio OIT N 95 prescribe que los crditos laborales tienen preferencia en los casos
de quiebra o liquidacin de una empresa y debern ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Este
Convenio no est ratificado por el Per; tiene el carcter de recomendacin.
(455) Un detalle sobre las razones con un sistema de privilegio laboral en el cobro de acreencias laborales
por encima de cualquier otro crdito especialmente por el carcter alimentario, puede verse en
ROSENBAUM, Jorge. La proteccin del acreedor laboral ante la insolvencia del empleador. Editorial
Amalio, Montevideo, 1983, p. 77 y ss.
365
En este sentido, en la medida en que no existe un fondo de garanta salarial o

un seguro producto de los sistemas de seguridad social que pague al trabajador
los beneficios sociales adeudados ante una falencia econmica el empleador, el
sistema legal debe reconocer la preferencia en el pago de los beneficios sociales
de los crditos laborales no cancelados por el empleador.
A nivel constitucional, tenemos que la Constitucin de 1993 indica que el
pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador (artculo 24). Evidentemente, la cobranza y
su enunciado tienen su base en el carcter protector del Derecho Laboral, de tal
manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca). En la misma lnea, el artculo 2 del
Decreto Legislativo N 856, ley que precisa los alcances y prioridades del crdito
laboral, prev el privilegio laboral del trabajador en el cobro de sus acreencias
laborales sobre los dems acreedores del empleador(456).
Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecerse la
primaca de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empero, esta frmula amplia est generando un debate interesante con relacin a los
alcances del crdito laboral; por ejemplo, estn comprendidos los conceptos no
remunerativos, como la gratificacin extraordinaria?
Al respecto, el Decreto Legislativo N 856 establece los alcances y prioridades de los crditos laborales. En primer lugar, define cules son los crditos laborales y luego cules son los alcances y prioridades. En concreto, esta norma indica que son crditos laborales las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y,
en general, los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores.
Adems, son crditos laborales los aportes impagos ms intereses y gastos a los
sistemas de jubilacin (pblicos o privados).
De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo N 856, los conceptos
no remunerativos no estaran comprendidos como crditos laborales de primer
orden, pues no califican como remuneracin, indemnizacin ni estn establecidos
por leyes. As, cuando menos, ya ha sido considerado por el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi que ha considerado
que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia
en el cobro sobre el patrimonio de la empresa. Al respecto, pueden verse las
(456) El artculo 2 del Decreto Legislativo N 856 prev que: Los crditos laborales a que se refiere el artculo
anterior tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin de la empresa o empleador. Los bienes de este
se encuentran afectos al pago del ntegro de los crditos laborales adeudados. Si estos no alcanzaran el
pago se efectuar a prorrata. El privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador
en el pago directo de tales obligaciones.
366
Resoluciones Ns 230-2000-TDC y 251-98-TDC, expedidas por dicho tribunal,

en las cuales no se reconoci como crditos laborales de primer orden, la asignacin escolar y las condiciones de trabajo, respectivamente.
De otro lado, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales tambin son crditos laborales de primer orden. Sobre este tema,
puede verse la sentencia recada en el Expediente N 533-97-BS(A) de la Sala
Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997:
Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se
ha interpretado que el inters originado por las deudas laborales no puede
identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero est
regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N 25920,
constituyendo, por lo tanto, un crdito laboral teniendo por ello la primera
prioridad en la atencin de pago (...) el Decreto Legislativo N 856 citado
igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los
crditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos
que tambin los integran, debe entenderse la referencia hecha tambin a
los intereses que generan estos; (...) que el crdito laboral es de naturaleza
alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que
la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de
pago que la ley le asigna porque implicara entonces negarle tal naturaleza
en perjuicio del trabajador.
Es oportuno indicar que, durante los procesos de reestructuracin patrimonial, no resulta posible que el trabajador cobre en primer lugar el ntegro de sus
beneficios sociales sino que se establece un orden de preferencia: un mnimo
del 30 % de los fondos para el pago de los crditos deben destinarse para los
trabajadores y el resto para las dems acreencias segn el acuerdo de la junta de
acreedores(457). Naturalmente, lo que est prohibido es que se condonen los crditos laborales y previsionales; inclusive el Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual ha indicado (Resolucin N 0707-2006/TDC-Indecopi, del Expediente N 124-2001/CRP-ODI-CCPL) que la decisin de la junta
de acreedores de condonar el 100 % de las obligaciones de la empresa sometida
a concurso no poda aplicarse a los crditos laborales y previsionales porque implicaran una renuncia prohibida por la Constitucin que consagra el principio de
(457) El artculo 66.4 de la Ley General del Sistema Concursal prev lo siguiente: En dicho cronograma de pagos
se deber precisar, bajo sancin de nulidad del plan, que de los fondos o recursos que se destinen al ao para el
pago de los crditos, por lo menos un 30 % se asignar en partes iguales al pago de obligaciones laborales que
tengan el primer orden de preferencia, conforme al artculo 42. La determinacin del pago en partes iguales
implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en funcin del nmero total de acreedores
laborales reconocidos en dicha prelacin.
367
irrenunciabilidad de derechos y porque las normas previsionales establecen que

las AFP no tienen facultades para condonar este tipo de deudas. De la resolucin,
cabe reproducir lo siguiente:
La junta (puede) imponer los acuerdos adoptados en su seno a la totalidad
de los acreedores, mientras tales decisiones no transgredan disposiciones
normativas de orden pblico ni desnaturalicen la consecucin de los objetivos propios del sistema concursal, siendo estos los lmites a la libertad de
autorregulacin de los intereses que confluyen en el concurso (...). Es invlido cualquier acuerdo adoptado por la junta de acreedores, mediante el cual
los acreedores titulares de crditos de origen laboral y previsional renuncien
o sean privados de los derechos de cobro que la Constitucin Poltica del
Per y la ley les reconoce, atendiendo al carcter irrenunciable de tales derechos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 26 de
la Constitucin Poltica del Per. En el caso referido en el prrafo anterior,
corresponder a la autoridad concursal declarar, de oficio, la nulidad del
acuerdo adoptado en ejercicio de la atribucin conferida por el numeral 2
del artculo 118 de la Ley General del Sistema Concursal.
La Ley N 28709 que modific algunos artculos de la Ley General del Sistema Concursal estableci dos precisiones a las normas del sistema concursal.
La primera es la exclusin de la aplicacin de la norma a las entidades que forman
la estructura del Estado, tales como los organismos pblicos y dems entes de
Derecho Pblico. Asimismo, se han introducido cambios en el orden de preferencia para el pago de los adeudos, bsicamente, los aportes al Seguro Social de
Salud ms intereses, moras, costas y recargos pasan del cuarto al segundo orden
y se elimina la precisin sobre los conceptos que incluyen los aportes al Sistema
Privado de Pensiones. Vemoslo en el siguiente cuadro:
ORDEN
Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
Quinto
368
ANTES DE LA MODIFICACIN
CON LA MODIFICACIN
Remuneraciones adeudadas
Remuneraciones adeudadas
Beneficios sociales adeudados
Beneficios sociales adeudados
Aportes impagos al SPP (conceptos del art. 30 del
Aportes impagos al SPP, regmenes administrados
Decreto Ley N 25897, con excepcin del literal c),
por la ONP, Caja de Beneficios y seguridad Social
regmenes administrados por la ONP, Caja de Benefidel Pescador u otros creados por Ley, as como los
cios y Seguridad Social del Pescador u otros creados
intereses y gastos que por tales conceptos pudieran
por ley, as como los intereses y gastos que por tales
originarse.
conceptos pudieran originarse.
Aportes impagos al Seguro Social de Salud, incluCrditos alimentarios.
yendo intereses, moras, costas y recargos
Crditos alimentarios.
Garantas.
Garantas.
Crditos tributarios incluidos EsSalud, sean tributos
Crditos tributarios.
multas, intereses, moras, costas y recargos.
Dems crditos.
Dems crditos.
Finalmente, la Corte Suprema, a travs de la Casacin N 949-2005-Lambayeque ha declarado fundado el recurso interpuesto por una empresa acreedora
de una entidad concursada, sustentado en el abuso del derecho en la invocacin
del privilegio del crdito laboral. Segn se desprende de la sentencia, la empresa
concursada y su supuesto acreedor laboral se habran coludido para evitar que la
empresa concursada cumpla con el pago del crdito comercial que mantena pendiente la empresa recurrente. Para ello, invocaron el privilegio de un falso crdito
laboral. Uno de los indicios que habra sustentado el fallo de la corte, entre otros,
es el hecho de que la sentencia laboral que reconoce el supuesto derecho del
extrabajador haya sido emitida con posterioridad al inicio del proceso de cobranza del crdito comercial, es decir, luego de que se haban cancelado todos los crditos laborales. En este sentido, acertadamente, la Corte Suprema concluye que,
si bien los derechos laborales gozan de prioridad frente a cualquier otra acreencia,
nuestro ordenamiento jurdico no ampara el abuso del derecho.
11.1.3. Carcter persecutorio y la responsabilidad solidaria(458)
a) El carcter persecutorio
Como consecuencia del privilegio salarial de los crditos laborales, los sistemas jurdicos suelen contar con un ordenamiento que busque prevenir, fiscalizar
o afrontar las eventuales maniobras de ciertos empleadores que suscriben una serie de contratos y operaciones para transferir bienes a terceros que podran haber
servido de sustento para el cobro de los adeudos de los trabajadores(459).
El tpico mecanismo de evasin del privilegio laboral es que el empleador
proceda con transferencias de sus bienes a terceros para evitar que el crdito
laboral privilegiado pueda ser ejecutado. Para ello, o se suele establecer un periodo en el cual se presume que toda transferencia es calificada como evasin
en el cumplimiento de obligaciones laborales (fuero de atraccin) o se analiza
simplemente las actitudes conductas dolosas o culposas del empleador de no
abonar las remuneraciones y beneficios sociales.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado, destacando la naturaleza personal/patrimonial del crdito laboral, sobre el
derecho persecutorio lo siguiente (Expediente N 851-2001-Lima):
Que en lo concerniente al carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho que la relacin laboral genera una
(458) Agradecemos al seor Eduardo Cueva por el apoyo y participacin en la elaboracin de este acpite.
(459) PL RODRGUEZ, Amrico. Preferencia de los acreedores laborales frente a los acreedores prendarios.
En: Revista Derecho Laboral. N 103, Montevideo, 1976, p. 572.
369
vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y el

empleador. La primera est referida a las condiciones laborales mientras
que la segunda, es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al
cumplimento de las obligaciones convencionales y legales () Que, la
accin persecutoria tienen por finalidad apremiar los bienes del empleador
o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de
las acreencias laborales. No se trata de identificar quin o quienes ejercen
actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay
algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que
pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos(460).
Ahora bien, en el Decreto Legislativo N 856, se seala que la preferencia o
prioridad se ejerce con carcter persecutorio de los bienes del negocio, solo en los
siguientes casos (artculos 3 y 4):
a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente y como consecuencia de
ello, ha procedido a la disolucin y liquidacin de la empresa o su declaracin judicial de quiebra.
b) En los casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las
obligaciones con los trabajadores por simulacin o fraude a la ley, es decir,
cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere
activos a terceros o los aporta para la constitucin de nuevas empresas, o
cuando abandona el centro del trabajo.
c) La preferencia o prioridad tambin se ejerce cuando en un proceso judicial el
empleador no ponga a disposicin del juzgado bien o bienes libres suficientes
para responder por los crditos laborales adeudados materia de la demanda.
(460) En otro proceso, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema tambin refiere lo siguiente (aun cuando, en
este caso, no ejerce el control constitucional difuso, pues se abord otro supuesto): Que en lo concerniente
al carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relacin laboral
genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y el empleador. La
primera est referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una garanta que vincula el
patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. Segundo: Que, la
accin persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes
ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar
o personal de los terceros adquirentes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes,
tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor, y eventualmente, realizarlos (Casacin
N 341-200-Lima).
370
Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casacin N 128-2001-Lima define los presupuestos bajo los
cuales opera la persecutoriedad de los beneficios sociales:
Que, la accin persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos (i) la irrenunciabilidad de derechos
de los trabajadores y (ii) su abono con carcter prioritario. Que estos dos
presupuestos dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente
al cobro de las acreencias laborales.
Hay que anotar, sin embargo, que la invocacin al principio de irrenunciabilidad de derechos en la sentencia citada solamente sera procedente si existe un
acto de disposicin del trabajador con relacin al cobro de beneficios sociales o al
derecho persecutorio mismo, de tal suerte que, en ambos casos, se considera nulo
el respectivo acto de disposicin del trabajador.
Respecto al proceso de liquidacin de la sociedad, debemos sealar que el
Reglamento de las Normas para el Pago Preferencial de los Derechos Sociales de
los Trabajadores (aprobado por Decreto Supremo N 007-86-TR, publicado el 30
de enero de 1986), establece en su artculo 8 que los liquidadores de la sociedad
no podrn vender los bienes sociales si previamente no han constituido garanta
para el pago de los beneficios sociales de los trabajadores o efectuado la consignacin del monto de estos. El numeral 1 del artculo 420 de la Ley General de
Sociedades (Ley N 26887, en adelante, LGS) dispone que los liquidadores no
pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las
obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus crditos.
A su vez, el segundo prrafo del artculo 422 de la Ley General de Sociedades establece que los acreedores de la sociedad annima que no hayan sido pagados no obstante la liquidacin de dicha sociedad, podrn hacer valer sus crditos
frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por estos
como consecuencia de la liquidacin. Adems, se establece que los liquidadores
sern responsables, despus de la liquidacin de la sociedad, por la falta de pago a
los acreedores. Sobre este ltimo punto hay que sealar que se deber probar que
los liquidadores actuaron con dolo o culpa. Dicha prueba consideramos que deber estar a cargo del demandante conforme a lo establecido por el artculo 1330
del Cdigo Civil, que establece que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable
corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin.
La persecutoriedad, inclusive, importa que si la empresa se encuentra en un
proceso de reestructuracin, los procesos laborales no pueden suspenderse (sentencia recada en el Expediente N 233-94-A de la Sala Laboral de Lima del 28
de febrero de 1994):
371
Que por el artculo 10 del Decreto Ley N 26116 debern suspenderse los
procesos judiciales que se sigan contra entidad declarada en reestructuracin, que tengan por objeto la ejecucin de embargos definitivos o cualquier otra medida ordenada sobre los bienes de la misma (sic); (...); que lo
que prohben tanto el Decreto Ley N 26116 como su Reglamento son la
interposicin fsica y real de medidas cautelares pero no pueden referirse a
aquellas resoluciones que se limitan a determinar deudas o sumas lquidas,
con cargo, de ser ese el caso, a una persecucin que, evidentemente queda
limitada a las normas citadas.
Como se ha visto, el Decreto Legislativo N 856 prev que la persecutoriedad sobre los bienes del empleador se ejerce solamente en tres supuestos determinados, resaltndose el hecho de que son casos excepcionales.
Veamos el primer supuesto. Si el empleador ha sido declarado insolvente y
como consecuencia de ello, se ha procedido a la disolucin y liquidacin de la
empresa o su declaracin judicial de quiebra, cabe que los bienes transferidos a
terceros puedan ser rematados por los trabajadores para efectos de la cobranza de
adeudos laborales.
En relacin con el segundo supuesto, se aprecia una regulacin centrada en
las actividades del empleador cuando: a) se ha extinguido el contrato de trabajo;
y, b) existe simulacin o fraude (el empleador injustificadamente disminuye o
distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere
activos a terceros o los aporta para la constitucin de nuevas empresas, o cuando
abandona el centro del trabajo). De pronto, este caso es el que mayor limitacin
jurdica presenta pues exige la extincin de la relacin laboral para cuestionar un
acto de simulacin o fraude del empleador.
En relacin con este caso, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema ha indicado que si existe extincin laboral e incumplimiento en el pago de las obligaciones laborales, se considera que existe un fraude
(Cas. N 281-2001-Lima):
Que, el inciso b) del artculo tercero (1) del Decreto Legislativo ochocientos cincuenta y seis precisa que para su viabilizacin deben darse dos
condiciones previas, para el ejercicio del carcter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carcter persecutorio en caso de simulacin o fraude a la ley; I) Que, exista extincin de las relaciones laborales;
II) Incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Al verificarse
estos supuestos previos, la conducta injustificada del empleador prevista
en el artculo tercero inciso b) ser fraudulenta. Si por el contrario, se han
satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador no contendr el elemento del fraude.
372
Finalmente, se ha indicado que la preferencia o prioridad tambin se ejerce

cuando, en un proceso judicial, el empleador no ponga a disposicin del juzgado
bien o bienes libres suficientes para responder.
Entonces, ello quiere decir que cualquier otro supuesto no contemplado en
los tres casos anteriores no genera una accin persecutoria? Para el Decreto
Legislativo N 856, no hay otros supuestos en la medida que esta herramienta
jurdica resulta excepcional. En cambio, para la Corte Suprema, la ley no debera
restringir los supuestos de aplicacin del derecho persecutorio dado el mandato
genrico de la Constitucin de 1993 (el artculo 24 de la Constitucin no establece alguna limitacin con relacin a los alcances de la prioridad en el cobro de los
beneficios sociales) y, como consecuencia de ello, considera inconstitucional las
limitaciones del Decreto Legislativo N 856 y las ha inaplicado a casos concretos
(control difuso de la constitucionalidad de las normas). As, se ha resuelto lo siguiente (Casacin N 2335-2003-Lambayeque):
() cabe precisar que la primera parte del art. 51 de la Carta Magna
establece que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Asimismo,
la segunda parte del art. 138 de la citada Carta Magna establece que: En
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. () Finalmente, el
art. 26, inciso 3, de la Carta Magna establece que: En la relacin laboral
se respetan los siguientes principios: 3) Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Quinto.- Pues bien, el art. 24 de la Constitucin Poltica establece, en su
segundo prrafo, que: El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del
empleador. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningn
requisito o condicin previa para que los trabajadores sean pagados de
manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo
nmero 856, en sus arts. 3 y 4, establece condiciones no previstas por el
legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitucin.
Sexto.- Consecuente con lo anterior, la aplicacin de los arts. 3 y 4 del
Decreto Legislativo nmero 856 importara la violacin de los principios
de jerarqua del ordenamiento jurdico, de supremaca de la Constitucin y
del in dubio pro operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolucin.
373
Stimo.- Por tanto, esta sala, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que autoriza el art. 138 de la Carta Magna, por
existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Decreto
Legislativo nmero 586 y la Constitucin, declara que es inaplicable, en
el presente caso, los indicados preceptos de jerarqua legal para dirimir la
presente controversia, debiendo declararse fundado el recurso de casacin
por la causal de aplicacin indebida de las citadas normas, debindose
preferir la norma constitucional.
En la sentencia descrita, la Corte Suprema ha permitido la participacin del
trabajador en los ingresos que se recauden de un remate de bienes del empleador
por una entidad financiera, aceptando, por consiguiente, la tercera preferente de
pago interpuesta por el trabajador. Ntese que, en este caso, no nos encontramos
segn fluye de la sentencia en ninguno de los tres supuestos contemplados en
el Decreto Legislativo N 856.
Para la Corte Suprema entonces, el derecho persecutorio sobre los bienes
transferidos por el empleador debe tener una frmula abierta y no taxativa, de
modo tal que cualquier transferencia de bienes a un tercero puede ser pasible de
una accin persecutoria cuando el empleador no cumple con el pago de los beneficios sociales o muestra una serie de conductas que denotan una intencin de no
pagar tales beneficios. Existen varios pronunciamientos de la Corte Suprema en
el mismo sentido(461).
Los criterios de la Corte Suprema son interesantes pero abre un debate en torno a los alcances del derecho persecutorio, es decir, hasta dnde se extienden los
efectos del derecho persecutorio laboral sobre el expatrimonio del empleador? En
nuestra opinin, los supuestos como una transferencia de bienes en un proceso de
privatizacin, venta de un inmueble a un tercero varios aos atrs a una insolvencia
del empleador, transferencia de patrimonio sin que se aprecie una intencionalidad de
fraude o evasin ni nos encontremos ante un caso de trmino de la relacin laboral,
etc. seran casos que deberan ser analizados con cautela.
(461) As, la corte ha sealado: Para efectos de realizar el cobro de crditos laborales, el acreedor puede, mediante
accin de persecutoriedad, exigir la ejecucin de los bienes del empleador o empresario deudor; por lo
que no importa que se haya transferido el bien ni quien ejerza, al momento de ejecutar, la propiedad de los
bienes, solo importa identificarlos y tener certeza de que pertenecieron al empleador deudor (Casacin
N 1303-2003-Lambayeque). En la misma lnea, tenemos la Casacin N 554-Lambayeque donde se
abord el alcance que tiene el derecho de pago preferente de la remuneracin y los dems beneficios
sociales frente a cualquier obligacin del empleador, establecida en el artculo 24 de la Constitucin: el
trabajador present una tercera de derecho preferente dentro de un proceso judicial seguido por un banco
que pretenda ejecutar la hipoteca sobre un bien del empleador que tena una deuda con el trabajador; por su
parte el banco seal que la preferencia solo opera en los supuestos establecidos en el Decreto Legislativo
N 856, que desarrolla el precepto constitucional y, en la sentencia de la Corte Suprema, finalmente, se
declar fundada la demanda y se inaplic la norma legal por las mismas razones que hemos detallado.
374
En primer lugar, un lmite claro es que la institucin de la persecutoriedad no

debe aplicarse respecto de las personas que integran una empresa, esto es, la persecutoriedad se predica respecto de los bienes del empleador y no sobre los accionistas
de una persona jurdica. As, la responsabilidad de los actos de una persona jurdica
no repercute sobre los accionistas, tal como lo ha destacado la Sala Transitoria de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema al indicar que:
(...) el colegiado superior no ha tenido en cuenta el principio de la Autonoma de la persona jurdica consagrada en el artculo setenta y ocho del
Cdigo Civil, segn el cual aquella es un ente con personalidad jurdica
autnoma que no se confunde con las personas naturales o jurdicas que
la conforman; () si bien es cierto que la recurrente es la propietaria
del terreno donde funcionaba el Hotel Country Club Sociedad Annima
y de las acciones de la misma () tambin lo es que estos hechos no
la obligan a satisfacer las deudas de las citadas personas jurdicas (Cas.
N 947-2003-Lima).
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que no es relevante la inscripcin
registral de un bien antes de que la deuda laboral se constituyera como tal o si
la relacin laboral se hubiera configurado con posterioridad al registro de una
transferencia a un tercero de un bien del empleador. As, inclusive ya se ha pronunciado la Corte Suprema:
() considerando que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado es un dispositivo de jerarqua superior a cualquier otra norma legal
vigente en nuestro pas, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar
si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Annima
Empresa Multinacional Andina en Liquidacin se encuentre registrado,
pues un derecho de carcter laboral siempre va a tener preeminencia frente
a cualquier otro (Cas. N 1787-2002-La Libertad).
En tercer trmino, queda por definir los alcances del derecho persecutorio.
En la medida en que la Corte Suprema estima que la persecutoriedad no debe
tener las limitaciones del Decreto Legislativo N 856, se debe determinar los
alcances de esta institucin. As, habra que determinar si alcanza una privatizacin, una adquisicin de un bien inmueble realizada hace muchos aos atrs al
incumplimiento laboral, etc.
Consideramos que siempre se debe contar con factores de atribucin que
permitan apreciar manifestaciones o rasgos propios de una evasin laboral o
constatar una situacin de riesgo de incumplimiento laboral, tales como: extincin de la relacin laboral y falta de pago de beneficios sociales, incumplimiento
reiterado del empleador en el pago de beneficios sociales, desprendimiento injustificado del patrimonio de la empresa, ausencia de bienes adicionales del empleador que cubran adeudos laborales, cierre total o parcial de las operaciones de la
375
empresa, disolucin y liquidacin de las operaciones, existencia de juicios de los

acreedores del empleador que pueden impedir el cobro de los beneficios sociales,
situaciones previas o posteriores a la declaracin de insolvencia de la empresa,
simulacin o fraude de la empresa sin que se requiera la extincin del vnculo
laboral, o un cierre de la empresa relacionados con incumplimiento de pago de
beneficios laborales, inmediatez o cercana, entre otros, etc. Si no se presentaran
los supuestos descritos precedentemente, estimamos que no resultara viable que
se aplique la persecutoriedad.
b) La responsabilidad solidaria
Por otro lado, dado el carcter protector del Derecho Laboral, se reconoce el
pago solidario de beneficios sociales. El tpico caso lo constituyen los grupos de
empresas. Al no existir normas especficas sobre este tema en el Derecho Laboral,
habr que remitirse a las disposiciones del Derecho Financiero, as como a algunas resoluciones emitidas por la justicia especializada laboral.
Es importante anotar que existe responsabilidad solidaria expresa en las normas de intermediacin laboral y de tercerizacin. Si las entidades de intermediacin laboral o tercerizadoras no cumplen con el pago de los beneficios sociales,
y la carta fianza no alcanzara para cubrir el monto de las deudas, las empresas
usuarias y principales sern responsables del pago de los beneficios de manera
solidaria.
Los grupos de empresas estn formados por conglomerados de empresas
legalmente distintas pero que, en la prctica, actan con una continua gestin y
direccin centralizada usualmente una matriz, holding, de tal manera que aparecen frente al mercado como una sola unidad econmica. Las manifestaciones
usuales de un grupo de empresas son la similitud de accionistas y/o directivos,
la integracin econmica (facturacin entre las empresas), marcas y domicilios
comunes, administracin total o parcial conjunta, etc.
Los efectos laborales de los grupos de empresas se contraen en fenmenos
como movilizacin y traslados de personal entre las empresas, destaque de personal de una a otra por medio de una subcontratacin, registro de trabajadores en
varias empresas, etc. Estas figuras son vlidas en tanto responden a una lgica
empresarial: las empresas buscan eficiencias econmicas y/o de gestin; y, esto
ltimo, tiene impacto laboral.
Las consecuencias laborales inmediatas de los grupos de empresas son la
solidaridad en el pago de los beneficios laborales cuando la empresa donde est
registrado el trabajador se encuentra en un proceso de insolvencia y la asuncin del tiempo de servicios del anterior empleador cuando se verifican casos
de traslado de personal. Sin embargo, si se verifican supuestos de simulacin o
fraude en la configuracin de grupo de empresas para evadir el reconocimiento
376
de derechos laborales, cabe alegar la inclusin del personal en las planillas de la

empresa principal para solicitar estabilidad laboral, pago de utilidades, beneficios
econmicos, etc.
Ante el vaco normativo laboral en materia de grupo de empresas, los jueces laborales pueden remitirse, de manera supletoria a normas de otras reas del
Derecho, como es el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos
Econmicos el anterior reglamento tena, grosso modo, la misma orientacin
sobre la definicin de grupo de empresas, el cual incluye supuestos que dan
luces que nos pueden llevan a pensar que nos encontramos ante un grupo de empresas. Entre dichos criterios tenemos:
Artculo 7.- Grupo econmico es el conjunto de personas jurdicas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que estn sujetas al control de una
misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales.
Por excepcin, se considera que el control lo ejerce una persona jurdica
cuando, por la dispersin accionaria y de los derechos de voto de dicha
persona jurdica, ninguna persona natural o conjunto de personas naturales
ostente ms del 30 % de los derechos de voto ni la capacidad para designar
a ms del 50 % de los miembros del directorio(462).
Este criterio es trasladable al Derecho Laboral y, de hecho, ha sido utilizado por la jurisprudencia laboral en forma reiterada. Existe una variada y slida
jurisprudencia laboral sobre los grupos de empresas, de la cual detallaremos a
continuacin las ms importantes e ilustrativas resoluciones:
a) Casacin N 932-2002-Lima, donde se estableci que exista obligacin solidaria entre dos empresas para asumir el pago de los beneficios sociales de los
trabajadores afectados tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos laborales, sealada en el artculo tres del Decreto Legislativo N 856, como por
la existencia de una vinculacin econmica, si una de ellas es propietaria de
las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus actividades la segunda.
b) Resolucin de la Sala Especializada Laboral sobre el Expediente N 112-82 del
24 de febrero de 1982, en la que se estableca que la reclamante haba prestado
servicios a empresas formalmente diferentes, pero con negocios conexos que
estaban bajo la gerencia de una misma persona y que por tanto exista responsabilidad solidaria y corresponda a todas las empresas cumplir con el pago de
los beneficios sociales de la reclamante.
(462) Resolucin Conasev N 090-2005-EF/94.10, Reglamento de propiedad indirecta, vinculacin y grupos

econmicos, publicada el 28 de diciembre de 2005. Modificada por Resolucin Conasev N 005-2006EF/94.10 publicada el 11 de febrero de 2006.
377
c) Resolucin del 12 de octubre de 1987, sobre el Expediente N 194-87, en el

que se declar fundada la solicitud de reposicin presentada por la reclamante al demostrarse que la demandada era una empresa subsidiaria formada con
el capital de una empresa ya existente (holding), y que cualquier decisin que
se tomase sobre la empresa subsidiaria y que afectase a los trabajadores, no
podra disminuir ni perjudicar la situacin de quienes les prestaban servicios.
d) Resolucin de la Sala Especializada Laboral del 24 de febrero de 1982 sobre
el Expediente N 112-82 en la que se establece la responsabilidad solidaria, de dos empresas vinculadas, bajo la gerencia de una misma persona al
momento de cumplir con el pago de beneficios de un trabajador que prest
servicios en ambas empresas.
e) Resolucin del 16 de octubre de 1985 sobre el Expediente N 1252-85. En
esta ejecutoria nos encontramos ante dos personas jurdicas para las que el
reclamante afirm haber trabajado de manera ininterrumpida entre una y otra.
Una vez que el juez determin la existencia de un nexo entre estas personas
jurdicas por encontrarse una de ellas bajo el control de la otra, si bien declar
la nulidad de lo actuado por falencias procesales, dej expedito el derecho del
trabajador a reclamar. Cabe sealar que el reclamante pudo haber dirigido su
reclamo a cualquiera de las dos empresas o a ambas, ya que frente a deudas
laborales surge una obligacin solidaria, que como se establecer ms adelante no se funda en lo establecido por el artculo 1183 del Cdigo Civil.
La constitucin de un grupo requiere que dos o ms empresas jurdicamente
diferenciadas mantengan vnculos de coordinacin o que exista una subordinacin comercial u organizativa, aun cuando estas conserven su propia personalidad jurdica. Su rasgo ms importante es la unidad de direccin, es decir, que las
empresas agrupadas estn sometidas a una direccin unitaria ya sea de manera
directa o indirecta.
En el plano jurdico-formal el grupo de empresas puede aparecer como una
pluralidad de sujetos distintos aunque desde el punto de vista econmico-jurdico
permaneciera como una empresa unitaria, es decir, que se encuentran sustancialmente vinculadas por razones econmico-jurdicas. Es el caso, de empresas que
pertenecen a los mismos propietarios mayoritarios del capital, o que una persona
jurdica sea propietaria de la mayora del capital de otra persona jurdica.
Al respecto, resulta ilustrativo el pronunciamiento de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casacin N 2110-2000-Lima.
(...) Se colige que la Asociacin Real Club de Lima era la principal accionista del Hotel Country Club Sociedad Annima hasta el catorce de
diciembre de mil novecientos noventitrs en que se transfiere el ntegro
de dichas acciones a favor de la codemandada Choi Ko Oro Sociedad
378
Annima, lo que la sustrae de dominio de la Sociedad Hotelera, sin que

ella en algn momento haya desempeado la calidad de empleadora del
demandante, ya que siendo un accionista no podan reputrsele obligaciones reservadas a la persona jurdica de la cual formaba parte, por la
responsabilidad limitada y annima de las acciones, mxime si dej de ser
accionista no puede atribuirse obligaciones que corresponden a otra persona, aun cuando haya suscrito documento estableciendo formas de pago de
deuda que correspondan a esa otra persona. Por cuanto la solidaridad no
se presume, solo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma
expresa lo cual no se ha producido en autos ya que se pretende una solidaridad con el anterior accionista de la sociedad empleadora, sin precisarse
la norma legal que genere dicha vinculacin (...).
Por otro lado, la Corte Suprema en la sentencia N 3069-2009-La Libertad,
ha establecido criterios para determinar la existencia de un grupo econmico:
1) Participacin activa de un mismo funcionario en dos empresas (SubGerente
de Recursos Humanos de una empresa firm las boletas de pago y en su condicin de apoderado de la otra empresa suscribi un contrato de condiciones
de trabajo).
2) Mismo domicilio social para las dos empresas.
3) Diversos anuncios periodsticos que presentan a ambas empresas como parte
de un mismo grupo econmico.
Del mismo modo, en la Casacin Laboral N 3733-2009-Lima, la Corte Suprema ha sealado que se conforma un grupo de empresas cuando se verifica la
participacin accionaria de una misma persona en varias empresas, la existencia
de relaciones familiares entre los accionistas de las mismas y cuando las entidades implicadas comparten el mismo local.
Aunque desde el punto de vista jurdico formal los componentes del grupo de
empresas gozan de autonoma y de personalidad jurdica propia como si fueran
empresas diferentes, habr que reconocerles una relevancia unitaria en el mbito
laboral como si se tratara de una sola empresa con pluralidad de empresarios
regida por el principio general de la responsabilidad solidaria de todos sus miembros, lo que encuentra justificacin en el principio de primaca de la realidad por
encima de las formas jurdicas(463).
Ello quiere decir que la responsabilidad solidaria se fundamenta en la bsqueda de la realidad autntica ms all de las meras formalidades y formalismos.
(463) Diccionario jurdico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, pp. 346-347.
379
Esta presuncin de solidaridad se ve tambin reforzada si nos remitimos al

artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que establece que la ley no ampara el abuso del derecho y que el interesado puede exigir la adopcin de medidas
necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnizacin que
corresponda. En el supuesto de que algn grupo de empresas pretendiera utilizar de manera abusiva los mecanismos que otorga la ley sobre la autonoma que
tienen las personas jurdicas que conformasen el grupo para evadir las responsabilidades contradas con sus trabajadores, estos podran demandar solidariamente
a todas las empresas del grupo amparndose en el mencionado artculo.
Sobre este tema, los magistrados de trabajo, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
de 2008, acordaron por unanimidad aplicar los supuestos de solidaridad a cualquier
caso donde exista un fraude con el objeto de evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales. En concreto, se estableci en el pleno lo siguiente:
Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se
configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o
se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales
de los trabajadores.
En el mismo sentido, en la Casacin Laboral N 328-2012-Lima, la Corte
Suprema estableci que si bien la sola existencia de un grupo empresarial no
determina la condena del pago solidario de las deudas laborales; s corresponde
cuando se comprueba que la existencia de un nimo fraudulento que se puede
determinar por: i) la contratacin fraudulenta de personal con la intencin de
evitar el pago de beneficios laborales, ii) la independencia de responsabilidades
entre cada empresa en funcin del periodo de contratacin, lo que afecta la persecutoriedad de los bienes del empleador; y, iii) la contratacin sucesiva de una
empresa a otra para cortar la relacin indeterminada, a partir de la cual se liquidan
los beneficios sociales.
Finalmente, solo queda sealar los criterios que nos llevaran a derivar, de la
pertenencia a un grupo de empresas, una responsabilidad solidaria respecto de las
obligaciones contradas por una de ellas con sus trabajadores:
a) Confusin patrimonial, es decir, que el patrimonio de las empresas del grupo
est afectado a favor de otra u otras empresas de dicho grupo, como el caso
ya mencionado en el que una persona jurdica sea propietaria de la mayora
de acciones de otra.
b) Funcionamiento integrado o unitario, es decir, que el funcionamiento de las
empresas est basado en alguna forma de interdependencia.
380
c) Prestacin de trabajo indistinta o comn, simultnea o sucesiva, a favor de

varias empresas, es decir, que los trabajadores hubiesen prestado, presten o
pudiesen prestar sus servicios en ms de una de las empresas del grupo.
d) Apariencia externa de unidad empresarial y direccin, esto es, que tengan los
mismos accionistas, que realicen operaciones o actividades que se encuentren vinculadas directa o indirectamente.
A ttulo ejemplificativo, puede verse la sentencia recada en el Expediente
N 1729-92-BS de la Sala Laboral de Lima del 27 de abril de 1998:
Que toda demanda solidaria debe sustentarse, para ser amparada, en
pruebas suficientes y razonables que acrediten la vinculacin existente entre los miembros que componen el grupo demandado; (...), que, asimismo,
dicho grupo econmico se encuentra controlado por una gerencia general
colegiada (...) encargada de controlar la rotacin de personal (fojas 50), el
control presupuestal y patrimonial del grupo; (...), razn por la cual estas
deben responder solidaria y apropiadamente por los derechos y beneficios
sociales emergentes de su vinculacin laboral. De lo dicho, los principales efectos de la solidaridad y el carcter persecutorio de los beneficios
sociales, se puede concluir que:
a) El carcter solidario de las obligaciones laborales contradas por una de las
empresas del grupo no estar sujeto a lo establecido por el artculo 1183 del
Cdigo Civil (es decir, que debe ser establecida por la ley), sino que la solidaridad de quienes conforman el grupo de empresas hacia sus trabajadores se
podra verificar de acuerdo con el principio de primaca de la realidad.
b) La participacin en las utilidades se podra determinar en funcin de las utilidades del grupo y no de las empresas que lo forman independientemente.
c) La indemnizacin por despido injustificado se calcular en funcin de la
suma de periodos laborales trabajados para los miembros del grupo.
d) Para el otorgamiento de CTS se deben sumar los periodos de servicios
prestados en las diferentes empresas del grupo. Es decir, se tomar como
si el trabajador hubiese prestado servicios en una sola empresa de manera
ininterrumpida.
e) Los trabajadores que desarrollan las mismas actividades dentro del grupo
podrn exigir la equiparacin salarial en aplicacin del principio de igualdad
de trato.
f) La jornada de trabajo estar dada por la suma de las horas trabajadas para
las diferentes empresas del grupo, de manera que el exceso deber ser considerado como sobretiempo y, por tanto, los trabajadores debern recibir la
remuneracin extraordinaria correspondiente.
381
g) Si un trabajador ha superado el periodo de prueba en una de las empresas del

grupo, ninguna de las dems puede exigirle un nuevo periodo de prueba, aun
cuando exista una variacin sustancial en las labores que realice.
h) Para el pago de las bonificaciones pactadas convencionalmente ser necesario que se sumen los periodos de servicios prestados a las diferentes empresas
del grupo.
i)
En el caso que se presente algn tipo de motivo que requiera la reduccin de

personal o la adopcin de medidas alternativas, dichos motivos podran ser
evaluados por la autoridad administrativa o jurisdiccional en funcin del grupo y no de la empresa solicitante aisladamente. Es decir, que si por ejemplo,
la empresa solicitante pide una declaratoria de insolvencia, esta podra ser
negada si es que se demuestra que el grupo tiene la capacidad para mantener
en funcionamiento a dicha empresa.
Lo expresado puede resumirse en el siguiente cuadro comparativo:
ASPECTOS
GRUPO DE
EMPRESAS
PERSECUTORIEDAD
TRANSMISIN
Base legal
Jurisprudencia
Doctrina.
Constitucin
D. Legislativo N 856 + Criterios
de la Corte Suprema.
Ley General de Sociedades

Utilidades en materia laboral +
Jurisprudencia.
Vinculacin
econmica
No necesariamente.
No necesariamente.
Responsabilidad
laboral
S de las empresas que

conforman el grupo
econmico.
Condicin procesal
Codemandados las
dems empresas del
grupo.
Demandado en tercera excluyente.
Demandado o codemandado
el nuevo empleador.
Condicin del propietario del bien
No necesariamente es
propietario del bien.
Tercero.
Empleador.
Nivel de afectacin
Patrimonio.
Bienes transmitidos.
Patrimonio.
Solo por el valor del bien transferido La regla es que hay responsabilipor el empleador al tercero.
dad del adquirente.
11.2. Los beneficios sociales: aspectos complementarios

11.2.1. Tiempo, forma, lugar y prueba del pago
Sobre las planillas, desde enero de 2008 se ha introducido un nuevo sistema
laboral de registro de trabajadores sobre la base de la tecnologa e informtica:
las planillas electrnicas. El Decreto Supremo N 018-2007-TR, tras una serie de
modificaciones, es el que regula este sistema de registro informtico de trabajadores y que reemplaza al tradicional libro de planillas.
382
Las planillas electrnicas son un instrumento polifuncional: sirven para recaudar tributos, cumplir obligaciones laborales, fiscalizar a las empresas en temas
laborales y tributarios, aplicar estadsticas y elaborar polticas de Estado. No se
trata entonces, de un simple cambio del vetusto libro de planillas por un formato
digital moderno.
Todas las personas naturales que prestan servicios para una empresa planillas, honorarios, cuarta-quinta, practicantes, etc., salvo que emitan facturas
deben estar registradas en las planillas electrnicas sin importar su modalidad,
duracin, montos, etc. y con un sinnmero de informacin nunca antes solicitada
en el pas. Y comprende a cualquier empleador: empresas, fundaciones, colegios,
hasta las microempresas estarn obligadas a presentar las planillas con la sola
excepcin de las familias que contratan a una empleada del hogar.
A travs de las planillas electrnicas, el Estado podr detectar a las empresas
que no tienen trabajadores, que tienen ms trabajadores por honorarios profesionales que en planillas, que cuentan con tercerizaciones o contratas fraudulentas,
que no pagan horas extras, que cuentan con casos de intermediacin no adecuadas, que realizan prcticas antisindicales, que no tienen trabajadores registrados
en su actividad principal, etc. Con las planillas electrnicas, las fiscalizaciones
del Ministerio de Trabajo y Sunat podrn ser virtuales y las prcticas elusivas
(esconder trabajadores en los baos) debieran ser cosa del pasado. Adems,
las planillas electrnicas servirn para la revisin de las tercerizaciones y contratas, calificar adecuadamente al personal no fiscalizado que no tiene derecho a
horas extras, exigir formalidad laboral a las contratas y outsourcing, incluyendo
en planillas sueldos que estaban en planilla negra, etc. La razn es obvia: con las
planillas electrnicas, cada vez ms, ser ms complicado incumplir y eludir las
normas laborales y tributarias.
Las planillas electrnicas son obligatorias para todos los empleadores que
cumplan una de las siguientes caractersticas: cuenten con uno o ms trabajadores(464), tengan uno o ms prestadores de servicios (cualquier persona contratada bajo una relacin no laboral a cambio de una retribucin)(465), contraten a un
(464) Solo estn exceptuados aquellos empleadores que efecten la inscripcin ante EsSalud mediante la
presentacin del Formulario N 402 Retenciones y contribuciones sobre remuneraciones, siempre que
no tengan ms de tres (3) trabajadores. Se entiende trabajador a toda persona natural bajo relacin de
subordinacin, bajo cualquier rgimen y modalidad contractual, en el Sector Pblico incluye al servidor
o funcionario pblico bajo cualquier rgimen laboral, incluye a los socios trabajadores de cooperativas
de trabajadores.
(465) Comprende a toda persona natural que presta servicios sin relacin de subordinacin sujeto a cualquier
rgimen legal, bajo cualquier modalidad y que tenga derecho a percibir rentas que no sean de primera
segunda o tercera categora segn las normas del Impuesto a la Renta o aquella que est incorporada como
asegurada regular a EsSalud por ley especial que obliga a realizar aportes de salud.
383
personal de terceros (por ejemplo, de intermediacin laboral o tercerizacin con

desplazamiento continuo de personal), registren uno o ms trabajadores o pensionistas asegurados obligatorios al Sistema Nacional de Pensiones, estn obligados
a efectuar alguna retencin del IR de cuarta o quinta categora, contraten artistas
segn la Ley N 28131, hubieran contratado servicios de una EPS u otorguen
servicios de salud propios segn Ley N 26790, reglamentarios o complementarias, hubieran suscrito con EsSalud un contrato por Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo, gocen de estabilidad jurdica y/o tributaria y cuenten con uno
o ms prestadores de servicios en modalidad formativa (alguna modalidad de la
Ley N 28518 o ley especial).
Cabe resaltar que, de acuerdo con las normas de planillas electrnicas, tenemos un concepto amplio de empleador: toda persona natural o jurdica, empresa
unipersonal, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de trabajadores, institucin
privada, entidad pblica incluso a las que se refiere el Decreto Supremo N 0272001-PCM y modificatorias u otro ente colectivo que remunere a cambio de servicios subordinados. Tambin se entender como empleador al que pague pensin de jubilacin, cesanta, invalidez, sobrevivencia u otra, bajo cualquier rgimen legal, contrate prestador de servicios y/o bajo modalidad formativa, realice
aportes de salud para asegurados a EsSalud por mandato de ley especial, reciben
por destaque o desplazamiento servicios del personal de terceros.
El sistema anterior de los libros de planillas, desde el 1 de enero de 2008, la
obligacin de llevar planillas bajo el sistema del Decreto Supremo N 001-98-TR
(norma que regulaba la presentacin de planillas) se mantiene para los empleadores que no tienen obligacin de llevar planilla electrnica y que tienen al menos
un trabajador sujeto al rgimen privado. Si optan por llevar planillas electrnicas,
deben seguir hacindolo. Inclusive, el Decreto Supremo N 001-98-TR mantiene
vigencia para todos los empleadores desde el 1 de enero de 2008, en lo concerniente a pago de remuneraciones y entrega y conservacin de boletas de pago,
para todo empleador que tiene al menos un trabajador sujeto al rgimen privado.
Ahora bien, las planillas se presentan mensualmente en formato digital aprobado por Sunat y que se encuentra en la pgina web de esta entidad. Se considera
presentada las planillas ante el Ministerio de Trabajo en la fecha en que es enviada a la Sunat en las fechas que esta entidad indique e, inclusive, los tributos
laborales que recauda la Sunat se presentan bajo estas planillas.
La informacin es presentada sobre el mes anterior a aquel en el que vence
el plazo, consignndose lo efectivamente pagado; lo devengado pero no pagado
solo se consigna cuando est expresamente permitido en la planilla electrnica.
Para lo expuesto, si se utiliza una fecha de inicio y cierre mensual distinto al mes
calendario: i) la informacin se atribuir al mes calendario precedente a aquel en
384
el que vence el plazo para dicha presentacin siempre que la fecha de cierre corresponda al mismo; y, ii) el plazo entre el inicio y el cierre mensual de la planilla
electrnica no podr exceder de 31 das calendario.
En torno a las boletas de pago, la norma tradicional de planillas (Decreto
Supremo N 01-98-TR del 22 de enero de 1998, modificada por Decreto Supremo
N 017-2001-TR) prev que se deben considerar los siguientes conceptos:
-
Remuneraciones que se abonen al trabajador.
Nmero de das y horas trabajadas.
Nmero de horas trabajadas en sobretiempo.
Deducciones de cargo del trabajador, por concepto de tributos, aportes a los

sistemas previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial, etc.
Cualquier otro pago que no tenga carcter remunerativo (gratificacin extraordinaria, utilidades, etc.).
Tributos y aportes de cargo del empleador; y,
Cualquier otra informacin adicional que el empleador considere necesaria.
Estos datos antes reseados deben estar contenidos en la respectiva boleta

de pagos de los trabajadores, la cual debe ser extendida por duplicado a efectos de que las partes de la relacin laboral tengan un cargo de la otra. Con ello
queda acreditado el cumplimiento de las obligaciones laborales, adems que, de
acuerdo con las normas procesales laborales, el empleador es quien debe probar
el cumplimiento de las obligaciones pero especialmente el pago de los beneficios
sociales.
Mediante el Decreto Supremo N 009-2011-TR se modificaron diversos
artculos del Decreto Supremo N 001-98-TR, que establecen la obligacin del
empleador de entregar al trabajador la boleta de pago, con el objetivo de adecuar
las disposiciones a las innovaciones tecnolgicas que inciden sobre las relaciones
laborales, incorporando la posibilidad de reemplazar la firma olgrafa y el sellado
manual por la firma digitalizada u otros medios de similar naturaleza que resulten
tcnicamente idneos para dejar constancia de su emisin y entrega al trabajador.
Sin embargo, cabe sealar que dichas modificaciones a la fecha no son aplicables
debido a que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo no ha implementado el Registro de Firmas que es condicin necesaria para el uso de herramientas
tecnolgicas.
No obstante lo anterior, a continuacin detallamos el cuadro que resume las
modificaciones realizadas:
385
TEMAS
DISPOSICIONES
Acreditacin del pago

de la remuneracin
El pago de la remuneracin se acredita con la boleta de pago firmada por el trabajador; o,

cuando aquel se haga por empresas del sistema financiero, con la constancia de depsito
en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador, sin perjuicio de la entrega de la respectiva
boleta de pago; o, mediante el empleo de tecnologas de la informacin y comunicacin.
Firma de las boletas

de pago
Si el empleador cuenta con menos de 100 trabajadores, la boleta de pago deber ser
sellada y firmada por el empleador o su representante legal.
Si el empleador cuenta con ms de 100 trabajadores, la firma olgrafa y el sellado manual
de las boletas de pago podrn ser reemplazados por la firma digitalizada, previo acuerdo
con los trabajadores e inscripcin en el Registro de Firmas a cargo del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo.
Informacin sobre la
boleta de pago
La boleta de pago deber contener los mismos datos que figuran en las correspondientes
planillas.
Plazo de entrega de la
boleta de pago
La boleta de pago deber entregarse al trabajador a ms tardar el tercer da hbil siguiente

a la fecha de pago. El duplicado de la boleta de pago quedar en poder del empleador. En
el caso que la entrega sea por medios fsicos si el trabajador no supiera firmar, imprimir
su huella digital. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el
trabajador ser opcional.
Entrega de boleta
por tecnologas de la
informacin
Previo acuerdo con el trabajador, la entrega de la boleta de pago podr efectuarse a travs
del empleo de tecnologas de la informacin y comunicacin, tales como, Intranet, correo
electrnico, u otros de similar naturaleza, siempre y cuando se deje debida constancia
de su emisin por parte del empleador y se garantice su efectiva recepcin por parte
del trabajador. Corresponder al empleador la carga de la prueba respecto al pago de la
remuneracin y la entrega de la boleta de pago al trabajador.
Firma de la boleta por el

trabajador
La firma del trabajador en la boleta de pago o la confirmacin de su recepcin electrnica,

no implica renuncia por este a cobrar las sumas que considere le corresponden y no
figuran en la boleta.
Registro de Firmas
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo aprobar en un plazo no mayor de 90 das

hbiles las disposiciones para la implementacin del Registro de Firmas.
Vigencia de las disposiciones
Las disposiciones referidas han entrado en vigencia el da 24 de julio con excepcin de

las relativas a la firma digitalizada, que entrarn en vigencia a partir de la implementacin
del Registro de Firmas.
Por otro lado, tal como se indica en la siguiente sentencia casatoria, el pago de
las obligaciones del empleador, puede ser acreditado con cualquier otro documento que demuestre fehacientemente tal hecho (Casacin N 2071-97-Chincha de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema):
Ello no significa que cualquier otro tipo de documentacin contable no
sirva para acreditar los gastos de una empresa, aun tratndose de conceptos salariales o remunerativos, dado que resulta preponderante al aspecto
sustancial de la obligacin de pago antes que su aspecto formal, por lo
mismo que a la inversa, el trabajador puede utilizar como medio probatorio para acreditar su relacin laboral, cualquier documento o referencia de
otra ndole que permita aplicar el principio de primaca de la verdad real
386
sobre la verdad formal; (...) que en el caso de autos, con mayor razn se
puede dar validez a los comprobantes de pago a que se hace alusin, por
cuanto no se trataba de la cancelacin de las remuneraciones implicadas,
sino solamente de un adelanto de las mismas, otorgndose por ello un
recibo provisional cuya regularizacin en planillas poda efectuarse posteriormente, de tal modo que aun el incumplimiento de esto ltimo no es
razn para invalidar el instrumento.
Finalmente, es oportuno destacar que, a travs de las normas tributarias de
bancarizacin, se cre el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF), pero
cuya aplicacin se ha exonerado a los pagos laborales conforme se desprende del
siguiente cuadro:
CONCEPTOS
AFECTOS
Rentas de quinta categora (planillas)

Rentas de cuarta categora (locacin)
EXONERADOS
X
Cuarta-quinta categora (locacin)
Remuneraciones y conceptos no remunerativos convencionales
Beneficios legales:
- Utilidades
- Asignacin familiar
- Gratificaciones de julio y diciembre
- Vacaciones, etc.
Compensacin por Tiempo de Servicios (depsitos y traslados)
Indemnizaciones laborales
Pensiones
Pagos de una usuaria a las empresas de servicios o cooperativas

Contratacin no laboral:
- Formacin laboral juvenil
- Prcticas preprofesionales
- Aprendizaje
11.2.2. La mora
Dado el carcter protector del Derecho del Trabajo, la mora es automtica,
esto es, desde el da siguiente al incumplimiento del empleador se generan los
intereses legales respectivos, hasta el da de pago. Al respecto, en el Expediente
N 4349-96-CD(A) la Sala Laboral de Lima determin que: Los intereses se devengan hasta la fecha de pago de la obligacin y no solamente hasta la fecha de su
liquidacin. No se requiere, por ende, a diferencia del Derecho Civil, un requerimiento (constitucin en mora) para la generacin de intereses, con excepcin
387
del caso de los procesos de daos y perjuicios donde los intereses, de acuerdo
con el Pleno Jurisdiccional Laboral 2008, se calculan desde la presentacin de la
demanda respectiva(466).
En los casos de moratoria del empleador, la Ley N 25920 indica que los
intereses se determinan en funcin al inters que no es capitalizable que determine diariamente el Banco Central de Reserva y que se puede apreciar en la
pgina web de dicha entidad.
Cuando exista un incremento retroactivo fijado en un convenio colectivo
o un laudo arbitral, los intereses se determinarn desde la fecha del convenio o
laudo o la fecha que se seale para su cumplimiento (Acuerdo N 04-99 del Pleno
Laboral de 1999).
Supuestos de excepcin a esta norma sera la CTS, cuyo inters sera el del
banco sealado por el trabajador, y las utilidades, dado que en este ltimo supuesto los intereses solamente se generan desde que existe un requerimiento del
extrabajador.
Adems, en el caso de las vacaciones, el Acuerdo N 03-99 del Pleno Laboral
de 199 indic que la determinacin de los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones no gozadas presentan las siguientes reglas:
a) Cuando el vnculo laboral est vigente, se generan intereses desde la
fecha del incumplimiento hasta la fecha de pago, salvo que exista un incremento de remuneraciones en cuyo caso no proceden los intereses.
b) Si se produce el cese, los intereses se determinarn sobre la remuneracin vigente al cese. Si no existi un incremento de remuneraciones desde
el incumplimiento hasta el cese, los intereses se determinarn desde la
fecha de incumplimiento.
La regla del pago de intereses se aplica, ciertamente, tambin a las empresas
y entidades del Estado regidas por el rgimen laboral de la actividad privada (Expediente N 4349-96-CD(A) de la Sala Laboral de Lima):
Pese a que la entidad demandada es de propiedad del Estado, no puede
ser exonerada del pago de intereses por la mora en la cancelacin de los
beneficios sociales de sus trabajadores, ya que no existe dispositivo legal
que lo permita.
(466) En concreto, los magistrados laborales acordaron lo siguiente en el Pleno Jurisdiccional Laboral: Los
intereses legales en los procesos de indemnizacin por daos y perjuicios, en materia laboral, deben
calcularse a partir del emplazamiento del demandado.
388
No obstante lo sealado, es oportuno indicar que, en ciertos casos (relacionados con el caso fortuito y fuerza mayor), la jurisprudencia no ha reconocido
la determinacin de intereses laborales. Sobre este tema puede verse la sentencia
recada en el Expediente N 1933-93-BS de la Sala Laboral de Lima del 21 de
noviembre de 1993:
Conforme a la doctrina, se determina que no se devengarn intereses
cuando el incumplimiento del pago se origina por causas provenientes del
caso fortuito y la fuerza mayor; que el artculo 1315 del Cdigo Civil aplicable en forma supletoria en autos, establece que las figuras jurdicas antes
indicadas son causas no imputables consistentes en un evento extraordinario, imprevisible, e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin
o determina su rompimiento parcial, tardo o defectuoso; (...) que adems
se debe tener presente que la demandada por los agudos problemas que
atravesaba, tuvo que ser liquidada por mandato legal, hecho que corrobora
una vez ms la situacin excepcional en que se encontraba exenta de pago
de inters legal.
Finalmente, es importante indicar que, en el caso de las utilidades laborales
de los extrabajadores, no se generan intereses legales si es que no existe un requerimiento previo. En estos casos y siempre que el empleador hubiera puesto
a disposicin el pago de las utilidades laborales, los extrabajadores no pueden
reclamar el pago de intereses; ms todava, las utilidades no cobradas dentro del
plazo de prescripcin deben ser distribuidas entre los trabajadores activos en dicho momento.
A continuacin resumimos los aspectos ms relevantes que hemos detallado
sobre los temas complementarios a las remuneraciones y beneficios sociales:
TEMA
DESCRIPCIN
COMENTARIO
Formalidades
Inclusin en planillas electrnicas y boletas

de pago de todos los pagos laborales.
Privilegio salarial
Cobro de remuneraciones y BBSS tienen

primer orden.
Proteccin salarial
Descuentos solamente por ley, sentencia

judicial o aceptacin del trabajador.
Casos de cobros unilateral del empleador no

estn permitidos.
Rebaja de
remuneracin
Hasta por el mnimo legal, es vlida la

reduccin, en tanto exista un acuerdo entre
las partes.
TC: finalmente aprob acuerdos de reduccin.
Determinacin
Por unidad de tiempo, unidad de

obra y mixto.
Se paga el mnimo legal en todos los casos.
Oportunidad
Las partes deciden oportunidad.
Mensual, quincenal y semanal. Pueden ser

periodos superiores si hay convenio de
remuneracin integral anual.
Existencia de pagos, se prueban con cualquier medio

pero cabe multa por no tener medios
formales obligatorios.
Alcance amplio del concepto BBSS (de acuerdo con
lo apreciado en la parte de remuneraciones de este
libro).
389
11.3. La prescripcin laboral

En trminos generales, la prescripcin extintiva es un instituto procesal por
el cual se extingue la posibilidad de interponer una accin no el derecho por la
inaccin del titular de un derecho subjetivo en un determinado plazo.
Por medio de la prescripcin, entonces, se pretende otorgar seguridad jurdica de tal manera que una persona no tenga un plazo indefinido para entablar una
demanda. En otras palabras, la prescripcin supone una suerte de sancin para el
titular de un derecho subjetivo que, oportunamente, no interpuso una accin(467)
y permite que, con el transcurso del tiempo, mantenga su derecho pero con la
imposibilidad de exigirlo e invocarlo a terceros.
En nuestro ordenamiento, el artculo 1989 del Cdigo Civil prev que la
prescripcin extintiva extingue la accin pero no el derecho mismo. Sin duda,
este precepto, inexistente en el Derecho del Trabajo, se aplica supletoriamente a
los procesos laborales en la medida en que no se verifica una incompatibilidad de
naturaleza(468).
En materia laboral, una interesante discusin se plantea sobre el inicio del
cmputo del plazo de prescripcin. Unos indican que el plazo debe iniciarse desde la ocurrencia del hecho (como sucede en el Derecho Civil), por ejemplo desde
que el empleador no pag la remuneracin mensual y la gratificacin del mes de
julio de 1999. Otros, destacan que, dada la relacin de dependencia y subordinacin en la que se encuentra el trabajador ante el empleador, la prescripcin debe
iniciarse desde la fecha del cese del trabajador(469).
En trminos generales, en nuestro pas, los plazos de prescripcin han tenido una evolucin que ha importado la aplicacin de sucesivos plazos de
prescripcin(470):
a) El Cdigo Civil de 1936: tres (3) aos desde el cese de la relacin laboral.
(467) NICOLIELLO, Ariel. La prescripcin de las acciones laborales en el Mercosur. En: Derecho Laboral
N 192, Montevideo, 1998, p. 1024.
(469) El Convenio Internacional de la OIT N 95 seala que, para derechos econmicos, el plazo de prescripcin
debe iniciarse desde la fecha del cese del trabajador. Al no haberse ratificado este Convenio por el Per,
solamente tiene carcter de recomendacin en nuestro ordenamiento.
(470) Dos estudios sobre la prescripcin laboral pueden verse en ARVALO VELA, Javier. La interrupcin
de la prescripcin para el cobro de beneficios sociales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 119, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2008; y TSUBOYAMA
SHIOHAMA, Liliana. Nuevas reglas sobre el cmputo de la prescripcin laboral. A propsito de una
sentencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 177, Gaceta Jurdica, Lima, agosto
de 2008, p. 304 y ss.
390
b) La Constitucin de 1979: quince (15) aos. Haba dos posiciones para el inicio del cmputo: desde que resulta exigible el derecho o desde el cese de la
relacin laboral.
c) El Cdigo Civil de 1984: diez (10) aos desde que resulta exigible.
d) La Ley N 26513 (hoy, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
LPCL, Decreto Supremo N 003-97-TR): tres (3) aos desde que resulta
exigible el derecho. El Reglamento de la LFE, todava vigente, establece
que, cuando existen varios plazos de prescripcin, se aplicar el que venza
primero.
e) La Ley N 27022: dos (2) aos desde el cese para los derechos generados desde el 24 de diciembre de 1998. Adems, indica que la prescripcin iniciada
con anterioridad se rige por la ley anterior.
f) La Ley N 27231: que deroga la precedente, estableciendo, desde el 23 de
julio de 2000, que la prescripcin es de cuatro (4) aos desde el da siguiente
en que se extingue la relacin laboral. Finalmente, prev que la prescripcin
iniciada con anterioridad se regula por la ley anterior.
Ahora bien, de acuerdo con la primera disposicin final de la LPCL, Primera
Disposicin Final del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto
Supremo N 001-96-TR), el artculo 2122 del Cdigo Civil (CC) y la segunda
disposicin de las Leyes Ns 27022 y 27231, a la fecha, rigen dos plazos de
prescripcin:
a) Para los derechos adquiridos hasta el 23 de diciembre de 1998, se aplica el
plazo de prescripcin de tres aos desde que estos resultan exigibles (LPCL).
b) Luego, para los derechos adquiridos desde el 24 de diciembre de 1998, el
plazo de prescripcin es de dos aos desde el cese de la relacin laboral (Ley
N 27022) hasta el 22 de julio de 2000.
c) Finalmente, el plazo de cuatro aos desde el cese desde el 23 de julio de 2000
(Ley N 27231) a la fecha.
Veamos un ejemplo. Si un empleador no paga la gratificacin del mes de diciembre de 1998 como este beneficio result exigible desde el 16 de diciembre
de dicho ao, el plazo de prescripcin ser de tres aos desde dicho da (LPCL),
esto es, hasta el 16 de diciembre del ao 2001 no prescribira la accin aun cuando el contrato de trabajo siguiera vigente. Por otro lado, si el empleador no pag
el 31 de diciembre de 1998 la remuneracin del mes de diciembre, si bien dicho
pago resulta exigible desde el 1 de enero de 1999, el plazo de prescripcin es de
tres aos desde que cese la relacin laboral.
391
La vigencia de los plazos de prescripcin ha sido desarrollada por el Pleno

Laboral de 1997 (Acuerdo N 3):
El plazo de prescripcin de los beneficios de carcter laboral se computa
conforme a la norma vigente al momento que la obligacin sea exigible,
salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso
la prescripcin operar en el que venza primero.
Sobre este tema, hay una ejecutoria de la Corte Suprema (Casacin
N 802-96-Piura) que indica que, como los beneficios sociales se cobran al cese,
para efectos de la aplicacin de la Ley N 26513, el plazo debe computarse desde
el cese:
(...) que teniendo en cuenta que la accionante est solicitando su Compensacin por Tiempo de Servicios, vacaciones y otros beneficios sociales
se deduce de la ejecutoria que se refiere a las gratificaciones y remuneraciones, estas solo resultan exigibles al cese de la relacin laboral, en
consecuencia, a la fecha de la interposicin de la presente accin no ha
transcurrido el trmino antes mencionado.
En el mismo sentido, se pronuncia la Sala antes citada en la Casacin
N 623-98-Lima, indicando que el cmputo de plazo de prescripcin debe hacerse desde la fecha del cese:
No es correcto efectuar el cmputo de plazo de prescripcin de la accin,
desde la fecha en que se haban devengado las remuneraciones que se
reclaman, sino desde la fecha de cese, en razn de que mientras subsiste
la relacin laboral, subsiste tambin la posibilidad de que el empleador
honre sin mayor trmite sus obligaciones o inclusive sustituya en alguna
forma las prestaciones a cumplir, cancele o compense con ocasin del
cese, por lo que el inicio del plazo prescriptorio solo puede ocurrir una vez
extinguido el contrato de trabajo.
Desde nuestro punto de vista, lo resuelto por la Corte Suprema no se ajustara
a lo expuesto en las normas legales dado que todos los beneficios sociales citados
son exigibles antes del cese de la relacin laboral (salvo la parte de los beneficios
sociales truncos) y, por ende, dependiendo de la norma aplicable (especialmente la
Ley N 26513), se debera tener en cuenta los plazos de prescripcin.
Finalmente, tenemos el tema de la interrupcin de la prescripcin. En materia laboral no existe ningn dispositivo que regule las causales de interrupcin
de la prescripcin. Empero, en el Cdigo Procesal Civil (CPC) y el Cdigo Civil
(CC) s existen causales de interrupcin y que, para efectos de este acpite, solamente los contraeremos a la demanda judicial.
392
Por un lado, el CPC prev en el numeral 4 del artculo 438 que: El emplazamiento vlido de la demanda produce los siguientes efectos: (...) 4. Interrumpe
la prescripcin extintiva. Por otro lado, el CC indica que: Se interrumpe la
prescripcin: 1. Reconocimiento de la obligacin; 2. Intimacin para constituir
en mora al deudor; 3. Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad competente
(artculo 1996).
Entonces, se trata de apreciar si, para efectos laborales, son aplicables supletoriamente las disposiciones del CC y del CPC cuando la demanda es interpuesta
dentro del plazo de prescripcin pero es notificada luego del plazo de prescripcin. La discusin, evidentemente, no es gratuita, pues, de la posicin que se
asuma, depende la procedencia del proceso.
Al respecto, el Acuerdo N 05-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999
indic que las normas antes citadas no se aplican en materia laboral:
El plazo de prescripcin de las acciones por derechos derivados de la
relacin laboral se interrumpe con la presentacin de la demanda ante el
rgano jurisdiccional.
Para terminar, cabe mencionar que, cuando menos en un caso, se registra el
supuesto donde los familiares de un trabajador fallecido iniciaron el cobro a travs de una accin personal (indemnizacin por enriquecimiento sin causa) tras el
plazo de prescripcin laboral con admisin de la demanda (Casacin N 28362003-La Libertad): Si se alega el no pago integral de los beneficios laborales
que corresponda al extrabajador fallecido, y su cnyuge causante reclama una
indemnizacin por enriquecimiento sin causa, el plazo de prescripcin aplicable
es el de la accin personal de diez aos, que empieza a correr desde el da en que
pudo ejercitarse la accin, esto es, desde la fecha de cese del causante y recepcin
de su liquidacin incompleta de beneficios sociales.
393
CAPTULO 8
Tiempo de trabajo
Captulo 8
Tiempo de trabajo
Las normas peruanas regulan los mnimos aspectos del tiempo de trabajo:
la permanencia del trabajador en la empresa (jornada y horario) y los descansos
remunerados (descansos semanales y anuales ms los feriados) pero no se aprecia
una apuesta a favor de la conciliacin de la vida familiar y personal del trabajador
con la disposicin temporal en el trabajo, no hay polticas de incentivos y fomento a favor de la distribucin adecuada del tiempo de trabajo(471).
Cada vez ms debera existir una mayor preocupacin sobre el adecuado
balance que debe haber entre la vida familiar y laboral de los trabajadores. Por
ejemplo, mucho se habla de la doble jornada laboral (especialmente de las madres
trabajadoras), el necesario balance que permita tener una calidad de vida en un
medio laboral competitivo, las largas jornadas de trabajo, etc., pero poco desarrollo se aprecia en la regulacin y mercado laboral.
A nivel de las normas laborales, casi toda la regulacin sobre descansos remunerados, maternidad, hora de lactancia y dems prestaciones sociales se concentran en el hecho especfico del nacimiento del nio y la natural y comprensible
licencia de maternidad. Empero, otros aspectos de la vida personal y familiar no
encuentran alguna regulacin especfica. En efecto, no contamos con disposiciones relativas a permisos por fallecimiento de familiares, eventos personales
(actuacin del hijo en el da de la madre, por ejemplo), tiempos flexibles y/o bolsa
de das para una adecuacin con la necesidad de atender a la familia), etc.
A nivel de los hombres, la Ley N 29409 estableci la licencia de paternidad
de cuatro das para los padres cuando nazcan sus hijos. Sin embargo, no tiene un
contenido de responsabilidad familiar dado que busca solo la asistencia en los
(471) Sobre este tema el profesor Arce indica que: Los tiempos libres permiten la consolidacin del individuo
como ciudadano. No se puede concebir una democracia sin personas que vuelquen sus tiempos libres
en las cuestiones cvicas. La participacin social exige condiciones reales por parte de los miembros de
una sociedad. Segundo, los tiempos libres mejoran el ambiente familiar, recreacional o cultural de los
trabajadores. Tercero, la necesidad de los tiempos libres apunta a una proteccin de la salud del trabajador.
Por ltimo, en cuarto lugar, los tiempos libres permiten el descanso del trabajador. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 439.
397
cuatro das siguientes al parto. Por ello consideramos que debe modificarse la
normativa hacia la responsabilidad familiar que considere, por ejemplo, permisos
por paternidad (los padres trabajadores escogen quin goza de la licencia para la
atencin del hijo).
De otro lado, se ha regulado la licencia a trabajadores con familiares directos
que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente
grave con la finalidad de que puedan asistirlos, hasta 7 das calendario remunerados (Ley N 30012). Otro avance reciente a nivel normativo es la ley que otorga
al trabajador una licencia para la asistencia mdica y la terapia de rehabilitacin
que requieran sus hijos con discapacidad (Ley N 30119).
Ciertamente, hay empresas que tienen implementados planes de gestin
humana con polticas especficas que atienden esta necesidad, as como una
regulacin a nivel de ciertos convenios colectivos. As, la generacin de jornadas flexibles, el reconocimiento de das para atencin de eventos privados,
la generacin de trabajo adecuado, el teletrabajo, la bolsa de das u horas, la
optimizacin del tiempo de permanencia en la empresa, la creacin de programas dirigidos a la familia del trabajador, el involucramiento de la familia con
el negocio, etc., son respuestas especficas que buscan una conciliacin entre la
vida familiar y legal.
Una mnima regulacin estatal complementada con polticas de gestin humana con relacin a este tema tiene un impacto tremendo en las relaciones entre
los trabajadores y su familia. Consideramos necesario que el Derecho Laboral
recoja estos temas en su base mnima y sean incluidos dentro de un programa
nacional que busque una conciliacin entre lo laboral y la familia, entre el centro
del trabajo y el hogar(472).
I.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO(473)
La jornada de trabajo es, probablemente, la condicin de trabajo vigente de

ms antigua data. Fue de los primeros derechos universales, apareci regulada en
el Per hacia inicios de la dcada pasada y el Convenio N 01 de la OIT trata sobre la jornada mxima. Hoy, qu duda cabe, forma parte del contenido esencial de
derechos fundamentales, a tal punto que el texto del Tratado de Libre Comercio
con EE.UU. lo contempla.
(472) En torno a este tema puede verse DE LAS CASAS, Orlando. Lmites a las jornadas de trabajo. Casos
sobre los que vale la pena reflexionar. En: Soluciones Laborales. N 9, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre
de 2008.
(473) Agradecemos a la seorita May Lin Ataca Ugaz y al seor Eduardo Cueva Vieira por la valiosa colaboracin en la elaboracin del presente captulo.
398
Una serie de factores est originando un radical cambio en la regulacin del tiempo de trabajo. De una legislacin flexible estamos pasando a una
regulacin controlista y con una mayor fiscalizacin laboral. Las reformas implementadas, si bien son loables en su finalidad, no sirven por completo para
canalizar relaciones laborales adecuadas ni, menos todava, las prcticas de
gestin humana.
Por ejemplo, el Ministerio de Trabajo ha establecido la presuncin relativa sobre horas extras (inicialmente, fij una cuestionable presuncin absoluta). El personal de una empresa ya no puede quedarse a trabajar temas
de su maestra fuera de su horario de trabajo, tener clases de ingls, navegar
por internet para fines recreativos, chatear con su familia, tener una actividad
recreativa (cumpleaos del mes), ir al gimnasio de la empresa si lo tuviera,
etc., salvo que se creen mecanismos formales y procedimentales para que no
se generen horas extras. El Estado ha creado una presuncin de generacin
de sobretiempos que podra llegar al extremo de que el Ministerio de Trabajo
multe por no pagar horas extras pese a la afirmacin del personal de que no
fueron horas extras.
Otro ejemplo. Las normas sobre modalidades formativas han fijado una
jornada mxima para los practicantes estudiantes: 6 horas diarias o 30 horas
semanales. Este lmite resulta razonable durante las clases para la conciliacin
entre los estudios universitarios y el centro de trabajo, pero es cuestionable que
durante las vacaciones o cuando los estudios son en las noches las prcticas preprofesionales no puedan extenderse de dicha jornada con el consiguiente pago
de horas extras porque la opinin del Ministerio de Trabajo es que no caben
horas extras en estos casos.
Un ltimo caso. Con relacin al trabajo minero, mediante la resolucin recada en el Expediente N 4635-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional (TC)
inicialmente fij lmites a las jornadas atpicas mineras consistentes en horarios
flexibles y compensatorios de trabajo por ejemplo, de 4 das de trabajo consecutivos de 12 horas cada uno por 3 das siguientes de compensacin; 14 das de 10
horas cada uno de labores continuas por 7 das de descanso compensatorio; etc.
En dicha resolucin, segn el TC, los trabajadores mineros solo podan laborar 8
horas diarias mximas y, tras el trmino de dicha jornada, tendran que pernoctar
en el campamento minero hasta el da siguiente y as sucesivamente; luego, llegado el domingo, tambin tendran que permanecer en el campamento sin ver a
su familia. Si este sistema de trabajo es ampliamente utilizado en el pas, cabe la
reflexin acerca del sentido de mismo: por qu no retornar a casa diariamente y
descansar los domingos? La razn es simple. Solamente en el traslado se agota
todo el tiempo de descanso y en varias zonas del pas se requiere de hasta un
da para trasladarse. As, sin la jornada atpica, el trabajador solo podra ver a su
399
familia durante sus vacaciones anuales. Es esto razonable? Nuevamente, al igual

que los tres ejemplos citados, parece que no.
Afortunadamente, el TC, mediante resolucin aclaratoria del 11 de mayo
de 2006, delimit los alcances de la resolucin bajo comentario indicando:
i) que solamente las jornadas atpicas son vlidas en ciclos de hasta 3 semanas
y siempre que no superen el promedio de 8 horas diarias o 48 semanales y se
cumplan condiciones mnimas de seguridad y salud; ii) como consecuencia de
lo anterior, se ratifica la validez del criterio de la OIT para delimitar las jornadas
atpicas; iii) la legalidad de las normas mineras sobre jornadas atpicas; y iv) la
aplicacin de la sentencia exclusivamente al personal comprendido dentro de
la jubilacin minera (esto es, aquellos que estn expuestos al riesgo propio del
trabajo minero).
En este acpite, queremos abordar la jornada y horario de trabajo, esto es, la
regulacin del tiempo de trabajo en su esfera normativa y cmo impactan en la
organizacin de la gestin laboral de las empresas.
1.
Aspectos generales
La jornada y el horario de trabajo constituyen elementos importantes que

inciden en las relaciones laborales representando un tpico conflicto entre empleador y trabajador, y que, adems, han marcado la pauta en la evolucin de las
relaciones laborales. El trabajo de ocho horas marc el inicio de los conflictos de
intereses entre trabajadores y empleadores y hasta la fecha suele ser materia de
tensin laboral.
En efecto, mientras que el empleador tiende a un aumento del tiempo de
trabajo sin mayor costo, el trabajador busca una disminucin del tiempo de
trabajo con incremento de la remuneracin. Ello, adems, ha importado una
evolucin de un control del tiempo expresado centralmente en la duracin de
la relacin laboral (vnculo de duracin determinada pero sin jornada limitada)
hacia un esquema basado en el control del tiempo de trabajo expresado en la
duracin de la jornada de trabajo (vnculo de duracin indeterminada pero con
jornada limitada).
A la fecha, hay varias razones de la tendencia hacia la estabilidad en el trabajo con una reduccin de la jornada laboral. De las varias razones que sustentan
esta tendencia podramos mencionar la presin de las organizaciones laborales,
as como la intervencin estatal en la modulacin de los pisos laborales relativos
al tiempo de trabajo; la valoracin del tiempo libre como un factor determinante
en la salud y recreacin (creacin de mecanismos flexibles en la distribucin del
tiempo laboral), y la vida familiar (cargas familiares); la poltica laboral de empleo, esto es, la bsqueda de un equilibrio entre los empleados y los desempleados
400
(el reparto del tiempo como un mecanismo de redistribucin); y el manejo de los

costos de productividad(474).
A lo largo del presente captulo analizaremos los principales alcances que
se derivan del tiempo de trabajo a la luz de lo expuesto por la doctrina y por la
normativa peruana. Centralmente, podemos sintetizar este punto en una pregunta:
cunto se trabaja? (jornada y horario de trabajo), pues el otro mdulo tpico del
tiempo de trabajo relativo a cunto se descansa (descansos remunerados) no ser
abordado en esta ocasin.
2.
La jornada de trabajo
2.1. Aspectos generales

La jornada de trabajo puede entenderse como el tiempo diario, semanal,
mensual y, en algunos casos, anual que debe destinar el trabajador en favor del
empleador, en el marco de una relacin laboral. En otras palabras, la jornada de
trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposicin del empleador para brindar su prestacin de servicio.
La jornada de trabajo no constituye un elemento esencial del contrato de trabajo pero s es uno de los elementos que integran el contrato tpico de trabajo. Los
contratos de trabajo pueden ser en funcin de la jornada de trabajo, la duracin
del contrato, el nmero de empleadores para los cuales se labora y la prestacin
de servicios en el centro de trabajo o fuera de l tpicos o atpicos(475). Los primeros contratos gozan de toda la proteccin del Derecho Laboral y son los contratos
modelos o arquetpicos de trabajo; en cambio, los segundos no tienen toda la
proteccin de las normas y los trabajadores que laboran bajo estos contratos no
gozan de todos los beneficios laborales.
Adems de lo expuesto, es importante precisar que la jornada y el horario de
trabajo constituyen, en trminos de Sanguineti, rasgos sintomticos del contrato de trabajo. Si en una prestacin de servicios se aprecia un horario y una jornada
de trabajo, conjugados con otros rasgos o pistas, podra alegarse la existencia de
una relacin regida por el Derecho Laboral; todo ello, evidentemente, en el marco
del principio de primaca de la realidad.
(474) Trabajos interesantes sobre las tendencias en el tiempo del trabajo pueden encontrarse en LETTIERI,
Antonio. La revolucin en el tiempo de trabajo. En: Revista de Derecho Social. N 7. Madrid, 1999,
pp. 31-44; y MERCADER URGINA, Jess. Nuevas tecnologas y sociedad de la informacin. Ob. cit.,
p. 137 y ss.
(475) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. Elementos tpicos de un contrato de trabajo. En: El Peruano.
Lima, 7 de setiembre de 1993, p. B-11.
401
Quisiramos destacar el carcter de condicin de trabajo de la jornada y el

horario de trabajo. Sobre el concepto de condicin de trabajo, Ermida Uriarte(476)
describe que es uno difcil de definir siendo tan impreciso como difundido;
puede abarcar desde solo las prestaciones que entrega el empleador para la ejecucin del contrato de trabajo, hasta cualquier prestacin que se verifique en una
relacin laboral. Sin embargo, en casi todos los pases se incluye la jornada y el
horario dentro de la condicin de trabajo.
En el Per, la jornada diaria o promedio debe ser, como mnimo, de cuatro
horas para que el contrato de trabajo sea considerado como tpico. Importantes
derechos laborales estn supeditados al cumplimiento de esta jornada diaria, tales
como la Compensacin por Tiempo de Servicios o la estabilidad laboral(477).
Recordemos que la jornada de trabajo fue uno de los primeros temas que propici el surgimiento del Derecho Laboral como una rama autnoma del Derecho.
Los movimientos sindicales se levantaron en procura de una jornada mxima de
labores y, fruto de ello, no solo las legislaciones de muchos pases sino el primer
Convenio Internacional del Trabajo de la Organizacin Internacional de Trabajo
dedicaron importantes disposiciones para regular la jornada de trabajo.
A ttulo ejemplificativo, en el Per se emiti el Decreto Supremo de 15 de
enero de 1919 que estableci una jornada mxima de ocho horas diarias. De otro
lado, el Convenio Internacional de Trabajo N 1 de la Organizacin Internacional
de Trabajo ratificado mediante Resolucin Legislativa N 10195 de 23 de marzo
de 1945 fij la jornada mxima de trabajo en ocho horas diarias y cuarenta y
ocho semanales.
Lo expuesto en las normas mencionadas constituye, en trminos de la doctrina espaola, normas de derecho necesario relativo, esto es, la autonoma privada puede establecer jornadas contractuales, permanentes y ordinarias, inferiores
a las previstas en estas disposiciones, pero no podr fijar jornadas superiores a las
sealadas en ellas; si ello ocurriera, el acto sera nulo.
Cul debe ser la jornada ideal? Montoya Melgar(478) seala con propiedad
que la duracin de la jornada de trabajo es el fruto de un delicado equilibrio entre
las necesidades de la empresa y las del trabajador: de un lado, la productividad y
la subsistencia de la empresa y, de otro lado, el derecho al descanso fsico del tra-
de trabajo. Ob. cit., p. 616.
(477) Creemos que debe existir cierto margen para que las partes laborales puedan determinar los parmetros de
la tipicidad, sobre todo en jornadas cercanas a las cuatro horas diarias. Al respecto puede verse BAYLOS,
Antonio. Derecho del Trabajo: modelo para armar. Madrid, 1991, p. 71.
(478) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, 1989, p. 321.
402
bajador. Teniendo presente lo expuesto, la jornada de trabajo se establecer fruto

del juego de estos factores y dentro de los parmetros previstos en las normas
heternomas de derecho necesario relativo.
2.2. Marco constitucional y legal
Al igual que la Constitucin de 1979, el artculo 25 de la Constitucin trata
sobre la jornada ordinaria de trabajo. La referida disposicin de la Constitucin
de 1993 establece que la jornada ordinaria es de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho semanales. Adems, precisa que las jornadas acumulativas o atpicas deben, en promedio, sujetarse a la jornada ordinaria de trabajo dentro de cada ciclo
respectivo.
Al margen de la ausencia de la posibilidad de reducir la jornada ordinaria por
ley o pacto aun cuando no exista esta previsin en la Constitucin de 1993, vlidamente las partes pueden establecer una jornada menor a la ordinaria, la Constitucin no considerara a este precepto, al igual que todos los derechos laborales,
como un derecho fundamental dado que se ubica en el Captulo de los Derechos
Econmicos y Sociales y no en el de los Derechos Fundamentales. Sin embargo,
estimamos que, teniendo en consideracin lo previsto en la genrica enunciacin
del artculo 3 de la propia Constitucin y la falta de un tratamiento diferente para
los derechos fundamentales o no con relacin a las garantas constitucionales establecidas en el artculo 200 del mismo cuerpo normativo, el precepto contenido
en el artculo 25 puede considerarse como un derecho fundamental cuya preceptividad es inmediata.
Resulta saludable que la Constitucin emplee la conjuncin disyuntiva o
para referirse a la jornada diaria o semanal, a diferencia de la Constitucin precedente que utilizaba la conjuncin copulativa y. Con este cambio, se prev
un mandato flexible, sobre todo para las jornadas que no son regulares y tienen
jornadas diarias o semanales variables y por ello el artculo 25 de la Constitucin
menciona la forma de calcular la jornada en este tipo de labores.
La disposicin constitucional se aplica, inclusive, sobre cualquier acto que
establezca una jornada mayor, aun cuando sea retribuida con tasas mayores a
las aplicables para una hora extra o establecida por un convenio colectivo de
trabajo, tal como lo describe la Corte Suprema: Debido a que Constitucionalmente se establece una jornada legal mxima de ocho horas diarias o cuarenta
y ocho semanales, las partes, incluso por convenio colectivo, no pueden pactar
una jornada mayor a la establecida por la Carta Magna, pero s podrn pactar una
jornada menor, toda vez que lo que se protege es el desgaste fisiolgico del
trabajador, el cual no puede ser compensado por ningn salario (Casacin
N 1684-2003-La Libertad).
403
Por otro lado, puede apreciarse que la Constitucin ha quitado las referencias del artculo 44 de la Constitucin precedente sobre el abono de la jornada
extraordinaria y la regulacin, por medio de una ley, del trabajo nocturno, del que
se realiza en condiciones insalubres o peligrosas y de las mujeres y nios. Consideramos que la omisin no debe merecer crtica en tanto que se deja al legislador
la posibilidad de regular las jornadas de trabajo citadas precedentemente sin que
ello implique una desregulacin o derogacin de las normas que, por ejemplo,
establecen las pautas de las jornadas de los nios y adolescentes.
Ahora bien, el desarrollo del Texto Constitucional lo realiz el legislador en
el Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, y su Reglamento, el Decreto Supremo N 008-97-TR. Posteriormente, se emiti el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 007-2002-TR (en adelante, la
Ley), as como su Reglamento (en adelante, el Reglamento), el Decreto Supremo
N 008-2002-TR (que fue precisado por el Decreto Supremo N 012-2002-TR),
en los que se unifican las diferentes normas emitidas sobre la jornada de trabajo
y trabajo en sobretiempo que modificaron en su momento al Decreto Legislativo N 854; finalmente, el Decreto Supremo N 004-2006-TR modificado por
el Decreto Supremo N 011-2006-TR que regula el control de ingreso y salida
para trabajadores sujetos al rgimen privado es la ltima norma sobre este tema.
Estas normas sern materia de comentario en las siguientes lneas.
2.3. Jornada de trabajo: cmputo
Como hemos apuntado, la jornada de trabajo mxima no puede exceder de 8
horas diarias o 48 horas semanales (artculo 1 de la Ley):
La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad
es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como
mximo.
Se puede establecer por ley, convenio o decisin unilateral del empleador
una jornada menor a las mximas ordinarias.
Al respecto, podemos indicar lo siguiente:
a)
Existe un nfasis en remarcar la igualdad de trabajo para los varones y mujeres, en la medida que la discriminacin en la cuanta de trabajo entre hombres y mujeres se mantuvo hasta entrada la dcada pasada.
b) Se aprecia una tendencia a confundir la jornada mxima con la ordinaria al

igual que en la Constitucin. As, se indica que la jornada ordinaria mxima
es de 48 horas semanales u 8 horas diarias; empero, en realidad, estamos ante
la jornada mxima legal pues la jornada ordinaria debiera ser aquella que se
404
fija en cada establecimiento por el empleador y/o el empleador conjuntamente con los trabajadores.
c)
Si bien no se realiza una precisin, consideramos que, centralmente, se

apuesta por el cmputo de la jornada de trabajo sobre la base de la puesta a
disposicin efectiva del trabajador. En otras palabras, la jornada mxima o
la ordinaria en cada centro de trabajo se determinan sobre la base de la puesta
a disposicin efectiva del trabajador.
Esta afirmacin se derivara de las siguientes caractersticas de la normativa
peruana: el carcter contraprestativo de la remuneracin, la precisin de que
las horas extras son aquellas que efectivamente se prestan, la expresa exclusin del refrigerio de la jornada de trabajo, la consideracin del trabajo intermitente de espera como un supuesto de exclusin de la jornada de trabajo,
etc.
De lo expresado, no estaran comprendidos dentro de la jornada de trabajo
la mera presencia del trabajador en la empresa(479), el cambio de ropa, el
traslado interno, etc., en tanto resulten razonables dentro de la diaria prestacin laboral. Por el contrario, la puesta efectiva a disposicin del trabajador
aun cuando no exista un trabajo real se encuentra dentro de la jornada de
trabajo.
d) Con relacin a la fuente de la jornada de trabajo, podemos indicar que las normas legales (Constitucin, Ley y Reglamento) prevn los mximos legales.
Los convenios colectivos pueden fijar la jornada de trabajo y, de este modo,
se impide la modificacin de condiciones de trabajo en forma unilateral por
el empleador pese a la facultad legal conferida. En otras palabras, los actos
unilaterales en las normas peruanas dotan al empleador de una facultad para
introducir modificaciones que solamente pueden ser cuestionadas si existe
un convenio colectivo de trabajo que se oponga a la decisin unilateral o si
no existe una causa objetiva que justifique la modificacin.
e)
Cabe anotar que existen jornadas especiales en el ordenamiento peruano (regmenes especiales), tales como el trabajo de los adolescentes (para los adolescentes entre 15 y 17 aos es de 36 horas semanales la jornada mxima y
para los adolescentes de 12 a 14 aos de 24 horas semanales) y los profesores
(24 horas pedaggicas).
f)
Finalmente, se puede afirmar que la legislacin peruana presenta una regulacin que busca limitar lo cuantitativo y no lo distributivo: existe un privilegio
(479) El Convenio OIT N 01 indica que es posible que existan excepciones como los trabajos preoperativos o
complementarios, o trabajo intermitente fuera de los lmites de la jornada de trabajo (artculo 6).
405
por la regulacin de mximos o topes de la jornada laboral (cuanta) pero no

existe un desarrollo sobre la distribucin de la jornada de trabajo (descanso
mnimo entre jornadas de trabajo, mximo de horas extras, tope de horas
laboradas en jornadas atpicas, etc.).
2.4. Facultades del empleador
Las normas vigentes confieren al empleador una serie de facultades que denotan la concesin de importantes espacios para la gestin empresarial del tiempo
de trabajo que permite adaptar o modular la relacin laboral a las necesidades de
la empresa. Entonces, podemos resumir las siguientes facultades:
a)
Determinacin de la jornada y horario de trabajo. Esta jornada puede ser tpica o atpica. Lo segundo importa la configuracin de jornadas y horarios de
trabajo especiales, donde la caracterstica central es la acumulacin y compensacin posterior de horas de trabajo.
El ordenamiento permite establecer jornadas compensatorias, acumulativas o
atpicas que importan una falta de uniformidad en la cantidad de horas diarias
laboradas, en la medida en que la razonabilidad o las necesidades de la empresa lo ameriten y que, ciertamente, se respeten los parmetros mximos establecidos. Los regmenes acumulativos se refieren a la acumulacin de los das
de descanso semanal para hacerlos efectivos con posterioridad. Un ejemplo de
ello sera el caso de campamentos petroleros en donde no habra razn de otorgar descansos cuando estos se encuentran en medio de la selva (una modalidad
utilizada son las llamadas jornadas de trabajo 14 por 7, en las cuales se labora
por 14 das ininterrumpidos cada uno de ellos 10 horas, y se descansa 7 das
que compensan las horas adicionales prestadas en los 14 das iniciales). Sobre
este tema, sin embargo, existen lmites a la jornada atpica adelante impuestas
por el Tribunal Constitucional que veremos ms adelante.
Ciertamente, el empleador tambin puede establecer jornadas compensatorias de trabajo, de tal suerte que exista un trabajo suplementario un da y en
otro el mismo sea compensado.
b) Se ha establecido que la jornada de trabajo puede reducirse o ampliarse, siempre que no se exceda la jornada mxima legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales. En el primer caso, la reduccin no podra afectar la remuneracin del
trabajador (artculo 3 del Reglamento) y, en el segundo, la ampliacin se podra realizar siempre y cuando no se superen los mximos legales y no exista
un convenio colectivo de trabajo que lo impida (artculo 3 de la Ley y artculo
8 del Reglamento). La ampliacin de la jornada, de acuerdo a la Ley, conlleva
a un aumento de la remuneracin.
406
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha declarado la validez de la

ampliacin unilateral de la jornada de trabajo por el empleador. En efecto,
en una accin de amparo el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
N 242-95-AA/TC):
Que, el artculo 5 del Decreto Ley N 26136, vigente en la fecha de ocurridos los hechos, facultaba al empleador a extender la jornada de trabajo
hasta el mximo de 48 horas semanales, siempre que incremente proporcionalmente las remuneraciones bsicas de los trabajadores, considerando
una sobretasa mnima del 25 %(480) por encima del valor de la hora ordinaria
vigente al momento de la extensin de la jornada.
Que, de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, el demandado al establecer una jornada de trabajo de 48 horas semanales, ha hecho uso
de una facultad que le otorga la ley, acorde con lo establecido por el artculo
44 de la Carta Poltica del Estado de 1979, aplicable al caso, no habiendo por
ello vulnerado derecho constitucional alguno de sus trabajadores.
c)
Finalmente, es posible que el empleador introduzca modificaciones al horario de trabajo (artculo 2 de la Ley). En estos casos, la exigencia para la validez de la medida se contrae en la razonabilidad y las necesidades operativas
del centro de trabajo(481).
Las modificaciones de la jornada y horario de trabajo, as como el procedimiento respectivo han sido descritas en el acpite referido a la modificacin de
Las modificaciones que puede introducir el empleador estn descritas en el
siguiente cuadro:
MATERIA
POSIBILIDAD DE CAMBIOS / TRMITES
Elevacin de jornada
Unilateral: requiere aumento de remuneracin + preaviso de 8 das para

negociacin con el personal.
Reduccin de jornada
Es posible, pero para reducir la remuneracin requiere acuerdo entre las

partes, en caso de falta de acuerdo se debe mantener la remuneracin.
Jornadas acumulativas, compensatorias
Preaviso de 8 das para negociacin con el personal.
(480) La normativa vigente no ha previsto una tasa adicional en los casos que exista una ampliacin de la jornada
de trabajo. La Ley nicamente exige el pago proporcional de la remuneracin cuando el empleador decide
unilateralmente ampliar la jornada ordinaria.
(481) La jurisprudencia suele observar la razonabilidad en la actuacin del empleador: resulta procedente la
modificacin de turnos y das de descanso de los trabajadores llevado a cabo por requerimientos de la
produccin respetando el tiempo mximo que establece la ley para el horario de trabajo (vase la sentencia
recada en el Expediente N 101-95-ID-S de la Sala Laboral de Lima).
407
Cambio de horario individual
Si hay acuerdo, es vlido. Si no hay acuerdo, el trabajador puede reclamar

ante el Poder Judicial. Relevante: razonabilidad.
Cambio de horario colectivo
Si es ms de una hora. Procedimiento ante Ministerio de Trabajo y se puede

reclamar hasta en el Poder Judicial.
2.5. Trabajadores excluidos de la jornada mxima

Existen jornadas ampliadas que superan las ocho horas diarias o las cuarenta
y ocho semanales; en otras palabras, hay un determinado grupo de trabajadores
que se encuentran excluidos de la jornada mxima de trabajo. Al encontrarse
excluidos legalmente, el empleador no tiene la obligacin de pagar las correspondientes horas trabajadas en sobretiempo ni sobre estas personas se aplican las
normas sobre control de ingreso y salida.
De conformidad con las normas laborales vigentes, son tres las categoras
excluidas del trabajo en sobretiempo, as como de las normas de control de ingreso y salida(482):
a)
Trabajadores de direccin
b) Trabajadores no sujetos a fiscalizacin:

i. Trabajadores de confianza que no estn sujetos a fiscalizacin
ii Trabajadores ordinarios
c)
Trabajadores con jornada intermitente de espera
Seguidamente describiremos cada uno de los supuestos enunciados. Usualmente, la mayor parte de personal de una empresa est fiscalizado y debe cumplir
la jornada mxima de trabajo, adems de cumplir con el registro de ingreso y
salida de personal. Este personal no ser descrito en este acpite pues son todos
aquellos que no estn considerados como no fiscalizados.
La pirmide laboral que se puede construir sobre los trabajadores importa
que la no fiscalizacin (NF) en el tiempo de trabajo suela ser mayor a medida que
se asciende en la jerarqua y menor en tanto se descienda en las posiciones de la
empresa donde la fiscalizacin (F) en la observancia de un horario de trabajo ser
mayor, segn se detalla en el cuadro siguiente:
(482) Vase el artculo 5 de la Ley, el artculo 8 del Reglamento y el artculo 4 del Decreto Supremo N 0042006-TR. La subclasificacin de los trabajadores no sujetos a fiscalizacin no se encuentra expresamente
detallada en la norma pero se desprende del propio enunciado: son todos aquellos que no son de direccin
y estos se dividen en: de confianza y ordinarios.
408
PIRMIDE LABORAL TPICA

NF
Direccin
NF > F
NF < F
Confianza
Empleados y
obreros
2.5.1. Trabajadores de direccin

Son los altos directivos. Representan o sustituyen al empleador ante los
trabajadores, terceros, etc. Administran, dirigen, controlan y fiscalizan la actividad empresarial y el resultado de sus servicios tiene enorme incidencia en el
resultado del negocio(483). Ejemplos de estos cargos son: gerentes, vicepresidentes
corporativos, jefes, directores, subdirectores, subgerentes, etc., es decir, la alta
direccin de la empresa.
2.5.2. Trabajadores no sujetos a fiscalizacin
En este caso, se trata de trabajadores que no tienen la calificacin de trabajador de direccin, pero que prestan sus servicios subordinados sin que exista un control ni fiscalizacin del empleador sobre su prestacin temporal de
servicios.
Por ejemplo, un trabajador que labora en provincias y no hay control respecto de sus actividades. En este supuesto, se tiende a no establecer un rgido sistema
de control del tiempo de trabajo, pues no es posible fiscalizarlos en cuanto a su
tiempo laboral.
Ejemplos ms concretos son los vendedores comisionistas, los procuradores, abogados que prestan servicios fuera del centro laboral, los trabajadores a
domicilio, los mensajeros, etc., en la medida en que la empresa, por la naturaleza
de los servicios prestados, no controla ni fiscaliza toda la jornada laboral. En
suma, en estos casos, existen grados o niveles de prestacin temporal autnoma
de servicios.
(483) Vase el primer prrafo del artculo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR.
409
2.5.3. Trabajadores de confianza

Son personas(484) que prestan servicios en ntima relacin con los de direccin; pueden tener acceso a documentacin e informacin confidencial y reservada; pueden presentar informes esenciales o estratgicos para el desarrollo de la
actividad empresarial. Por ejemplo, los abogados, contadores, auditores que no
ocupan cargos de direccin (en concreto, los abogados del rea legal que laboran
bajo la direccin del jefe del rea que es un personal de direccin), los asistentes
de los directores, etc., tambin ingresan en esta categora.
En estos casos, la calificacin debe ser mucho ms cuidadosa dado que, a
diferencia del personal de direccin, no solamente se debe apreciar el puesto sino,
esencialmente, las funciones que se desempean y en la cual tales funciones representan la esencia del servicio prestado, de tal manera que buena parte de este personal no tiene el sometimiento a una jornada regular de trabajo(485). Cabe indicar que
hay personal que califica como de confianza, pero que s se encuentra fiscalizado,
esto es, sometido a un horario de trabajo, como ocurre con la secretaria del gerente
general o con los analistas del rea de contabilidad.
Son rasgos de la existencia de una autonoma o falta de fiscalizacin: i) no
obligacin de marcar cualquier ingreso/salida; ii) no hay solicitud de permisos para
temas personales sino, a lo sumo, coordinaciones; iii) no existen descuentos por
tardanzas; iv) no se presentan sanciones por tardanzas; v) no hay la necesidad de
compensar horas dejadas de laborar; vi) no se entregan comunicaciones y recordatorios sobre cumplimiento de horarios y jornadas; vii) no hay antecedentes de
control de horas y horarios (rcord) para aumentos, promociones; etc.
En estos supuestos descritos no fiscalizacin de tiempo, salvo que exista
un control del tiempo de trabajo, las personas no tienen derecho a horas extras.
Es un rasgo que ciertos trabajadores de confianza no tengan algn sometimiento
a la jornada laboral y, por ello, dentro de la categora no sujetos a fiscalizacin
se encuentran los trabajadores de confianza.
Ciertamente, lo que se debe apreciar es la forma como, en la prctica, se
desarrolla la prestacin de servicios del trabajador ms que cualquier calificacin
formal de la categora laboral, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional:
(484) Vase el segundo prrafo del artculo 43 de la LPCL.

(485) Inclusive, algunos sostienen que todos los trabajadores de confianza estn excluidos de la jornada mxima,
en la medida en que el Convenio OIT N 01 establece que los trabajadores de confianza as como los
de direccin no tienen derecho a horas extras. Consideramos que esta posicin no debiera asumirse por
dos razones: i) las propias normas de la OIT indican que si la legislacin interna reconoce un derecho
ms favorable al trabajador que un Convenio OIT se aplica la primera; y ii) la aplicacin del principio de
norma ms favorable presume desplazar al Convenio OIT sobre la legislacin interna.
410
La calificacin de los puestos de confianza exige que el empleador, entre

otros requisitos, consigne en el libro de planillas y en las boletas de pago
tal calificacin. Empero, la inobservancia de ello no enerva la condicin
de confianza, pues la categora de trabajador de confianza depende de la
naturaleza de las funciones desempeadas y no de la denominacin que
se le d al puesto. Por otro lado, si un trabajador considera que el cargo
desempeado durante todo su ciclo laboral haba sido indebidamente calificado como de confianza, debe recurrir ante el Poder Judicial para que eventualmente pudiera dejar sin efecto tal calificacin, de conformidad con establecido en el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR (Expediente
N 03926-2007-PA/TC).
2.5.4. Trabajadores con jornadas intermitentes
Los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes de espera (vigilantes, trabajadores de puestos de emergencia, centrales hidroelctricas, etc., a los que se
exige que su trabajo est puesto a disposicin) tienen importantes lapsos de inactividad con prestaciones de servicio discontinuas.
En estos casos, no hay trabajo en sobretiempo en la medida en que los trabajadores tienen periodos de inactividad laboral con otros de laborabilidad (inclusive, puede darse el caso de que no se presten los servicios contratados en un
da). Ciertamente, no basta el desempeo de un cargo (por ejemplo, vigilante)
para excluirse de la jornada mxima dado que es necesario que se presten, en la
prctica, servicios intermitentes.
En la jurisprudencia, por ejemplo, se ha indicado que las funciones de un
inspector de resguardo aduanero es un trabajo intermitente y, por esta razn, no
est comprendido dentro de la jornada mxima (Casacin N 1122-2001-Callao).
De otro lado, se ha indicado lo siguiente con relacin a la diferencia que debe
realizarse en los trabajos de vigilancia:
No existe similitud entre las labores de guardiana nocturna y la de vigilancia de seguridad industrial, pues aquella se cumple con prescindencia del horario legal de trabajo, y esta debe regirse por el horario normal de 8 horas (RTT del 9 de enero de 1985, recada en el Expediente
N 0041-85-S)(486).
Asimismo, la Corte Suprema del Poder Judicial en la Casacin Laboral
N 517-2010-Caete determin que el motivo para excluir a los trabajadores que
prestan servicios de vigilancia o custodia de la jornada mxima de trabajo y, por
(486) En: Anlisis Laboral. Lima, abril de 1989, p. 21.
411
tanto, del derecho al pago de horas extras, radica en que sus labores son intermitentes, es decir, se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en
los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparacin con otras
labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que es distinta a la
que existe en otras labores. La Corte Suprema precisa, adems, que lo anterior no
impide que un trabajador de vigilancia pruebe lo contrario, esto es, que su actividad implique un trabajo permanentemente activo.
En este caso, se analiz si un trabajador de vigilancia de un club de playa que
laboraba preferentemente en la temporada de verano, era en realidad un trabajador intermitente como sostena la defensa de dicho establecimiento. La Corte Suprema concluy que en tanto el trabajador demandante no acredit una prestacin
de servicios permanentemente activa, deba ser considerado como un trabajador
intermitente y, por lo tanto, sin derecho al pago de horas extras.
En otro pronunciamiento judicial (Casacin Laboral N 4503-2012-La Libertad), la Corte Suprema determin que el trabajador que presta servicios de
vigilancia tiene derecho al pago de horas extras siempre que su labor consista en
una actividad de permanente atencin y estado de alerta, ya que solo los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia de manera alternada con lapsos de inactividad, no tienen derecho al pago por trabajo en
sobretiempo y no as todo trabajador que realiza labor de vigilancia. En la misma
lnea se ha pronunciado el Ministerio de Trabajo al indicar que los vigilantes no
son fiscalizados si tienen lapsos de inactividad o prestan servicios intermitentes
(R.D. N 093-2014-MTPE/1/20.45).
Por ltimo, en las Casaciones Laborales N 2517-2011-Lima y N 21712012-Lima, la Corte Suprema ha sealado que un conductor de ambulancia que,
adems, realice labores de vigilancia y custodia del vehculo que conduce, no est
sujeto a la jornada mxima de trabajo ya que dichas actividades estn previstas
en la excepcin prevista en la norma y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de
trabajo en sobretiempo. En el presente caso la Sala ha valorado lo manifestado
por el demandante en el sentido que, adems de desempearse como conductor
de la ambulancia, se encargaba de la conservacin, mantenimiento, seguridad,
custodia y guardiana del vehculo. As, la Corte consider que el demandante
habra estado realizando labores intermitentes de espera, vigilancia y custodia,
encontrndose dentro del supuesto establecido por el literal b) del artculo 10 del
Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. De igual modo, se ha sealado que las labores de
choferes pueden ser intermitentes si tienen momentos relevantes de inactividad
412
3.
Trabajo en sobretiempo
3.1. Aspectos generales

El tema ms sensible en las relaciones laborales es el trabajo en sobretiempo
(horas extras). Hay varios aspectos que se deben analizar sobre esta institucin:
concepto y alcances, carga de la prueba y cuanta.
Con relacin al alcance de las horas extras, habra que indicar que es voluntario para ambas partes tanto en su otorgamiento como en su prestacin. Solamente
pueden ser obligatorias las horas extras si existe un hecho fortuito o fuerza mayor
que ponga en peligro a las personas o bienes de la empresa o la continuidad de las
operaciones de este (artculo 6 de la Ley). Si se demostrara la existencia de una
coaccin en la prestacin de horas extras, se ha determinado una sancin expresa: el
pago de las horas extras laboradas ms 100 % en calidad de indemnizacin a favor
del trabajador, sin perjuicio de la sancin administrativa del Ministerio de Trabajo.
Al respecto, resulta importante citar la Casacin N 2338-97-Chincha(487):
Las horas extras, siendo de naturaleza voluntaria, tienen como exigencia
que exista el consentimiento de ambas partes para percibirlo, presupuesto
que no ha sido acreditado dentro del proceso; resultando entonces improcedente el pago de las horas extras y por ende innecesario emitir pronunciamiento sobre la causal que figura en el punto a). () Debe obviarse el
concepto de movilidad toda vez que al trabajador solo se le hizo entrega
de este monto para el cabal desempeo de sus labores, en cantidades que
hacen llegar a la conclusin que razonablemente eran empleadas para dicho fin.
Inclusive, si se hubiera pactado la prestacin de horas extras en un convenio
colectivo suscrito entre las partes, seguir siendo potestativa la realizacin del
trabajo en sobretiempo, de tal manera que por ejemplo el empleador puede
suprimir la concesin de tales horas extras:
Que, es evidente que la jornada de trabajo debe tener lmites a fin de proteger la salud fsica y psquica del trabajador; que, la parte final del primer
prrafo del artculo veinticinco de la Constitucin vigente prev la existencia de jornadas de trabajo acumulativas o atpicas, que son aquellas en
las que el trabajador labora ms intensamente en un turno, caso en el cual
(487) En la misma lnea puede citarse la siguiente sentencia: Que la naturaleza voluntaria del trabajo en horas
extraordinarias implica que para su desarrollo debe existir el consentimiento de ambas partes. No genera,
por ello, derecho al pago la prestacin de servicios efectuados sin el conocimiento del empleador (Casacin
N 1697-98-Chincha).
413
trabajar ms cada da de labores, pero con un mximo de cuarenta y ocho

horas semanales; que, siendo esta una norma constitucional, es claro que
prima sobre lo establecido en un Convenio Colectivo (Casacin N 812-99La Libertad).
El exceso de la jornada pactada entre las partes importa la obligacin de pagar horas extras que, como mnimo, equivalen al valor de una sobretasa del 25 %
para las dos primeras horas y de 35 % para las horas extras restantes; o, de manera
excluyente se pueden compensar las horas extras con tiempo de descanso equivalentes. Para ello, podemos obtener la remuneracin correspondiente a un trabajador por horas laboradas (de acuerdo al artculo 8 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral LPCL, aprobada por Decreto Supremo N 003-97TR, y al artculo 12 de la Ley): el valor del da efectivo se obtiene dividiendo la
remuneracin ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre
siete, quince o treinta, respectivamente.
Lo anterior denota uno de los pocos intentos que existe en la regulacin laboral
peruana por limitar el trabajo. En este caso, hay el inters del Estado para limitar el
trabajo en sobretiempo en dos horas diarias y, por esta razn, el valor de la hora adicional a la segunda tiene un valor superior. Sin embargo, no existen lmites o topes
a la cantidad de horas extras diarias que se pueden prestar en cada ocasin y ello
revela, una vez ms, la poca atencin del Estado a favor del tiempo de descanso(488).
Respecto a la autorizacin para la prestacin de las horas extras, el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000 acord que esta puede ser expresa o tcita. Corresponder al empleador instrumentar la autorizacin y control del trabajo efectivo
en sobretiempo. De acuerdo con las normas de jornada y horario de trabajo, el
trabajador debe aportar pruebas o indicios que demuestren la prestacin de horas
extras y que no existe una mera permanencia en el centro de trabajo por voluntad
del trabajador (artculo 9 de la Ley).
Sobre la compensacin de horas extras con descanso, el Ministerio de Trabajo ha sealado los tres requisitos que se deben considerar para la compensacin
del trabajo en sobretiempo u horas extras con descanso fsico equivalente, de
acuerdo con la Resolucin Directoral N 100-2013-MTPE/1/20.4. Tales requisitos se detallan en el siguiente cuadro:
(488) En torno a este tema, el profesor Arce indica: Dicha exclusin es inconstitucional por no incorporarse
al propio artculo 25 de la Constitucin. Lo que llama la atencin es que ms all de esta infraccin
constitucional, el legislador deja en una desproteccin absoluta a estos trabajadores al no establecer ningn
tope mximo adicional. Cuntas horas puede trabajar un vigilante de edificio? 10,12,14? La ley no
seala tope alguno. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 443.
414

Compensacin de trabajo en sobretiempo con descanso
Requisito
Definicin
Formalidad
La compensacin debe acordarse entre el empleador y el trabajador por escrito.
Oportunidad
Por regla general, la compensacin debe producirse dentro del mes siguiente a
aquel en el que se realiz el trabajo en sobretiempo. No obstante, queda a discrecin del trabajador y el empleador realizarlo en otra oportunidad.
Descanso fsico compensatorio
Los das de descanso que sern compensados con el trabajo en sobretiempo

deben estar plenamente identificados en el convenio de compensacin.
3.2. Presunciones y prueba de horas extras

3.2.1. Presunciones de horas extras: horario de ingreso y salida
Esta vez, a travs de un reglamento, el Decreto Supremo N 004-2006-TR,
modificado por Decreto Supremo N 011-2006-TR, el Estado ha establecido presunciones que operan antes y tras el trmino del horario de ingreso y salida. Si un
trabajador se encuentra antes del horario de ingreso o permanece luego del horario de salida, se presume de manera relativa que se gener una hora extra (cabe
prueba en contrario del empleador); inicialmente, el Estado haba establecido
una presuncin absoluta: si la permanencia excede la hora diaria, se presuma en
forma absoluta que haban horas extras (no cabe prueba en contrario).
Como hemos visto, estamos ante una de las instituciones ms sensibles en las
relaciones laborales. La jornada de trabajo suele ser el parmetro de la remuneracin laboral, es el mdulo ms relevante de los costos laborales, un instrumento
del Estado para regular el empleo y ltimamente el instrumento de modulacin
en el equilibrio de la jornada de trabajo y el derecho al descanso, entre el centro
laboral y el tiempo familiar y personal.
La norma obliga a las empresas a tener un sistema de registro de ingresos y
salidas, estableciendo una presuncin relativa por la cual cualquier permanencia
de un trabajador antes o despus del horario de ingreso y salida, respectivamente
es considerada como hora extra en forma automtica, salvo prueba en contrario. Nuevamente, el Estado ha regulado para las mayoras y no predicando con
el ejemplo (en el rgimen laboral pblico del Estado esta nueva norma no es
obligatoria).
Las horas extras deben pagarse cuando el personal sujeto a subordinacin
presta un trabajo efectivo. Todo trabajo efectivo, realizado por encima de la jornada establecida, debe ser retribuido como horas extras o, en todo caso, compensado con horas de descanso.
Sin embargo, con esta norma el Estado busca desplazar su labor de fiscalizacin con una presuncin relativa para ahorrar su actividad de inspeccin y
415
control. Lo que debera realizar es fiscalizar a las empresas y tras ello, sancionar
a las que realmente no paga horas extras, pero no puede sustituir su deber de
realizar inspecciones con presunciones automticas. La inspeccin de trabajo es
un deber esencial de todo Estado, y consideramos que este es el mayor reto para
cualquier gobierno, ms que emitir normas extremas que recargan la administracin de las empresas.
En el Estado las normas sobre horas extras son singulares y exclusivas. Existe una prohibicin de laborar horas extras y, si fuera el caso, no se permite a la
entidad presupuestar horas extras. Entonces, el trabajador tendr que demandar
el pago de horas extras. Hay jueces que inclusive resuelven indicando que no hay
horas extras por estar prohibidas y no estar presupuestadas.
3.2.2. Prueba de horas extras: horario de refrigerio
El mecanismo de las presunciones se aplica tras la permanencia del trabajador antes del horario de ingreso o luego del horario de salida. Cuando el trabajador labora en el horario de refrigerio, las indicadas presunciones no se aplican
pues estn orientadas exclusivamente al horario de salida. En estos casos, ser el
trabajador quien deba probar la existencia de horas extras.
Sobre el tema de la acreditacin de las horas extras hay varias resoluciones judiciales que han tocado este tema y todas presentan, cuando menos,
un sentido similar: la regulacin debe estar dirigida hacia la demostracin
de la prestacin de las horas extras, no siendo suficiente la mera alegacin
del trabajador. En este sentido, en la Casacin N 1729-2000-Lima, la Corte
Suprema indic:
Que, por regla general, el empleador que requiera de su trabajador que
labore horas extras, debe instrumentar los medios que acrediten dicho trabajo de sobretiempo, no solo con el objeto de cautelar el derecho del trabajador, sino tambin de garantizar en su propio beneficio la efectividad
del trabajo en sobretiempo. (El) trabajo en horas extras debe significar la
prestacin de una labor efectiva en beneficio del empleador; por lo tanto,
se descarta aquellos tiempos dedicados por el trabajador que impliquen
un ingreso anticipado o una demora en la salida del centro de trabajo. La
autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede
ser expresa o tcita.
Ciertamente, de acuerdo con la regla general en materia procesal, la demostracin de la prestacin de horas extras puede ser efectuada por cualquier prueba
que se presente en el proceso:
416
(...) la existencia de horas extras puede demostrarse con documentos

en los que se indique de manera expresa e inequvoca su realizacin, as
como todos los aspectos vinculados al mismo (duracin, sobretasa, etc.), o
con cualquier otro medio de prueba idneo y suficiente que aporte cuando
menos indicios suficientes que revelen la prestacin de labores ms all de
la jornada legal o contractual establecida en el centro de trabajo (Casacin
N 1103-2001-Lima).
Finalmente, sobre el tema de las horas extras, es oportuno referirnos a la
inexistencia de estas en el Sector Pblico, pese a que se demuestre su real prestacin. La razn por la cual se deniegan las pretensiones de pago de horas extras
se contrae en las limitaciones previstas en las normas de presupuesto. Veamos
solamente dos ejecutorias ilustrativas sobre el particular:
(...) el contrato individual de trabajo a plazo fijo para obra determinada
de servicios especficos al que el accionante se someti o convino en
su cargo de chofer establece una remuneracin nica mensual as como
el pago de las gratificaciones y bonificaciones previstas por ley, no estando incluidas las horas extras, por lo que hay que inferir que no hubo
pacto o acuerdo alguno de ambas partes referentes al pago de las horas
extras; () Que la sentencia impugnada al haber amparado el pago por
horas extras ha contravenido no solo normas de autoridad presupuestal
sino tambin normas de orden pblico y de fiel cumplimiento; (...) no
se habran violado tales leyes, por cuanto ellas mismas han previsto la
excepcin que permite reconocer presupuestalmente el gasto por horas
extras que pretende negar a sus trabajadores. Habindose materializado
ese consentimiento en forma tcita al haber admitido el registro de las
horas extras durante casi todo el tiempo de duracin del contrato de trabajo, sin hacer observacin alguna, de modo que no puede beneficiarse
de ese trabajo sin ejecutar la contraprestacin respectiva, ya que de lo
contrario se estara amparando la realizacin de trabajo gratuito, cuya
prohibicin taxativa est contenida tanto en la Carta Magna actual en
su artculo veintitrs, como en la anterior, en su artculo cuarenta y dos
(Casacin N 02857-97-La Libertad).
La demandada al ser una entidad del Sector Estatal, dependiente del
Instituto Nacional de Desarrollo del Ministerio de la Presidencia tiene
como base de gastos, partidas presupuestales que le son asignadas por
las Leyes de Presupuesto a travs del financiamiento del Estado, de las
que no puede apartarse salvo autorizacin del Ministerio de Economa
y Finanzas; por lo que se constata que ha habido violacin de las normas aludidas cuando la recurrida determina el pago por este concepto. Que adems, el contrato individual de trabajo a plazo fijo para obra
417
determinada de servicios especficos al que el accionante se someti o

convino en su cargo de tcnico en archivo y que obra en autos, establece
una remuneracin nica mensual as como el pago de las gratificaciones
y bonificaciones previstas por ley, no estando incluidas las hubo pacto
o acuerdo alguno de ambas partes referentes al pago de las horas extras
(Casacin N 02856-97-La Libertad).
Lo que hemos descrito puede resumirse en el siguiente cuadro:
MOMENTOS
HAY HORAS EXTRAS?
QUIN PRUEBA HORAS EXTRAS?
Antes del ingreso
Se considera horas extras. El empleador

puede probar que NO son horas extras.
Refrigerio
El trabajador debe probar.
Luego de salida
Se considera horas extras. El empleador

puede probar que NO son horas extras.
4.
El horario de trabajo
4.1. Horario laboral

El horario de trabajo representa el periodo temporal durante el cual el trabajador se encuentra a disposicin del empleador para la prestacin de sus servicios y, evidentemente, este lapso no podr ser mayor a la jornada legal. De esta
manera, el horario comprende desde el ingreso hasta la salida del trabajador del
puesto o centro de trabajo.
El tema del horario de trabajo no ha merecido pronunciamiento constitucional expreso. Sin embargo, a nivel legislativo, al igual que la jornada, el horario
de trabajo se encuentra regulado por la Ley y el Reglamento. Las citadas normas
permiten al empleador establecer horarios de trabajo flexibles as como modificarlos de tal manera que se ajusten a las necesidades del centro de trabajo (ver
supra, las facultades del empleador para las jornadas).
De otro lado, se establece el horario nocturno entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m.
En estos casos, el trabajador tendr derecho a una remuneracin mnima nocturna, equivalente a 35 % de la remuneracin mnima vital (artculo 8 de la Ley) ya
sea esta semanal, quincenal o mensual (ntese que no se trata de un incremento
nocturno por laborar de noche, sino de una remuneracin mnima nocturna que es
35 % adicional de la remuneracin mnima vital, esto es, a la fecha, S/. 1,012.50
mensuales). As, solamente los trabajadores que perciben un ingreso inferior a
S/. 1,012.50 mensual en turno diurno y que sean cambiados al turno nocturno,
tendrn derecho a un incremento proporcional hasta llegar a la suma indicada.
418
De esta manera, la nica compensacin a favor del personal que labora en

horario nocturno se contrae en una retribucin mnima. Nuevamente, el Estado
no considera otros aspectos para compensar o volver menos gravosa la prestacin
de servicios en jornada nocturna(489).
Sobre el refrigerio, se indica que cuando el horario es corrido, el trabajador
tendr derecho a 45 minutos como mnimo. No se incluir ni en la jornada ni en el
horario de trabajo (artculo 7 de la Ley), salvo pacto en contrario. En este punto,
llama la atencin que la legislacin no haya previsto la sancin en caso de que
no se otorgue el refrigerio por el trmino legal mnimo salvo la aplicacin de
sancin pecuniaria y que tampoco haya regulado el supuesto de compensacin
pecuniaria del refrigerio en casos donde el horario de trabajo permite un refrigerio por un trmino menor al legal.
4.2. Control de ingreso y salida
El Decreto Supremo N 004-2006-TR, modificado por el Decreto Supremo
N 011-2006-TR, ha establecido el control obligatorio de ingreso y salida para
trabajadores sujetos al rgimen privado desde el mes de junio de 2006. La finalidad de este control o registro de ingreso y salida de trabajo, que incluye tambin
el tiempo de refrigerio (manual, electrnico, etc.), es velar por el cumplimiento
del horario laboral y acreditar la existencia de horas extras; sumado a ello, se ha
previsto que las empresas deben publicar un cartel con el horario vigente aplicable a la empresa.
Los alcances de la norma indicada pueden verse en el cuadro siguiente:
CONTROL DE INGRESO Y SALIDA DEL PERSONAL(490)
TEMA
REGULACIN
Personal incluido
- Trabajadores sujetos al rgimen privado.

- Modalidades formativas.
- Trabajadores destacados de intermediacin laboral.
Personal excluido
- Trabajadores de direccin.
- Trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata.
- Trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el da.
(489) Al respecto, el profesor Arce ha dicho que: Resulta criticable que el legislador peruano atendiendo a la
penosidad del trabajo nocturno y a los efectos graves que este puede generar en la salud de los trabajadores
solo haya arbitrado compensaciones econmicas para quienes perciben la remuneracin mnima.
No hay obligaciones especiales en materia de salud y seguridad en el trabajo nocturno, no existe un derecho
de preferencia del trabajador nocturno que padece de alguna enfermedad producto de los desvelos para
pasar al turno diurno, etc.. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 453.
(490) Informativo Laboral N 11-2006 del rea Laboral de Miranda & Amado Abogados.
419
Tipo de registro de asistencia
Contenido del registro
- Es obligatorio para toda empresa. Puede ser fsico o digital siempre que no se
deteriore, se pierda o sea adulterable.
-
Nombre o razn social del empleador.

RUC.
Nombre y DNI del trabajador.
Fecha, hora y minuto del ingreso o salida del trabajador y tiempo de refrigerio.
Identificacin de horas extras o sobretiempo laboral.
Obligaciones del empleador cuyo

incumplimiento genera infraccin
de tercer grado
- Respetar la jornada legal o convencional.

- Pagar sobretiempo.
- Otorgar tiempo de refrigerio.
Obligaciones del empleador cuyo

incumplimiento genera infraccin
de primer grado
- Contar con el registro.

- Permitir el registro de ingreso o salida de los trabajadores.
- Colocar el horario de la empresa (y la tolerancia, de ser el caso) en el lugar
adyacente al sistema de registro y que sea visible a los trabajadores.
- No sustituir al trabajador en el registro.
- Poner a disposicin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, de la organizacin
sindical, del representante de los trabajadores o, a falta de estos, del trabajador o
de cualquier autoridad pblica que tenga atribucin legal.
Impedimento para realizar el

registro
- Solo cuando el trabajador llegue fuera del horario de ingreso o de la tolerancia,

de ser el caso, siempre que no realice labores o est a disposicin del empleador
posteriormente.
Tiempo de conservacin
del registro
Presunciones
5 aos de ser generados.

Se presume que el empleador ha dispuesto trabajo en sobretiempo:
Si el trabajador permanece en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o
despus de la hora de salida, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable del empleador.
Por ello, el empleador debe crear mecanismos que permitan que los trabajadores se
retiren a la hora de salida.
La presuncin no se aplica a los trabajadores previamente autorizados a prestar trabajo
en sobretiempo, quienes deben expresar su voluntad en brindar las horas extras; en
caso contrario, estaramos ante trabajo forzoso.
Naturalmente, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de este sistema

solamente las personas que estn consideradas como fiscalizadas en su tiempo
laboral y tienen, por ello, derecho a horas extras. De esta forma, no estn bajo los
alcances de este control de ingreso y salida el personal no fiscalizado que hemos
abordado precedentemente (direccin, no fiscalizado e intermitente); tampoco
estn dentro de esta norma aquellas personas que estn en el centro laboral pero
bajo mecanismos de tercerizacin o contratas y las que estn contratadas bajo
recibo por honorarios profesionales.
Adems del personal que se encuentra bajo fiscalizacin inmediata en el
tiempo de trabajo, se encuentran bajo los alcances de la norma las personas contratadas bajo modalidades formativas (practicantes, jvenes en formacin laboral, personas bajo el sistema de reconversin laboral, etc.) y aquellas que se encuentren destacadas al centro de trabajo bajo un mecanismo de intermediacin
420
laboral (personal de empresas de servicios especializados y cooperativas de trabajadores). En el cuadro siguiente graficamos lo expuesto.
PERSONAL FISCALIZADO Y NO FISCALIZADO
Intermediacin
laboral
Fiscalizados
Practicantes
formacin
juvenil
Direccin
Confianza
No fiscalizados
Ordinarios:
labora fuera del
centro de trabajo o
intermitentes
Este sistema de ingreso y salida debe ser conservado durante cinco aos
y, de acuerdo al Decreto Supremo N 004-2006-TR, modificado por el Decreto
Supremo N 011-2006-TR, puede ser solicitado por autoridades, sindicatos y los
propios trabajadores. La finalidad de este control, naturalmente, es facilitar la
prestacin de horas extras.
5.
Las jornadas atpicas
Las jornadas atpicas son una realidad mundial y tienen reconocimiento en

normas internacionales y nacionales. Se trata de jornadas que son distintas a las
ocho horas, pero que respetan en promedio las 48 horas semanales. Naturalmente, se
aplican cuando existen condiciones que as lo justifican y usualmente son el trabajo
en zonas alejadas del hogar (trabajo minero, petrolero, pesquero, etc.). En estos casos,
el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos prolongados
compensatorios (por ejemplo, los sealados como 4 x 3 o 14 x 7), respetndose
tanto los das de descansos semanales como las horas mximas de trabajo.
Estas jornadas permiten que el trabajador pueda retornar a su hogar en los
das de descanso y conciliar, justamente, el trabajo en zonas alejadas con el descanso y dedicacin efectiva a la familia. Hay, entonces, razonabilidad y necesidad
para fijar jornadas atpicas. Si una empresa no brinda condiciones de salubridad
adecuadas o abusa de la jornada laboral o no paga las horas extras respectivas,
la autoridad debe prohibirle las jornadas atpicas e imponerle sanciones severas.
Sin embargo, si la empresa cumple con todos los parmetros de seguridad, brinda beneficios al personal, tiene polticas de responsabilidad familiar e incluso
el propio personal es el que solicita las jornadas atpicas, estas pueden aplicarse
vlidamente.
421
El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado sobre las jornadas atpicas e indic inicialmente que un trabajador minero no poda laborar ms de ocho
horas diarias. La razn de ello?: la necesidad de proteger su salud e integridad
personal y conciliar la vida personal y familiar del trabajador con sus labores. En
la sentencia del TC (recada en el Expediente N 4635-2004-AA/TC), se declar
inconstitucional la jornada atpica minera, que supona compensaciones de das y
horas de trabajo (por ejemplo, laborar 12 horas en 4 das continuos y luego descansar 3 das seguidos, de tal manera que se guardaba la proporcin de 48 horas
semanales), sobre la base de la necesidad de asegurar horas razonables de trabajo
y descanso cuando existan situaciones laborales riesgosas.
Sin embargo, la resolucin en mencin gener una serie de dudas e incertidumbre acerca de cmo conciliar lo sealado por el TC con la realidad econmica
y social de las empresas, as como con los convenios internacionales reconocidos
por el pas. En ese sentido, el propio TC mediante resolucin aclaratoria del 11
de mayo de 2006, delimit los alcances de sentencia sealando que los regmenes
atpicos son vlidamente aplicables en tanto se renan los siguientes requisitos:
i) una evaluacin caso por caso (en un proceso judicial o administrativo) teniendo
en cuenta las caractersticas del centro minero: subterrneo, a tajo abierto o centro de produccin; ii) deben cumplirse con las condiciones de seguridad laboral
necesarias; iii) deben otorgarse garantas para la adecuada proteccin de la salud
de los trabajadores y su alimentacin; iv) se deben conceder descansos adecuados
al esfuerzo fsico desarrollado en jornadas superiores a la ordinaria; v) debe brindarse tratamiento especial para el trabajo nocturno jornada inferior a la diurna;
y, vi) debe haberse pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede
exceder de 8 horas, cabe sealar que de no estar presentes estas condiciones, la
jornada de trabajo no puede superar las 8 horas diarias.
Adems de los requisitos sealados, la jornada atpica se sujeta a que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo ms corto, no exceda de 8 horas diarias o 48 por semana si la jornada comprende 2 semanas, se calcula el promedio de horas en funcin de dicho nmero y,
en caso la jornada comprenda periodos de 3 semanas, el promedio se calcula en
funcin de 3 semanas, en este sentido, se permiten las jornadas conocidas como
4 x 3 (4 das con 12 horas diarias de trabajo por 3 das de descanso) y las de 14 x 7
(14 das con 10 horas diarias de trabajo por 7 das de descanso), las mismas que,
constituyendo una excepcin, deben ser implementadas de manera razonable y
justificada.
Sin duda, estamos de acuerdo con la finalidad del TC. El Estado y las empresas
deben orientar sus polticas a favor de conciliar la vida familiar y laboral y proteger
la salud del trabajador. Sin embargo, prohibir las jornadas atpicas, ms bien podra
significar una contradiccin con los loables fines indicados por el propio TC.
422
En el cuadro siguiente detallamos los principales efectos y consecuencias de

esta sentencia del TC y su aclaratoria:
JORNADAS ATPICAS
TEMAS
Aplicacin de la
sentencia
Jornadas prohibidas
Jornadas permitidas
POSICIN DEL TC
La sentencia sobre jornadas atpicas mineras es aplicable para el personal
comprendido dentro de la jubilacin minera: que labora en minas subterrneas, directamente en actividades extractivas en minas de tajo abierto
y en centros de produccin minera y, a la vez, estn afectos riesgos de
toxicidad, peligrosidad e insalubridad.
14 x 7 (12 hrs.): al tratarse de un rgimen de 21 das (14 x 7) a razn de
12 horas, el promedio semanal es de 56 horas. En este sentido, el rgimen
puede ser observado por superar el promedio.
24 x 4 (8 hrs.): el rgimen atpico no se ajusta a los parmetros establecidos por el TC, en la medida en que supera el ciclo de 3 semanas.
a) Jornadas ordinarias o tpicas (8 horas diarias o 48 horas semanales),
que es la aplicable a la gran mayora de empresas.
b) 4 x 3 (12 hrs.): el promedio de horas de trabajo, calculado para un
periodo de tres semanas o un periodo ms corto, no excede de 8 horas
diarias o 48 por semana.
c) 14 x 7 (10 hrs.): al tratarse de un rgimen atpico cuyo promedio semanal no supera 48 horas, se ajusta a lo ordenado por el TC y, por lo
tanto, su implementacin resultara vlida.
COMENTARIOS
El criterio puede aplicarse
a cualquier otra jornada
atpica en otros sectores.
An existen empresas mineras donde se utiliza este
sistema. Deben adecuarse
con el riesgo de afectar
sus sistemas productivos.
No se debe dejar de tener
en cuenta que el Ministerio de Trabajo ha emitido
normas que controlan las
horas extras para todas
estas jornadas permitidas.
Si hay acuerdos que preNo sera vlido un acuerdo con cada trabajador o sindicato en este sentido, vn pactos de este tipo,
en aplicacin del principio de irrenunciabilidad.
seran inconstitucionales,
no seran exigibles.
Debe evaluarse caso por caso (en un proceso judicial o administrativo) teniendo en cuenta las caractersticas del centro minero: subterrneo, a tajo abierto o centro de produccin.
Debe cumplirse con las condiciones de seguridad laboral necesarias.
Debe otorgarse garantas para la adecuada proteccin de la salud de Como hemos destacado,
los trabajadores y adecuada alimentacin.
estos requisitos se aplican
Requisitos para
Debe conceder descansos adecuados con el esfuerzo fsico desarro- a cualquier jornada atpica
validez de las
llado en jornadas superiores a la ordinaria.
que se encuentre vigente
jornadas atpicas
Brindarse tratamiento especial para el trabajo nocturno jornada infe- en otras actividades ecorior a la diurna.
nmicas
Si se ha pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede
exceder de 8 horas.
De no estar presentes estas condiciones, la jornada no puede superar
las 8 horas diarias
Acuerdos de
mayor jornada
minera
Las normas han sido

inaplicadas al caso conNormas referidas
El TC ha declarado inconstitucional las normas del sector minero que per- creto pero tienen efecto
a jornadas
mitan jornadas atpicas.
sobre todo el ordenamienatpicas
to pues la sentencia del
TC tiene efecto vinculante.
Convenios
individuales
y convenios
colectivos
Un convenio individual (jornada flexible, atpica) no puede dejar sin efecto

un convenio colectivo de trabajo (jornada tpica).
423
Luego de haber revisado las disposiciones ms relevantes en torno a la jornada y horario de trabajo, podramos concluir indicando que la regulacin laboral
sobre esta materia importa una regulacin de mximos o techos temporales de
trabajo pero con una notoria ausencia de la distribucin del tiempo de trabajo. De
otro lado, se presenta una importante regulacin de los mecanismos de adaptacin que tiene el empleador a las necesidades del centro de trabajo, en la medida
en que se permiten los incrementos unilaterales de la jornada (incremento de horas extras) y se prev importantes herramientas para que el empleador introduzca
modificaciones en la jornada y horario de trabajo.
En contrapartida, podramos mencionar una marcada tendencia a favor de
una mayor regulacin y control extremo sobre el tiempo de trabajo, que se traduce en lmites del empleador para introducir modificaciones en las condiciones de
trabajo relativas a la jornada y el horario, as como la obligacin de contar con un
sistema de registro de ingreso y salida y los cuestionados sistemas de presunciones de horas extras y las limitaciones a las jornadas atpicas mineras.
II. LOS DESCANSOS REMUNERADOS
1.
Los descansos remunerados semanales y feriados
El artculo 25 de la Constitucin establece que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal y anual remunerados, y su ejercicio es regulado por
las normas legales y convencionales.
A nivel legislativo, los descansos remunerados de los trabajadores estn regulados por el Decreto Legislativo N 713, Ley de Descansos Remunerados, y su
Reglamento, el Decreto Supremo N 012-92-TR.
El descanso semanal obligatorio es como mnimo de veinticuatro horas consecutivas en cada semana. Generalmente, se otorgar en da domingo pero puede
pactarse cualquier otro da de la semana. Mediante los descansos remunerados se
pretende que los trabajadores puedan recuperar las energas desgastadas durante
la semana laborada o el reconocimiento a determinados das en funcin de las
festividades o acontecimientos por feriados.
Asimismo, puede establecerse, para el descanso semanal y por feriados, regmenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos con observancia de la debida proporcin y con criterio de razonabilidad. Con relacin a
ello, habra que indicar que el empleador puede introducir modificaciones en los
das de descanso siempre y cuando ello sea necesario atendiendo a las necesidades del centro de trabajo (sentencia recada en el Expediente N 804-97-DEV-S
de la Sala Laboral de Lima del 9 de junio de 1997):
424
Si bien el artculo 1 del Decreto Legislativo N 713, vigente al iniciarse

esta accin consagra preferentemente el da domingo, como el da de descanso semanal, tal obligacin no es irrestricta sino que los artculos 2 y
3 de la acotada disposicin legal reiterando la excepcin contenida en la
Ley solo se permita que el empleador por requerimiento de la produccin
traslade dicho descanso semanal, a otro da.
De otro lado, no gozan del descanso semanal obligatorio:
a)
Los miembros de una misma familia que realizan trabajo familiar o en taller de
familia, sin colaboracin de personas extraas al ncleo familiar.
b) Los trabajadores de direccin y los que realizan labores exclusivamente de

inspeccin.
c)
Los trabajadores que laboran sin fiscalizacin superior inmediata.
d) Los trabajadores que perciben el 30 % o ms del importe de la tarifa por los

servicios que brinda el empleador.
La remuneracin por el da de descanso semanal obligatorio ser equivalente
al de una jornada ordinaria y se abonar en forma directamente proporcional al
nmero de das efectivamente trabajados, inclusive en los regmenes acumulativos o atpicos.
Sobre este ltimo tema, la Sala Laboral de Lima, en la sentencia recada en el
Expediente N 027-91-Ica del 16 de marzo de 1993 indic lo siguiente:
El descanso es un correlato de la jornada que tiene que concederse obligatoriamente al trmino de la labor diaria, semanal y anual, sin que deje
de ser remunerado; que la remuneracin se paga por periodos semanales,
quincenales o mensuales y comprende el equivalente calendario en das,
esto es 7, 15 o 30 das respectivamente, incluyendo entre ellos los trabajados y los descansados; que por ello la equivalencia de la remuneracin
diaria percibida por un trabajador que se le pague en cualquiera de las 3
frecuencias resulta de dividir el total recibido entre el nmero de das que
contenga cada una de ellas.
En el caso de una persona que percibe la remuneracin en forma semanal
(los obreros, por ejemplo), cuyo jornal diario sea equivalente a S/. 40.00, por 6
das laborados es igual a S/. 240.00 ms S/. 40.00, por el da no laborado de descanso semanal, entonces recibe semanalmente S/. 280.00.
En caso de las personas que perciben una remuneracin quincenal o mensual
(normalmente los empleados), si el sueldo mensual es S/. 3000.00, entre 30 das
de un mes, recibe por da S/. 100.00, incluyendo el da de descanso semanal.
425
El cmputo de los das de inasistencia se produce de la siguiente manera.

Para las personas que perciben una remuneracin semanal, si faltaron al trabajo
un da y su jornada es de lunes a sbado, perdern la remuneracin de ese da,
lo cual va a incidir en el jornal de descanso semanal. Para obtener lo que le corresponde hay que dividir el jornal diario entre el nmero de das de trabajo de la
semana, multiplicado por el nmero de das efectivamente laborados.
En el supuesto de las personas que perciben una remuneracin mensual, si estas
no trabajaran un da, perdern el valor a la treintava parte de la remuneracin por descanso semanal obligatorio (artculo 2 del Decreto Supremo N 012-92-TR). Es decir,
la persona que percibe remuneracin semanal pierde 1/6 de su remuneracin y si gana
una remuneracin mensual, 1/30. Por ello, algunos consideran que se debera aplicar
el mismo sistema de clculo para todos los trabajadores por razones de equidad.
La remuneracin por da feriado(491) es igual a la del descanso semanal obligatorio. La forma de clculo en caso de inasistencia o trabajo sin descanso sustitutorio es el mismo, salvo para el supuesto del 1 de mayo (Da del Trabajo) en el
que, por norma expresa, se percibir la remuneracin sin condicin alguna.
Finalmente, se establece que si una persona labora el da de descanso remunerado sin que exista sustitucin por otro da, se deber abonar, adems de la
remuneracin por el da laborado, una sobretasa del 100 %.
2.
Los descansos anuales remunerados
Las vacaciones tienen por finalidad procurar un tiempo de reposo no solamente para recuperar el desgaste fsico del trabajador sino para brindar tambin
un tiempo para el esparcimiento, ocio o desalienacin(492). La idea central de
las vacaciones se centra en un principal objetivo: luego de cada ciclo de trabajo
usualmente un ao, el trabajador debe gozar de un periodo de descanso remunerado y sin que exista alguna obligacin de prestar servicios laborales, producindose un supuesto de suspensin imperfecta de labores.
Las vacaciones constituyen un derecho fundamental que es la consecuencia
directa de las clusulas del Estado social que procuran garantizar no solamente un
(491) Son das feriados: Ao Nuevo (1 de enero), Jueves y Viernes Santo (movibles), Da del Trabajo (1 de
mayo), San Pedro y San Pablo (29 de junio), Fiestas Patrias (28 y 29 de julio), Santa Rosa de Lima (30 de
agosto), Combate de Angamos (8 de octubre), Todos los Santos (1 de noviembre), Inmaculada Concepcin
(8 de diciembre) y Navidad (25 de diciembre). Todos estos das se gozan de descanso fsico en la fecha
respectiva, de conformidad con la Ley N 26331.
(492) GARCA-PERROTE, Ignacio. Sobre el derecho de vacaciones. En: AA.VV. El estatuto de los
trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., p. 819.
426
sistema de contratacin laboral basado en el carcter contraprestativo del salario,

sino que se procura que el trabajador goce de un descanso retribuido anual. Los
sistemas de vacaciones varan desde el reconocimiento de mayores das de descanso a medida que se incrementa la antigedad del trabajador, la concesin a la
autonoma privada usualmente colectiva de facultades que le permiten perfilar
las vacaciones en el sentido que convengan trabajadores y empleadores, hasta la
determinacin de das de vacaciones para todo trabajador sin permitir mnimos
niveles de flexibilidad a las partes.
El derecho a las vacaciones o descanso anual remunerado tiene reconocimiento
en las normas internacionales sobre derechos humanos; en nuestra Constitucin,
y ltimamente en determinados aspectos, suele ser un tema de controversia en
la doctrina y jurisprudencia peruanas. Las vacaciones son uno de los beneficios
universales laborales pero su tratamiento presenta una serie de variantes en los
sistemas positivos, tanto por su fuente de regulacin como su contenido mismo.
Estamos ante un derecho fundamental que centralmente busca otorgar un
descanso remunerado al trabajador para que pueda tener un tiempo libre de recreacin, recuperacin de fuerzas para continuar laborando y descanso en general del trabajo ordinario (esta es la finalidad central en las normas peruanas), o
simplemente exista una desconexin del trabajo(493). Para otros, se trata de una
partida salarial que retribuye el trabajo del trabajador en forma diferida, configurndose como un derecho del empleador a la distribucin del tiempo de descanso
del trabajador(494). A ello, se debe agregar, en otras legislaciones, una funcin de
distribucin del tiempo del trabajo mecanismo de distribucin del empleo e
inclusive, un imperativo para que el trabajador descanse y se abstenga de todo
trabajo remunerado(495).
En este acpite queremos dedicar algunas reflexiones sobre los puntos crticos de las vacaciones en funcin de lo expresado en las normas vigentes, la doctrina y especialmente la jurisprudencia peruana(496), sin dejar de tener en cuenta la
Constitucin y el proyecto de Ley General del Trabajo(497).
(493) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Ob. cit., p. 266.

(494) CHARRO BAENA, Pilar. Citada por AA.VV. (Direccin: Carlos Molero Manglano). Estructura del
contrato de trabajo. Dikinson, Madrid, 1997, p. 554.
(495) Por todos, vase DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. MTSS, Madrid, 1994, p. 603.
(496) Las sentencias han sido obtenidas de las revistas Actualidad Laboral, Anlisis Laboral y Asesora Laboral;
del Manual de jurisprudencia laboral. Economa y Finanzas. Lima, 1997; as como de ARVALO VELA,
Javier. Jurisprudencia laboral seleccionada. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 2002; URQUIZO VEGA,
Francisco. Jurisprudencia laboral. Marsol Per Editores, Trujillo, 1996; y de nuestro archivo personal.
(497) En el caso del Proyecto de Ley General del Trabajo, nos referiremos a la ltima versin preparada por
la Comisin de Expertos que fue entregada a la Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica.
427
2.1. Marco constitucional

A nivel constitucional, el artculo 25 de la Constitucin de 1993 prev que
los trabajadores tienen derecho a un descanso anual remunerado, y su disfrute y
compensacin se regula por ley o por convenio. De esta forma, tenemos que la
Constitucin reconoce el derecho al descanso remunerado sin pronunciarse sobre
los requisitos, contenido, temas de delegacin normativa a la autonoma privada
y las vicisitudes que pueden presentarse, los que sern regulados por la normativa
infraconstitucional.
Es oportuno destacar la referencia a la posibilidad de regulacin de las vacaciones por un convenio lase convenio colectivo de trabajo. Estamos ante
las pocas referencias normativas que apuestan por la promocin a la autonoma
colectiva en la autorregulacin de las condiciones de trabajo. Ciertamente, a nivel
legal no encontramos mayor desarrollo de esta posibilidad de regulacin.
Debemos indicar que el texto del Proyecto de Constitucin en la parte laboral
aprobada por unanimidad del empresariado, trabajadores, Estado y laboralistas
indicaba que: Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado semanal,
anual y en das feriados conforme a ley. Si bien no se realiza alguna mencin
a la autonoma privada en la regulacin de los descansos remunerados, ello no
estara vedado en tanto que el propio proyecto del texto constitucional continuaba
reconociendo el carcter normativo de los convenios colectivos y, ms todava,
planteaba en forma innovadora el reconocimiento a la autonoma privada como
un principio central en la regulacin de las relaciones laborales y de la paz social
en general.
Adems, es oportuno indicar que el Per ha ratificado el Convenio N 52 de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre el derecho vacacional. En
virtud de la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993, los
derechos fundamentales se interpretan de conformidad con las normas internacionales sobre Derechos Humanos aprobadas por el Per; en tal sentido, este Convenio OIT sirve de marco para el desarrollo normativo del derecho vacacional(498).
En este contexto, es importante advertir sobre los alcances subjetivos del derecho vacacional. La Constitucin de 1993 no prev alguna diferenciacin sobre
De acuerdo con la agenda legislativa aprobada por el Consejo Directivo del Congreso, este Proyecto se
debati en la segunda legislatura del periodo 2002-2003. Las referencias a la Ley General del Trabajo se
realizarn centralmente en los casos donde se proponga una innovacin con relacin al sistema vigente.
(498) Otras normas internacionales que reconocen el derecho a las vacaciones, pero de manera general sin aludir
a los aspectos concretos del descanso vacacional, son el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
428
el mbito subjetivo de aplicacin de las vacaciones con relacin a los trabajadores; concretamente, sobre el cumplimiento de una jornada determinada para acceder a este derecho. Como veremos, la legislacin interna exige como requisito
esencial para el goce vacacional el cumplimiento de un mnimo de horas mientras
que el Convenio OIT N 52 no excluye a los trabajadores contratados por horas
del derecho a las vacaciones(499). Este es uno de los puntos de desencuentros en
materia de vacaciones entre la legislacin interna y la internacional. Nosotros estimamos que los trabajadores contratados a tiempo parcial deberan tener derecho
a vacaciones, cuando menos en los seis das que prev el Convenio OIT N 52.
2.2. El derecho al descanso vacacional: contenido general
2.2.1. Marco general
A nivel legal, el descanso fsico vacacional se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 713 del 8 de noviembre de 1991, Ley de Descansos Remunerados en adelante, la Ley, as como por su Reglamento, el Decreto Supremo
N 012-92-TR del 3 de diciembre de 1992, en adelante, el Reglamento. Dichas
normas reconocen a los trabajadores el derecho a treinta das calendario de descanso fsico vacacional por cada ao completo de servicios, siempre que se verifique el cumplimiento del respectivo rcord vacacional. Las vacaciones, por ende,
subsumen los das de descanso semanal remunerados y los feriados, salvo pacto
expreso ms favorable. Entonces, la regulacin peruana no prev el criterio de
anualidad del goce vacacional, esto es, cuando las vacaciones se generan y gozan
dentro de una anualidad, en el mismo ao en que se generan (la parte proporcional de los das si el trabajador ingresa luego del inicio de un ao calendario)(500).
En esta lnea, se desprende que las normas son mnimas y ello importa que
los trabajadores tienen el derecho antes citado y no cabe pactar contra una norma
imperativa, salvo que se mejorase cualitativa y/o cuantitativamente la regulacin
sobre vacaciones; si existiera un pacto que rebajara la regulacin sobre vacaciones, en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos, cabra alegar la
nulidad del acto de disposicin.
En nuestro sistema, tradicionalmente las vacaciones han sido de 30 das naturales y estas no se incrementan por el tiempo de servicios como prescribe buena
(499) El Proyecto de Ley General de Trabajo elimina el requisito de nmero de horas para conferir el derecho
a las vacaciones. De este modo, el trabajador contratado por tiempo parcial (trabajadores contratados
por una jornada inferior a la jornada ordinaria a la empresa) tendra derecho a las vacaciones anuales
remuneradas (artculos 29 y siguientes del Proyecto).
(500) AA.VV. (coordinadores Antonio Martn Valverde y Joaqun Garca Murcia). Tratado prctico de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social. Ob. cit., p. 896 y ss.
429
parte de la legislacin comparada y como lo recomienda la OIT. Al respecto, consideramos que en tanto el Convenio OIT N 52 (1936) indica que las vacaciones
son, como mnimo, seis das por cada ao calendario y debieran estas incrementarse por la antigedad, la norma peruana prev el derecho a 30 das desde el primer ao y ello representa el reconocimiento de una cuanta vacacional razonable
desde el primer ao. Ahora bien, debemos tambin advertir que el Convenio OIT
N 132 (1970), no ratificado por el Per, prev tres semanas laborales por ao
de servicios pero no establece la obligacin de incrementar las vacaciones por el
tiempo de servicios.
Aun cuando las normas laborales no lo prevn expresamente, consideramos
que resulta posible que se pacte el goce de vacaciones por el equivalente a un
nmero determinado de das tiles o hbiles. Esta es una prctica en nuestro
medio en aquellas empresas transnacionales o nacionales que aplican una poltica corporativa (el nmero de das flucta entre 21 y 22 das hbiles al ao)(501).
Finalmente, debemos advertir que nuestro sistema no prohbe el trabajo remunerado dependiente o independiente durante el goce de las vacaciones, de
tal manera que se permite el pluriempleo durante las vacaciones (precepto frecuente en pases desarrollados y que se encuentra en el Convenio OIT N 132,
en tanto que se pretende que el trabajador goce efectivamente de vacaciones; ms
todava, el empleador suele tener derecho al reembolso en caso de que el trabajador laborase durante su descanso vacacional); empero, ciertas obligaciones derivadas de la buena fe laboral persisten durante el descanso vacacional tales como
el pacto de no competencia.
2.2.2. Requisitos para el goce vacacional
El derecho a las vacaciones, entendido como goce fsico vacacional, nace
en nuestro sistema luego de transcurrido el ao calendario para su goce (criterio
de la post anualidad). Por ende, no compartimos el criterio de que las vacaciones
nacen en funcin de los servicios prestados o previstos dentro del ao calendario;
en suma, se tiene un descanso por vacaciones en cada ao natural y dentro de este
(criterio de la interanualidad)(502).
(501) El Proyecto de Ley General de Trabajo (artculo 259) permite el goce de vacaciones por das hbiles,
siempre y cuando exista una proporcin con relacin a los 30 das naturales y se verifique un periodo
mnimo de siete das naturales consecutivos.
(502) AA.VV. (Direccin: Carlos Molero Manglano). Estructura del contrato de trabajo. Ob. cit. p. 566. En este
texto se acoge la postura de la interanualidad que es el criterio imperante en Espaa, pero se resean
asimismo las dos posturas existentes en la doctrina. Adems, puede verse GARCA-PERROTE, Ignacio.
Ob. cit., pp. 819-820.
430
Consideramos que las vacaciones nacen, en nuestro sistema, luego de cumplido el ao calendario. Esto se aprecia porque no se reconoce el derecho al descanso fsico vacacional trunco y, especialmente, porque se prev que el empleador puede compensar econmicamente en los casos que decida que el periodo
vacacional deba comenzar en una oportunidad diferente a la fecha de ingreso.
El derecho a las vacaciones anuales remuneradas se encuentra condicionado
a que el trabajador cuente con un ao calendario de servicios desde que ingres
a prestar servicios (artculo 10 de la Ley) y cumpla con los siguientes requisitos:
a)
Que el trabajador cumpla una jornada mnima de cuatro horas diarias o en

promedio. Si el trabajador no cumpliera dicha jornada mnima (contrato a
tiempo parcial), este tendr igual derecho a las vacaciones, solamente que
debern ser en forma proporcional al tiempo laborado, de conformidad con
lo establecido en el Convenio OIT N 52 aprobado por el Per (en aplicacin de este convenio, deberan ser 7 das calendario de vacaciones por ao
(503)
laborado) .
b) Que se verifique el cumplimiento del siguiente rcord vacacional anual

(artculo 10 de la Ley)(504):
i. Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana (usualmente los trabajadores de campo, industria y obreros), haber
realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta das.
ii. Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco das a la
semana, haber realizado labores efectivas por lo menos doscientos diez
das.
iii. En los casos en los que el trabajo se desarrolle en cuatro o tres das a la
semana(505), o tenga paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho al goce
fsico vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez
en dicho periodo.
(503) El literal a) del artculo 10 de la Ley indica que son computables las jornadas mnimas de cuatro horas
diarias. Empero, como se ha visto, de acuerdo al Convenio OIT N 52 (este Convenio no exige como
requisito el cumplimiento de una determinada jornada de trabajo para tener derecho a las vacaciones),
que ha sido aprobado por el Per, debe entenderse que debe privilegiarse por lo establecido en esta norma
internacional que, adems, versa sobre un derecho fundamental que, conforme a la cuarta disposicin final
de la Constitucin, debe interpretarse conforme a los tratados internacionales aprobados por el Per.
(504) Todos estos requisitos se mantienen en el Proyecto de Ley General del Trabajo.
(505) Este requisito de mnima jornada semanal de trabajo tiene antecedentes legislativos en el Per e inclusive
ha sido reconocido jurisprudencialmente (vase la ejecutoria recada en el Expediente N 2957-79 del
Tribunal de Trabajo de Lima).
431
Para este efecto, el referido rcord vacacional se computar desde la fecha

en que el trabajador ingres al servicio del empleador (se incluye de este modo el
periodo de prueba) o desde la fecha en que el empleador determine, si compensa
la fraccin de servicios correspondiente (artculo 11 de la Ley).
Ahora bien, hay das que se computan como efectivamente laborados aunque
el trabajador no haya trabajado en la prctica (se concentran en los das de suspensin imperfecta de labores)(506). Estos das son los contemplados en el artculo
12 de la Ley:
-
La jornada mnima de cuatro horas. Aqu se encuentra la limitacin legal al

goce de las vacaciones para aquellos trabajadores contratados por tiempo
parcial. Esta limitacin est complementada por el artculo 11 del Reglamento que expresamente alude al cumplimiento mnimo de una jornada de cuatro
horas diarias.
La jornada cumplida en da de descanso, cualquiera sea el nmero de horas

laborado.
Las horas de sobretiempo en nmero de 4 o ms en un da.
Las inasistencias por enfermedad comn, o por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, siempre que no supere el periodo de 60 das por cada
ao de servicios.
El descanso previo y posterior al parto que, como conocemos, es de 90 das.
El permiso sindical.
Las faltas o inasistencias autorizadas por Ley(507), convenio colectivo o individual o decisin del empleador. Sobre este ltimo aspecto, consideramos
que debieran ser computables aquellos das que importen la percepcin de
una remuneracin o aquellos periodos que sean de corta duracin como una
licencia por fallecimiento de familiar; no podran incluirse toda suspensin
perfecta de labores sin pago de remuneraciones pues en estos periodos se
suspende la relacin laboral, no existe un trabajo efectivo y, por ende, no se
presentan razones para conferir vacaciones fsicas remuneradas ni se cumpli(508)
ra con la finalidad de los descansos remunerados . As, en el caso de una
(506) En trminos generales, el Proyecto de Ley General del Trabajo (artculo 263) mantiene los das que califican
como computables para el rcord vacacional, con precisiones en los das por decisin del empleador, horas
extras y licencia sindical.
(507) En funcin de lo expresado, seran computables, por disposicin del Cdigo Tributario, los das de cierre
temporal decretado por la Sunat siempre y cuando el trabajador no hubiera causado la imposicin de la
infraccin.
(508) En posicin contraria se encuentra Rendn Vsquez, quien afirma que cualquier licencia sin goce de
432
licencia convenida para una capacitacin en el exterior por un ao, no cabra

que este periodo se considere como efectivamente laborado a efectos de la
obtencin del goce vacacional, salvo pacto en contrario(509).
-
El periodo vacacional correspondiente al ao anterior.
Los das de huelga, salvo que haya sido declarada ilegal.
Si bien no existe disposicin expresa, es razonable que los das de ausencia

laboral por causas imputables al empleador deban considerarse como laborables
en atencin a la ajenidad de la relacin laboral.
Si no se cumple con los requisitos que hemos mencionado, hay dos posiciones con relacin a las vacaciones: el goce proporcional de las vacaciones en
funcin de las causas concretas que motivaron el incumplimiento de los requisitos(510) o la prdida completa del derecho al descanso vacacional. Para nosotros, si
un trabajador presta servicios dentro de un ao calendario pero no cumple con el
rcord mnimo establecido para cada caso, no se genera un derecho al descanso
vacacional proporcional a los das laborados. En estos casos, no existe una regulacin sobre los descansos vacacionales proporcionales, simplemente no hay
descanso fsico ni tampoco el pago de remuneraciones vacacionales truncas.
2.2.3. Remuneracin vacacional
Desde nuestro punto de vista, estamos ante un beneficio social de origen
heternomo. Ello importa que la remuneracin vacacional es, por ejemplo, un
crdito laboral de primer orden de prelacin en los concursos de acreedores del
empleador. No obstante ello, para algunos(511), no estamos ante un beneficio social
sino ante una remuneracin o un derecho remunerativo de origen legal, que si
haber, sin importar su duracin, debe calificar como da laborado a efectos de las vacaciones; adems, en
virtud del reconocimiento expreso de la Ley y atendiendo al principio de irrenunciabilidad, no cabra un
pacto en contrario. RENDN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 259. Por otro lado, Ferro Delgado coincide
con nuestra posicin, vase FERRO DELGADO, Vctor. El descanso vacacional. En: Revista de
Trabajo. N 7. MTPE, Lima, mayo de 1998, p. 39.
(509) Inclusive, jurisprudencialmente se indica que no se genera el derecho a las vacaciones fsicas en los casos
en que el trabajador goz de una licencia con goce de remuneraciones por un periodo prolongado, en la
medida en que no ha existido la contraprestacin de los servicios que justifiquen el descanso (sentencia
recada en el Expediente N 6431-96-BS(S) del 3 de abril de 1997, expedida por las Sala Laboral de Lima.
(510) As lo ha establecido una corriente jurisprudencial espaola. Vase ALBIOL MONTESINOS, Ignacio.
Ob. cit., p. 267.
(511) Este criterio, en alguna oportunidad, fue indicado por la jurisprudencia peruana (vase la sentencia del
Tribunal del Trabajo recada en el Expediente N 2929-77 del 5 de diciembre de 1977).
433
bien legalmente se considerara como un supuesto de suspensin imperfecta de

labores, en rigor, representa un caso de interrupcin laboral(512).
Respecto a la remuneracin vacacional, sealan las normas (artculo 15 de la
Ley) que ser equivalente a la que el trabajador hubiere percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando, con excepcin de las remuneraciones
peridicas que se entregan semestralmente, o por periodo mayores pero se pueden incluir las remuneraciones de periodicidad inferior a un semestre (se aplican
complementariamente, en lo pertinente, las normas de la CTS(513).
Ciertamente, el trabajador no dejar de percibir los ingresos que correspondan ser recibidos durante sus vacaciones aun cuando no fueran mensuales (como
ocurre con asignaciones anuales), sean o no remuneraciones(514).
En suma, ser necesario apreciar dos requisitos para determinar si estamos
ante un concepto que deba ingresar a la remuneracin vacacional: i) que califique como una remuneracin(515), y ii) que se trate de una remuneracin principal o complementaria con un requisito de periodicidad(516). De este modo, las
(512) Vase VINATEA RECOBA, Luis. La suspensin de la relacin de trabajo en la Ley de Fomento del
Empleo: precisiones en torno de las suspensiones perfectas e imperfectas. En: Asesora Laboral. Lima,
diciembre de 1992, pp. 8-13.
(513) El artculo 15 de la Ley indica que para obtener la remuneracin computable para el clculo de las
vacaciones, se aplican analgicamente los criterios establecidos para la determinacin de la CTS.
Ciertamente, estamos ante una indebida utilizacin de la analoga como mtodo de integracin jurdica
dado que esta se aplica en los supuestos de laguna y, al existir una remisin expresa (de la Ley de Descansos
Remunerados a la Ley de CTS), se produce un supuesto de complementariedad.
(514) Inclusive, para algunos autores, se deben entregar conceptos que no son remuneraciones como las propinas
en los establecimientos de servicios. Vase BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 80.
(515) Al respecto, el artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N 003-97-TR, prev que la remuneracin es todo concepto que perciba el trabajador
como contraprestacin de sus servicios, sin importar la denominacin que se le d, en dinero o en especie,
y que sea de libre disposicin; y el artculo 7 de la LPCL, remitindose al artculo 19 de la Ley de CTS
(Decreto Supremo N 001-97-TR), resea los conceptos no remunerativos (peridicos o no). Sobre este
tema, puede verse TOYAMA, Jorge. Los conceptos no remunerativos en el ordenamiento peruano.
En: Asesora Laboral. Lima, enero de 2000, p. 12 y ss.
(516) En este caso, las remuneraciones principales (como las comisiones) se determinarn en funcin del
promedio de lo percibido en el semestre anterior al goce vacacional (artculo 17 del Reglamento); en
cambio, el promedio de las remuneraciones complementarias (como las horas extras) ingresarn siempre
y cuando se perciban en tres meses diferentes dentro del semestre anterior al goce vacacional (artculo
16 de la Ley de CTS).
La excepcin a la regla expuesta la constituyen los trabajadores que perciben una remuneracin por da
(salario o jornal), donde el promedio se determina en funcin de las cuatro semanas anteriores al goce
vacacional (artculo 18 del Reglamento). Consideramos que esta excepcin es cuestionable en la medida
que prev requisitos para la determinacin vacacional que son diferentes que no encontraran un sustento
objetivo para un tratamiento especial.
434
remuneraciones semestrales como las gratificaciones legales de julio y diciembre no ingresan al clculo de las vacaciones (sentencia de la Sala Laboral de
Lima recada en el Expediente N 03125-92).
Aun cuando la norma no lo indica, aquellos conceptos que se abonen como
consecuencia directa de los servicios efectivos del trabajador no debieran ser entregados durante el goce de las vacaciones (tales como condiciones de trabajo o
pasajes para acudir al centro de trabajo). Inclusive, si bien la frmula genrica de
la disposicin citada los comprendera, consideramos que aquellos complementos remunerativos que se abonan como consecuencia directa de la efectiva prestacin de servicios no debieran abonarse (compensacin por demora en medios
de transporte de la empresa, bonificacin por hora extra efectiva laborada)(517). En
nuestro sistema, ello se ha apreciado en determinadas negociaciones colectivas,
en las cuales determinadas partidas salariales que se perciben en reconocimiento
expreso del trabajo efectivo no son incluidas dentro de la remuneracin computable vacacional por mandato expreso de los convenios colectivos(518).
Dicha remuneracin deber ser abonada al trabajador antes del inicio del
descanso; sin embargo, este pago no incide en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones a la seguridad social y tributos laborales en general ni de
la prima del seguro de vida legal, las cuales debern ser canceladas en la fecha
que corresponda (artculo 19 del Reglamento). Esta disposicin relativa al pago
anticipado de las vacaciones responde a una lgica donde la remuneracin se pagaba en forma directa y en efectivo al trabajador y buscaba que el trabajador no
retornase a la empresa en sus vacaciones para cobrar su remuneracin. Empero,
actualmente buena parte de las empresas abonan las remuneraciones directamente en los estados de cuenta bancarias del personal, de tal manera que se debera
revisar la exigencia de pago anticipado de las vacaciones en los casos donde la
retribucin es cobrada por el trabajador a travs del sistema financiero(519).
Aaden las normas que, a la conclusin de su descanso, el trabajador tiene
derecho a percibir los incrementos remunerativos que se hubieran producido durante el goce de sus vacaciones.
(517) Al respecto, la jurisprudencia espaola ha seguido este criterio. MARTN VALVERDE, Antonio;
RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Ob. cit., 567. En el
mismo sentido puede verse MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. McGraw
Hill, Madrid, 1998, p. 115.
(518) La imposibilidad de negar validez a estos convenios colectivos de trabajo puede leerse en lvarez de la
Rosa, en la medida en que se respeten los mnimos imponibles. Citado por GARCA-PERROTE, Ignacio.
Ob. cit., p. 815.
(519) Adems, el pago anticipado de las remuneraciones ocasiona en algunas empresas que tengan que
implementar sistemas de prstamos o adelantos de remuneraciones al personal, pues, al retorno de las
vacaciones el trabajador no cuenta con recursos para solventar sus gastos personales y familiares.
435
En cuanto a los requisitos de carcter formal, se exige que el empleador haga

constar de manera expresa en el Libro de Planillas (artculo 20 de la Ley) tanto
la fecha del descanso vacacional como el pago de la respectiva remuneracin. La
remuneracin vacacional debe figurar en la planilla del mes al que corresponda
el descanso.
As, la carga de la prueba del goce de las vacaciones recaer en el empleador: corresponde al empleador acreditar el otorgamiento de descanso vacacional;
en caso contrario, se genera derecho a triple vacacional (sentencia recada en el
Expediente N 5832-97-BS-S de la Sala Laboral de Lima del 31 de octubre de
1997):
El artculo 10 del Decreto Legislativo N 713 establece que todo trabajador tiene derecho a 30 das calendario de descanso por cada ao completo
de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del ao
siguiente a aquel en que adquieren el derecho percibirn los conceptos
precisados en el artculo 23 de la aludida norma legal, que en autos la demandada no ha acreditado haber abonado las vacaciones de los periodos
1989-1990 y 1992-1993 pese a tener la obligacin legal de hacerlo, por
lo que a la actora le corresponde dos remuneraciones (...) por cada uno de
dichos periodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y
una indemnizacin por no haber disfrutado del descanso.
Si bien existe una obligacin de registrar las vacaciones en los libros de
planillas y boletas de pago y esta inobservancia puede ocasionar la imposicin
de una multa administrativa dentro del procedimiento de inspeccin, nada obsta
para que el empleador demuestre, por otros documentos el goce de las vacaciones. As, tal como se indica en la siguiente sentencia casatoria, el pago de las
obligaciones del empleador puede ser acreditado con cualquier otro documento
que demuestre fehacientemente tal hecho (Casacin N 2071-97-Chincha de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema):
Ello no significa que cualquier otro tipo de documentacin contable no
sirva para acreditar los gastos de una empresa, aun tratndose de conceptos salariales o remunerativos, dado que resulta preponderante al aspecto
sustancial de la obligacin de pago antes que su aspecto formal, por lo
mismo que a la inversa, el trabajador puede utilizar como medio probatorio para acreditar su relacin laboral, cualquier documento o referencia
de otra ndole que permita aplicar el principio de primaca de la verdad
real sobre la verdad formal; (...) que en el caso de autos, con mayor razn
se puede dar validez a los comprobantes de pago a que se hace alusin,
por cuanto no se trataba de la cancelacin de las remuneraciones implicadas, sino solamente de un adelanto de las mismas, otorgndose por ello
un recibo provisional cuya regularizacin en planillas poda efectuarse
436
posteriormente, de tal modo que aun el incumplimiento de esto ltimo no

es razn para invalidar el instrumento.
As, la prueba del goce vacacional corresponde al empleador, segn las reglas del Derecho Procesal Laboral y por ello, si no se demuestra el goce fsico,
la afirmacin del trabajador sobre la falta de goce vacacional debe tenerse en
cuenta para declarar fundada su pretensin. Contra este criterio, en alguna oportunidad, de manera cuestionable, se ha declarado que no resulta razonable que un
trabajador no hubiera gozado de vacaciones en ocho aos, y que por ello se fijaba
prudencialmente el goce en tres remuneraciones dobles y una simple como pago
por dicho beneficio(520).
2.2.4. Oportunidad del goce vacacional
La oportunidad del descanso vacacional ser fijada de comn acuerdo entre
el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades del funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador (artculo 14 de la
Ley). A falta de acuerdo, las normas facultan al empleador para que decida la
oportunidad del descanso(521). Si el trabajador inobserva lo expuesto y hace uso
de las vacaciones en un periodo diferente al dispuesto por el empleador, se puede
configurar una falta grave, motivo de despido disciplinario(522).
Aun cuando no se encuentra regulado expresamente, es posible que el trabajador cuestione judicialmente la decisin del empleador cuando la oportunidad
del goce vacacional tiene por intencin perjudicar al trabajador o cuando el empleador se resiste a conceder vacaciones. A nivel del proyecto de la Ley General
del Trabajo s se prev un procedimiento de cuestionamiento a nivel administrativo que se denomina trilateral (artculo 265); empero, no se precisan expresamente las razones que pueden sustentar una reclamacin vlida de los trabajadores.
El descanso vacacional, en tanto se computa por das naturales, se iniciar
aun cuando coincida con el da de descanso semanal, feriado o da laborable en
(520) Sentencia recada en el Expediente N 877-93-SL del 23 de febrero de 1994.

(521) Si bien el empleador decide la fecha de las vacaciones, dicha decisin debiera encontrarse enmarcada en
los criterios de la razonabilidad y las necesidades de la empresa, de tal manera que, hasta donde resulte
posible, se concilie con los intereses de los trabajadores (que debieran ser consultados sobre las preferencias
y necesidades existentes en cuanto al goce vacacional). Esta regulacin, inclusive, se encuentra contenida
en el artculo 10 del Convenio OIT N 132 que si bien no se encuentra aprobado por el Per, tiene el
carcter de recomendacin. Ciertamente, en ocasiones, la implantacin de criterios objetivos no importa
la resolucin de los conflictos que pueden presentarse, pues pueden entrar en conflicto criterios objetivos
como la antigedad, la rotacin anual o la coincidencia con periodos de descansos vacacionales escolares.
Sobre este ltimo tema, puede verse GARCA-PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 815.
(522) Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 1 de octubre de 1987, Ar/6759. En: ALBIOL MONTESINOS,
Ignacio. Ob. cit., p. 269.
437
el centro de trabajo (artculo 14 del Reglamento). Por el contrario, en el Proyecto

de Ley General del Trabajo (artculo 265) se prev que si el empleador decide la
oportunidad del goce vacacional, el inicio del descanso no deber coincidir con un
da de descanso remunerado (semanal o por feriados), en la medida en que dicho
descanso ya se deveng por la labor efectuada en la semana correspondiente(523).
Sin embargo, el descanso fsico no podr ser otorgado cuando el trabajador
est incapacitado por enfermedad o accidente, impedimento que no ser de aplicacin si la incapacidad sobreviene en periodo de vacaciones (artculo 13 de la
Ley). Ciertamente, ello no supone que cuando ocurre una invalidez durante el periodo vacacional, las vacaciones se suspendan(524), estas se siguen devengando
pues estamos ante un hecho fortuito cuya consecuencia no puede trasladarse al
empleador cuando la relacin laboral se encuentra suspendida.
Excepcionalmente, cuando medien circunstancias de caso fortuito o fuerza
mayor, antes de proceder a la suspensin perfecta de labores segn el respectivo
procedimiento administrativo, el empleador deber, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o inclusive anticipadas.
La excepcin a lo expresado la representan las madres gestantes quienes
tienen derecho a disponer del descanso fsico vacacional para que se goce con
posterioridad al descanso pre y postnatal (Ley N 26644).
Por ltimo, es importante advertir que la concesin reiterada de vacaciones
por el empleador en un determinado mes no supone la generacin de un derecho
adquirido va condicin ms beneficiosa, en tanto que nos encontramos ante una
facultad del empleador(525).
2.2.5. Los profesores de centros educativos particulares: estatuto particular?
Los profesores contratados por entidades particulares, segn el Reglamento
(artculo 15), se regulan supletoriamente por las disposiciones de la Ley dado
que, como regla, se aplican las normas generales sobre el profesorado. Este Reglamento se emiti cuando se aplicaba a los profesores de centros educativos
(523) GARCA-PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 820.

(524) Un desarrollo adecuado al respecto puede encontrarse en BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del
Trabajo. Ob. cit., p. 80.
(525) La jurisprudencia espaola ha establecido que no basta que se hubiera producido ao a ao el goce vacacional,
pues es indispensable que se verifique un acuerdo expreso sobre la fecha del goce vacacional. Al respecto,
puede verse AA.VV. (Director Toms Sala Franco) Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992,
pp. 602-603. En el Per se suelen citar los precedentes administrativos del Ministerio de Trabajo (por todos,
vase la Resolucin Directoral N 113-81-2000 del 31 de marzo de 1981, citada por RENDN VSQUEZ,
Jorge. Ob. cit., p. 263).
438
particulares la Ley del Profesorado, Ley N 24029, que establece sesenta das de
vacaciones que se inician cuando termina el ao escolar.
Empero, con posterioridad se emite el Decreto Legislativo N 882, Ley de
Promocin de la Inversin Privada en la Educacin. Esta norma dispone que el
personal docente se rige exclusivamente por las normas del rgimen laboral de la
actividad privada (artculo 6).
Pese a lo expresado, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema (Casacin N 1052-99-Lima) ha establecido que las vacaciones
de los profesores se regulan por la Ley de Profesorado que reconoce mayores derechos que la Ley de Descansos Remunerados. Para la Corte Suprema, el Decreto
Legislativo N 882 no deroga expresamente a la Ley N 24029, y aade que:
El derecho vacacional de los profesores de los centros educativos particulares sigue siendo de sesenta das segn su norma especial, ya que para
modificar dichos derechos se necesita de una norma expresa () Que,
existiendo dos posiciones respecto del verdadero propsito del artculo
seis del Decreto Legislativo nmero ochocientos ochentids, ello debe
resolverse aplicando el principio protector del Derecho Laboral, in dubio
pro operario, por el cual se respeta como principio la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, principio recogido en el inciso tercero del artculo veintisis de la
Constitucin vigente, correspondiendo aplicar la Ley del profesorado que
reconoce mayores derechos que el Decreto Legislativo nmero setecientos trece sobre vacaciones de los profesores.
Debemos destacar que esta sentencia mereci el voto singular de un vocal de
la Corte Suprema, que se pronuncia por la aplicacin de las normas generales de
los trabajadores del Sector Privado en virtud de la dacin del Decreto Legislativo
N 862, que dispone la aplicacin exclusiva del rgimen laboral de la actividad
privada para el personal docente de centros educativos privados.
Nosotros estamos de acuerdo con el voto singular. En la medida en que se
ha dispuesto que los profesores de las entidades privadas se regulan ntegramente
por las normas del rgimen laboral de la actividad privada, debido a que los profesores tienen derecho a 30 das de vacaciones anuales segn las normas de los
profesores del Sector Pblico, hay 60 das, debido a que se ha equiparado a los
profesores las normas de la actividad laboral privada: han pasado, en este punto,
de un estatuto especial similar al profesor del Sector Pblico al estatuto general
de los trabajadores de la actividad privada.
Sin perjuicio de lo expresado, en este caso no cabra, como lo indica la sentencia citada, la aplicacin de los principios de in dubio pro operario en tanto
existe ms de una norma aplicable ni de norma ms favorable por cuanto no
439
se aprecia un conflicto normativo(526); consideramos que la aplicacin directa

de una norma posterior (Decreto Legislativo N 862) importa que la regla de supletoriedad planteada en la Ley de Descansos Remunerados para los profesores
privados se convierta en la norma directamente aplicable.
2.2.6. Vicisitudes del descanso vacacional
2.2.6.1. Fragmentacin, acumulacin y venta de vacaciones
Como regla general, tanto la Ley como el Reglamento establecen que el
beneficio a las vacaciones anuales consiste en el goce del descanso fsico vacacional de los trabajadores durante treinta das calendario de manera ininterrumpida, por cada ao de servicios. Sin embargo, se prevn los siguientes supuestos
de excepcin y en todos hay una formalidad, que conste por escrito el acuerdo
respectivo (dicho acuerdo podra encontrarse plasmado en un acto normativo
convenio colectivo(527) o no normativo convenio individual):
a)
Fragmentacin del descanso (artculo 17 de la Ley). El empleador podr

autorizar la distribucin del goce vacacional durante el ao que corresponda el descanso, en periodos que no podrn ser inferiores a siete das
naturales (el Convenio OIT prev un mnimo de seis das laborables para
las vacaciones). Para que proceda dicha autorizacin necesariamente deber mediar una solicitud escrita del trabajador. La norma prescribe un
imperativo: los descansos fraccionados no podrn ser inferiores a siete das
naturales, y ello importa que no se permitira el goce de vacaciones por
periodos inferiores.
Nos parece muy limitado este criterio, y las fracciones podran ser menores de siete das siempre y cuando se goce de siete das consecutivos de
vacaciones. Hay una limitacin mayor si se quiere atender las necesidades
del centro de trabajo y existe razonabilidad en el fraccionamiento, o un
impedimento para la adecuada utilizacin de los feriados y das no laborables que pretenden fomentar el turismo. Ms todava, de prohibirse el
fraccionamiento por periodos menores, tendramos que la norma peruana
permitira la acumulacin de 23 das consecutivos como se apreciar en el
siguiente punto pero no el goce vacacional en el periodo correspondiente
por periodos menores de siete das(528). As, podra exigirse un mnimo de
(526) Al respecto puede verse NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 114 y ss.
(527) El proyecto de Ley General del Trabajo expresamente reconoce que por convenio colectivo se puede
reducir, acumular o postergar las vacaciones (artculo 269).
(528) El Convenio OIT N 132 indica que el fraccionamiento es vlido siempre y cuando un periodo contenga
dos semanas laborales ininterrumpidas, salvo que estuviese previsto de otro modo en acuerdo entre
440
das consecutivos dos periodos, como lo indica el Convenio N 132 de

la OIT y los dems das de vacaciones se podran fraccionar por periodos menores si existe acuerdo entre las partes y se atienden necesidades
empresariales.
El goce fsico vacacional mnimo tambin se aplica en los casos de adelantos
de vacaciones, tal como lo ha indicado la sentencia de la Sala Laboral de
Lima recada en el Expediente N 3858-93-ID(S) del 8 de abril de 1994:
El descanso vacacional es un derecho que se obtiene despus de haber cumplido un mnimo de labor efectiva durante un ao calendario de servicios,
constituyendo esto un prerrequisito para su otorgamiento; que sin embargo,
la Ley permite adelantarse o anticipar este derecho sin el mencionado requisito en los casos en que la empresa atraviese situaciones de fuerza mayor o
caso fortuito, las mismas que debern ser verificadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, (...) no obstante ello, tal adelanto no puede obligar a los
trabajadores a laborar ininterrumpidamente durante 3 a 5 aos consecutivos
sin descanso alguno ya que las vacaciones estn destinadas a preservar la
salud e higiene laboral del trabajador, por lo que debe aplicarse analgicamente lo dispuesto en el artculo 18 del Decreto Legislativo N 713 para la
acumulacin, en cuanto a la reserva de 7 das naturales de descanso efectivo
despus de cada ao de servicios continuos.
b) Acumulacin de periodos vacacionales (artculo 18 de la Ley). El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos
descansos consecutivos, siempre que despus de un ao de servicio continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete das naturales, los cuales
son deducibles del total de das de descanso vacacional acumulados. Dicho
acuerdo deber efectuarse necesariamente con anterioridad al vencimiento
de la oportunidad del trabajador de hacer uso de su descanso vacacional.
La acumulacin es una excepcin al goce fsico vacacional y debe entenderse que la pretensin normativa se contrae en el imperativo del descanso
fsico, impuesto como una obligacin para el empleador y como un actuar
empresarios y trabajadores; as, inclusive, se permite el goce vacacional por periodos inferiores siempre
que exista acuerdo entre las partes. El Proyecto de Ley General del Trabajo (artculo 260) prev que el
fraccionamiento es vlido siempre y cuando uno de los periodos vacacionales no sea inferior a siete das
naturales consecutivos.
En posicin contraria a la expuesta, vase CHACARTEGUI, Consuelo. El papel de la negociacin
colectiva en la fijacin del periodo de disfrute de las vacaciones tras la Ley 11/1994 del 19 de mayo. En:
AA.VV. (coordinador: Jess Cruz Villaln). Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma
del mercado de trabajo. CES, Madrid, 1995, pp. 242-243.
441
diligente para el trabajador(529). Naturalmente, en caso de que se acordara la

acumulacin de periodos mayores a los dos aos de vacaciones, procede
la indemnizacin por el no goce oportuno del descanso vacacional, incluso
cuando las partes, de mutuo acuerdo, hayan convenido en postergar este ltimo, con excepcin de lo establecido en el artculo 18 del Decreto Legislativo
N 713, es decir, cuando las partes acuerden en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que despus de un ao de servicios continuo, el
trabajador disfrute por lo menos de un descanso de siete das naturales (Cas.
N 2170-2003-Lima).
Finalmente, se indica que tratndose de trabajadores contratados en el extranjero, estos podrn convenir por escrito la acumulacin de periodos vacacionales por dos o ms aos (artculo 18 de la Ley). Consideramos que estamos ante una norma que atenta contra el principio de igualdad ante la ley: no
hay alguna razn justificada que permita obtener una regla de diferenciacin
con relacin a la acumulacin de vacaciones que, en el caso del contratado
en el extranjero puede ser indefinida.
Por lo dems, resulta cuestionable la frmula legal que prev trabajadores
contratados en el extranjero y con ello nos preguntamos: comprende a los
trabajadores peruanos contratados en el extranjero para laborar en el Per y
que, segn las normas peruanas, no son trabajadores extranjeros?; contiene
a los trabajadores extranjeros contratados en el Per? No debiramos tener
una lectura literal sino finalista para comprender a la norma, de tal manera
que la respuesta a la primera inquietud debiera ser negativa y a la segunda
afirmativa.
c)
Reduccin del descanso vacacional (venta de vacaciones, artculo 19

de la Ley). De existir un acuerdo escrito entre ambas partes, el descanso
vacacional puede ser reducido de treinta a quince das, con la respectiva
compensacin de los quince das de remuneracin que seran laborados por
el trabajador. Estamos, como apunta el clsico ejemplo del profesor Javier
Neves(530), ante una disposicin vlida de un derecho y se permite la venta de
hasta 15 das de vacaciones (parte dispositiva de la normativa), de tal suerte
(529) Se ha dicho que ello supone asegurar el disfrute efectivo del periodos vacacional, por medio de imponer
la carga, podra decirse, al trabajador de la defensa diligente de su derecho. En: GARCA-PERROTE,
(530) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Ob. cit., p. 102. En posicin contraria
RENDN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 265, quien afirma que estamos ante una disposicin de derechos
que atenta contra el principio de irrenunciabilidad consagrado en la Constitucin. No compartimos esta
ltima posicin, pues la Constitucin no prev que el contenido del derecho vacacional suponga el goce
de un nmero mnimo de vacaciones y, por consiguiente, no cabe referirse a una renuncia invlida.
442
que los otros 15 das son de descanso remunerado y tienen carcter imperativo (esta parte es el mbito de actuacin del principio de irrenunciabilidad
de derechos).
Si bien el Convenio OIT N 52 indica que es nulo todo acuerdo que implique
el abandono del derecho a vacaciones pagadas o la renuncia a estas (artculo
4), estimamos que ello se debe predicar respecto de los das que reconoce
este convenio como mnimo goce vacacional (6 das), de tal suerte que la
norma peruana que permite la disposicin de 15 das pero reconoce como
imperativo el goce de 15 das de descanso fsico vacacional no incurre en
una trasgresin a las normas internacionales de trabajo. Ahora bien, debemos
indicar que el Convenio OIT N 132 s descalificara a la legislacin peruana
cuando menos parcialmente en tanto que prohbe cualquier renuncia del
derecho vacacional inclusive si existe el pago de una indemnizacin por
debajo de las tres semanas laborables.
2.2.6.2. Falta de descanso fsico vacacional
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 23 de la Ley, la falta de
disfrute del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aquel en el que se
adquiere el derecho, origina en favor del trabajador un beneficio denominado la
triple vacacional.
As, cuando el trabajador no goza fsicamente de vacaciones durante el siguiente ao en que adquiri tal derecho y no existe un convenio de acumulacin, se genera una carga econmica para la empresa el pago de la triple
vacacional y no mayores das de vacaciones a favor del trabajador(531).
Ahora bien, cuando se produce una reduccin de los das de vacaciones pero
no existe el goce del descanso fsico vacacional correspondiente, la triple vacacional debe calcularse en forma proporcional; si bien no existe norma expresa,
consideramos que las vacaciones importan el goce del descanso de 30 das naturales y si las partes pactan la reduccin compensada de 15 das, el trabajador tiene
(531) Al establecerse la indemnizacin como sancin por cada periodo vacacional no gozado oportunamente,
se permite una regulacin flexible sobre el derecho vacacional, de tal manera que no se requiere que el
trabajador tenga diligencia en el goce vacacional, pues de no reclamar el descanso correspondiente, tendr
derecho a la indemnizacin por falta de goce vacacional. De esta manera, el empleador deber asegurarse
que el trabajador goce efectivamente de vacaciones para impedir la generacin de la triple vacacional.
En pases donde se establece un imperativo de goce vacacional, el trabajador pierde el derecho al descanso
fsico vacacional y no existe el pago de una indemnizacin por falta de goce vacacional, solo el pago de la
remuneracin vacacional correspondiente por el ltimo periodo. Sobre este tema, puede verse GARCAPERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 829 y ss.
443
derecho al descanso fsico por 15 das de tal manera que la falta de ejercicio de
este descanso importa la generacin proporcional de la indemnizacin(532).
Esta triple vacacional consiste en el abono de tres remuneraciones por los
siguientes conceptos:
a)
Una remuneracin por el trabajo realizado.
b) Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado.

c)
Una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado

del descanso, la cual no est sujeta a pago de retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo(533).
El monto de las remuneraciones indicadas ser el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago. As, aparece ratificado en la sentencia de la Sala Laboral de Trujillo (Expediente N 2246-92-SL del
19 de julio de 1993):
El Decreto Legislativo N 713 establece que la remuneracin vacacional
en caso de falta de disfrute ser la que se encuentre vigente en la oportunidad del pago.
Este criterio, inclusive, ha sido tomado por la Corte Suprema (Casacin
N 2062-97-Junn), la misma que estableci que la remuneracin computable
para la determinacin de las vacaciones se debe determinar en funcin de la remuneracin vigente a la fecha de pago y no sobre la histrica (vigente en cada
ao, al momento del goce vacacional).
Ahora bien, con relacin a la generacin de los intereses legales derivados
de la falta de goce vacacional, el Acuerdo N 03-99 del Pleno Laboral de 1999
indic que la determinacin de los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones no gozadas supone la aplicacin de las siguientes reglas:
a) Cuando el vnculo laboral est vigente se generan intereses desde la
fecha del incumplimiento hasta la fecha de pago, salvo que exista un incremento de remuneraciones en cuyo caso no proceden los intereses.
(532) En sentido contrario se ha pronunciado la magistratura laboral. Al respecto, puede verse la ejecutoria
recada en el Expediente N 2390-95-BS(S) del 29 de febrero de 1996, expedida por la Sala Laboral de
Lima.
(533) El artculo 24 del Reglamento ha establecido que la indemnizacin no comprende a la bonificacin por
tiempo de servicios. No encontramos razones para excluir a un tpico complemento salarial de la base de
clculo de la indemnizacin vacacional y que s se lo considere como base de clculo para las vacaciones
y la remuneracin por el trabajo en vacaciones.
444
b) Si se produce el cese, los intereses se determinarn sobre la remuneracin vigente al cese. Si no existi un incremento de remuneraciones
desde el incumplimiento hasta el cese, los intereses se determinarn
desde la fecha de incumplimiento.
2.2.6.3. La acumulacin de vacaciones vencidas: el criterio de la Corte Suprema
De lo expuesto en el acpite precedente, se desprendera que la falta de descanso vacacional en su debida oportunidad (esto es, dentro del ao siguiente al
que se gana el derecho a gozar de vacaciones fsicas), no origina en el trabajador un derecho de acumulacin de dichos periodos para su posterior goce ni la reduccin o venta de vacaciones; por el contrario, al considerar como irrecuperable
la oportunidad del descanso vacacional, y con ello la produccin de un dao, se
le reconoce como toda reparacin una indemnizacin por el derecho adquirido y
no gozado, excluyendo as cualquier posibilidad de un posterior descanso fsico
por los periodos vencidos.
Pese a lo anotado, inicialmente la Corte Suprema tena una posicin divergente. As, la Sentencia Casatoria N 1633-98-La Libertad, expedida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema(534), indicaba que la indemnizacin vacacional no se aplica cuando los trabajadores gozan fsicamente
de vacaciones con posterioridad al vencimiento del ao en el cual deberan gozarlas. En efecto, el considerando tercero de la sentencia referida anotaba expresamente que la falta de goce vacacional dentro del ao siguiente al que se genera
el derecho no importa una automtica generacin de la indemnizacin vacacional
dado que los trabajadores, durante la vigencia del vnculo laboral, todava pueden
salir de vacaciones fsicas.
La interpretacin de la Corte Suprema se basaba en la enunciacin de las
normas sobre vacaciones que disponen el derecho de la indemnizacin siempre y
cuando el trabajador no hubiera gozado de vacaciones, no haberlas hecho efectivas. De esta manera, inclusive, se haca alusin en el considerando tercero de la
resolucin al disfrute de las vacaciones con retraso. En concreto, las vacaciones
de los aos 1986 y 1993 pueden ser gozados en el ao 1996 y ello no generaba
el derecho de los trabajadores a percibir alguna indemnizacin por falta de goce
vacacional (quinto considerando de la sentencia).
(534) Este criterio ha sido ratificado en la Casacin N 01052-99-Lima, del 12 de setiembre de 2000, por la
Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Adems, con votos singulares
y en discordia, ha tenido recepcin en las Salas Laborales de Lima (sentencia recada en el Expediente
N 0793-2001-A y S del 10 de setiembre de 2001).
445
En sntesis, para esta primera sentencia, la indemnizacin vacacional solamente se genera al trmino del contrato de trabajo, siendo posible el goce extemporneo de vacaciones (luego del ao en que inicialmente corresponda).
Posteriormente, el criterio de la Corte Suprema cambi. As, una segunda
sentencia de la Corte Suprema (Casacin N 2170-2003-Lima), prescribe que la
indemnizacin vacacional se genera si, luego de transcurrido el ao en que el
trabajador debi gozar del descanso fsico vacacional, no se verifica efectivamente el descanso correspondiente. En otras palabras, en esta segunda sentencia, la
indemnizacin vacacional se genera dentro de la vigencia del contrato de trabajo.
En concreto, el sexto considerando de esta segunda sentencia que estamos analizando indica lo siguiente:
Que, la norma analizada sanciona el incumplimiento del empleador de
no conceder el descanso fsico vacacional a su servidor en la oportunidad
sealada por la ley (descrita en el considerando anterior); que siguiendo esta lnea de pensamiento, el empleador no se liberar del pago de la
indemnizacin antes sealada, cuando este otorgue el descanso fsico a
su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago
indemnizatorio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar de su descanso reparador despus de dos aos de labor
continua.
En nuestra opinin, la segunda sentencia interpreta de modo adecuado las
normas relativas a la generacin de la indemnizacin vacacional, de tal manera
que la modificacin de la doctrina jurisprudencial es adecuada; ciertamente, esta
variacin y cambio de criterio puede ocasionar algunos problemas en la prctica
de las empresa, conforme describiremos al final de este acpite.
Desarrollemos las razones por las cuales estamos de acuerdo con el nuevo
criterio jurisprudencial de la Corte Suprema contenido en la sentencia casatoria
N 2170-2003-Lima. El artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 indica que la
sancin indemnizatoria por falta de goce vacacional se genera cuando el trabajador no goza del descanso fsico vacacional dentro del ao siguiente a aquel en que
adquiere el derecho. As, el derecho al pago de la triple vacacional se adquiere
desde el primer da del ao siguiente en que el trabajador debi gozar de vacaciones
fsicas y no lo hizo. Con lo cual, no se requiere de la extincin de la relacin laboral
para que el trabajador pueda reclamar el referido concepto.
En tal sentido, los periodos vacacionales no gozados durante el ao siguiente
a su adquisicin, no deben ser incluidos dentro del clculo de las vacaciones acumuladas a una fecha determinada, ni ser tomados en cuenta para determinar los
das del descanso fsico a que tiene derecho el trabajador. Esta afirmacin excluye
un posible convenio de acumulacin de descansos vacacionales, que necesariamente deber ser previo al vencimiento de la oportunidad del trabajador de hacer
446
uso de su descanso vacacional o, un convenio de reduccin o venta de vacaciones

hasta por quince das naturales.
Inclusive, los jueces han sealado que la indemnizacin por falta de goce vacacional tiene la finalidad de proteger al trabajador subordinado contra el abuso
del empleador, quien podr negarse al otorgamiento del descanso legal y privar
en esa forma de un derecho al trabajador(535)(sic).
Las normas sobre vacaciones son imperativas y no admiten disposicin del
trabajador ni, mucho menos, facultan a una empresa para acumular vacaciones:
el goce vacacional caduca cada ao irremisiblemente(536). Adems, si se admite
el descanso fsico remunerado, la acumulacin o la venta de vacaciones con posterioridad al ao en que se debi salir de vacaciones fsicas, se desnaturalizaran
las disposiciones sobre la acumulacin previstas en la norma de vacaciones que
exige que los convenios o goce efectivo de vacaciones sean previos a las vacaciones y que sean por escrito.
De alguna manera, hay sentencias laborales que se han pronunciado en el
sentido comentado por nosotros. En efecto, en la Sentencia N 1591-Piura del 7
de junio de 1999, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema (la que estamos comentando, corresponde a la Sala Transitoria de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema), se indic que en el caso
de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aquel en que
adquieren el derecho, los trabajadores percibirn una remuneracin equivalente a
una remuneracin adicional a las que corresponden por el trabajo efectuado y el
descanso no gozado. Si bien en esta ejecutoria no se alude a un descanso fsico
vacacional con posterioridad al ao en que corresponda su goce, se puede rescatar que la sentencia se ha referido al goce vacacional dentro del ao siguiente sin
que exista la posibilidad de un descanso en aos venideros.
Finalmente, coincidimos con el actual criterio de la Corte Suprema; cuando
el trabajador goce de vacaciones fsicas con posterioridad al ao en que debi
ejercer el descanso fsico vacacional, corresponde la indemnizacin por falta de
goce vacacional en la medida en que las vacaciones no se gozaron en forma
oportuna(537).
(535) Extracto de la sentencia recada en el Expediente N 4497-77 del 1 de febrero de 1979.

(536) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Ob. cit., p. 268. Adems, es una corriente jurisprudencial espaola,
como puede verse en: GARCA-PERROTE, Ignacio. Ob. cit., p. 815; y en AA.VV. (Direccin: Carlos
Molero Manglano). Estructura del contrato de trabajo. Ob. cit. p. 562.
(537) Al respecto pueden verse las sentencias recadas en los Expedientes Ns. 1549-93-SL, 2117-93-SL, 877-93SL del 10 de abril de 1994, 3 de junio de 2000 y 23 de febrero de 1994, respectivamente.
447
La segunda resolucin de la Corte Suprema dispone que la sentencia fija un

precedente de obligatorio precedente(538). Al respecto, el artculo 22 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial indica lo siguiente:
Artculo 22.- Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el diario oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han
de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las
instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan
apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su
resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus
resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante
nuevas publicaciones, tambin en el diario oficial El Peruano en cuyo
caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.
Ciertamente, pese al carcter de normativo, es posible que los jueces y la propia Corte Suprema pueda apartarse de criterios anteriores que emiti, siempre que
est debidamente sustentada(539). En este caso, consideramos que la Corte Suprema debi, en esta segunda sentencia, expresamente indicar que se modificaba
el criterio sobre la generacin de la indemnizacin vacacional, por una funcin
pedaggica dado que el pblico no necesariamente tiene acceso a los cambios de
criterios de la Corte Suprema.
Para finalizar, queremos referirnos a los efectos de la ltima sentencia de la
Corte Suprema sobre vacaciones, en la prctica de las empresas. Tras la emisin
de la primera sentencia que hemos analizado (Casacin N1633-98-La Libertad)
que dispuso que la indemnizacin vacacional solamente se generaba al cese de la
relacin laboral, algunas empresas adecuaron sus prcticas y polticas sobre vacaciones en funcin de este nuevo criterio, de tal manera que el goce del descanso
fsico de vacaciones se produca luego del ao en que corresponda inicialmente
el goce de vacaciones.
(538) En concreto, la parte resolutiva de la sentencia en Casacin N 2170-2003-Lima que comentamos

dispone: Ordenaron la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano por sentar
esta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley.
(539) NEVES, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Ob. cit., pp. 82-83.
448
En otras palabras, la acumulacin de vacaciones as como el goce extemporneo de vacaciones correspondientes a periodos diferentes del que corresponda
era una prctica que no generaba un riesgo para las empresas. El sustento de esta
prctica era, naturalmente, el criterio de la Corte Suprema sobre el goce del descanso fsico vacacional.
Sin embargo, el ltimo criterio de la Corte Suprema que, reiteramos, es el
que compartimos en nuestro sistema jurdico, contenido en la Casacin N 21702003-Lima, modific el criterio sobre el goce de las vacaciones: el descanso fsico
vacacional se debe gozar dentro del ao correspondiente de tal forma que el goce
extemporneo de vacaciones genera el derecho a la indemnizacin.
Entonces, esta modificacin de la doctrina jurisprudencial en torno a las vacaciones s tiene un efecto en la prctica de las empresas, pues estas se adecuaron
a un determinado escenario jurisprudencial (primera de las sentencias analizadas)
pero, ahora, se ven afectadas con el nuevo criterio jurisprudencial (segunda de las
sentencias comentadas).
Dado el carcter y eficacia de las sentencias del Poder Judicial, el nuevo
precedente judicial sobre vacaciones fsicas se aplica no solamente a los periodos
vacacionales que se venzan sin el goce del descanso fsico correspondiente, sino
que se aplica, inclusive, a periodos anteriores que se generaron y hasta programaron sobre la base del criterio que hoy ya no se aplica(540).
2.2.7. Los gerentes y representantes sin fiscalizacin
La indemnizacin por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional. En tal caso, si dichos trabajadores no hicieran uso del descanso vacacional en la respectiva oportunidad, recibirn nicamente una remuneracin por
el trabajo realizado, as como una remuneracin por el derecho adquirido y no
gozado (artculo 23 de la Ley)(541).
En principio, estamos ante trabajadores que no tienen mayores niveles de fiscalizacin en la prestacin temporal de sus servicios: no existe control de ingreso
o salida, no hay pagos extras por labores prestadas en sobretiempo o en das de
descanso semanal, etc.
(540) Un alcance sobre el devengo de las vacaciones puede apreciarse en PRELLE, Herbert y ATACA, May
Lin. Las vacaciones. El criterio de lo devengado desde la perspectiva administrativa. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 79. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2005.
(541) Un interesante artculo sobre este tema ha sido desarrollado por CAMPOS TORRES, Sara Rosa. El tratamiento
laboral de los gerentes. A propsito de dos recientes pronunciamientos jurisprudenciales. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 101. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007, pp. 31-36.
449
Adems, debe tratarse de personas de un nivel jerrquico que importe una

libertad con relacin al goce fsico vacacional: son personas que, unilateral y vlidamente dentro del esquema organizacional de la empresa, decidieron no hacer
uso de su descanso vacacional(542), trabajadores que sola y exclusivamente podan
determinar la oportunidad del goce vacacional, sin que exista un sometimiento a
una jerarqua. Aqu debemos advertir que el exceso o la existencia de trabajo no
suponen una justificacin para seguir prestando servicios, no salir de vacaciones
en la fecha programada y, por ende, adquirir el derecho a la indemnizacin vacacional. En suma, no basta tener la categora de personal de direccin, es necesario
que tenga autonoma en la determinacin de sus vacaciones (Casacin N 127642013-La Libertad).
Sobre los gerentes, en rigor, todos los trabajadores que ostenten este cargo y
ejerzan funciones gerenciales en el centro laboral estaran comprendidos dentro del
mbito de la norma. De este modo, no solamente el gerente general se encuentra
dentro del mbito subjetivo de aplicacin de la disposicin comentada.
Por funciones gerenciales entendemos la direccin, administracin y/o representacin del empleador. No basta la denominacin, es necesario que se ejerzan las funciones tpicas de un gerente.
Con relacin a los representantes, no estamos ante cualquier apoderado de
una empresa. En este caso, no estamos ante una denominacin del cargo, sino de
las funciones que realiza un trabajador con independencia de la ocupacin especfica que este tenga.
No puede interpretarse de manera genrica esta representacin. Por ejemplo, el procurador de la empresa que cuenta con determinadas funciones de representacin no debera estar inmerso en la norma comentada; en cambio, s lo
estaran las personas que representan al empleador ante los trabajadores el propio gerente general, el gerente de recursos humanos, etc.
La representacin debera centrarse, pues, en la intermediacin o nexo entre
la direccin de la empresa y los trabajadores de esta, no estamos ante una persona
que tiene una simple representacin para los procesos administrativos o judiciales. Al representar a los accionistas o directores, se identifica a estas personas ntimamente con la direccin de la empresa, al igual que los que ejercen funciones
(542) A nivel de la jurisprudencia se ha indicado que el trabajador de confianza, accionista y gerente administrativo
tiene derecho al descanso vacacional y la correspondiente indemnizacin; al respecto, vase la sentencia
recada en el Expediente N 2747-93-SL (Trujillo). Por el contrario, cuando se ha tratado de un trabajador que
se desempe como director de una empresa, se ha indicado que no corresponde la indemnizacin vacacional
(Casacin N 965-2001-Lima). Ejecutorias que se pronuncian en el ltimo criterio pueden encontrarse en la
revista Anlisis Laboral. Lima, febrero de 1998, p. 18 y ss.
450
gerenciales. En la lnea expresada se encuentra el Proyecto de Ley General del

Trabajo (artculo 274) que indica que la indemnizacin vacacional no alcanza al
personal de direccin, cuando goza de capacidad de decisin sobre la oportunidad de su descanso vacacional.
Finalmente, debemos advertir que el criterio que hemos empleado es restrictivo porque nos encontramos ante una disposicin excepcional al pago de la indemnizacin por falta de goce fsico vacacional. Se establece una limitacin respecto
de la regla general de percibir la indemnizacin y, por ello, debe limitarse su aplicacin. En todos los casos, la regla general aplicable debe ser que la indemnizacin
se genera solamente en aquellos casos donde los gerentes y representantes tienen la
posibilidad de decidir sin autorizacin la oportunidad del goce vacacional. As, la
Corte Suprema ha indicado (Casacin N 02306-2004-Lima):
Si el pago de la indemnizacin vacacional ha sido concebido como una
sancin al empleador ante el incumplimiento de su obligacin de otorgar
el descanso anual remunerado dentro de un periodo de tiempo determinado, debe, en armona con el contenido de tal derecho, entenderse que se
requerira de una condicin objetiva razonable que justifique que no se reconozca a un trabajador tal derecho, la cual solo podra verse circunscrita
a su propia capacidad para decidir la oportunidad en que debe ejercer el
disfrute de su derecho a las vacaciones por su especial condicin dentro
de la estructura organizativa de su centro de labores. En virtud de lo expuesto, el artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR debe ser interpretado reconociendo que la indemnizacin vacacional no corresponde a
los gerentes y representantes de la empresa que, en ambos casos, hayan
decidido no hacer uso de su descanso vacacional salvo que se encuentren
sometidos a subordinacin jerrquica.
En la misma lnea, en la Casacin N 2501-2009-Ica, la Corte Suprema seal que el Reglamento del Decreto Legislativo N 713 (Decreto Supremo N 01292-TR) establece en forma clara y objetiva dos condiciones para que no proceda
el abono de la referida indemnizacin: i) tener el cargo de gerente o representante del empleador; y, ii) haber decidido no gozar del descanso vacacional. En el
caso en particular, determin que si bien el demandante acredit sus funciones
de representacin como gerente general de la empresa, este careca de poder de
decisin sobre su descanso vacacional, dado que su goce se encontraba sujeto a
una eventual decisin del directorio, por lo que orden abonar la indemnizacin
vacacional a su favor.
2.2.8. Vacaciones truncas y contratos temporales
Un aspecto adicional de la regulacin de las vacaciones lo determina el derecho a las vacaciones truncas, que procede a favor de cualquier trabajador que
451
hubiera cesado despus de cumplido el ao de servicios y el correspondiente

rcord, sin haber disfrutado del descanso. En dicho caso, el trabajador tendr
derecho al abono del ntegro de la remuneracin vacacional, a ser pagada con su
respectiva liquidacin (el mismo precepto se encuentra en el artculo 5 del Convenio OIT N 52).
En caso de que el trabajador no hubiera cumplido el ntegro del rcord vacacional, le corresponder el pago proporcional del tiempo que hubiere laborado, siempre que tuviera como mnimo un mes de servicios(543). Cumplido
este requisito, el rcord trunco ser compensado a razn de tantos dozavos y
treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiera laborado.
Ciertamente, el pago de las vacaciones truncas importa que el trabajador hubiera
cumplido dentro del periodos respectivo con la parte proporcional del rcord vacacional que hemos establecido.
Sobre los trabajadores contratados a plazo fijo(544), estos tienen los mismos
derechos que los trabajadores contratados a plazo indeterminado; de este modo,
si durante el plazo del contrato (nico o con prrrogas), se cumplen los requisitos,
estos trabajadores debieran tener derecho a las vacaciones.
En el caso de las contrataciones fijas discontinuas (contratos intermitentes y
de temporada), se ha previsto que existe el pago de una compensacin econmica
(vacaciones truncas) y no la acumulacin de vacaciones (artculos 21 de la Ley y
el Reglamento). Atendiendo a su carcter de contratos permanentes donde existen
alteraciones en su duracin (discontinuos)(545), se debiera conceder la posibilidad
a los trabajadores para gozar de vacaciones fsicas cuando se cumpla con los requisitos correspondientes (el artculo 270 de la Ley General del Trabajo permite
que los trabajadores contratados por intermitencia o temporada puedan optar entre el goce vacacional o el pago de la compensacin respectiva).
La concesin de vacaciones a favor de trabajadores contratados de manera
intermitente que hubieran laborado efectivamente por ms de un ao de servicios ha sido establecida jurisprudencialmente. La Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema ha indicado (Casacin N 3626-97-La Libertad) que
los trabajadores contratados bajo la modalidad de intermitencia tienen derecho al
(543) El mes de servicios es un requisito usual en la legislacin peruana para el reconocimiento de beneficios
sociales. Tambin es exigido para las gratificaciones legales y la CTS.
(544) Al respecto puede verse VICENTE PALACIO, Mara A. El contrato de trabajo temporal para obra o servicio
determinado. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 335 y ss. En el mismo sentido, GARCA-PERROTE,
(545) Sobre los contratos a plazo fijo en general, puede verse SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los
contratos de trabajo de duracin determinada. Ob. cit., p. 67 y ss.
452
goce fsico vacacional y, en su caso, a la indemnizacin por falta de goce vacacional. As, se precisa que el pago de las vacaciones truncas para los contratados de
manera discontinua solo puede realizarse mientras que no se cumpla con el plazo
de un ao (norma de excepcin); de cumplirse el ao de servicios se genera el
derecho al descanso vacacional (regla).
Finalmente, cuando se suscribe un convenio de remuneracin integral
anual(546), no se pagarn vacaciones truncas al momento del cese, en la medida en
que dentro del respectivo ingreso anual homologado o consolidado se encuentra
dicho beneficio social, salvo pacto en contrario.
Sntesis sobre la regulacin legal y la autonoma privada
A partir de lo que hemos descrito, podemos sintetizar en un cuadro los alcances de la regulacin laboral peruana, as como los niveles y alcances que puede
tener la autonoma privada sobre las vacaciones:
TEMAS
DISPOSICIN LEGAL
AUTONOMA PRIVADA
Das de disfrute
30 das naturales.
Es posible conceder ms das naturales o fijar mayores

das laborables proporcionales.
Oportunidad
Empresa decide, salvo excepciones.
El trabajador puede decidir la oportunidad.
Reduccin
Hasta 15 das con compensacin

salarial de los das reducidos.
Solo es posible incrementar monto de compensacin, pero

no incrementar das de compensacin.
Acumulacin
Hasta dos periodos consecutivos.
No cabe extender periodos de acumulacin.
Fraccionamiento
Cuando menos un periodos debe durar

7 das consecutivos.
Es posible fraccionamiento por diferentes periodos, respetando mnimo periodos legal.
Remuneracin
Equivalente a una remuneracin

mensual.
Puede incluirse conceptos no remunerativos o incrementarse monto de remuneracin.
Pago de remuneracin
Antes del goce fsico vacacional.
Solo cabe adelantar oportunidad de pago de remuneracin.
Trabajadores con
derecho a indemnizacin
Generacin de
indemnizacin
Todos los que no tengan plena autonoSe puede extender indemnizacin a todos los trabajadores.
ma para el goce vacacional.
No hay goce vacacional en el ao
correspondiente.
Puede pactarse que el pago de indemnizacin sea en otra

oportunidad ms intereses (durante relacin laboral).
(546) Sobre este tema puede verse TOYAMA, Jorge. Algunos apuntes sobre la remuneracin integral.
En: Asesora Laboral. Lima, agosto de 1998, p. 11 y ss..
453
2.2.9. A ttulo de conclusiones

Como se aprecia, existen varios puntos crticos sobre las vacaciones. Tenemos una Constitucin que prev un derecho cuyo contenido es delegado al nivel
primario, hemos ratificado el Convenio OIT N 52 y no tenemos aprobado el
Convenio N 132 de la OIT que lo revisa y contiene preceptos de mayor flexibilidad y contenido, las normas laborales de nivel legal no son del todo claras
para regular los mltiples supuestos que presenta la casustica laboral y que se
aprecian en las resoluciones judiciales no del todo uniformes. Justamente, la poca
precisin normativa y las modificaciones tributarias han generado un interesante
debate sobre el devengo de la remuneracin vacacional para efectos impositivos.
Consideramos que el Proyecto de Ley General del Trabajo debera tener en
cuenta los temas planteados en los puntos anteriores. Ciertamente, no todos los
aspectos seran regulados ya que otros temas podran ser regulados por la autonoma privada y, para ello, el referido proyecto apuesta por una promocin de la
autonoma colectiva.
Finalmente, estamos ante un instituto que tiene una larga trayectoria de regulacin heternoma y poco contenido en la autonoma privada, pero que presenta
actualmente una serie de puntos crticos que suponen una atencin del legislador
y de las partes laborales en tanto no exista una reformulacin de la regulacin
positiva.
En el siguiente cuadro resumimos los principales aspectos del tiempo de
trabajo que hemos descrito precedentemente:
454
No previsto (usual: sbados + puentes +

regionales)
Dos posiciones: a) 1 d. adicional; b) 1+1 das

dem Jornada + horario
8 diarias / 48 semanales.
No previsto (usual 40 horas 8 x 5 + part time).
Remuneracin proporcional por hora (Mnimo

legal: RMV/30/8 = valor diario)
Nocturno: 35 % adicional de mnimo.
Horas extras: 2 hras: 25 % y 3 a ms: 35 % de

jornada ordinaria.
C. N 1 OIT: 3 semanas mximo otros:

por cada ciclo (mx. anual: 2,209 hras)(3).
Personal direccin + no fiscalizados + intermitentes

de espera.
Mximo tiempo
Mnimo tiempo
Cuanta mnima
Trabajo adicional
Rgimen atpico
Personal sin
derecho
(1)
(2)
(3)
No previsto (algunas empresas: ms das

naturales o tiles).
Razonabilidad
Razonabilidad
Jornada: negociacin + control adm.
Horario: a) colectiva: control adm. si afecta ms
1 hora; b) individual: control judicial.
Modificaciones
del empleador
Personal de direccin + representantes

con autonoma de decisin.
Goce continuo de 7 das mnimo por ao.
Triple vacacional (1 R. vacacional 1 R.

indemnizacin).
Remuneracin mensual.
30 das. Excepcin: 15 das (venta) y/o 7 das

(acumulacin sgte. ao).
Por excepcin, se consideran como laborables das con goce de remuneraciones con ciertos topes (ver normas).
dem nota 1.
Horas trabajadas por semana = 48 (6 x 8); luego: horas trabajadas por ao = 2297 (47.85 semanas x 48)88 (11 feriados x 8). Total: 2209 horas de trabajo.
Se ha descontado 30 das de vacaciones (52.14 semanas de ao4.29 de vacaciones30/7).
Personal direccin + no fiscalizados + si

remuneracin es mnimo 30 % de ventas.
Un da de trabajo (mnimo legal:

RMV= valor diario
30)
Un da semanal + das feriados
Razonabilidad.
Empresa decide (razonabilidad)
Empresa decide (razonabilidad). Excepcin:

hora de lactancia.
Oportunidad
Empresa decide (razonabilidad). Excepcin:

madres + adoptantes.
a) 1 ao calendario; b) das laborados(2):

260 (6x1) - 210 (5x2).
Trabajo efectivo + disposicin en das

laborables(1)
Trabajo efectivo + disposicin.
Requisitos
VACACIONES
DESCANSO + FERIADOS
JORNADA + HORARIO
TEMAS
TIEMPO DE TRABAJO
455
CAPTULO 9
Los supuestos
de suspensin laboral
Captulo 9
Los supuestos de suspensin laboral
Los supuestos de suspensin de la relacin laboral, con o sin goce de
remuneraciones, tiene enorme importancia tanto en el seno de la relacin laboral
para las partes desde los descansos retribuidos hasta la suspensin disciplinaria
como en los efectos sociales de la misma las polticas a favor de la conciliacin
de la vida laboral con la personal como la ley de licencia de paternidad.
El contrato de trabajo tiene una marcada vocacin de permanencia en el
tiempo, ya que el objetivo de la contratacin laboral es lograr la prestacin continua de servicios del trabajador. Por ello, el contrato de trabajo es calificado como
un contrato de tracto sucesivo, es decir, como aquel contrato que se va ejecutando
con el transcurrir del tiempo. No obstante tener una calidad que le permite prolongarse en el tiempo, la vigencia del contrato de trabajo, en ciertas ocasiones,
puede verse inmersa en una serie de contingencias o vicisitudes. Algunas de estas
contingencias a las que hacemos referencia, provocan la figura que se ha denominado con el nombre de la suspensin del contrato de trabajo.
Cada vez ms existe una mayor preocupacin sobre el adecuado balance
que debe haber entre la vida familiar y laboral de los trabajadores. La paternidad
responsable y el tratamiento de la familia dentro del entorno social tienen, naturalmente, un impacto en las relaciones laborales. Mucho se habla de la doble
jornada laboral (especialmente de las madres trabajadoras), el necesario balance
que permita tener una calidad de vida en un medio laboral competitivo, las largas
jornadas de trabajo, etc. pero poca normativa se aprecia en la regulacin y mercado laboral.
A nivel de las normas laborales casi la totalidad de la regulacin sobre descansos remunerados, maternidad, hora de lactancia y dems prestaciones sociales
se concentran en el hecho especfico del nacimiento del nio y la natural y comprensible licencia de maternidad. Empero, otros aspectos de la vida personal y
familiar no encuentran alguna regulacin especfica.
Finalmente, tenemos dos licencias adicionales que se han regulado. De un
lado, se ha regulado la licencia a trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave con
459
la finalidad de que puedan asistirlos, hasta 7 das calendario remunerados. De otro

lado, otro avance a nivel normativo es la ley que otorga al trabajador una licencia
para la asistencia mdica y la terapia de rehabilitacin que requieran sus hijos con
discapacidad.
I.
MARCO CONSTITUCIONAL Y NATURALEZA JURDICA
Las bases constitucionales de la suspensin laboral se ubican principalmente

en los artculos 22 y 27 de la Constitucin Poltica del Per. Estas disposiciones
reconocen el derecho del trabajador a mantenerse en su puesto de labores, as
como la proteccin que tienen los trabajadores frente al despido arbitrario, respectivamente. De este modo, de la regulacin constitucional, se desprende que la
finalidad de estas disposiciones es la conservacin del contrato de trabajo, como
manifestacin del principio de continuidad.
Por otra parte, en cuanto a la regulacin infraconstitucional, cabe sealar que
esta figura ha sido desarrollada, fundamentalmente, en el artculo 11 y siguientes
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), as como en el
artculo 18 y siguientes del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo.
Ahora bien, ya que dejamos sentadas las bases constitucionales e infraconstitucionales de la suspensin del vnculo laboral, procederemos a analizar su configuracin. En esta lnea, debemos comentar que la suspensin del contrato de
trabajo es una figura jurdica que tiene como causa ciertos hechos o presupuestos
fcticos que, pudiendo haber ocasionado el trmino de la relacin laboral, se limitan a paralizar temporalmente algunos efectos, no todos, derivados de esta. Naturalmente, el objetivo de tal interrupcin laboral no es otro que la bsqueda del
mantenimiento del contrato de trabajo, que este tenga la mayor duracin posible.
Usualmente los factores que determinan el tratamiento jurdico de las ausencias
laborales estn dados por la existencia o no de causas justificadas, la fuente hay
participacin o no del trabajador y/o empleador y la duracin de las mismas(547).
En suma la suspensin laboral salvaguarda la continuidad del contrato de
trabajo, busca evitar la ruptura definitiva del vnculo contractual ante el acaecimiento de un hecho suficiente y justificante que impide, por un tiempo determinado, la prestacin de servicios laborales del trabajador; es decir, se permite que
el contrato sufra una interrupcin pasajera sin afectar su subsistencia esencial(548).
(547) SALA FRANCO, Toms. El rgimen jurdico de las ausencias al trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia,
2000, p. 9 y ss.
(548) PASCO, Mario. Suspensin del contrato de trabajo. En: Instituciones del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social (Coordinadores Nstor de Buen y Emilio Morgado). Academia Iberoamericana de
460
Las caractersticas ms relevantes de la suspensin laboral la podemos

resumir en las siguientes: i) la fuente de la suspensin puede ser la ley, el convenio colectivo, el acuerdo individual, la costumbre o los actos consolidados en
el tiempo y los reglamentos empresariales; ii) se trata de un cese temporal de los
servicios laborales del trabajador sin que ello suponga el trmino del contrato
de trabajo(549); iii) mientras que el elemento de la remuneracin puede o no estar
presente, los servicios del trabajador no se verifican en estos casos; iv) si bien se
libera al trabajador y empleador del cumplimiento de obligaciones principales,
se mantienen algunos deberes y derechos derivados del contrato de trabajo, especialmente aquellos de cierto contenido tico como fidelidad, lealtad, confianza,
respeto mutuo, etc.(550).
En definitiva, la suspensin laboral importa la cesacin temporal de la prestacin efectiva de los servicios del trabajador en aras de mantener la permanencia
del contrato de trabajo.
A raz de las caractersticas mencionadas anteriormente, se ha asimilado muchas veces la figura de suspensin a la de interrupcin de jornada de trabajo. Por
ello, consideramos oportuno, antes de entrar a detallar los supuestos de suspensin previstos en nuestra normativa, diferenciar la interrupcin de la jornada de
trabajo de la suspensin laboral. La interrupcin de la jornada de trabajo puede
ser de dos tipos: la peridica y la no peridica. La primera de ellas tiene como
fundamento la racionalizacin de la relacin laboral en tanto busca la distribucin
de la labor del trabajador mediante periodos de descanso entre jornadas, descanso
semanal y descanso anual.
Mientras que la interrupcin no peridica, la que quizs se confunde ms
con la suspensin, implica la paralizacin de labores por causas objetivas que
no se corresponden con la omisin de la obligacin remunerativa, es decir, pese
a que no existe razn para remunerar al trabajador, hay una disposicin legal o
autnoma que obliga al empleador a abonar el salario durante las interrupciones
correspondientes.
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mxico, 1997, p. 481.

(549) En esta lnea, se ha dicho que: En el caso de las medidas suspensivas se exige la superacin de una
situacin de carcter coyuntural de la actividad de la empresa cualquiera que sea la naturaleza de la causa
actualizada, y en el caso de las medidas extintivas la superacin de una situacin econmica negativa de la
empresa, si se trata de causa econmica, y la garanta de la viabilidad futura de la empresa y del empleo en
la misma, si se trata de una causa tcnica u organizativa. DESDENTADO BONETE, Aurelio. Suspensin
y extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin: y por
fuerza mayor. En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., p. 990.
(550) PASCO, Mario. Ob. cit., p. 482.
461
Los tpicos casos de interrupciones no peridicas son las licencias o permisos de algunas horas por motivos personales y/o familiares. De modo tal que, en
estos casos no existe suspensin sino por el contrario se trata de una interrupcin
de la jornada laboral.
Nuestro ordenamiento jurdico, en un esfuerzo por simplificar los trminos,
solo ha realizado la distincin entre suspensin perfecta e imperfecta, en lugar
de referirse en estricto a las suspensiones, las interrupciones y las interrupciones no peridicas. Sin embargo, es preciso subrayar que la problemtica
de las suspensiones es mucho ms compleja que la propuesta normativa de la
LPCL. Creemos que la LPCL ha debido excluir del listado de los supuestos de
suspensin como lo hizo con el descanso semanal a las vacaciones, porque
ambas figuras responden a una naturaleza similar y no se asimilan a la idea de
suspensin, ni a sus causas. Como apunta Vinatea, la exclusin permitira a la
LPCL referirse sin ningn inconveniente a suspensiones perfectas e imperfectas porque, salvo el caso de vacaciones, todos los dems supuestos corresponden a aquellos que impiden el cumplimiento de la prestacin y encajan dentro
del concepto de suspensin(551).
II. SUPUESTOS DE SUSPENSIN DE LABORES
Los supuestos que ameritan la suspensin de las labores se deben a situaciones variadas, desde causas relacionadas con el trabajador (vacaciones, accidentes, etc.), con el empleador (sancin disciplinaria), hasta supuestos motivados en
una causa exgena (caso fortuito o de fuerza mayor). La norma laboral (LPCL)
clasifica a la suspensin de labores en perfecta e imperfecta. La primera implica
la paralizacin temporal de las labores, as como tambin de la obligacin remunerativa y la segunda implica solo el cese transitorio de las labores pero no del
abono de la remuneracin(552). En los siguientes prrafos, veremos los supuestos
que engloban cada uno de estos tipos de suspensin diferenciando aquellos que
(551) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12.

(552) El artculo 11 de la LPCL indica: Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la
obligacin del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneracin respectiva,
sin que desaparezca el vnculo laboral. Se suspende, tambin, de modo imperfecto, cuando el empleador
debe abonar remuneracin sin contraprestacin efectiva de labores.
462
son con goce de remuneraciones de los casos que no generan una suspensin
retributiva(553)(554).
1.
Suspensin perfecta
Como adelantbamos, los casos de suspensin perfecta suponen la omisin

temporal de la obligacin de laborar por parte del trabajador, y la de remunerarla
por parte del empleador. En tal sentido, podemos separar, entre los supuestos
previstos por nuestra norma, a los que implican suspensiones perfectas de las que
no lo son. Entre los primeros tenemos:
a) Maternidad: descanso pre y posnatal
Este primer supuesto es especial. No existe una prestacin de servicios de
la trabajadora pero s se verifica un pago de un subsidio equivalente a la
remuneracin mensual por parte de la seguridad social. En rigor nos encontramos ante un caso de suspensin laboral perfecta dado que no existe un
pago de la remuneracin del empleador sino una prestacin econmica de la
seguridad social a favor de intereses sociales.
En este caso se evidencia la intencin del legislador no solo en el sentido de
proteger la continuidad de la relacin laboral (de la que hablamos al inicio),
sino tambin la necesidad de proteger otros bienes jurdicos como el valor de
la familia, la proteccin de la mujer y de su hijo. En este sentido, Beltrn de
Heredia ha sealado lo siguiente:
(553) El artculo 12 de la LPCL prev las siguientes causas de suspensin del contrato de trabajo sin detallar
cules son con o sin goce de remuneraciones:
a. La invalidez temporal;
b. La enfermedad y el accidente comprobados;
c. La maternidad durante el descanso pre y postnatal;
d. El descanso vacacional;
e. La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio;
f. El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales;
g. La sancin disciplinaria;
h. El ejercicio del derecho de huelga;
i. La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;
j. La inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses;
k. El permiso o licencia concedidos por el empleador;
l. El caso fortuito y la fuerza mayor;
ll. Otros establecidos por norma expresa.
La suspensin del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo
dispuesto en esta Ley.
(554) Un estudio detallado de los supuestos puede verse en RODRGUEZ GARCA, Fernando. La suspensin
del contrato de trabajo. En: Soluciones Laborales. N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, p. 9 y ss.
463
Se trata de una institucin en la que la voluntad de proteger la continuidad

del negocio jurdico no constituye su nico fin, pues, es simultnea con la
tutela de otros valores concretos del trabajador y de la sociedad: la salvaguarda de la institucin familiar, la promocin de una determinada poltica
demogrfica, la proteccin del trabajo femenino en general y la promocin
de la entrada y permanencia de la mujer en el mercado de trabajo(555).
De acuerdo con la Ley N 26790 y normas complementarias, las trabajadoras tienen derecho a gozar de noventa (90) das de descanso distribuidos, en
principio en dos partes similares, es decir un periodo de cuarenta y cinco (45)
das de reposo previos al da probable del parto y otros cuarenta y cinco (45)
das de descanso luego del alumbramiento. En caso de darse un parto mltiple o de nacimiento de nios con discapacidad, el periodo posnatal se incrementar en treinta (30) das. Ntese que hemos advertido que en principio
la trabajadora en estado de gravidez gozar de cuarenta y cinco (45) das de
reposo previos al alumbramiento toda vez que se le faculta a la trabajadora
postergar su reposo prenatal, total o parcialmente y, de esta manera, acumularlo a su descanso posnatal en la prctica, las trabajadoras prefieren acumular la mayor cantidad de das posibles tras el alumbramiento. Para ello,
tendr que informar a su empleador de tal decisin con una antelacin no
menor de dos (2) meses a la fecha probable del parto. Tal comunicacin deber estar acompaada del informe mdico que acredite que el aplazamiento
del descanso prenatal no afectar a la trabajadora gestante o al concebido.
Esta decisin no requiere aceptacin ni aprobacin del empleador, por lo que
la postergacin produce efectos desde que el empleador recibe el documento
que la comunica.
Si hubiera adelanto del parto, los das restantes se acumularn al reposo posnatal. Asimismo, durante los noventa (90) das de descanso (partidos o acumulados), la trabajadora recibir los subsidios por maternidad que brinda
EsSalud. Por otra parte, en caso de que el alumbramiento se hubiera producido con posterioridad a la fecha probable del parto, los das de retraso sern
considerados como de descanso mdico por incapacidad temporal para el
trabajo y debern ser pagados como tales. La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al trmino del descanso por
maternidad.
Cabe sealar que, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha
establecido que por ningn motivo las trabajadoras gestantes pueden ser
(555) BELTRN DE HEREDIA, Ignasi. La suspensin de la relacin de trabajo por maternidad y por paternidad
a la Luz de la Ley Orgnica 3/2007. En: Revista de Derecho Social. N 40. Madrid, 2007, p. 101.
464
obligadas a renunciar o aplazar su descanso pre y posnatal. El Tribunal establece que una trabajadora embarazada es titular de una especial proteccin
constitucional, por lo que existe necesidad de adoptar medidas urgentes para
salvaguardar sus intereses, as como los del nio que est por nacer. Para el
Tribunal, esta especial situacin de gravidez obliga al empleador a gestionar
y otorgar el descanso por maternidad con prontitud, no existiendo la posibilidad de postergar el ejercicio de este derecho en tanto el mismo tiene sentido
solo en tanto es prximo al parto y coadyuva a la recuperacin de la mujer
luego del alumbramiento, as como a procurar el bienestar del beb(556).
Lo lamentable de la regulacin descrita es que el cuidado del hijo quede a
cargo de la madre ntegramente. Dentro de un sistema de responsabilidad
familiar lo adecuado sera que la seguridad social (supuesto de suspensin
sin perder el ingreso) otorgue una cantidad de das a los cnyuges y estos
decidan la mejor manera de distribuir los indicados das entre ambos. Sobre
este tema volveremos ms adelante cuando tratemos la licencia por paternidad que es una institucin laboral (suspensin con goce de remuneraciones a
cargo del empleador).
b) Invalidez temporal, enfermedad o accidentes comprobados
La invalidez temporal puede ser parcial o absoluta de acuerdo a la zona o
parte del cuerpo del trabajador afectado. La invalidez, sea parcial o absoluta
y siempre que sea temporal, produce nicamente la suspensin de la relacin
laboral. La invalidez parcial temporal solo suspende el contrato de trabajo si
impide el desempeo normal de las labores mientras que la invalidez absoluta temporal suspende las labores mientras dure tal estado.
La invalidez tendr que ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o
por la junta de mdicos designada por el Colegio Mdico del Per a pedido del empleador. Naturalmente, tambin es posible que la sola declaracin
jurada del trabajador sea suficiente para la justificacin de la invalidez, as
como que el empleador pueda comprobar si realmente existe una enfermedad que impide al trabajador acudir al centro laboral(557).
De acuerdo con las normas de seguridad social (Ley N 26790 y disposiciones reglamentarias), los primeros veinte (20) das del ao de incapacidad
(556) Expedientes Ns 00303-2012-PA/TC y 00388-2013-PA.

(557) En la Casacin N 421-97-Huaura la Corte Suprema indic que: Dentro de las obligaciones del trabajador
enfermo est la de poner en conocimiento, en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para
adoptar las medidas en relacin con las labores desempeadas, as como para efectuar las comprobaciones
del caso, que en caso de no responder a lo sostenido, se considera ausencia injustificada.
465
sern remunerados por el empleador y a partir del vigsimo primer da de

incapacidad, recin se configura por completo la suspensin perfecta de labores, de modo tal que el trabajador desde ese instante tendr derecho a percibir los subsidios que otorga EsSalud. La incapacidad temporal subsidiada
por EsSalud entonces tendr como punto de inicio el vigsimo primer da de
incapacidad. Tal subsidio se otorgar hasta un mximo de once (11) meses
y diez (10) das consecutivos de invalidez (340 das consecutivos) o por un
periodo no mayor de quinientos cuarenta (540) das en el curso de treinta y
seis (36) meses por periodos de invalidez no consecutivos(558).
La base de clculo para el subsidio en el caso de los asegurados regulares
es la remuneracin que mensualmente perciben sin computar las remuneraciones adicionales como las gratificaciones legales que son de cargo del
empleador por ejemplo(559). El subsidio por incapacidad temporal asciende
al promedio diario de las remuneraciones de los doce (12) ltimos meses
calendario inmediatamente previos al mes en que se inici la incapacidad. En
caso de que los meses de afiliacin no sumen doce (12) el monto del subsidio
se calcular de acuerdo con el tiempo de aportacin.
c)
Ciertos cargos pblicos

En virtud de que el trabajador es tambin un ciudadano comn y corriente,
tiene derecho a participar en la vida poltica, econmica, social y cultural
de la Nacin, tal como lo explica el artculo 2 numeral 17 de nuestra Constitucin. Tal derecho inespecfico(560) del trabajador podra concretarse, por
ejemplo, cuando este es elegido alcalde o congresista. De modo tal que, para
evitar la disolucin del vnculo laboral cuando el trabajador debe cumplir
con un cargo pblico, diversas disposiciones han establecido que en algunos
casos la relacin laboral se suspende de modo perfecto y, en otros, la licencia
ser perfecta e imperfecta a la vez.
Con relacin a la suspensin perfecta, veamos los siguientes casos ms
relevantes:
(558) Durante el periodo de goce de subsidio, EsSalud determinar si el trabajador puede recuperarse para
laborar. En caso de que lamentablemente el trabajador no pudiera recuperarse, declarar la invalidez del
trabajador y el vnculo laboral se extinguir percibiendo el trabajador una pensin de invalidez del sistema
provisional al cual estuviera afiliado (AFP/ONP).
(559) En tanto que sobre las gratificaciones legales el empleador paga las contribuciones a EsSalud, lo consecuente
y hasta natural sera que la Seguridad Social reconozca estas retribuciones a favor del empleador.
(560) Recordemos que se ha diferenciado entre los derechos especficos e inespecficos del trabajador. Los
primeros le corresponden a todo empleado por su misma condicin de estar sujeto a una relacin laboral.
Los inespecficos son todos aquellos que son de titularidad del trabajador en virtud de su condicin de
persona.
466
i) Participacin como miembro del Poder Legislativo: el artculo 1 de la

Ley N 16559 precepta que los empleados u obreros particulares que
sean elegidos como congresistas gozarn de licencia mientras dure su
mandato sin goce de haber.
ii) Participacin como consejero regional: segn el artculo 19 literal b) de
la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, los consejeros
regionales tienen derecho a que su centro de labores les otorgue una licencia laboral con goce de haber hasta 80 horas semanales, con el objeto de
cumplir con sus funciones laborales. Asimismo, tienen derecho a no ser
trasladados ni reasignados sin su expreso consentimiento mientras ejerzan su funcin regional.
iii) Participacin como regidor municipal: de acuerdo con el artculo 11 de la
Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, con miras del ejercicio
de la funcin edil, los regidores que trabajan como dependientes en el
Sector Pblico o Privado gozan de licencia con goce de haber hasta por
20 (veinte) horas semanales, tiempo que ser dedicado exclusivamente
a sus labores municipales. El empleador est obligado a conceder dicha
licencia y a preservar su nivel remunerativo, as como a no trasladarlos
ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan funcin
municipal, bajo responsabilidad.
iv) Alcalde de gobiernos locales (Ley N 27972): se permite que los funcionarios elegidos puedan optar entre el sueldo de alcalde (suspensin
sin goce de haber) o de la empresa, y en este ltimo caso debern seguir
laborando y acordar permisos con la empresa.
d) Sancin disciplinaria
Las normas no han sealado cules son las causales de suspensin del trabajador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever,
mediante sus polticas empresariales, las circunstancias que lo facultaran a
suspender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada obsta para que la
previsin de tales causas se haga por acuerdo colectivo de trabajo aunque
ello no es frecuente en nuestro pas. La elaboracin de los motivos meritorios
de suspensin debe estar guiada por criterios de razonabilidad y proporcionalidad en tanto la facultad disciplinaria del empleador siempre debe responder a los preceptos mencionados; as lo establece el artculo 9 de la LPCL.
En efecto, una de las formas que el empresario tiene para sancionar a sus
trabajadores es a travs de una medida que implica la suspensin del empleado infractor, es decir, ordenarle a este que no asista al centro de trabajo
por un nmero razonable de das. La aplicacin de la suspensin debe estar
guiada por criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad; en caso
467
contrario, se corre el riesgo de que la sancin que en un principio consista

en una suspensin perfecta (la suspensin debe ser perfecta en tanto no tendra sentido, si se quiere sancionar al trabajador trasgresor, suspender por
ciertos das a este sin que tambin la obligacin remunerativa se paralice) se
convierta en una suspensin imperfecta. Con relacin a un exceso del empleador, en la Casacin N 2144-2005-Lima, se ha expresado lo siguiente:
El lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisin
unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de suspensin
imperfecta del contrato de trabajo regulado por el ltimo prrafo del art. 11
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que se
suspende, tambin, de modo imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin efectiva de labores.
En este caso observamos que el hecho de que la decisin del empleador haya
sido unilateral e injustificada, es decir, que la decisin no haya atendido a
criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, configura un supuesto de suspensin imperfecta; lo que implica que el empleador debera
abonar la remuneracin al trabajador por todo el tiempo que se le impidi a
este trabajar; con lo cual, las causas que motiven al empleador para ejecutar
medidas de suspensin, deben ser ms graves con relacin a las causas que
se sancionan con una amonestacin o llamada de atencin; y, evidentemente,
de menor entidad que las meritorias de ser justificantes de un despido.
e)
Huelga
En virtud del precepto fundamental contenido en el artculo 28 de nuestra
Constitucin, los trabajadores tienen derecho a ejercer su derecho de huelga de acuerdo a ley. En tal orden de ideas, los trabajadores que opten por
la huelga y esta haya respetado el procedimiento respectivo para que no
sea considerada ilegal(561), vern suspendidos sus contratos de trabajo de tal
(561) El artculo 73 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D.S. N 010-2003-TR, indica:
Para la declaracin de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los
trabajadores en ella comprendidos.
b) Que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo
caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su mbito.
El acta de asamblea deber ser refrendada por Notario Pblico o, a falta de este, por el Juez de Paz
de la localidad. Tratndose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea est conformada por
delegados, la decisin ser adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
c) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles
de antelacin o con diez (10) tratndose de servicios pblicos esenciales, acompaando copia del
acta de votacin.
d) Que la negociacin colectiva no haya sido sometida a arbitraje.
468
manera que el empleador no tendr la obligacin de remunerar los das de inasistencia del trabajador, pero tampoco podr sancionarlos por la inasistencia
salvo que incurran en actos de violencia, es decir, el ejercicio regular de la
huelga supone la suspensin plena o perfecta de labores.
Solamente tras la declaratoria de ilegalidad de la huelga, la continuidad de la
paralizacin podra ser sancionada por el empleador. Igualmente la paralizacin colectiva que no haya sido declarada regular por la Autoridad Administrativa de Trabajo(562) escapa a los efectos de la suspensin de labores y puede
ser considerada como un incumplimiento contractual meritorio de la sancin
disciplinaria respectiva, inclusive el despido, de ser el caso.
f)
Detencin del trabajador salvo por condena privativa de libertad

Si el trabajador es detenido con el objeto de esclarecer su supuesta implicancia directa o indirecta en la comisin de un delito, las obligaciones contractuales de las partes laborales se suspenden(563). Si finalmente la
presuncin de inocencia que avalaba al trabajador detenido es destruida y
se determina finalmente su culpabilidad por los cargos imputados y se le
condena a purgar una pena privativa de libertad, la causal de suspensin
cesa y se transforma en un motivo que le permite al empleador resolver el
En la misma lnea, en la sentencia recada en el Expediente N 1115-99
-Lima, se ha sealado que:
El mandato de detencin que recluye al trabajador por ms de tres das no
se puede equiparar a una citacin judicial, policial o militar que constituye
licencia con goce de haber, sino que se puede tomar como una ausencia que
se justifica en una causa de fuerza mayor que impidi laboral al servidor, la
misma que originara una licencia sin goce de haber, dado que el motivo de
la detencin es ajeno a las obligaciones laborales.
Segn este criterio, en los casos en que el motivo de la detencin es ajeno a
las obligaciones laborales en este caso se extiende por ms de tres (3) das
no procede aplicar la suspensin imperfecta de labores, es decir, la licencia
con goce de haber, sino por el contrario, la suspensin perfecta de labores,
esto es, una licencia sin goce de haber.
(562) Formalidades de estas paralizaciones son: paro intempestivo, brazos cados, ritmo lento, etc.
(563) En una ocasin (Expediente N 409-93-CD) una de las Salas Laborales de Lima se indic que: La
ausencia del trabajador a su centro de labores por detencin, sin que medie sentencia judicial, configura
fuerza mayor que le impide concurrir a sus labores habituales.
469
g) Inhabilitacin administrativa o judicial

En ocasiones una persona puede verse inhabilitada por la Administracin
Pblica o la autoridad judicial para realizar ciertas labores y actividades. En
tal sentido, los trabajadores que se vean inhabilitados administrativa o judicialmente de realizar sus obligaciones laborales sufrirn la suspensin de su
contrato de trabajo en tanto la suspensin no sea mayor de tres (3) meses.
Un ejemplo que se puede citar sobre la inhabilitacin y consecuente suspensin del contrato de trabajo se aprecia en el caso del chofer particular cuya
licencia de conducir ha sido inhabilitada. No obstante, en atencin al carcter
temporal de la suspensin laboral, si la inhabilitacin es superior a los tres (3)
meses, ya no operara la suspensin sino la extincin de la relacin laboral.
h) Caso fortuito o fuerza mayor
Si bien tienen distintos significados(564), en tanto cada uno de ellos comprende diversas situaciones, la norma laboral relativa a la suspensin por
caso fortuito o fuerza mayor les ha otorgado similares efectos. Al respecto,
Desdentado Bonete ha sealado que: No es aqu relevante la distincin, por
otra parte, polmica en el mbito civil), entre fuerza mayor en sentido estricto y caso fortuito, porque lo que interesa es el carcter externo de la esfera de
control del empresario(565).
En efecto, ambas situaciones permiten que el empleador pueda optar por
la suspensin temporal y plena de las labores hasta por un mximo de noventa (90) das sin que sea necesaria la autorizacin administrativa sectorial
correspondiente, aunque s es necesario comunicar de manera inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo la medida adoptada(566). Como forma
(564) El caso fortuito es todo aquel hecho imprevisible o suceso que acontece inesperadamente con independencia
de la voluntad del hombre y que se identifica normalmente con sucesos provenientes de la accin de la
naturaleza, es el caso de los sismos, aluviones, etc. Por su parte, la fuerza mayor es todo acontecimiento
o hecho que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse y proviene normalmente de la accin
de un tercero, una norma legal que impide realizar una actividad antes permitida, un acto terrorista, un
conflicto blico, etc.
(565) DESDENTADO BONETE, Aurelio. Ob. cit., p. 995.
(566) El artculo 15 de la LPCL prev que: El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad
de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa
das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser
posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente
eviten agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro del sexto da la existencia
y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de
las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.
470
de paliar los efectos de tal suspensin perfecta, se debern adoptar medidas

que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores como el
otorgamiento de vacaciones adelantadas o vencidas, etc.
Como se habr advertido, la suspensin perfecta de los contratos de trabajo
por acontecimientos de fuerza mayor o caso fortuito, opera de forma inmediata con la sola disposicin del empresario afectado en tanto la coyuntura
en la que se encuentra no le permita proseguir manteniendo el ritmo normal
de sus operaciones en el mercado.
La Autoridad Administrativa de Trabajo verificar, dentro del sexto da de
recibida la comunicacin de la suspensin adoptada por el empleador, la
procedencia de la causa invocada; de este modo se examinar si la causa
invocada guarda proporcionalidad y razonabilidad con el periodo de suspensin de las labores.
Si del examen realizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo no se
verifica la existencia de la causa invocada o se dilucida su improcedencia, se
expedir una resolucin dentro del segundo da de realizada la visita inspectiva. Adems no se considerar convalidada la paralizacin si la verificacin
no se efecta por causa atribuible al empleador y mientras se mantenga tal
actitud. De otro lado, se ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el
pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin que transcurri hasta entonces. Asimismo, el periodo dejado de laborar ser considerado como
de trabajo efectivo para todo efecto legal.
Si la Autoridad Administrativa de Trabajo no realiza en el plazo referido la
visita inspectiva sealada, la causal invocada se tendr por cierta y la suspensin estar autorizada.
Sin embargo, en caso se incumpla el procedimiento para poder suspender
las labores temporalmente, se le deber reconocer al trabajador este periodo
como periodo laborado y, por consiguiente, abonarle el monto que le hubiere
correspondido como remuneracin. En este sentido, en la Casacin N 10172001-Lima, se ha sealado lo siguiente:
No habiendo acreditado el empleador el cumplimiento del procedimiento a
seguir para suspender las labores temporalmente por el periodo que se present el motivo de fuerza mayor respecto del trabajador a quien se incluy
errneamente dentro de dicha suspensin, es procedente reconocer al trabajador dicho periodo como laborado.
La resolucin expresa o ficta de la Autoridad Administrativa de Trabajo, respecto de la verificacin de la causa de suspensin invocada por el
empleador, podr ser apelada dentro de los tres (3) das hbiles de haberse
expedido. Paso seguido la Autoridad Administrativa de Trabajo, en la
471
instancia correspondiente, resolver la apelacin, en el trmino de cinco (5)

das hbiles computados desde el da siguiente de ingresado el expediente a
la dependencia respectiva. De no expedirse resolucin en el plazo indicado,
se tendr por confirmada la resolucin de primera instancia.
Si subsistiera la causa de la suspensin perfecta de labores por fuerza mayor
o caso fortuito pese a los 90 das conferidos, la suspensin podr dilatarse
por acuerdo de las partes, sera posible iniciar un procedimiento nuevo de
suspensin laboral o el empleador podra optar por el inicio de un proceso de
cese colectivo por caso fortuito o fuerza mayor.
i)
Otros supuestos de suspensin perfecta

Nuestra legislacin ha establecido que previamente a que el empleador inicie
un procedimiento de cese colectivo por motivos econmicos, tecnolgicos,
estructurales o anlogos (LPCL), se encuentra obligado a negociar con el
sindicato, representantes y trabajadores afectados otras medidas que eviten o
limiten el cese de personal. Justamente uno de los acuerdos a los que podra
llegarse podra ser la suspensin perfecta de las labores en la empresa por el
tiempo que las partes acuerden.
Otro supuesto en el que se puede verificar la suspensin perfecta de las labores se verifica en el sector pesquero en tanto se ha preceptuado mediante
el Decreto Supremo N 006-96-TR que durante la veda de extraccin y procesamiento de especies hidrobiolgicas, establecidas por el sector de pesquera, se permite a los empresarios pesqueros, durante tales periodos, la
suspensin temporal perfecta de los contratos de trabajo.
2.
Suspensin imperfecta
Atendiendo a que una suspensin perfecta de las labores implica la omisin

de las obligaciones laborales de ambas partes, la suspensin incompleta o imperfecta implica la omisin solo de las obligaciones que son de titularidad del trabajador; en este orden de ideas, este tipo de paralizacin de las labores no importa la
omisin remunerativa sino, por el contrario, la percepcin de haberes pese a que
no hay una prestacin efectiva de servicios.
Entre los que regula nuestra norma como supuestos de suspensin imperfecta
tenemos:
a) Vacaciones
Las vacaciones son quizs el caso paradigmtico de la suspensin imperfecta
de labores y que equivalen a treinta (30) das remunerados de goce fsico por
ao de servicios (Decreto Legislativo N 713 y normas complementarias).
472
Las otras situaciones especiales que puede adoptar el descanso vacacional,

llmense fraccionamiento, acumulacin o reduccin, son, del mismo modo,
supuestos que implican suspensiones imperfectas de la relacin laboral.
b)
Hora de lactancia
Otra previsin de la seguridad social, pero que en este caso importa una
suspensin imperfecta de las labores, se aprecia en el derecho que tiene la
madre trabajadora, al trmino de su periodo posnatal, de una hora diaria de
permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla el ao de edad (Ley
N 27240). Si el alumbramiento fue mltiple, la trabajadora tendr derecho a
una hora ms de lactancia.
La oportunidad en que se gozar este beneficio depender del acuerdo al
que lleguen las partes; sin embargo, no existe regulacin en caso de que no
exista un acuerdo y, en la prctica, es el empleador quien resuelva este caso
en funcin de las necesidades operativas. Asimismo, el permiso por lactancia
podr ser partido en dos tiempos iguales dentro de la jornada laboral pero
este derecho no podr ser compensado ni sustituido por ningn otro. De otro
lado, la hora por lactancia no afectar mayores beneficios que pueda tener
la trabajadora en virtud de una ley especfica, pacto colectivo o costumbre
reconocida.
En tanto se le ha otorgado el carcter de suspensin imperfecta, la hora de
lactancia ser considerada como efectivamente laborada para todo efecto legal e inclusive para el goce de la remuneracin correspondiente. En este
caso, tambin se evidencia la intencin del legislador de no solo proteger la
continuidad del vnculo laboral sino tambin la de proteger ciertos bienes jurdicos como el bienestar y salud del concebido, la importancia de la familia,
etc.
c)
Licencia sindical
Con el objeto de proteger e incentivar la actividad sindical, las normas colectivas de trabajo(567) han establecido que el empleador est obligado legalmente
(567) El artculo 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D.S. N 010-2003-TR, indica que:
La convencin colectiva contendr las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en
lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.
A falta de convencin, el empleador solo est obligado a conceder permiso para la asistencia a actos
de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento seale, hasta un lmite de treinta (30)
das naturales por ao calendario, por dirigente; el exceso ser considerado como licencia sin goce de
remuneraciones y dems beneficios. Este lmite no ser aplicable cuando en el centro de trabajo exista
costumbre o convenio colectivo ms favorable ().
473
a otorgar, por dirigente sindical, permisos de hasta treinta (30) das naturales por ao calendario para que estos puedan asistir a actos de concurrencia
obligatoria (puede ser de dos a cuatro dirigentes en funcin del nmero de
trabajadores afiliados al sindicato)(568). Los treinta das (30) de licencia legal
podrn ser mejorados por costumbre o convenio colectivo. El exceso ser
considerado como licencia sin goce de haber y dems beneficios.
El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de labores abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinadas a facilitar las actividades sindicales,
se entender trabajado para todo efecto legal hasta el lmite que establezca
la convencin colectiva correspondiente. Dentro de los treinta (30) das referidos no ser computable la asistencia de los dirigentes sindicales que sean
miembros de la comisin negociadora, a las reuniones que se produzcan durante todo el trmite de la negociacin colectiva o ante citaciones judiciales,
policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador.
El permiso sindical se computar de forma anual. En tal sentido, en caso de
que el dirigente sindical deje o renuncie a su cargo y no haya completado el
plazo que duraba su licencia, su reemplazante podr agotar el tiempo restante del permiso, pues la licencia sindical se otorga al sindicato como entidad
jurdica y se deben sumar las licencias anuales gozadas por personas de diferentes juntas directivas.
d) Cierre temporal por la Sunat
Segn las normas tributarias, artculo 183 del Decreto Supremo N 135-99-EF,
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, el cierre temporal de establecimiento del empleador por infraccin tributaria no libera al infractor del
pago de las remuneraciones que corresponde a sus trabajadores durante los
das de aplicacin de la sancin.
De igual manera, los das que se mantenga el cierre sern computados como
efectivamente laborados y, por lo tanto, sern considerados como tales para
el clculo de los beneficios sociales.
Cabe precisar que durante el periodo de cierre o suspensin no se podr
otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo las programadas con anticipacin. No obstante lo expuesto, estas reglas no se aplican a los trabajadores
que hubieran sido responsables, por accin u omisin, del incumplimiento
(568) A falta de convenio colectivo, el empleador solo est obligado a conceder permiso a los dirigentes sindicales para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, que en ningn caso exceder de los treinta
das por ao calendario (Casacin N 1157-98-La Libertad).
474
tributario que motiv el cierre del establecimiento inclusive en este caso

cabe la imposicin de la sancin disciplinaria respectiva.
Finalmente, la norma seala que le corresponde al empleador comunicar del
cierre a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
e)
Readmisin en caso de declaracin de despido nulo

En el caso de que el despido de un trabajador haya sido declarado nulo por
la autoridad judicial respectiva, el tiempo transcurrido en el proceso judicial ser considerado como tiempo efectivamente laborado. En tal orden de
ideas, en caso el empleador decida la reinstalacin en su puesto de trabajo,
tal periodo computa para el pago de beneficios sociales, antigedad; etc.
En el caso de una sentencia estimatoria derivada de una demanda de amparo
que supusiera la reposicin del trabajador, se genera igual pretensin de pago
de las remuneraciones devengadas durante el proceso y que se ejercer en el
respectivo juicio ordinario laboral(569).
En ambas situaciones, se estima que el periodo reseado califica como uno
de suspensin imperfecta de labores que, a pesar de no verificarse una efectiva labor del trabajador, s permite el pago de los beneficios econmicos a
aquel puesto que la omisin laboral no proviene de la voluntad de este sino
ms bien de una decisin antijurdica del empleador.
f)
Licencia por paternidad de cuatro das hbiles

La Ley N 29049, que rige desde el 21 de setiembre de 2009, establece la
licencia por paternidad de cuatro (4) das hbiles consecutivos. As, los padres tendrn cuatro das consecutivos de licencia desde que nace su hijo para
atenderlo, apoyar a la madre y fortalecer a la familia. De este modo, los
paps tendrn cuatro das remunerados que no forman parte de sus vacaciones ni son compensables para estar con su hijo y esposa o concubina.
(569) Al respecto, la Corte Suprema ha indicado (Casacin N 103-2005-Lima) que: A partir de ello y teniendo
en cuenta que el artculo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago
de remuneraciones devengadas nicamente a la accin de nulidad de despido al no establecer distincin
o restriccin de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que solo en dicho caso procede el pago de
remuneraciones dejadas de percibir dentro del rgimen de la actividad privada, debe concluirse que la
accin de nulidad de despido no es la nica que puede originar para un trabajador del rgimen laboral
de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por va
de una sentencia de accin de amparo tambin se puede lograr los mismos efectos para el trabajador
partiendo del presupuesto bsico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez, por lo que
jurdicamente debe reputarse que no se produjo.
475
Ciertamente, nada garantiza que los padres estn con su hijo y esposa, podra
solamente estar festejando el nacimiento.
Los principales alcances de esta norma son reseados en el cuadro
siguiente(570):
OBJETO DE LA LEY
Establecer el derecho a una licencia pagada por alumbramiento de cnyuge o

conviviente.
APLICACIN
Aplicable a trabajadores de la actividad pblica y privada, incluyendo a los miembros de las fuerzas armadas y policiales.
DURACIN DE LA LICENCIA
4 das hbiles consecutivos, que pueden ser gozados desde el da que indique el
trabajador, comprendido entre el nacimiento del hijo o hija y la fecha en la que la
madre y el hijo o hija sean dados de alta por el centro mdico.
OBLIGACIN DE COMUNICAR
CARACTERSTICAS DEL
BENEFICIO
El trabajador debe comunicar al empleador con 15 das naturales

de anticipacin de la fecha probable de parto.
El beneficio es irrenunciable, lo que implica que no se puede disponer del mismo,
ni siquiera por acuerdo de partes. Adems, si a la entrada vigencia de la ley existan
beneficios similares ms favorables, estos se mantendrn.
Hasta antes de esta norma, los padres pedan permisos remunerados o no,
salan de vacaciones o simplemente faltaban cuando nacan sus hijos. Ahora se
gozar de este derecho con carcter de irrenunciable, esto es, que no se puede disponer de este beneficio. Pero todava falta por avanzar. La responsabilidad sigue
siendo maternal, pues la madre es quien tiene 90 das de descanso pre y posnatal, as como la hora de lactancia durante el ao y la decisin de la oportunidad de
vacaciones tras el posnatal, todas son prerrogativas legales para la madre. Tal vez,
como ocurre en varios pases, lo ms adecuado sera que se otorgue una bolsa de
das a la pareja y entre ellos decidan quin est en mejores condiciones para tomar los das para la atencin del menor o invocar la hora de lactancia para atender
al beb, y hasta podra conferirse a la madre la potestad de decidir la distribucin
de este tiempo familiar para la atencin del recin nacido(571).
De pronto, la mam debe trabajar por oportunidades laborales importantes
o ventajas econmicas y el pap quedarse en casa para atender al beb. O, en un
lamentable caso donde la mam fallece o se encuentra en estado de invalidez, la
entrega a la pareja de una bolsa de das y horas la atencin del beb resulta lo ms
adecuado.
(570) Informativo Laboral N 24, octubre de 2009, del rea Laboral de Miranda & Amado Abogados.
(571) As, se ha indicado que: Es importante tener en cuenta que el reparto es una decisin que corresponde
a la madre, por lo que ella debe decidir, dentro de los lmites legales, qu extensin tendr su descanso
(y, consiguientemente, el del padre), cmo se distribuir en el tiempo y entre los titulares y quin har
uso de cada una de las hipotticas partes en las que se hubiera dividido. BELTRN DE HEREDIA,
Ignasi. Ob. cit., p. 108.
476
De cara al principio de igualdad, tras la concesin de la paternidad, la responsabilidad familiar (ambos padres) es un paso que debera evaluarse.
g) Licencia por enfermedad grave o terminal o por accidente grave de
familiar directo del trabajador
La Ley N 30012 que rige desde el 27 de setiembre de 2013, concede el
derecho de licencia a trabajadores con familiares directos que se encuentran con
enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave con la finalidad
de que puedan asistirlos. En el siguiente cuadro mostramos los principales aspectos regulados por dicha norma(572):
LICENCIA POR FAMILIARES EN ESTADO GRAVE
MBITO
Trabajadores de la actividad pblica y privada.
CONDICIN
Familiar en estado grave o terminal, o que sufra accidente que ponga en serio riesgo
su vida.
FAMILIARES
Hijo, padre o madre, cnyuge o conviviente.
DURACIN DE LA
LICENCIA
Un mximo de 7 das calendario con goce de haber.
SITUACIONES
EXTRAORDINARIAS
i) De ser necesario ms das de licencia, estos son concedidos por un lapso adicional
no mayor de 30 das, a cuenta del derecho vacacional.
ii) De existir una situacin excepcional, que haga ineludible la asistencia al familiar directo, fuera del plazo mencionado, se pueden compensar las horas utilizadas para dicho
fin con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el empleador.
COMUNICACIN AL
EMPLEADOR
El trabajador comunica este hecho al empleador, dentro de las 48 horas de producido o

conocido el suceso, adjuntando el respectivo certificado mdico suscrito por el profesional de la salud autorizado.
BENEFICIOS SIMILARES
Los beneficios obtenidos por los trabajadores sobre esta materia, por decisin unilateral
o por convenio colectivo, se mantienen vigentes en cuanto sean ms favorables.
Si bien la norma tiene una buena intencin, presenta algunas incoherencias.

La primera es la consideracin como salarial del beneficio a todos los familiares.
El derecho de ausencia es inobjetable, se trata de una ausencia justificada pero
la remuneracin debera pagarse cuando hay trabajo efectivo o riesgos asumidos por el empleador (como un apagn que impida trabajar) o consideraciones
sociales (feriados o vacaciones) o por la seguridad social (los 20 das anuales de
ausencias por enfermedades o accidentes que las empresas pagan estos das no
son reembolsados por EsSalud).
(572) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de abril de 2013.
477
La atencin de familiares no supone una razn suficiente para pagar la

remuneracin. Se pudo haber previsto el derecho a la ausencia en estos das pero
que no sean remunerados sino considerados a criterio del trabajador como das a
cuenta de vacaciones o no remunerados, o por acuerdo con el empleador, recuperados en otro momento. Incluso, antes de la publicacin de la norma en muchas
empresas ya haba polticas para este tipo de situaciones humanas.
Por otro lado, hay exclusiones incomprensibles. Se considera como familiar
al hijo, padre o madre, cnyuge o conviviente; es decir, no estn los hermanos,
excluyndose casos cuando el hermano es el nico familiar. Adems, se indica
que puede haber mejores beneficios si hay polticas o convenios colectivos, pero
no se habla de los que provengan de costumbres o convenios individuales.
Tampoco se ha previsto lo que sucedera si, lamentablemente, el familiar
fallece. En este caso, solo en el Sector Pblico hay regulacin. En el Sector Privado, son las empresas o los convenios colectivos los que tienen alguna regulacin.
Este tipo de normas requiere de tiempo para la planificacin, as como esperar su reglamentacin para ser exigible. Creemos que se deberan debatir ms
en instancias pblicas estas normas antes de su emisin y, en este caso, llama la
atencin que el Poder Ejecutivo no la haya ni observado como ocurri con la
norma de discapacidad ni promulgado.
h) Licencia para la asistencia mdica y la terapia de rehabilitacin de hijos
con discapacidad
La Ley N 30119 que rige desde el 4 de diciembre de 2013 otorga al trabajador una licencia para la asistencia mdica y la terapia de rehabilitacin que
requieran sus hijos con discapacidad. A continuacin, presentamos las principales
disposiciones que contiene dicha norma(573):
ASPECTO
Trabajadores
beneficiados
Supuestos habilitantes
Beneficiarios
TRATAMIENTO
Trabajador de la actividad pblica y privada.
Hijos menores de edad con discapacidad.
Hijos menores de edad con discapacidad sujetos a su tutela.
Hijos mayores de edad con discapacidad en condicin de dependencia o sujetos a su curatela.
Padre o madre, tutor o curador de la persona con discapacidad que requiera asistencia mdica o terapia de rehabilitacin.
(573) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de diciembre de 2013.
478

Hasta por 156 horas alternas o consecutivas anualmente, las cuales son concedidas a cuenta
del periodo vacacional.
Duracin de la licencia y
compensacin
Tambin se compensan con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el empleador.
De ser necesario se otorgan horas adicionales, siempre que sean a cuenta del periodo vacacional o compensables con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el empleador en ambos supuestos.
Requisitos para obtener

la licencia
Solicitar con una anticipacin de 7 das naturales al inicio de las terapias de rehabilitacin o
asistencia mdica, adjuntando la cita mdica.
Documentos a presentar
a) En el caso de hijos menores: la partida de nacimiento o el DNI y el certificado de discapacidad o la resolucin de inscripcin expedida por el Consejo Nacional para la Integracin
de la Persona con Discapacidad (Conadis).
b) En el caso de hijos mayores con discapacidad: la partida de nacimiento o el DNI y el
certificado de discapacidad o, de ser el caso, la resolucin de inscripcin expedida por el
Conadis.
c) En el caso de menores sujetos a tutela, el documento que acredite tal situacin: la partida
de nacimiento o el DNI y el certificado de discapacidad o la resolucin de inscripcin
expedida por Conadis.
d) En el caso de mayores declarados interdictos: la sentencia judicial o resolucin judicial
que designa curador al solicitante, el DNI y el certificado de discapacidad o la resolucin
de inscripcin expedida por el Conadis.
Obligacin del trabajador

beneficiado al trmino
de la licencia
El trabajador debe entregar al empleador, en el lapso de 48 horas, la constancia o certificado

de atencin correspondiente, la que debe sealar que la persona con discapacidad atendida
fue acompaada por el trabajador que pidi la licencia.
Carcter irrenunciable de
la licencia
La licencia obtenida por los trabajadores sobre esta materia es de carcter irrenunciable.
Los beneficios obtenidos por los trabajadores sobre esta materia, por decisin unilateral del
empleador o por convenio colectivo, se mantienen vigentes en cuanto sean ms favorables
a estos.
Uso indebido de la
licencia
El uso indebido de la licencia es una falta disciplinaria de carcter grave que constituye incumplimiento de las obligaciones de trabajo y que supone el quebrantamiento de la buena
fe laboral, considerada en el literal a) del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; en el literal m) del artculo 28 del Decreto Legislativo N 276; y, en el literal
n) del artculo 85 de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil.
Goce de licencia cuando

el padre y la madre
laboran para el mismo
empleador
Si ambos padres trabajan para un mismo empleador, esta licencia es gozada por uno de
los padres.
i)
Otros supuestos
Entre otras circunstancias que la ley prev como suspensiones imperfectas

tenemos la adopcin (la cual le profiere al trabajador adoptante de treinta das naturales), la participacin en eventos deportivos internacionales oficiales en representacin del Per (la licencia alcanzara tambin a los dirigentes, entrenadores y
agentes deportivos) y la licencia de los representantes de los trabajadores ante el
Comit de Seguridad y Salud en el Trabajo (30 das naturales).
479
Un caso muy particular se produce con las suspensiones imperfectas que

derivan de un acuerdo entre las partes, como aquellos permisos o licencias con
goce de haber que se pueda conceder al trabajador por motivos familiares, educativos, etc. por decisin del empleador(574). En estricto, tales permisos no han
sido catalogados como suspensiones perfectas o imperfectas por la normativa
peruana. Por ello, se entiende que en este aspecto, la ley ha dejado en manos de
las partes su calificacin; de esta manera, depender del acuerdo de las partes o
de la voluntad del empleador el carcter pleno o no de tales suspensiones.
3.
A modo de sntesis
En el siguiente cuadro se presenta una visin global de los principales aspectos desarrollados sobre las suspensiones laborales:
SUPUESTOS
CLASES
PERFECTA
IMPERFECTA
DURACIN
Invalidez temporal
11 meses y 10 das consecutivos.

540 das en 36 meses
Descanso pre y posnatal
45 das de pre y 45 de posnatal

(pueden acumularse)
Licencia por paternidad
4 das
Vacaciones
30 das en principio
Licencia para desempear

de cargo cvico
Puede ser totalmente perfecta

(congresista) o parcialmente
perfecta (consejero regional)
Licencia para dirigentes sindicales
Mientras dure el cargo

30 das al ao
Duracin razonable y
proporcional a la falta
Sancin disciplinaria
X (necesariamente)
Ejercicio del derecho de huelga
Mientras dure
Detencin del trabajador
Siempre que no se le sentencie

a pena privativa de libertad
Inhabilitacin administrativa o
judicial
No ms de 3 meses
(574) Sobre este ltimo caso se ha indicado (Casacin N 011-2006-Lima) que: El lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisin unilateral e injustificada del empleador se conoce
como plazo de suspensin imperfecta del contrato de trabajo regulado por el ltimo prrafo del art. 11
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que se suspende, tambin, de modo
imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin
efectiva de labores.
480
Concesin de permisos
Depender del acuerdo o voluntad

empresarial
La que se haya acordado
Caso fortuito y fuerza mayor
Mximo 90 das
Suspensin por causas

econmicas, tecnolgicas
estructurales o anlogas
Lo que convengan las partes
Hora de lactancia
Una hora por da (una hora adicional

por parto mltiple)
Cierre temporal por la Sunat
Mientras dure el cierre de la Sunat
Readmisin en caso de despido

nulo por una accin de amparo
Lo que dure el proceso siempre que

resulte fundada la demanda
Licencia para atencin de

familiares
Siete das
Licencia para atender hijos con

discapacidad
Representantes ante el Comit

de SST
Variable
X
30 das
III. EFECTOS
Atendiendo a que la suspensin del contrato de trabajo no afecta la existencia misma de este sino solo su cumplimiento o ejecucin, tenemos que apreciar
cules son las consecuencias que se presentan a partir de la paralizacin de las
labores.
1.
Continuidad de la relacin laboral
Como ya hemos mencionado anteriormente, la suspensin no implica la

terminacin del contrato de trabajo, sino nicamente la suspensin del cumplimiento de ciertos deberes. Estos deberes constituyen, bsicamente, los deberes
esenciales que emanan del contrato de trabajo y son los siguientes: la prestacin
de servicios y su contraprestacin en algunos casos. Sin embargo, otros deberes
emanados del contrato de trabajo y que no son esenciales, subsisten.
Advirtase que, hemos sealado que solo las obligaciones principales laborales son las que se suspenden, en este sentido, se colige que no todas las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo se paralizan. Ello en vista de que
la relacin laboral mientras dura la etapa de suspensin, se sigue ejecutando esencialmente en su esfera tica.
2.
Buena fe en el contrato de trabajo
La relacin laboral no solo se compone de obligaciones objetivas como son

el cumplimiento de la prestacin diligente cabal y oportuna de las labores y el
481
pago puntual y completo de la remuneracin. Tambin comprende obligaciones

subjetivas, intangibles que conforman el mbito tico de la relacin de trabajo(575).
En efecto, las obligaciones derivadas de la buena fe laboral se mantienen
vigentes mientras dure el periodo de suspensin del vnculo, en tal sentido, el
trabajador no podra, por ejemplo, durante su descanso vacacional competir o
concurrir deslealmente con su empleador o revelar secretos empresariales a la
competencia.
De esta forma, si el empleador verifica que su trabajador aprovech su suspensin disciplinaria para difundir secretos empresariales, a los que tena acceso,
a una empresa de la competencia estara en todo su derecho de iniciar el respectivo procedimiento de despido por falta grave. As, entender que los deberes de
lealtad, fidelidad, respeto, honradez, confianza, etc., que no son ms que manifestaciones de la buena fe contractual, tambin quedan en suspenso significaran
vaciar de contenido el concepto de la suspensin del contrato de trabajo.
De modo tal que, concluir que la suspensin laboral implica la interrupcin
de todas las obligaciones laborales, principales y ticas, no tendra sentido y ms
bien implicara asimilar la suspensin con la extincin. La buena fe laboral se
encuentra implcita en cada relacin de trabajo. Por lo que su invocacin no requerira de la verificacin de un pacto expreso.
De otro lado, resulta preciso recordar que la buena fe laboral no solo es
predicable del trabajador en vista de que es un deber recproco. Es decir, el empleador tambin debe guardar respeto y consideracin a sus trabajadores durante
su ausencia en el centro de labores. En tal orden de ideas, el empleador tambin
podra vulnerar su deber de buena fe si, por ejemplo, aprovecha la ausencia del
trabajador que goza de sus vacaciones para insultarlo verbalmente o discriminarlo frente a sus compaeros. Tal hostilizacin, por su parte, podra ser emplazada
al empleador.
Por ltimo, si bien no resultan siendo manifestaciones implcitas de las obligaciones derivadas de la buena fe laboral, existen ciertos deberes nacidos de la
autonoma de las partes que no podran tampoco ser soslayados durante el periodo de suspensin del contrato de trabajo. Obligaciones como las provenientes de
un pacto de plena dedicacin o de exclusividad por ejemplo, que impedira que el
trabajador que se encuentra en una situacin de suspenso laboral labore durante
este periodo para otro empresario.
(575) PASCO, Mario. Ob. cit., p. 486.
482
3.
Posibilidad del pago de la remuneracin
Explicbamos lneas arriba que la suspensin laboral tiene como consecuencias naturales el cese temporal de la prestacin de servicios y de la retribucin por
las labores. No obstante, la norma heternoma, entindase la ley, ha estipulado
que ciertos supuestos considerados como suspensiones del contrato de trabajo no
necesariamente conllevan la paralizacin de ambas obligaciones sino de una sola
de ellas: la prestacin de labores.
Como es sabido, las llamadas por la norma suspensiones imperfectas de labores son aquellas en que se puede verificar la situacin descrita: la paralizacin
temporal de labores aunque subiste la obligacin remunerativa del empleador por
el tiempo que dure la suspensin. Las vacaciones y la licencia por cargo sindical
son ejemplos de suspensiones imperfectas en el trabajo calificadas de esta manera
por la ley.
De otro lado, como ya lo comentbamos, la obligacin remunerativa podra
mantenerse en aquellos supuestos de suspensin laboral respecto de los cuales la
ley no ha preceptuado como suspensiones perfectas o no. Es el caso, por ejemplo,
de los permisos o licencias concedidos por el empleador, y que son regulados
en el literal k) del artculo 12 de la LPCL, supuestos que por el acuerdo de las
partes o por polticas empresariales podrn ser considerados como suspensiones
imperfectas.
4.
Cmputo del periodo de suspensin para la determinacin de beneficios

sociales
En ciertos casos el periodo de suspensin laboral con goce de remuneraciones o subsidio de la seguridad social ser considerado como tiempo efectivo
de trabajo y, por ende, servir para el clculo de ciertos beneficios sociales. As
tenemos que, en principio, los das que comprenda una suspensin imperfecta
entrarn para el clculo de la mayor parte de los beneficios sociales.
El siguiente cuadro(576) puede ayudarnos a detallar lo sealado:
SUPUESTOS
CTS
DESCANSO
SEMANAL Y
FERIADO
VACACIONES
GRATIFICACIN
UTILIDADES
SEGURO
DE VIDA
Incapacidad
No
Descanso pre y posnatal
No
Licencia de paternidad
No
(576) La base de este cuadro ha sido tomada de la revista Asesora Laboral. Lima, octubre de 2008, p. 8.
483

Descanso semanal y
feriado
No
Vacaciones
No
Permiso sindical
Sancin disciplinaria
No
No
No
No
No
Detencin del trabajador
No
No
No
No
No
Inhabilitacin
administrativa o judicial
No
No
No
No
No
No
Permisos remunera
dos
No
Suspensin: caso fortuito

y fuerza mayor
No
No
No
No
No
Suspensin por causas

econmicas, tecnolgicas
estructurales o anlogas
No
No
No
No
No
Cierre por la Sunat
Hora de lactancia
Das considerados
laborados debido a que
el despido fue declarado
nulo o inconstitucional
5.
Reincorporacin del puesto de trabajo
La reincorporacin del trabajador cuyo contrato se encontraba en estado de

suspenso se configura como un efecto necesario y evidente cuando cesa la causa que justific la paralizacin de labores. Naturalmente, implicar el retorno al
puesto de trabajo habitual o en todo caso a un cargo de similar categora(577).
Al respecto, Ernesto Garca-Trevijano ha sealado que:
No se trata simplemente de que el derecho del trabajador se corresponda con la obligacin del empresario de reincorporar al trabajador cumplidos los requisitos legalmente exigibles a su estructura empresarial, sino
que habr de reincorporarlo al concreto puesto de trabajo que dej vacante
(577) El artculo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo indica que: Al cesar las causas legales
de suspensin del contrato de trabajo a que se refiere el artculo 46 de la Ley, el trabajador deber
reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categora.
484
(de manera provisional) al producirse la causa de suspensin (y en las mismas

condiciones)(578).
As, el trabajador debe ser reincorporado al concreto puesto que tuvo antes
de la suspensin. En este mismo sentido, la sentencia recada en el Expediente
N 3828-2006-PA/TC ha dispuesto lo siguiente:
Conforme al artculo 11 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador de
prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneracin respectiva,
sin que desaparezca el vnculo laboral. El Tribunal Constitucional considera que, subsistiendo y estando vigente el vnculo laboral de los trabajadores afiliados del sindicato recurrente, una vez finalizada la suspensin
perfecta de labores el empleador debe proceder a la inmediata reincorporacin de los trabajadores suspendidos. En caso contrario, se estara frente
a una vulneracin del contenido del derecho al trabajo, toda vez que el
propio empleador impide que el trabajador preste el servicio, pese a existir
vnculo laboral. Por lo tanto, comprobndose la negativa y omisin de la
empresa de reincorporar a los trabajadores suspendidos, se ha producido
una vulneracin de su derecho al trabajo.
De lo contrario, es decir, en caso no se proceda a la reposicin de los trabajadores a los puestos en los cuales se desempeaban antes de que se produzca la
suspensin de sus labores, el empleador estara vulnerando el derecho al trabajo
de estos. Por otra parte, la norma reglamentaria ha establecido que para todos los
casos la reinstalacin al puesto de labores se brindar en un plazo mximo de diez
(10) das hbiles contados desde la cesacin de la causa de suspensin.
No obstante, existe un caso en el que no necesariamente el empleado tendr
que volver a su centro de trabajo cumplido el referido plazo: se trata del supuesto
de suspensin por huelga, caso en el cual la reincorporacin de los trabajadores
sumados a ella tendr que darse cuando la huelga haya sido declarada ilegal mediante resolucin consentida o ejecutoriada y al da siguiente del requerimiento
colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante carteln colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia
notarial, o de juez de paz o, a falta de estos, bajo constancia policial.
De otro lado, tenemos que cuando la inicial causa de suspensin del contrato
de trabajo se convierte en una causal de cese, el reingreso al cargo de trabajo
(578) GARCA-TREVIJANO, Ernesto. La suspensin del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo.
En: El estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., p. 1010.
485
resultara un imposible jurdico tal como sucede en los casos en que la invalidez
temporal y enfermedad o accidente comprobados deviene en un estado de invalidez total y permanente de acuerdo con las reglas respectivas.
Un detalle adicional sobre el tema de la reincorporacin de los miembros del
Poder Legislativo a sus labores anteriores se refiere a que estos se reintegrarn
a sus labores en la plenitud de sus derechos y beneficios sociales con el sueldo
o salario actual que corresponda al cargo que desempeaban y contndose como
tiempo de servicios el periodo de licencia.
Finalmente, los trabajadores se reincorporarn percibiendo las bonificaciones y aumentos que se hayan venido sumando a la remuneracin total que reciban cuando sus vnculos laborales se suspendieron.
486
CAPTULO 10
Extincin
del contrato de trabajo
Captulo 10
Extincin del contrato de trabajo
I.
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
De los momentos ms conflictivos de la relacin laboral, el despido es el acto

que tiene mayor impacto entre las partes y las relaciones laborales dado que se
trata de una decisin unilateral del empleador que usualmente no tiene aceptacin
del trabajador y quiebra el principio de continuidad deseada por el Derecho Laboral. De all que el grado de rigidez o flexibilidad de un pas tiene como uno de sus
principales rasgos los niveles de proteccin laboral ante un despido no ajustado a
cada legislacin: reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo, etc.
La subordinacin o dependencia laboral supone que el trabajador se debe adecuar al ordenamiento empresarial y seguir reglas de conducta mnima expresada en
las polticas y procedimientos del centro laboral, un convenio individual o colectivo
y las propias normas legales. Ante la falta de observancia de dichas reglas, corresponde la imposicin de una sancin. Naturalmente, el ejercicio de dicha potestad
disciplinaria no puede ser arbitraria: debe ser razonable y observar el debido proceso.
A travs de este captulo trataremos sobre el despido disciplinario y los supuestos de reposicin en nuestro pas a partir de lo expresado en las normas, la
jurisprudencia y la doctrina.
1.
El poder de direccin
La facultad disciplinaria se deriva del poder de direccin del empleador que,

a su vez, se sustenta en las prestaciones de servicios subordinadas propias del Derecho Laboral(579). La relacin jurdica laboral nace a partir de un acuerdo celebra-
(579) En este sentido se ha dicho que: Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni independencia respecto de la relacin de trabajo una vez que se admite que esta es el fundamento del propio
poder. Insertas en la relacin de trabajo, aparecen como un derecho subjetivo secundario, en cuanto que
forman parte del derecho subjetivo principal el derecho de crdito del empleador; en sentido amplio son
una consecuencia jurdica de este, aunque se hayan independizado y puedan ser objeto de consideracin
separada dada su especificidad y su ncleo diferenciable del derecho principal. FERNNDEZ LPEZ,
Mara. El poder disciplinario en la empresa. Civitas, Madrid, 1991, p. 45. En la misma lnea, puede verse
489
do entre una parte que requiere de servicios de una persona para que labore en
su empresa, llamada empleador, y otra que desea prestar sus servicios a aquella
a cambio de una contraprestacin o remuneracin, denominada trabajador. As
lo expresa, a pesar de referirse a la presuncin de laboralidad, el artculo 4 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(580).
La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su justificacin en la ajenidad dado que los servicios prestados por el trabajador se desarrollan para otra persona el empleador y no por cuenta propia. En ese sentido,
el empleador tiene facultades para dirigir y fiscalizar las labores del personal; naturalmente, estas facultades no son ilimitadas, con el tiempo se ha ido perfilando
y configurando el marco de actuacin de tales facultades(581).
1.1. Alcances del poder de direccin
La subordinacin supone la presencia de facultades directriz, normativa y
disciplinaria que tiene el empleador frente a sus trabajadores y que se concretizan
en la organizacin del trabajo, el cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, elaboracin de polticas y procedimientos que reflejan sujecin (protocolos o
memorandos por ejemplo), imposicin de sanciones disciplinarias (amonestaciones verbales o escritas), sometimiento a los procesos disciplinarios, dacin de un
correo electrnico interno de la empresa para facilitar y agilizar las coordinaciones, etc. (582).
En la relacin laboral la parte subordinada (trabajador) se obliga a poner a
disposicin del empleador la prestacin de sus servicios con la finalidad de que
este los dirija hacia la consecucin de los objetivos que como empresario se ha
propuesto. Es decir, en virtud del ejercicio de su derecho constitucional relativo
a la libertad de empresa, el empleador dirigir la labor de sus trabajadores en
favor de los fines que como titular de la empresa se ha planteado. A partir de esta
premisa se construye la idea relativa al poder de direccin del empleador el cual
GORELLI, Juan & GMEZ, Toms. El despido disciplinario. Ed. Grupo Difusin, Madrid, 2008, p. 11 y ss.
(580) Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(581) Al respecto, SAN MARTN destaca, sobre una manifestacin de la facultad de direccin, que La historia
de la evolucin del poder disciplinario es la historia de su limitacin. SAN MARTN, Carolina. Faltas y
sanciones de los trabajadores. En: AA.VV. El Estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus. Revista
Espaola de Derecho del Trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 1192
(582) TOYAMA, Jorge. Contratos de trabajo y otras Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica editores,
Lima, 2008, p. 50 y ss.
490
no busca sino incidir en las relaciones laborales con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla ms competitiva(583).
El poder de direccin supone la facultad de dirigir, regular, reglamentar, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo
dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos fundamentales
de los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.
1.2. Caractersticas generales del poder de direccin
Consideramos que las notas caractersticas del poder de direccin se conjugan en los siguientes aspectos. En primer trmino, tenemos que es intuito personae, es decir, propio del empleador, sin que quepa la delegacin de sus facultades.
No obstante ello, existe un caso que implicara una suerte de transmisin de ciertas facultades empresariales, se trata de la intermediacin laboral, mecanismo en
el que se presupone que la empresa usuaria se comporta, en los hechos, como el
empleador de los trabajadores destacados.
Mencin especial corresponde a la irrenunciabilidad de las facultades directivas por parte del empleador. La entidad que ostenta el poder de direccin en una
relacin laboral no puede disponer de ella; en caso contrario, la relacin laboral
se desnaturalizara y la posicin jurdica de las partes se desconfigurara totalmente en tanto la supuesta prestacin de servicios subordinados llevada a cabo
por el trabajador atendera ahora a una relacin contractual basada en trminos
de coordinacin y ya no de subordinacin(584). Al no haber un poder de direccin
al cual se encuentre sujeto el trabajador, la relacin que lo vinculara a su empleador sera una basada en la coordinacin tal como si se tratara de una relacin
civil de prestacin de servicios comn y corriente.
De otro lado, el poder de direccin implica una facultad de corte complejo
en tanto nos encontramos ante una atribucin elstica que vendr a concretarse de acuerdo a las caractersticas que rodeen cada situacin particular. En este
sentido las facultades directivas del empleador se irn desarrollando en virtud
de un sinnmero de factores relacionados con la empresa y el puesto de trabajo.
Atendiendo a cada situacin en particular el poder de direccin deber adecuarse,
para ello resultar de vital importancia que las manifestaciones de tal prerrogativa
respondan a criterios de razonabilidad.
(583) LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(584) Sobre este tema SAN MARTN describe que: La titularidad del poder disciplinario deriva del propio
contrato de trabajo y es reconocida por la ley al empresario, como parte de aquel, a quien se encomienda
la funcin directora y controladora del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones laborales. Ob. cit.,
p. 1194.
491
Finalmente, el poder de direccin se deriva del rgimen de ajenidad, es decir, no se requiere de condicin adicional a la de ser empleador para ejercitar el
poder de direccin. Basta que el empleador sea tal sin requerimiento adicional
para ejercer su poder directivo sobre los trabajadores. En otras palabras el poder
de direccin no necesita de una especializacin ni de un ttulo que la simple condicin de ser empleador.
1.3. Lmites al poder especfico de direccin
Como toda atribucin o derecho la facultad de direccin no puede ser ejercida de manera absoluta, se encuentra delimitada por una serie de criterios. Los
lmites se agrupan en dos categoras: los conceptuales y los funcionales. Los primeros se refieren a determinadas materias que no podran ser abordadas de forma
unilateral por el empleador; por su parte, los funcionales se dirigen a proporcionar ciertas pautas generales que el empleador debe atender.
1.3.1. Conceptuales o temticos
Estos lmites, como regla, no pueden ser de actuacin por parte del empleador. De este modo tenemos a las variaciones radicales no legitimadas sobre la
remuneracin, la naturaleza laboral de los servicios subordinados, los derechos
constitucionales o inespecficos del trabajador (en razn a su carcter imperativo
e incluso constitucional), etc. Un caso adicional es el relativo a las modificaciones de condiciones laborales que se derivan de un convenio colectivo de trabajo
en donde el carcter normativo, vinculante y bilateral de esta fuente de derechos laborales impedira que sea modificado mediante un acto no normativo del
empleador.
1.3.2. Funcionales o generales
Los lmites funcionales obligan al empleador observar ciertos criterios cuando ejerza sus facultades de direccin: razonabilidad, objetividad, previsibilidad y
proporcionalidad. Por el lado del trabajador algunos sostienen que se debe apreciar que la actuacin del empleador no le ocasione perjuicio.
Nuestro ordenamiento ha previsto que las facultades del empleador se ejercen
dentro de los lmites de la razonabilidad sin hacer alusin a ningn otro elemento atendible como puede ser el perjuicio que pueda sufrir el trabajador(585). Las
referencias al perjuicio del trabajador ha sido atendido por el legislador aunque
(585) Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la
ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier
infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
492
de manera exclusiva para los casos donde exista una intencionalidad de causar
un perjuicio no se recoge el perjuicio en s mismo sino la falta de justificacin
en la actuacin del empleador que no es otra cosa que el nimo de ocasionar un
perjuicio como ocurre con la movilidad geogrfica del trabajador(586) (el artculo
30, inciso c) de la LPCL, criterio ratificado por el artculo 50 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo(587)).
2.
Potestad sancionatoria
El poder de direccin, como bien se ha sealado, no sera ms que un poder

moral si no estuviera acompaado de la facultad de castigar las diversas infracciones de los trabajadores, situacin que ms que obediencia, a lo sumo, lo que
provocara sera benevolencia(588). As, una de las manifestaciones del poder de
direccin del empleador la encontramos en aquella atribucin que le permite a
este sancionar a sus trabajadores cuando se incumpla alguna de las obligaciones
impuestas u rdenes impartidas.
Las formas en las que esta capacidad sancionatoria puede concretarse giran,
bsicamente, en torno a las siguientes manifestaciones: mediante una amonestacin, la suspensin en las labores sin goce de haber y el despido. La primera de
las anotadas, conocida tambin como apercibimiento, se entiende como una llamada de atencin al trabajador infractor con el fin de que enmiende su conducta o
mejore su capacidad de trabajo, siendo la sancin ms leve que puede imponer un
empleador y est reservada para incumplimientos o infracciones leves de los trabajadores, siendo las ms frecuentes en la dinmica laboral. Queda por anotar que
esta correccin disciplinaria sirve a manera de advertencia de una medida ms
contundente de reiterarse el incumplimiento apercibido. Tal reprimenda previa,
por ejemplo, se requiere para poder sancionar con el despido la impuntualidad
reiterada del trabajador que se convierte en falta grave de despido segn el inciso
h) del artculo 25 de la LPCL(589).
(586) Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: () c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle
perjuicio.
(587) Artculo 50.- El traslado contemplado en el inciso c) el artculo 63 de la Ley, es aquel que importa un
cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga el deliberado propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador.
(588) El poder de direccin sera un mero poder moral si no estuviera acompaado del de sancionar los
incumplimientos a las rdenes generales o especiales emitidas por el empresario. TERRADILLOS,
Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 16.
(589) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: () h) ()
la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
493
Por otro lado, la suspensin de labores es un castigo laboral que guarda mayor entidad disciplinaria. Normalmente la suspensin correctiva importa ordenar
al trabajador incumplidor que no acuda al centro de labores por un determinado
tiempo y que por el lapso temporal que dure tal inasistencia el empleador omita
su obligacin remunerativa. En este orden de ideas, la sancin correccional de la
suspensin debe comportar necesariamente una de corte perfecto; en caso contrario, es decir si pese a haber ordenado al trabajador que no asista a laborar se le
remunera por los das que dure tal pausa de servicios, no existir una intencin de
dar un correctivo al empleado infractor.
Las normas no han sealado cules son las causales de suspensin del trabajador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever
mediante sus polticas empresariales las circunstancias que lo facultaran a suspender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada obsta para que la previsin
de tales causas se haga por acuerdo colectivo o individual. La elaboracin de los
motivos meritorios de suspensin debe estar guiada, como cualquier otra sancin,
por criterios de razonabilidad y proporcionalidad en tanto la facultad disciplinaria
del empleador siempre debe responder a los preceptos mencionados, as lo establece el artculo 9 de la LPCL.
La otra forma que admite el poder sancionatorio del empleador se compone de la resolucin del vnculo de trabajo por voluntad unilateral de aquel si es
que el incumplimiento o conducta laboral es susceptible de ser castigado con tal
medida. Tal resolucin se conoce como despido y supone la sancin empresarial
ms radical que se puede adoptar y, en consecuencia, debe responder a una causal
grave, que impidiera razonablemente la continuacin del vnculo laboral. Sobre
estos temas, volveremos ms adelante.
2.1. Caractersticas
A continuacin detallaremos algunos alcances relativos a las caractersticas
de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas estn previstas por nuestra normativa, otras como pautas que la doctrina y jurisprudencia han ido analizando para
delimitar esta prerrogativa empresarial.
2.1.1. Faltas laborales
El ejercicio del poder disciplinario del empleador solo podra hacerse efectivo como consecuencia de una falta laboral, es decir, el solo contar con la atribucin disciplinaria no le otorga al empleador legitimidad para imponer una sancin, es necesario que se verifique la existencia de una falta laboral.
494
La falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus obligaciones previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o negligencia(590),
siendo la gravedad el elemento que permita determinar la sancin aplicable(591).
Ciertamente, no se trata de aquellos deberes laborales que se hubieran previsto
taxativamente en su contrato de trabajo sino aquellos que, en su condicin de trabajador, estn previstos o son propios de la relacin laboral sin importar la fuente
de las obligaciones: los deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, poltica o reglamento empresarial, las normas legales, convenios colectivos, etc.(592)
o, inclusive, puede sustentarse en un genrico deber de buena fe que se aplica a
todas las relaciones laborales.
El ejercicio caprichoso del poder sancionatorio es ciertamente abusivo o, en
otras palabras, antijurdico. La sancin laboral debe responder necesariamente a
castigar una falta del trabajador y, con la verificacin de la falta laboral, se configura una relacin de causa-efecto entre el incumplimiento laboral y la medida
disciplinaria que adopte el empleador.
Desde otro punto de vista, el empleador no podra sancionar a sus trabajadores por infracciones que escapan al mbito laboral, es decir no se encuentra
facultado a inmiscuirse en la vida privada, familiar o social de sus trabajadores y
ampararse en un acto extralaboral para imponer una sancin. Por ejemplo sera
ilegtimo que el empleador sancione a un trabajador que se haya divorciado en
tanto este hecho no tiene ningn tipo de injerencia en su actividad como contador
de la empresa.
Diferente es el supuesto en que ciertos aspectos de la vida personal de un
trabajador podran ser atendibles por el empleador para sancionarlo en tanto ellos
podran incidir decisivamente en sus labores, es el caso por ejemplo de un futbolista profesional que lleva una vida licenciosa y llena de excesos que le impedira
encontrarse apto para los compromisos deportivos que tenga que afrontar. En este
supuesto es posible entonces que el club decida imponerle una sancin(593).
(590) GORELLI, Juan & GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 20.

(591) En esta lnea QUISPE y MESINAS describen que la culpa leve no configura una falta grave laboral y
debe aplicarse una sancin menor al despido. QUISPE, Gustavo & MESINAS, Federico. El despido en
la jurisprudencia judicial constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 24.
(592) () no se trata de incumplimiento de obligaciones establecidas en el contrato, sino que derivan del
contrato en su acepcin de mecanismo que da origen a una relacin laboral. GORELLI, Juan & GMEZ,
Toms. Ob. cit., p. 15.
(593) De acuerdo, inclusive, a la normativa especial (Ley N 26566) una de las obligaciones del futbolista
profesional es tener un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado fsico y
mental en su condicin de deportista profesional (artculo 6, inciso e) de la referida Ley.
495
2.1.2. Nmerus clausus para despido

La consideracin relativa a que las causales de despido conforman un listado
taxativo a manera de nmerus clausus la encontramos prevista legalmente en el
artculo 22 de la LPCL, el cual reza textualmente: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias
para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, y estas causales son desarrolladas
con detalle en los artculos 23, 24 y 25 de la misma norma. En esta lnea, se ha
optado por una enumeracin de las causas justas de despido; fuera de ellas, por
tanto, el empleador no podra resolver el vnculo laboral por su propia iniciativa
sino aplicar una sancin menor.
Se podra sealar que el primer prrafo(594) del artculo 25 de la LPCL desnaturaliza la tipicidad de los motivos justificantes de despido al realizar una definicin amplia de lo que implica la falta grave. Empero, la categora de nmerus
clausus de la falta grave meritoria de despido se mantiene debido a que tal precepto lo nico que hace es aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores jurdicos a encuadrar correctamente su apreciacin de los
hechos o conductas tipificadas(595).
Ahora bien, las infracciones laborales que implican una gravedad menor respecto de las que pueden motivar un despido, no han sido atendidas con la exhaustiva dedicacin legislativa que s tienen las faltas graves meritorias del despido,
por lo que consideramos que estas faltas menores podran ser determinadas por el
mismo empleador en el reglamento interno de trabajo, polticas internas o en los
mismos contratos de trabajo o, inclusive, en convenios colectivos. No obstante,
como hemos dicho, estimamos tambin que la labor de determinacin de las infracciones susceptibles de ser castigadas con una amonestacin o suspensin de
labores debe atender a criterios de razonabilidad.
2.1.3. Control posterior
Las sanciones disciplinarias que pueda aplicar el empleador tendrn un efecto inmediato y producirn, en cada caso, las consecuencias correspondientes a
una simple llamada de atencin, a la suspensin por un determinado tiempo de
las labores y de la omisin de la obligacin remunerativa por los das que dure tal
medida, o la extincin del vnculo laboral.
(594) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: ().
(595) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2 edicin, ARA Editores, Lima, 2006, p. 165.
496
No obstante, las sanciones disciplinarias practicadas no siempre implican un

ejercicio legtimo de la facultad sancionatoria del empleador, razn por la cual el
trabajador castigado tendr expedito su derecho de accin orientado a impugnar
la sancin a la que se encuentra sujeto. No puede resistirse a la aplicacin de la
sancin en tanto que rige el principio solve et repete(596) derivado de la presuncin
de legitimidad de las rdenes del empleador en tanto estamos ante prestaciones
subordinadas de servicios. De este modo se verificara en el fuero judicial si, en
efecto, la medida correctiva del empleador supone un ejercicio irregular o no de
su atribucin disciplinaria.
As lo reconoce la Ley Procesal del Trabajo en su artculo 4 incisos 2 y 3 en
donde se prev la posibilidad de que el empleado inconforme con el castigo impuesto pueda accionar judicialmente, de tal manera que se garantiza al trabajador
la tutela judicial respectiva(597). De este modo, los Juzgados de Trabajo sern los
competentes para determinar si un despido se practic de manera legtima o no;
por su lado, los Juzgados de Paz Letrado tendrn la oportunidad de pronunciarse
sobre la juridicidad de las dems sanciones disciplinarias(598).
2.1.4.
Proporcional, razonable, inmediato
Atendiendo a la disposicin basilar y directriz de la norma contenida en el

artculo 9 de la LPCL, las medidas con las que el empleador puede sancionar a
sus trabajadores deben encontrar una correspondencia razonable con la gravedad
de la infraccin y/o el incumplimiento laboral.
En este orden de ideas normalmente de acuerdo a la gravedad de la falta
podemos expresar que ante una infraccin que no guarda mucha relevancia, la
sancin aplicable sera una llamada de atencin sin ms. Mientras ms grave se
estime una falta, el castigo pertinente ir adoptando la forma de una suspensin
de labores hasta llegar a la contundente sancin del despido. Para tales efectos,
(596) Al respecto, se ha dicho que: Rige as el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene el
deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar contra
la misma. ORTIZ, Carmen. Causas, forma y efectos del despido disciplinario. En: AA.VV. El Estatuto. Ob. cit., p. 1129.
(597) Un estudio interesante sobre los efectos de la jurisdiccin en la revisin de los despidos, puede verse en
BAYLOS, Antonio & PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 87 y ss.
(598) Artculo 4.- COMPETENCIA POR RAZN DE LA MATERIA.- La competencia por razn de la materia
se regula por la naturaleza de la pretensin y en especial por las siguientes normas: ()
2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos
sobre: a. Impugnacin del despido ()
3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre: () b. Impugnacin de
las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relacin laboral.
497
servir de mucho que el empresario tenga la suficiente prudencia y criterio para

determinar en cada caso particular qu medida adoptar.
De acuerdo a cada supuesto que configura una infraccin laboral, el empleador deber evaluar y posteriormente decidir qu tipo de sancin resultara
proporcional a la entidad del incumplimiento laboral. Por ejemplo, estimamos
que no resulta muy razonable o proporcional despedir a un trabajador que por
primera vez llega tarde a su centro de labores(599). Como ha destacado el Tribunal
Constitucional, la sancin debe aplicarse en cada caso concreto atendiendo a las
circunstancias de cada caso y sobre la base de la proporcionalidad en la aplicacin de la sancin(600).
De igual modo el empleador deber atender al conocido principio de inmediatez para castigar las faltas de sus trabajadores el cual consiste en que la
oportunidad en que conozca la infraccin laboral debe guardar relacin inmediata
con el momento en que efectivamente ejerce su potestad sancionadora. En otras
palabras, no debe haber transcurrido un lapso de tiempo dilatado entre el conocimiento de la falta laboral y el ejercicio de la facultad disciplinaria del empleador,
de no verificarse esto, la infraccin del trabajador se entendera condonada.
Tal criterio ha sido reconocido expresamente en nuestra normativa para el
procedimiento del despido mas no para todo tipo de sancin que pueda estimar
el empleador. Sin embargo, somos de la opinin que, atendiendo a que el poder
disciplinario del empresario no solo se ejerce con el despido sino tambin a
travs de otras medidas, la aplicacin de tal principio puede ser extendida por
analoga a las dems formas en que el empleador puede sancionar a sus trabajadores. Ahora bien, no se ha determinado tampoco qu plazo debe transcurrir
(599) Al respecto se ha indicado: Si bien se ha acreditado que el trabajador ha incurrido en falta como ha reconocido, la sancin impuesta resulta desproporcionada en relacin a la falta cometida y en modo alguno
amerita una sancin tan drstica como es el despido (Exp. N 1122-2006 IDA (S)) y, en relacin a este
mismo tema, el TC ha expresado: En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante
ha reconocido que se neg a someterse al dosaje etlico (). No obstante lo sealado en el fundamento
anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido
proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sancin lo hizo
en contravencin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (Exp. N 03169-2006 PA/TC).
(600) () este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades
pblicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicacin mecnica de las normas, sino que
se debe efectuar una apreciacin razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los
antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoracin
llevar a adoptar una decisin razonable y proporcional (). En este sentido, se debe tener en cuenta
el principio de proporcionalidad, el cual est estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o
de adecuacin; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el
Tribunal deber evaluar todas las posibilidades fcticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar
si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva para los derechos en
juego que la decisin adopta (Exp. N 00535-2009-PA/TC).
498
entre el conocimiento de la falta laboral y su correspondiente correccin disciplinaria, la norma solo nos dice que hay que atender a este principio sin ms.
Ante tal vaco legal la solucin ms acorde la encontramos nuevamente en la
razonabilidad, es decir, el lapso temporal entre las situaciones anotadas no debe
ser prolongado sino ms bien breve y expeditivo. Sobre este tema, volveremos
ms adelante.
2.1.5. Non bis in dem
Segn este parmetro no podra aplicarse al trabajador una medida disciplinaria por una falta que ya ha sido objeto de sancin. Una falta sancionada
previamente con una amonestacin, por ejemplo, ya no podra ser causa de una
suspensin, o, por poner otro caso, una falta castigada con una suspensin, pese a
calzar en alguno de los supuestos justificantes de despido, no podra ser alegada
como causa de esta ltima(601).
Sin perjuicio de lo anotado, una sancin laboral grave, como el despido por
ejemplo, podra requerir que el ltimo incumplimiento que se quiere castigar
haya sido precedido de conductas similares que a su vez hayan sido atendidas
mediante medidas disciplinarias menores. En este caso el requerimiento de la
sancin menor previa forma parte de una infraccin mayor, es decir, no se vuelve
a castigar una conducta anterior, se sanciona una reiterada resistencia a observar
las pautas laborales as como los requerimientos del empleado y que representa
una conducta ms grave.
Lo descrito en el prrafo anterior se verifica en algunos casos que prev la
LPCL en su artculo 25, a saber, se tiene que la impuntualidad reiterada se configura como falta grave meritoria de despido siempre que previamente se hayan
aplicado sanciones como los conocidos apercibimientos y suspensiones(602). Por
otro lado el reglamento de la Ley de Fomento del Empleo tambin hace referencia a que la reiterada resistencia a las rdenes del trabajador debe haber sido
acusada previamente para que configure una causa justa de despido(603).
(601) En este sentido se ha descrito que: No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta ndole
(la suspensin y el despido) a una misma falta del trabajador (Exp. N 1214-94-R) y que: Es improcedente que se aplique a un trabajador una sancin de despido por los mismos hechos que anteriormente
dieron lugar a la aplicacin de una suspensin al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la
afirmacin del empleador de que recin conoci de la gravedad de la falta despus de haber aplicado la
primera sancin (Exp. N 294-93-CD).
(602) Artculo 25.- () Son faltas graves: () h) () la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones.
(603) Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, el
empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta laboral.
499
2.1.6. Derecho de descargo

Por medio de este derecho el trabajador podra realizar su respectiva defensa
del cargo o falta antes que el empleador pueda sancionarlo. Esta posibilidad de
realizar sus descargos no es sino una manifestacin de la garanta constitucional
del derecho a la defensa, que como parte del tambin reconocido constitucionalmente debido proceso, es predicable de cualquier tipo de procedimiento particular como el que se lleva a cabo previamente al despido de un trabajador(604).
Tal derecho ha sido atendido por el legislador solo para los casos en que se
le impute al trabajador una falta grave de despido mas no para cualquier otro
incumplimiento que pueda motivar una sancin menos gravosa. En efecto es
el artculo 31 de la LPCL el que estipula lo siguiente: El empleador no podr
despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das
naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal
posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija
su deficiencia ().
La omisin de este procedimiento previo de defensa para los casos de despido implicara la vulneracin de los derechos constitucionales al debido proceso y
a la defensa segn criterios del propio Tribunal Constitucional(605). Ya entraremos
en ms detalle sobre tal procedimiento cuando tratemos el despido en particular
y sus formalidades.
En este sentido el trabajador acusado de haber cometido una falta no tan
grave podra ser castigado directamente con una amonestacin o una suspensin
disciplinaria sin que el empleador se encuentre obligado legalmente a brindar una
oportunidad de defensa al supuesto trabajador infractor. Pese a ello, nada impide
que el empleador implemente un procedimiento previo a su decisin disciplinaria
por el cual le permita al trabajador respectivo la contradiccin de las infracciones
que se le imputan. Tal previsin podra disponerse en el reglamento interno de
trabajo o es posible tambin que ella sea pactada en un convenio colectivo o en
los mismos contratos de trabajo.
Cuando la norma citada en este pie de pgina habla del artculo 58 de la Ley en su versin original, tenemos
que atender en realidad al actual artculo 25 de la LPCL.
(604) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia de debido proceso en los
despidos laborales. En: Ius et Veritas. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. N 21, Lima, noviembre de 2000, pp. 301-310.
(605) Vase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembre de 1999, la cual resuelve el Expediente
N 469-99-AA/TC.
500
2.1.7. No sanciones pecuniarias

Como se habr advertido en ningn momento se ha anotado que una forma
de sancionar disciplinariamente a un trabajador se realice mediante la imposicin
de una multa pecuniaria o estimada en un monto dinerario. Normalmente las
legislaciones laborales no prevn este tipo de castigo o la prohben inclusive. La
nuestra simplemente no se refiere a ella.
Ahora si bien es cierto con la suspensin perfecta de labores se deja de retribuir al trabajador castigado, ello no adopta la naturaleza de la imposicin de
una multa, es ms, la omisin de la obligacin remunerativa en la suspensin se
corresponde con la ausencia de una efectiva prestacin de servicios. Del mismo
modo no debe confundirse entre la multa pecuniaria como sancin disciplinaria y la indemnizacin por daos y perjuicios que pueda disponerse a favor del
empleador y a cargo del trabajador cuando este, por ejemplo, haya causado daos
a los bienes de aquel, en tanto esta indemnizacin busca resarcir un ilcito civil,
y en ciertas ocasiones, incluso penal, cuya naturaleza difiere enormemente de la
que pueda predicarse de una medida pecuniaria dirigida a corregir en estricto una
infraccin laboral.
Cualquier sancin pecuniaria que quisiera imponerse requiere de un pronunciamiento judicial salvo que exista un consentimiento del trabajador sobre la
imputacin de parte de su retribucin para cubrir los daos y perjuicios que hubiera causado. Dentro de un proceso de daos y perjuicios, ser el juez quien
determine si existe responsabilidad de un trabajador y, de otro lado, la cuanta de
los daos que pudieran determinarse en cada caso(606).
2.1.8. Autonoma laboral
De alguna manera aunado a lo expuesto en el ltimo prrafo del acpite
anterior, podemos colegir que cualquier tipo de sancin disciplinaria impuesta a
un trabajador no implica que la falta cometida no sea susceptible de ser atendida
tambin por otros operadores jurdicos para su respectiva correccin: penal, civil,
administrativa, etc.
En este sentido el artculo 26 de la LPCL prescribe: Las faltas graves sealadas en el artculo anterior, se configuran por su comprobacin objetiva en el
(606) La indemnizacin por daos y perjuicios por la comisin de falta grave que cauce perjuicio econmico
de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) La acreditacin de los
daos y perjuicios causados al empleador derivados de la comisin de la falta grave; ii) La demostracin
que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daos y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio
econmico que causa al empleador los daos. y perjuicios acreditados derivados de la falta grave cometida
501
procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal

o civil que tales hechos pudieran revestir. Los rganos jurisdiccionales civiles
o penales podrn dilucidar si la falta, en principio, laboral podra implicar una
responsabilidad de corte civil y/o delictiva inclusive. En otras palabras, las vas
laboral y penal son independientes(607) y la falta de pronunciamiento dentro de un
proceso penal no importa que un juez no pueda resolver en sede laboral(608).
Normalmente ciertas faltas implicaran que el trabajador despedido tenga
que indemnizar mediante una reparacin civil a su empleador por los daos derivados de su actuar indebido como cuando por ejemplo haya utilizado cierta informacin de la empresa con la intencin de causarle perjuicio (inciso c del artculo
25 de la LPCL) o cuando haya daado ciertos bienes del empleador. Consideramos asimismo que, entre las faltas graves justificantes de un despido, detalladas
en el artculo 25 de la LPCL, algunas de ellas (incisos c, d, f y g) podran calzar
en ilcitos penales: hurto (simple o agravado), apropiacin ilcita, estafa, administracin fraudulenta, injuria, extorsin y daos.
A tal punto es la autonoma que un mismo hecho puede ser calificado como
falta laboral pero no como un delito, tal como ha sucedido en alguna ocasin
donde un trabajador fue declarado culpable en sede laboral y luego inocente en
un proceso penal, tras lo cual el trabajador inici un proceso de amparo donde
la magistratura evalu entre la seguridad jurdica (proceso laboral) y la justicia
(proceso penal), inclinndose por el ltimo de estos valores(609) y dispuso la reposicin del trabajador.
2.1.9. Sanciones individuales
Mediante este criterio se entiende que el empleador tiene la posibilidad de
aplicar diversas medidas disciplinarias a los trabajadores que han cometido conjuntamente una falta laboral; empero, para que las sanciones diferenciada no recaigan en un tratamiento discriminatorio, se exige que los correctivos impuestos
respondan a una evaluacin de los antecedentes disciplinarios y a otras circunstancias coadyuvantes de cada uno de los empleados culpables.
(607) La falta de acreditacin en la va penal de un hecho denunciado no sera bice para que el juzgador
laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que
pueda dilucidarse en el fuero penal (Cas. N 2383-2006-La Libertad).
(608) Que a partir de los dispuesto por los artculos 22 y 26 del DS N 003-97-TR el empleador debe comprobar en forma objetiva, atendiendo a los medios probatorios ofrecidos, que su poder disciplinario
ejercido mediante el despido, cumple con los requisitos relativos a la imputacin de una causa justa de
separacin del trabajador en cuestin fuera de la connotacin penal o civil que tal falta pueda tener (Cas.
N 1299-2006-Tacna).
(609) Ms detalle puede verse en TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 523 y ss.
502
Grafiquemos esto: supongamos que se produce una ria en el centro de trabajo la cual fue iniciada por el empleado A quien propin al trabajador B
un golpe en el rostro y este en su afn de defenderse, reaccion violentamente
contra aquel. A ya haba sido sancionado antes con una suspensin por tres das
hbiles por haber golpeado a otro compaero mientras que B siempre ha sido
un trabajador que no tiene ningn antecedente. Queda claro que A y B han
cometido una falta laboral, no obstante, el empleador podra determinar solo el
despido de A, a quien incluso ya ha suspendido por la misma razn, y disponer,
por ejemplo, solo la suspensin de B.
El artculo 33 de la LPCL recoge esta previsin en los siguientes trminos:
Tratndose de la comisin de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podr imponer sanciones diversas a todos ellos, en atencin a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir
u olvidar la falta, segn su criterio. Notemos que se permite que el empleador
podra olvidar la falta lo que implica su condonacin, la comisin de la falta
respecto de uno, algunos y hasta de todos los trabajadores trasgresores. Lo expuesto se produce en tanto el empleador detenta la atribucin disciplinaria en el
centro de labores, y por tanto solo l podra determinar si la ejecuta o no.
A manera de resumen de las caractersticas esbozadas en torno a la facultad
disciplinaria podemos proporcionar la siguiente tabla.
Segn las normas se aplica para:
Caracterstica
Descripcin
Faltas laborales
Relacin causa-efecto entre falta

y sancin
No hay regulacin expresa, pero hay

parmetros generales.
S, regulado expresamente
Nmerus
clausus
Tipicidad de las faltas
Todos las faltas que no motivan un

despido
S, regulado expresamente
Control posterior
Garanta mnima ante toda

sancin
S ante el Poder Judicial (jueces laborales y de paz)
Proporcional y
Razonable
Proporcin entre la gravedad de

la infraccin y la contundencia
de la sancin
S hay regulacin genrica
Inmediatez
Relacin inmediata temporal

entre determinacin de la falta y
su sancin
No hay referencia expresa pero se

aplica
Non bis in idem
No se puede sancionar una

falta que ha sido previamente
castigada
No hay referencia especfica, pero se

entiende que se aplica
Derecho de
descargo
Posibilidad de defensa ante

cargos imputados
Es potestad del empleador otorgarla
No multas
La sancin debe ser siempre

disciplinaria
Amonestacin
Suspensin
Despido
S mencin expresa
Para sancionar
por reiterancia se
requiere sanciones
menores
Es obligatorio salvo
la flagrancia
Aplica a cualquier tipo de sancin
503

Independencia
de otras vas
Una falta laboral es independiente de reglas civiles, penales
Comunidad de
infractores
Criterios objetivos (antecedentes) y a circunstancias

coadyuvantes
Aplica a cualquier tipo de sancin, hay referencia expresa

para el despido
Hay referencia para aplicar sanciones diferenciadas
3. El despido disciplinario
3.1. Estabilidad laboral: marco general
En virtud del principio protector del Derecho del Trabajo, y de su derivado el principio de continuidad, el contrato laboral tiene vocacin de permanencia en el tiempo(610). Los esfuerzos por mantener la vigencia del contrato de
trabajo frente a las vicisitudes que pueda afrontar se conoce como estabilidad
laboral.
Y es que bsicamente lo que procura el derecho a la estabilidad en el
trabajo es proporcionar al trabajador las garantas necesarias para que esta vocacin de permanencia de su vnculo se vea reforzada. Tales garantas parten
del derecho constitucional al trabajo y buscan limitar la facultad de empleador
para evitar arbitrariedades y brindar tutela al trabajador ante un despido(611).
En efecto, los artculos 22 y 27 de nuestra Carta Poltica comprenden la consagracin del derecho al trabajo cuyo contenido involucra la presencia de dos
aspectos que se identifican con la llamada estabilidad laboral de entrada y la
de salida.
Trataremos seguidamente con ms detalle estos mbitos de desarrollo del
derecho al trabajo. Decamos que el derecho al trabajo previsto como derecho
fundamental en nuestra Constitucin ha sido concebido a partir de dos aspectos
que se identifican con lo que la doctrina(612) ha denominado estabilidad laboral de
entrada y de salida. As, se ha explicado que la primera implica la garanta jurdica que le proporciona al trabajador la proteccin de su puesto de labores desde
(610) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 154.
(611) La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes lneas de accin: la limitacin
de la arbitrariedad empresarial y la reparacin del dao por la prdida del empleo, pero en funcin de
determinados contextos histricos y polticos, su forma de precisar las garantas frente al despido vara
en distintos ordenamientos nacionales en razn a la intensidad de las mismas. BAYLOS, Antonio &
PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 49.
(612) Por todos pueden verse DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4 edicin, Editorial Porra,
Mxico, 1981, p. 80; y ERMIDA URIARTE, scar. La estabilidad del trabajador de las empresas.
Proteccin real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.
504
el inicio de la relacin laboral en tanto la vocacin de permanencia, derivada del

principio de continuidad, que la caracteriza, as lo exige.
En nuestro sistema jurdico la estabilidad laboral de entrada encuentra el
siguiente lmite: se adquiere la estabilidad laboral de entrada superado el periodo
de prueba (tres, seis o doce meses segn el caso. Adems, hay que precisar que
no tendrn derecho a la estabilidad laboral de entrada las personas que laboren
menos de cuatro (4) horas diarias o en promedio toda vez que la proteccin contra
el despido arbitrario solo alcanza a los trabajadores que laboran por encima del
mencionado rcord de horas laboradas a la semana.
La estabilidad laboral de salida es quizs el contenido del derecho al trabajo que ms atencin ha recibido por parte de la normativa y de los estudios
jurdicos en tanto se corresponde con el derecho a la conservacin del empleo
salvo que se presente una causa de suficiente entidad extintiva. He aqu, fundamentalmente, donde reside el fundamento jurdico el derecho a la estabilidad
laboral.
Recordemos que la estabilidad laboral se configura como el presupuesto indispensable para que el trabajador pueda ejercitar sus derechos individuales y colectivos(613); en tal orden de ideas la extincin de la relacin laboral deber darse
en los trminos descritos, es decir, a partir de una causa extintiva y suficiente cuya
inobservancia deber ser proscrita y reparada adecuadamente.
Segn la proteccin que pueda acoger cada ordenamiento jurdico la estabilidad laboral de salida puede ser de dos clases: i) absoluta, segn la cual toda
extincin irregular del vnculo de trabajo trae como consecuencia la reposicin
en el puesto de labores, o ii) relativa, la cual conlleva protecciones distintas a la
reposicin como la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.
Esta ltima clase de estabilidad laboral de salida puede ser a su vez propia o
impropia. La primera de ellas no supone la obligacin del empleador de reincorporar al trabajador despedido de forma irregular sino que trae como consecuencia
la declaracin de nulidad del cese y el otorgamiento de una indemnizacin por
el tiempo que dur el proceso y el abono de las remuneraciones devengadas. De
acuerdo a ello lo que se da en realidad es una restitucin ficta mas no efectiva. La
impropia solo genera derecho a una indemnizacin.
(613) VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Coyuntura Laboral. N 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.
505
Entonces tenemos:
Estabilidad laboral de entrada
- Proteccin del puesto de labores desde el inicio de la relacin laboral.

- Lmite: Periodo de prueba + jornada mnima
Absoluta: Ante toda extincin irregular procede la reposicin.
Estabilidad laboral de salida: Derecho a

la conservacin del empleo salvo que
se presente una causa de suficiente
entidad extintiva.
Relativa: La extincin antijurdica es reparada de cualquier otra

forma menos con la reposicin.
Propia: Restitucin ficta mediante pago de

indemnizacin
Impropia: Solo indemnizacin.
La estabilidad laboral de salida no ha sido tratada de manera explcita en la

actual Constitucin como s lo haca la anterior. Las nicas referencias constitucionales que aluden a ella las encontramos en los artculos 22 y 27. Sobre el primero ya hemos explicado que la previsin del derecho al trabajo que comprende
lleva implcita la idea de estabilidad laboral de salida. Por su parte el artculo
27, al establecer que el trabajador tiene derecho una adecuada proteccin frente
al despido arbitrario, no dispone sino la proscripcin de este tipo de despido(614)
y permite a su vez que el legislador establezca la forma de resarcir al trabajador
despedido arbitrariamente.
Por su parte las normas internacionales del trabajo, mediante el Convenio
158 de la OIT no ratificado por el Estado peruano establece que no se podr dar
trmino a la relacin de trabajo a menos de que exista una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Contina tal norma explicando
que si se verifica un despido arbitrario y si en virtud de la legislacin y la prctica nacionales no se pudiera o no considerara posible, dadas las circunstancias,
anular la terminacin y eventualmente proponer la readmisin del trabajador, se
podr ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se
considere apropiada.
De otro lado tenemos la previsin que realiza el Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales conocido tambin como Protocolo de San
Salvador el cual, adems de reconocer el derecho al trabajo en sus dos manifestaciones, proclama especficamente la estabilidad de los trabajadores en
sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones
y con las causas de justa separacin; as en casos de despido injustificado, el
trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo
(614) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. 3 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 54.
506
o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional. Tal norma

internacional ha sido ratificada por el Estado peruano por lo que se constituye
en fuente obligatoria para la interpretacin de las normas fundamentales en el
pas.
El esquema legal que regula el despido y que es reflejado en la LPCL solo
ha previsto la estabilidad laboral absoluta para los supuestos en que se verifica
la nulidad de un despido (art. 29 de la LPCL). Para las dems clases de despidos
irregulares (despido arbitrario, despido indirecto) se ha preceptuado una reparacin indemnizatoria (estabilidad laboral impropia).
Todo este diseo legal de los despidos antijurdicos y su proteccin han sido
trastocados con la senda jurisprudencial que el Tribunal Constitucional (TC) ha
elaborado sobre la constitucionalidad del despido arbitrario. A partir de la nueva
lnea interpretativa del TC la tipologa de los despidos se ha visto ampliada con
la elaboracin de tres nuevos conceptos: el despido incausado, el despido fraudulento y el despido lesivo de derechos fundamentales.
3.2. Una clasificacin sobre las formas de extincin de la relacin laboral
Introducido el tema relativo a la estabilidad laboral, dediqumonos a tratar
en primer lugar cmo es que pueden ser clasificadas las causas que justifican la
terminacin del vnculo de trabajo partiendo bsicamente de la participacin de
la voluntad de las partes en tal acto jurdico.
Partiendo de tal premisa tenemos que la presencia de la voluntad de las partes en la extincin de la relacin laboral puede provenir de una sola de las partes
o de ambas. De acuerdo a la manifestacin unilateral de dar por terminada la
relacin laboral tenemos que ella puede adoptar la forma de despido si la decisin procede del empleador, mientras que, si deriva de la determinacin del
trabajador, la conclusin del vnculo de trabajo adopta la forma de una renuncia.
Si la manifestacin de voluntad procede de ambas partes estaramos frente al
llamado mutuo disenso y el cumplimiento del plazo respectivo, condicin resolutoria o terminacin de la obra o servicio correspondiente en los contratos sujetos
a modalidad.
Si no existe participacin alguna de la voluntad de las partes en la conclusin
del contrato de trabajo, tenemos que ella se debi a hechos externos de carcter
impeditivo. Manifestaciones de tales hechos los tenemos en las causas objetivas
de terminacin del vnculo laboral (caso fortuito o fuerza mayor), la jubilacin, la
desaparicin de las partes (fallecimiento del trabajador o empleador persona natural) o la incapacidad del trabajador por devenir en invlido permanente
De acuerdo con lo expuesto podemos elaborar el siguiente cuadro.
507
Unilateral
Por parte del trabajador: Renuncia

Por parte del empleador: Despido
Mutuo disenso
Por manifestacin
de la voluntad
Extincin
laboral
Cumplimiento de plazo
Acuerdo
Contratos a plazo fijo
Cumplimento de condicin resolutoria

Terminacin de obra o servicio
Hecho externo impeditivo
Causas objetivas: caso fortuito o fuerza mayor

Jubilacin
Desaparicin de las partes
Invalidez absoluta permanente del trabajador
3.3. El despido disciplinario

3.3.1. Caractersticas
La facultad disciplinaria que ejerce el empresario se configura como consecuencia lgica de sus facultades de direccin y de control adoptando como
finalidades la sancin y correccin de las indebidas conductas de sus trabajadores
que desconocen las obligaciones derivadas de la ley, del convenio colectivo, del
estatuto profesional, del reglamento de la empresa o del contrato mismo(615).
Toda vez que el despido supone la extincin del contrato de trabajo derivada de la voluntad del empleador, este debe guardar las siguientes caractersticas
formales: i) es un acto unilateral del empleador por lo que para su eficacia no se
requiere del asentimiento del trabajador; ii) es un acto constitutivo en tanto el
empresario no lo propone sino que lo realiza de forma directa; iii) es un acto recepticio puesto que la extincin decidida por el empleador debe ser conocida por
el trabajador para que surta sus efectos; y iv) es un acto que produce la extincin
del vnculo laboral(616).
Adems de las particularidades reseadas sobre el despido, este tiene tambin
un carcter que es medular: la motivacin de acuerdo a las causas justificantes del
despido. En efecto hablar del despido implica que ajustemos su definicin a ciertas
(615) As entiende esta facultad CABANELLAS citado por PILOTTO, Luigino. El principio de razonabilidad
y la facultad disciplinaria. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro
homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2004, p. 464.
(616) MONEREO, Jos Luis & MORENO, Mara. Forma y procedimientos del despido disciplinario.
En: La reforma del estatuto de los trabajadores. Tomo II, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994,
p. 257. Adems, puede verse MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid,
1998, p. 446 y ss.
508
exigencias que justifiquen su ejercicio, tales requerimientos constituyen el carcter

causal del despido en el sentido de que la relacin de trabajo solo puede ser disuelta
vlidamente cuando exista algn motivo justificado; de ello se colige la consecuente insuficiencia jurdica de la sola voluntad del empleador para extinguir la relacin
laboral(617). Lo expuesto ha sido recogido expresamente en el artculo 22 de la LPCL
el cual precepta que el despido de un trabajador estar supeditado a la existencia
de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
3.3.2. La causa justa
En concordancia con la causalidad del despido tenemos que nuestra legislacin laboral ha agrupado las causas justas de despido en dos categoras: i) las que
se derivan de la capacidad del trabajador y ii) de su conducta. Fuera de estas no
existe motivo que permita al empleador despedir.
De esta manera la norma laboral recoge el criterio anotado en el artculo 4 del
Convenio 158 OIT, el cual precepta que, adems de las causas justificadas por
las necesidades de funcionamiento de la empresa, el despido podr responder a
causas justificadas relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador.
3.3.2.1 Falta de capacidad
La falta de capacidad para laborar se puede verificar en tres (3) supuestos:
i) el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida determinante para el
desempeo de labores, ii) el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad
del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, y iii) la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para
evitar enfermedades o accidentes (artculo 23 de la LPCL).
El detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida implica la verificacin
de un menoscabo que surge durante la ejecucin del contrato de trabajo en tanto
si se verifica que la incapacidad es anterior a la celebracin del contrato e inclusive sobreviene durante el periodo de prueba, no se podr despedir por tal causal(618)
salvo que hubiera sido determinante para la contratacin y el trabajador brind
informacin falsa y en cuyo caso se podr despedir por una falta de conducta. El
(617) Blancas Bustamante llega a esta conclusin luego de citar al maestro uruguayo Pl Rodrguez. BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. El Principio de Continuidad y El Despido Individual. En: Los principios del
derecho del trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 220.
(618) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo. Ed. Palestra, Lima, 2008, p. 536.
509
detrimento o ineptitud sobrevenida debe ser verificada por el EsSalud, el Ministerio de salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio de Mdico.
Tal causal de despido tiene que ser precisada para evitar confusiones respecto de
otros supuestos que afectan la capacidad del trabajador pero que suponen la prdida
total de las facultades fsicas y mentales del trabajador. En tal sentido hay que decir
que la causal de despido en mencin implica una invalidez permanente en tanto los
casos en que se presenta una invalidez absoluta, sea parcial o total, implicarn la extincin del vnculo de trabajo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes. Mediante
la Casacin Laboral N 6849-2012-Tacna, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema del Poder Judicial declar fundada una demanda de
un trabajador porque no se haban respetado los requisitos aplicables a dicha causal
de extincin del vnculo laboral, lo cual ha sido interpretado conforme a los derechos
constitucionales al debido proceso y a la dignidad. En el siguiente cuadro resumimos
los principales criterios sealados por la Corte Suprema(619):
ASPECTO
DESARROLLO
La invalidez debe
estar relacionada
con la labor para la
cual se contrat al
trabajador
La invalidez absoluta permanente es un concepto propio de la legislacin laboral que permite la

extincin de relacin laboral cuando el trabajador se encuentre incapacitado para desempear su
propia actividad o profesin por la cual es remunerado.
En el caso, el dictamen no determina que el grado de incapacidad que adolece el trabajador le
impida continuar desarrollando las labores para las que fue contratado, por lo que no justifica
la extincin de la relacin laboral por causa de la invalidez absoluta permanente; sino ms bien
estamos ante un despido arbitrario, ya que la relacin se extingui por la decisin unilateral e
injustificada del empleador.
El dictamen
mdico debe tener
carcter definitivo
o firme
Las evaluaciones mdicas que realizan las Juntas Mdicas de EsSalud, del Ministerio de Salud o
del Colegio de Mdicos del Per para definir la situacin de invalidez absoluta permanente de un
trabajador, no tienen carcter definitivo dado que pueden ser modificadas o dejadas sin efecto en
virtud de algn reclamo presentado por el trabajador o empleador, para lo cual cada una de estas
entidades prevn un procedimiento de reclamo especfico. Por ello, conforme al derecho al debido
proceso, una vez resuelto, se puede afirmar que el dictamen o evaluacin mdica ha adquirido
carcter definitivo.
En el caso, el empleador invoc la causa de extincin a pesar de que el trabajador le inform
previamente que haba una reclamacin contra el dictamen inicial, por lo que vulner el debido
proceso del trabajador al no esperar que se resuelva el reclamo presentado; argumento adicional
para sostener que se configur un despido arbitrario.
Solo se puede
cesar al trabajador
si percibe una
pensin de
invalidez
La Corte Suprema considera que conforme al derecho constitucional a la dignidad del trabajador,
no es vlido que el empleador proceda a cesarlo por causa de la invalidez absoluta permanente si
es que el trabajador no ha obtenido una pensin de invalidez en el sistema previsional correspondiente, a fin de que no vea perjudicado su derecho a vivir de manera digna, mediante una fuente
de ingresos que permita sostenerlo y que, por su condicin de invalidez, le corresponde por ley.
En el caso, el empleador ces al trabajador sin observar que el trabajador obtuviera una resolucin
que le otorgue la pensin de invalidez; lo cual merece, adems, total rechazo ya que se encuentra
comprometida la salud del trabajador.
(619) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.
510
Veamos ahora la segunda causal. El rendimiento deficiente por su parte supone la existencia de una incapacidad permanente, habitual, continuada, establecida
en funcin del rendimiento precedente del mismo trabajador o el promedio de
los dems trabajadores que realizan labores similares en las mismas condiciones
atendiendo a la ratio legis de la norma(620). Este supuesto no se refiere a la falta
de adaptacin del trabajador en su puesto de trabajo dado que el empleador, por
ejemplo, no podra despedir al trabajador cuyo rendimiento es deficiente si es que
aquel no lo ha capacitado adecuadamente para operar con nueva tecnologa(621).
En la medida en que la prueba del rendimiento deficiente es complicada la
norma ha establecido que el empleador, con el objeto de acreditar la incapacidad
defectuosa, podr pedir el auxilio del Ministerio de Trabajo y del sector al cual
pertenezca la empresa, lo que coadyuvara su intencin de evidenciar el rendimiento deficiente.
Finalmente, tenemos a la negativa injustificada a realizarse un examen mdico establecido por mandato legal o convencional determinantes de la relacin laboral o la resistencia a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por
el mdico para evitar enfermedades o accidentes. Al respecto se ha considerado
que la ubicacin de tal causal de despido dentro del grupo relativo a la capacidad
del trabajador responde a que las medidas de salud mencionadas procuran la preservacin de la capacidad del trabajador dado que se busca evitar que el trabajador recaiga en incapacidad como efecto de sus propios incumplimientos(622). Para
nosotros, en cambio, esta causal es una de carcter disciplinario en tanto denota
un incumplimiento del trabajador y por ello debi estar ubicado dentro de la lista
de faltas graves.
3.3.2.2. Las faltas de conducta
Tratadas las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, procedamos a tratar los supuestos relacionados con la conducta del trabajador que el empleador puede alegar para despedirlo. El llamado despido disciplinario, el que procede ante ciertas inconductas del trabajador, se configura en
(620) Pese a que la norma no lo dice se entiende que el rendimiento deficiente tambin se somete al parmetro
relativo al rendimiento promedio de los dems trabajadores que laboran en similares funciones. As puede
verse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho.Ob. cit., p. 141.
(621) Ibdem, p. 143.
(622) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Queda la interrogante de si en realidad la negativa injustificada
de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de despido
desde la ptica de la conducta del trabajador. As se ha considerado tambin que tal negativa se encuentra
ms prxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador y por tanto se configura
como una infraccin a sus deberes esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el
Derecho. Ob. cit., p. 144.
511
cualquiera de los siguientes supuestos: i) por condena por delito doloso, ii) por
inhabilitacin del trabajador y iii) por la comisin de falta grave (artculo 24 de
la LPCL).
Veamos en este acpite las dos primeras causales. Si el trabajador es procesado penalmente por la supuesta comisin de un delito doloso, es finalmente
encontrado culpable y su sentencia condenatoria pone fin al proceso penal respectivo, el empleador podr despedirlo. Tenemos entonces tres requisitos para que
el empresario pueda proceder a despedir a su trabajador que ha sido considerado
culpable de un delito: 1) que haya sido sentenciado por la comisin de un delito
doloso lo que impedira al empleador despedir si se trata de un delito culposo,
2) que el proceso penal haya concluido con la sentencia condenatoria es decir
que esta haya quedado firme y por tanto libre de cualquier recurso impugnatorio,
3) de otro lado la norma no hace distincin sobre la pena a cumplir por el trabajador, solo importa que la sentencia condenatoria haya quedado firme y no si ella
conlleva una pena privativa de la libertad, ergo, resulta indiferente la clase de
pena impuesta.
Sobre esta causal cabe precisar tambin, como lo ha hecho ya el Tribunal
Constitucional, que el delito por el cual se le condena al trabajador y que es causa
de su despido no necesariamente tiene que ver con su conducta laboral, en otras
palabras, no interesa si el ilcito penal por el cual se le castiga al trabajador afecta
o no la relacin laboral toda vez que la comisin de un acto delictivo supone el
quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relacin laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.(623)
Sobre la inhabilitacin del trabajador en realidad no hay mucho que decir. Si
una inhabilitacin administrativa o judicial del trabajador para laborar se prolonga por ms de tres meses, servir de sustento para que el empleador despida al
trabajador inhabilitado. Los tpicos ejemplos son las autorizaciones administrativas para el trabajo que son suspendidas o canceladas al trabajador (comnmente
para los choferes de transporte terrestre).
La tercera causal que faculta a despedir por la conducta del trabajador es la
referida a la comisin de falta grave, causal que guarda cierta complejidad en su
definicin y concrecin, dificultad que ha llevado al legislador a preceptuar con
ms detalle el concepto de falta grave y las situaciones que en particular califican
como concreciones de tal causa. Por ahora veamos el siguiente cuadro que engloba las causales de despido por falta de capacidad y por la conducta del trabajador.
(623) Fundamento jurdico 11 de la sentencia recada en el Exp. N 01807-2007-PA/TC-Lima.
512

Causas
Supuestos
Detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el
desempeo laboral.
Por falta de capacidad
Rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento

promedio en labores y bajo condiciones similares.
Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico obligatorio.
Condena penal por delito doloso.
Por conducta
Inhabilitacin del trabajador por 3 o ms meses.

Falta grave laboral.
3.3.3
El despido por falta grave
El despido disciplinario, como tambin es conocido el cese en relacin a la

conducta del trabajador, se verifica a partir de la comisin de una falta grave laboral tipificada legalmente, es decir, fuera de los supuestos que trataremos a continuacin el empleador no podr despedir por falta grave a sus trabajadores. As
lo establece el artculo 22 de la LPCL cuando determina que para el despido de
un trabajador es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley.
La falta grave laboral es definida por el legislador en la introduccin del
artculo 25 de la LPCL como la infraccin por parte del empleado de los deberes
esenciales que emanan del contrato de tal ndole, que vuelven irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. En este punto, hay conexin con el Derecho Civil
en tanto que la falta grave supone un incumplimiento contractual(624) y la sancin
representa el ejercicio de un poder privado del empleador en la bsqueda de un
orden laboral(625). As esta premisa guiar al operador jurdico para encuadrar correctamente la apreciacin de los hechos o conductas tipificadas en los incisos
que comprende el artculo 25 de la LPCL como faltas laborales especficas y en
particular cuando la ley condiciona la configuracin de estas a su gravedad sin
precisar en qu consiste esta(626).
Existen dos consecuencias de lo expresado precedentemente. De un lado,
la aplicacin del principio de gradualidad en la imposicin de una sancin que
se valora en cada caso concreto. Naturalmente, se debe analizar cada caso y
(624) En esta lnea, Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura especfica en la que se adecuan
las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la relacin de
trabajo. SAN MARTN, Carolina. Ob. cit., p. 1191.
(625) Lo que explica la esencia y la funcin del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la
organizacin, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organizacin,
a dirigirla y darle forma, resultan suficientes. FERNNDEZ LPEZ, Mara. Ob. cit., p. 450.
(626) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho. Ob. cit., p. 144.
513
determinar, en forma especfica, si la falta es de tal magnitud que califica como

grave y motiva la imposicin de la sancin ms drstica. As, la jurisprudencia ha
sealado que para verificar el incumplimiento de las obligaciones por parte del
trabajador como premisa inicial para iniciar un trmite de despido es recomendable atender al hecho de la actividad negligente del servidor, la cual adquiere
gravedad segn el cargo que desempeaba, la experiencia y antigedad en el mismo y el perjuicio causado al empleador(627) as como, en general, cualquier hecho
que sea determinante para la valoracin de la falta laboral(628). Adicionalmente,
la apreciacin de la conducta del trabajador no exige de manera indispensable la
configuracin de un acto doloso pues basta con que su actuar u omisin afecte
gravemente la convivencia laboral(629).
En resumidas cuentas, se puede convenir que un despido vlido procede
cuando existe un incumplimiento contractual caracterizado por su especial intensidad (grave) e imputabilidad (culpable)(630); se trata, entonces del incumplimiento de una obligacin principal o esencial de cargo del trabajador(631).
Veamos ahora las causales especficas que implican la comisin de una falta
grave laboral.
3.3.3.1. Obligaciones laborales y la buena fe
El inciso a) del artculo 25 de la LPCL agrupa las siguientes infracciones laborales: el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el
(627) Casacin N 1207-2006-Lima. En otra ocasin, la Corte Suprema seal que: la gravedad del incumplimiento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta al evaluar
su entidad, la condicin y jerarqua que ostentaba el accionante dentro de la organizacin administrativa
del centro de labores, habida cuenta de su condicin de trabajador de mxima jerarqua dentro de la sede
de Pimentel de la recurrente (Casacin N 1210-2005-Lambayeque).
(628) Sobre el tema, destacan Gorelli y Gmez que: Se tienen as en cuenta toda una serie de circunstancias; en
primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigedad; los elementos que caracterizan el
incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador,
la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteracin en el incumplimiento, las circunstancias personales
del trabajador en el momento del incumplimiento; y tambin las consecuencias del incumplimiento del
trabajador, como las repercusiones econmicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya
escenificado pblicamente o no, etc.. GORELLI, Juan & GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 19. En la misma
lnea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Ob. cit., p. 152.
(629) Que, el artculo veinticinco del Decreto Supremo N 003-97-TR define a la falta grave como la infraccin
del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relacin, sin mencionar que esta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no
podra sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilcito puede tener la envergadura
suficiente para quebrantar la disciplina, armona y orden indispensables en todo centro de trabajo (Cas.
N 1622-2000-Arequipa).
(630) GORELLI, Juan & GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 11; y, ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1120.
(631) QUISPE, Gustavo & MESINAS, Federico. Ob. cit., p. 22.
514
quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad
y Salud en el Trabajo(632).
Veamos primero a la buena fe laboral. La buena fe se puede definir como un
principio, es decir como una de las premisas que nuestro ordenamiento jurdico
ha adoptado con el objeto de que sirva a manera de gua, directriz y criterio de
conducta de las partes contractuales. En efecto, la buena fe se configura, respecto
del Derecho Laboral, como su base axiolgica, a modo de principio fundamental
que lo informa y que, por tanto, queda plasmado en sus diversas normas, ya sea
explcita o implcitamente(633).
Sobre la buena fe se ha dicho que importa la adecuacin o coherencia entre
la conducta y su finalidad, entre el medio y el fin(634) y que resulta un principio
constitucional que es inmanente a las relaciones de coordinacin, un principio
de justicia protectiva en las relaciones de poder, es decir, un principio-soporte del
Estado de derecho (635).
En nuestra normativa general, el principio de la buena fe se refleja en la seccin
legal que regula de manera global a las fuentes de las obligaciones. Es el artculo
1362 del Cdigo Civil el que dispone expresamente la consagracin de la buena fe
contractual en nuestro ordenamiento jurdico positivo en los siguientes trminos:
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y comn intencin de las partes.
La normativa laboral ha recogido el principio mencionado en las dems faltas graves que motivan un despido adems del quebrantamiento de la buena fe
previsto en este primer inciso del artculo 25 de la LPCL. Podemos apreciar que
en los siguientes acpites que conforman todo el artculo 25 de la LPCL se presenta un arraigado inters del legislador por castigar conductas especficas que,
(632) () Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento
de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente
que revistan gravedad ().
(633) As lo entiende Pl Rodrguez citado por GAMARRA VLCHEZ. Leopoldo. El deber de Buena Fe del
Trabajador: Falta grave derivadas de su transgresin. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el
Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez, Sociedad Peruana del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 482.
(634) CASAS BAAMONDE, M.E. La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderacin
(o de proporcionalidad?) y principio de buena fe. En: Revista Relaciones Laborales. N 12. Madrid,
2004, p. 9.
(635) CONDE MARN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007, p. 19.
515
en nuestra consideracin, contradicen la buena fe laboral: la apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su
custodia; la retencin o utilizacin indebidas de bienes en beneficio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor; el uso o entrega a terceros de informacin
reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle
perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal, entre otras, se configuran como actitudes que no se condicen con el deber de buena fe que debe guiar
toda relacin laboral. La buena fe, siguiendo una sentencia de la Corte Suprema,
exige que el trabajador tenga un comportamiento adecuado para el cumplimiento
de sus deberes laborales, lo cual requiere de un esfuerzo volitivo y tcnico para
realizar el inters del empleado (Casacin N 9483-2012-Cusco).
Por su parte, la jurisprudencia no se ha mantenido al margen en el examen
relativo a determinar las actitudes laborales que calzan dentro de la buena fe.
As por ejemplo en la Casacin N 1210-2005-Lambayeque la Sala Suprema
entendi que una falta atribuida al actor se configura indiscutiblemente como un
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, lo cual demuestra que su conducta no responde a las exigencias de lealtad y fidelidad que surgen de la relacin de
trabajo, contraviniendo as el principio de buena fe que, por irradiar su mbito de
aplicacin a todo el Derecho, constituye un elemento que sirve como relacionante
entre las partes de honestidad y cumplimiento de las obligaciones de confianza
mutua(636).
El incumplimiento de las obligaciones laborales que implican la vulneracin
de la buena fe predicable de toda relacin contractual solo podra referirse de
los deberes propios, especficos y concretos derivados de la funcin u ocupacin
para la cual se le contrat al trabajador. Se castiga entonces la falta de diligencia
en el cumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas por las partes
o designadas y tambin la inobservancia de cuidados y previsiones derivados de
la buena fe que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento de las obligaciones
acordadas(637). Naturalmente, en estos casos, no se debe apreciar necesariamente daos ni un perjuicio determinado para concluir que nos encontramos ante
(636) En otra ocasin se ha dicho sobre la buena fe que la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la
obligacin de actuar con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe durante la relacin
laboral, dando lugar adems a la infraccin del artculo treintiuno del Reglamento Interno de Trabajo que
seala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempean
con honradez, lealtad, dedicacin, eficiencia y productividad (Cas. N 2242-98-Lima).
516
una falta laboral pues es suficiente la afectacin de los deberes de fidelidad y

lealtad(638).
Veamos un caso concreto. Un trabajador admiti que, pese a estar de comisin de servicios en Cusco durante un da laborable, haba realizado una visita a
Machu Picchu utilizando recursos de su empleador y sin contar con la debida autorizacin de este ltimo. Al respecto, el Tribunal Constitucional seal que este
hecho quebranta la buena fe laboral, fundamental en toda relacin de trabajo, por
lo que el despido estuvo justificado en la comisin de una falta grave. As lo ha
indicado el Tribunal en el Expediente N 03749-2012-PA/TC, declarando infundada la demanda del trabajador que solicitaba la reincorporacin en el empleo.
Lo relevante es que, como cualquier otra falta grave, se aprecie la existencia
de gravedad y culpabilidad: debemos encontrarnos ante una conducta imputable
al trabajador y que altere gravemente las relaciones laborales entre el trabajador
y la empresa. As por ejemplo no podra despedirse a un soldador mecnico por
un accidente producido en el centro laboral si l no tena que realizar funciones
correspondientes a la seguridad de los tanques de agua que explotaron, previsin
que, ms bien, estaba a cargo de otros profesionales(639). En cambio sera justificado el despido del trabajador que no tom las medidas necesarias para evitar
la sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tena a
su mando en tanto esta omisin de sus deberes laborales implica un quebrantamiento de la buena fe laboral(640) as como tambin del trabajador que no hizo
oportunamente las acciones de control para supervisar el correcto desempeo de
los empleados bajo su supervisin(641).
Ahora veamos las faltas relacionadas con la resistencia del trabajador a seguir las rdenes del empleador. Como manifestacin del poder de direccin que
ejerce el empleador, este puede disponer que sus trabajadores lleven a cabo una
serie de actos que coadyuven a los objetivos empresariales queridos, es decir
puede exigir de sus trabajadores obediencia respecto de las rdenes que pueda
impartirles. Si pese a ello el trabajador no cumple las directivas empresariales, el
empleador podr despedirlo; no obstante, como ordena la norma, la resistencia
debe ser reiterada para que pueda apreciarse la gravedad de la falta. Por su parte,
para efectos probatorios la reiterada resistencia a las rdenes se deber documentar, tanto las rdenes, requerimientos y las llamadas de atencin realizadas al
(638) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.

(639) Exp. N 01564-2005-PA/TC-Moquegua.
(640) Casacin N 092-2002-Lima.
(641) Casacin N 1210-2005-Lambayeque.
517
trabajador(642) y, previo a ello, debe tratarse de rdenes claras y concretas(643). Cabe

precisar que en ocasiones la resistencia del trabajador puede calificar como lcita
y no devenir en una falta grave en la medida que las rdenes que no se quieren
cumplir conllevan la comisin de ilcitos penales por ejemplo.
Pese a la exigencia de la reiterancia, este elemento puede suprimirse si se
trata de una desobediencia muy grave del trabajador, con una actuacin dolosa y
que origin un perjuicio econmico a la empresa(644). En este caso, la afectacin
a la buena fe laboral que hemos visto puede ser el sustento para la imputacin de
un despido.
De acuerdo al Tribunal Constitucional, si se despide a un trabajador por haber cometido una falta laboral grave en ms de una ocasin, el despido no resulta
desproporcionado (Expediente N 01984-2012-PA/TC). En este caso, un trabajador, que se desempeaba como supervisor contralor de una empresa de transporte
blindado de valores, fue despedido por no realizar el arqueo diario de la bveda
y por no informar a su superior sobre un faltante de S/. 20,000.00. Si bien estas
omisiones fueron reconocidas por el trabajador, este cuestion su despido por
considerarlo desproporcionado; seala que debieron imponerle una sancin leve.
El Tribunal Constitucional considera que el incumplimiento de las normas de
seguridad del empleador constituye una falta laboral grave (en tanto quebranta la
buena fe laboral), y que al no ser la primera vez que el trabajador incumpla tales
normas, su despido no resulta desproporcional, siendo vlido.
Sobre la reiterada e intempestiva paralizacin de labores se puede decir
que se configura cuando las interrupciones no son notificadas al empleador ya
sea cuando estas sean de un solo trabajador o ms de uno. No importa si hay
abandono del centro de trabajo aunque s interesa, y mucho, que la paralizacin
(642) Que la forma de demostrar la reiterancia es justamente cursando una advertencia o exhortacin al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar, se convertir
en causal de su despido (Casacin N 1218-98-Lima).
(643) En la prctica, la claridad suele venir asociada a la concrecin, pues las rdenes o instrucciones de
carcter general son susceptibles de mayores dosis de dificultad aplicativa e interpretativa a la realidad
cotidiana que una simple orden concreta, en la que el emisor del mandato ya ha hecho, por definicin,
una interpretacin contextualizadora autntica. GIL y GIL, Jos & Otros. El despido disciplinario.
En: AA.VV. (Antonio Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson
Aranzadi, Navarra, 2004, p. 156.
(644) En este sentido, se ha descrito que: La desobediencia para que opere como causa de despido debe ser
injustificada, grave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la
gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteracin con que fue impartida la orden,
en la negativa a obedecer de forma expresa e inequvoca, en la renuente falta de voluntad al cumplimiento
y, en general, en funcin de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio causado
a la empresa. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1130.
518
intempestiva y reiterada sea verificada fehacientemente por la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto por la Polica o la Fiscala si fuere el caso.
Finalmente tenemos los incumplimientos a las normas internas y legales.
Atendiendo a la potestad normativa que posee el empleador, este tiene la facultad de elaborar una serie de parmetros normativos que tienen la finalidad de organizar y regular las labores dentro de la empresa. Tales disposiciones se renen
en el llamado Reglamento Interno de Trabajo(645) y, en general, cualquier norma
general (poltica, directiva, etc.) u orden especfica que se hubiera difundido en la
empresa. La afectacin a estas obligaciones debe ser grave e imputable al trabajador, bien deliberada o ya negligente, es decir puede ser de forma deliberada,
consciente o por negligencia(646).
La inobservancia del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo y cualquier norma sobre esta materia tambin es castigada con el despido siempre que
aquella sea grave. En este caso ya no solo se vulnera la obligacin de obediencia al empleador, sino tambin el deber de cuidado que el trabajador debe tener
cuando su centro de labores presenta una serie de riesgos y peligros que pueden
menoscabar la integridad fsica, la salud y la vida del trabajador infractor, la de
sus compaeros, los bienes de la empresa o terceros. En este caso, bastara que el
trabajador infractor con su inobservancia produzca un riesgo sin necesidad que
este se concretice en un dao(647).
El marco legal general se completa por la Ley N 29783, Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0052012-TR, normas que rigen a todos los sectores econmicos sin perjuicio de las
normas de seguridad e higiene sectoriales en tanto no contengan disposiciones
incompatibles con la referida normativa general y en todo caso cuando establezcan derechos y obligaciones superiores a los previstos en esta.
Si por un lado es obligacin de las partes laborales comportarse de acuerdo a
los cnones de la buena fe, resulta complementario a ello que, entre otros deberes
laborales, el trabajo realizado se enmarque en torno a criterios relativos a la colaboracin, diligencia, etc. a manera de manifestaciones de la directiva general de la
buena fe laboral. En este orden de ideas cuando se solicita al trabajador que cumpla
(645) La legislacin obliga que las empresas con ms de 100 trabajadores tendrn un Reglamento Interno de
Trabajo. En los dems casos es opcional.
(646) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1121. En la misma lnea, Castro describe: La desobediencia solo puede
generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos
al trabajador en razn de su contrato, que ha de ser clara, abierta, grave, trascendente e injustificada.
CASTRO, Mara. El rgimen disciplinario de la empresa. Aranzadi, Pamplona, 1993, p.165.
(647) DE BUEN, Nstor. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, Mxico, 1990, p. 177.
519
sus labores en forma diligente no se precisa otra cuestin que no sea la de afirmar el
cuidado necesario y suficiente con el que se debe cumplir la prestacin de servicios.
El deber de colaboracin importa que el trabajador deba prestar sus servicios
en forma adecuada, llevando a cabo prestaciones que no se encuentren reseadas
expresamente en el contrato de trabajo y obviando todo comportamiento que pueda perjudicar la utilidad de su trabajo al empleador. Cierto sector de la doctrina
estima que la obligacin de colaboracin se refiere tambin a la conservacin de
la seguridad, salud y moralidad en los lugares de trabajo y, en general, al cumplimiento estricto de la legislacin laboral y especialmente de las medidas de
prevencin. Los reglamentos internos podran ayudar a detallar los deberes esenciales que podran reflejar el deber de colaboracin entre las partes laborales(648).
Veamos un caso de despido justificado sobre un trabajador que puso en riesgo
la vida y seguridad de sus compaeros de trabajo. En este caso, el trabajador fue
despedido por incumplir el Reglamento Interno de Trabajo y el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo porque: i) estacion la camioneta a 13.5 m.
de distancia del vehculo pesado, a pesar de que debi hacerlo a 50 m. de distancia
por medidas de seguridad; ii) adelant la hora del relevo sin autorizacin de su
jefe; y, iii) contest el celular a pesar de que se estacion en una zona prohibida, en
lugar de retirarse lo ms pronto posible. Mientras el trabajador hablaba por celular
no se percat que el vehculo pesado estaba retrocediendo y este impact con el
parabrisas y el techo de la camioneta, impidiendo la salida de los trabajadores que
se encontraban dentro de la camioneta. Las faltas en mencin fueron aceptadas
por el propio trabajador, quien adems reconoci que puso en peligro la seguridad
y salud de sus compaeros de trabajo. En conclusin, el Tribunal Constitucional
desestim la demanda al encontrar que el despido fue justificado y respet los
principios de tipicidad y razonabilidad (Exp. N 0047-2012-AA).
En resumen esta primera falta laboral es, a nuestro modo de ver, genrica, en
tanto se recogen principios generales (buena fe), comportamientos genricos (incumplimientos o paralizaciones) y afectaciones a disposiciones legales e internas
(reglamentos internos, de seguridad y salud, etc.). As, todas las faltas laborales
que califiquen de graves y que no estn contempladas en los dems incisos del
artculo 25 de la LPCL, ingresan dentro de este supuesto jurdico. En esta lnea,
se han considerado faltas graves dentro de este acpite al soborno(649), conductas
(648) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. 2 edicin, Tomo I, Volumen 2, Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 175.
(649) El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocacin de la orden de
compra est acreditado en autos por las instancias de mrito, constituyendo una clara transgresin no solo
al deber de fidelidad, sino tambin al de lealtad, que exige la relacin laboral, toda vez que el trabajador
debe desarrollar la prestacin del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador,
520
omisivas(650), situaciones de conflicto de intereses y conductas ticas(651), no consumir alcohol dentro de las instalaciones de la empresa(652), cobro de sumas que
no corresponden(653), etc.
Con relacin al tema, es importante mencionar que segn criterio de la Corte
Suprema, las obligaciones asumidas por las partes con motivo del contrato de
trabajo no se limitan nicamente a las pactadas por escrito sino tambin de las
disposiciones normativas existentes, sealando expresamente que el artculo 25
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que tipifica las faltas graves
que motivan el despido justificado del trabajador, contemplan las obligaciones
pactadas y tambin los deberes centrales del trabajador, tales como la obediencia, diligencia y buena fe; siendo estos exigencias mnimas que los servicios del
trabajador deben satisfacer a efectos de un desenvolvimiento regular del vnculo
de trabajo.
La Corte Suprema seala que el deber de obediencia exige el cumplimiento
de las obligaciones laborales dictadas por el empleador, dentro de los lmites de
razonabilidad y respeto a los derechos fundamentales. Por ello, la ley sanciona
con el despido las siguientes faltas graves: la resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial.
Por el deber de diligencia los trabajadores deben cumplir con sus servicios de manera satisfactoria y ordenada y no defectuosa. En este sentido, la ley
velando siempre por los intereses de este (Casacin N 1052-97-Lima).

(650) La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya que,
conforme ha quedado establecido en los presentes autos, no tom las medidas destinadas a evitar las
sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tena a su mando, por lo tanto, esta
omisin de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral (Casacin N 0922002-Lima).
(651) Si bien el actor no recibi la Carta de tica bajo cargo, es de suponer que su actuar debe basarse en
criterios elementales de razonabilidad; por ende es imposible suponer que desconoca de su existencia, por
cuanto es un trabajador que tena dieciocho aos laborando en la empresa. En tal sentido si se establece
que pese a la sub-contratacin de la empresa (), en la cual tena participacin la madre de la esposa del
actor, no se caus perjuicio a la empleadora, este hecho de por s constituye un quebrantamiento de la
buena fe laboral (Casacin N 825-2001-Lima).
(652) El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral,
no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, como por ejemplo las
obligaciones que son de tipo moral y tico, como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en
estado de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohlicas (Casacin N 210-2006-Junn).
(653) Si el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello
durante un periodo largo, producindole el perjuicio econmico a la demandada que se cuantifica en la
contestacin de la demanda, dicha conducta quiebra por su propia naturaleza la obligacin de actuar
con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relacin laboral (Casacin
N 542-98-Lima).
521
sanciona con el despido las siguientes faltas graves: la disminucin deliberada

y reiterada del rendimiento de los trabajadores y la utilizacin indebida de los
bienes del empleador.
Por ltimo, el deber de buena fe exige que los trabajadores tengan un comportamiento adecuado para el cumplimiento de sus deberes laborales, lo cual requiere de un adecuado esfuerzo volitivo y tcnico para realizar el inters del
empleador y no lesionar derechos ajenos. El deber de buena fe adquiere mayor
relevancia en el marco de la relacin laboral, que es personal y de duracin continuada, por lo que exige la confianza recproca.
La Corte Suprema desarroll estos criterios en la Casacin Laboral
N 9483-2012-Cusco, a propsito del proceso judicial iniciado por una trabajadora que fue despedida por el incumplimiento de las obligaciones laborales que
suponen el quebrantamiento de la buena fe laboral. En el caso, la Corte seala
que la trabajadora incumpli el deber de buena fe en el desarrollo de la relacin
de trabajo, porque atendiendo a su tiempo de servicios (8 aos) y a la naturaleza
de su cargo (encargada de tienda), debi tomar previsiones necesarias para no
incurrir en determinadas faltas laborales (no evit inconsistencias en la informacin contable-tributaria referida a las mercaderas y los comprobantes de pago
que se emitan con ocasin de su venta, y no registr toda entrega dineraria de la
recaudacin generada por las operaciones mercantiles de la empresa); por lo tanto, considera que la trabajadora fue despedida de manera justificada y razonable.
3.3.3.2. Rendimiento adecuado
De acuerdo al inciso b) del artculo 25 de la LPCL la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de
produccin califica como una falta grave meritoria de despido. En buena cuenta
lo que se persigue castigar con esta causal es la falta de diligencia del trabajador
que intencionalmente disminuye de forma frecuente su rendimiento cuantitativo
o cualitativo.
El rendimiento deficiente supone que la produccin o calidad de la labor del
trabajador infractor decaiga respecto de su nivel normal, en tal sentido, la labor
defectuosa se podr determinar en relacin con rendimientos anteriores del mismo trabajador o con el rendimiento promedio de los dems compaeros que realizan otras labores(654). Entonces, al estimarse que la reduccin deliberada y reiterada
(654) El rendimiento debido como el rendimiento normal que viene obteniendo un trabajador, apto para la
labor asignada. Pero al no ser este un concepto absoluto, sino que debe ponerse en relacin con el tipo
de actividad, el nivel de rendimiento solo puede valorarse a travs de un elemento de comparacin que
opere dentro de condiciones homogneas. CASTRO, Mara. Ob. cit., p. 171. Adems, puede verse ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 529.
522
de las labores o del volumen o de la calidad de produccin califica como una

falta grave meritoria de despido se procura el castigo de la falta de cuidado, que
es inclusive voluntaria y repetida, en la prestacin de las labores encargadas(655).
Ciertamente, la evaluacin puede ser cualitativa o cuantitativa.
No obstante se sanciona disciplinariamente la escasez de diligencia en la
prestacin de servicios laborales, la comprobacin de ello no importa un sencillo
examen de la efectiva falta de cuidado en las labores. Justamente es por ello que
el dispositivo legal mencionado establece que la reduccin deliberada y reiterada
de las labores tendr que ser verificada fehacientemente para lo cual puede pedirse la ayuda del Ministerio de Trabajo, quien podr, a su vez, solicitar el apoyo
del sector al que pertenece la empresa para tales efectos(656) aunque los convenios
colectivos, los contratos individuales y las polticas empresariales podran dar
las pautas razonables para dilucidar la falta de diligencia en las labores(657). En
suma, adems del elemento volitivo que interviene en esta falta laboral y el otro
temporal referido a su reiteracin o la apreciacin de un determinado periodo de
tiempo(658), el empleador requerir de una prueba para proceder a despedir bajo
esta causal.
3.3.3.3. Bienes y servicios del empleador
Prev el inciso c) del artculo 25 de la LPCL una concrecin de una falta que
implica la vulneracin del deber de honradez derivado del de buena fe laboral
que debe guiar toda relacin de trabajo. La apropiacin consumada o frustrada
de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as
como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o
(655) El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba somnolencia, debi pedir licencia y abstenerse de operar mquinas, lo que no hizo, incurriendo en negligencia
y responsabilidad (Casacin N 106-98-Santa).
(656) b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad
de produccin, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio
de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.
(657) De conformidad con lo establecido en el artculo 25, inciso b) del Decreto Supremo N 03-97-TR si bien
la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave es necesario
que dicha disminucin en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha acreditado
haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar dicho hecho
(Expediente N 2332-2003-IND (S)).
(658) La valoracin de la brevedad exigir aludir a dos parmetros: la intensidad de la disminucin y su extensin
en el tiempo lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminucin continuada. Finalmente,
al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificacin de la disminucin como voluntaria. GIL
y GIL & Otros. Ob. cit., p. 165.
523
de terceros, con prescindencia de su valor, califica como falta grave que puede
justificar un despido(659).
Desarrollando las situaciones que comprende esta causal tenemos en primer
lugar que se castiga la apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios
del empleador o que se encuentran bajo su custodia(660); en tal sentido podemos
decir que la falta se producira tanto si se concretiza la apropiacin as como si
ella solo queda en tentativa toda vez que, entendemos, la intencin frustrada de
apropiarse de un bien del empleador califica de por s como una falta relativa a la
honradez y a la buena fe que debe regir en toda relacin de trabajo. De otro lado,
ha establecido la jurisprudencia, que en caso que se produzca efectivamente la
apropiacin de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios: i) que el
bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por accin del trabajador o al
patrimonio de este ltimo; ii) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero y
iii) que dicho acto perjudique al empleador(661).
La segunda situacin prevista es la referida a la retencin o utilizacin indebida de los bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros podra configurarse por ejemplo cuando el empleado utiliza uno de los vehculos del empleador
con el objeto de transportar mercadera de contrabando o para transportar cierta
cantidad de material de construccin de propiedad de un tercero cobrando los
honorarios a este, etc.
Es recomendable que para este tipo de falta exista una poltica de utilizacin apropiada de bienes en la empresa que respalde la sancin cuando exista un
manejo indebido de los mismos. En esta lnea, la insercin de nuevas tecnologas en el trabajo, el uso de herramientas de trabajo para fines personales, como
vehculos, telfono, conexin a Internet o servicio de correo electrnico podra
estar normado mediante el mismo reglamento interno o directrices especiales al
respecto.
3.3.3.4. Informacin reservada y competencia leal
El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la informacin
falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja;
(659) La norma prev que: La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
(660) Resulta invlido el despido sustentado en la comisin de falta grave de apropiacin de bienes del empleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexistencia
del material supuestamente objeto de la sustraccin (Expediente N 5382-97 R (S)).
(661) Exp. N 028-89-2JT- Arequipa.
524
y la competencia desleal no son sino supuestos claramente lesivos de la buena fe

laboral que en estos casos se refleja como una forma de proteger el inters econmico del empresario y que por tanto deben ser sancionados con severidad de
acuerdo con el inciso d) del artculo 25 de la LPCL(662).
Veamos cada supuesto: el uso o entrega a terceros de informacin reservada
del empleador junto a la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de
la empresa califican en particular como supuestos en los que se vulnera el deber
de reserva que compete al trabajador respecto de los saberes y conocimientos que
adquiere en funcin de las labores que cumple en su empresa(663). No se trata solamente de aquellos documentos o informacin que son calificados expresamente
como confidenciales como son aquellos protegidos por las normas de propiedad
intelectual o polticas internas de la empresa sino tambin cualquier informacin
que salga del centro de trabajo por actuacin del trabajador y que cause o pudiera
ocasionar un perjuicio a la empresa. En el caso de la quiebra de la confidencialidad, el desvo de la informacin fuera de la empresa sera suficiente en tanto
conducta grave para justificar un despido sin que se tenga que acreditar la existencia de un perjuicio real del empleador.
La entrega de informacin falsa al empleador con la intencin de causarle
perjuicio u obtener una ventaja implica inobservancias a los deberes de lealtad y
confianza que debe existir en toda relacin laboral(664). Para su configuracin requiere que se pruebe la intencin de causar perjuicio al empleador u obtener una
ventaja y naturalmente acreditar la falta de veracidad de la informacin(665), no
(662) La LPCL dispone que: El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la
intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.
(664) Los comportamientos de que tratamos ahora pueden consistir en lo que genricamente podramos denominar simulaciones. Se trata de casos en que el trabajador falsea datos en su currculum, en los partes
de trabajo, en la causa de las ausencias, en los justificantes de ventas, en las factura de dietas, etc., o en
que suplanta la personalidad de alguien (un compaero de trabajo, p. e., por el que se ficha a la entrada),
o en que otro ha suplantado la personalidad del trabajador despedido p.ej., trabajador que manda a un
familiar a trabajar en su lugar. GIL y GIL, Jos & Otros. El despido disciplinario. En: AA.VV. (Antonio
Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004,
p. 193.
(665) As, cuando no se acredita la falta de veracidad no se configura la falta: Que, la informacin contenida en
el certificado mdico que conceda un periodo de incapacidad por dos das para el trabajo, no corresponde a
una informacin falsa, al estar corroborada por la historia clnica de la demandante, con lo que se concluye
que no se incurri en la falta grave alegada (Casacin N 157-98-Santa). Y en otro caso s se acredit:
Se ha verificado que el trabajador ha usado informacin falsa para mantener en error a su empleadora y
prosigui cobrando las cuotas de la obligacin concursal pese a que tena pleno conocimiento que el monto
reconocido era errado, lo cual va en detrimento econmico de la empresa (Casacin N 2786-2007-Ica).
En la misma lnea, se ha sealado que proporcionar informacin falsa al empleador, debe interpretarse
525
siendo indispensable que se verifique un perjuicio al empleador. Por ejemplo, en

un caso, un trabajador brind a su empleador informacin falsa sobre el estado civil de su conviviente con el propsito de obtener un beneficio, y el Tribunal Constitucional declar que haba una falta grave (Expediente N 07927-2013-PA/TC).
Por ltimo, tenemos que la competencia desleal se configura cuando se realiza a favor de otros o para s mismo servicios similares a los realizados para el
empleador, sin comunicar dicho hecho y sin estar autorizado para ello. Naturalmente, como en todas las faltas laborales, el empleador tiene que acreditar la existencia de los actos comerciales que compiten con la actividad de la empresa(666),
en tanto que la ejecucin de actividades comerciales compiten con las realizadas
por la empresa dentro de un marco donde no solo le remunera un trabajo, sino
que tambin le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquel pretende utilizar en su propio provecho y en demrito o
perjuicio para los intereses de su empresa(667).
3.3.3.5. Asistencia debida: alcohol y drogas
El inciso e) del artculo 25 de la LPCL prev que la concurrencia reiterada
en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes,
y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo
revista excepcional gravedad es sancionada tambin con el despido. Las faltas
reseadas contravienen el deber de diligencia en tanto asistir al centro de labores
en estado etlico o drogado importara que, como destaca Cadillo, una afectacin
al deber de asistencia adecuada(668) y, de otro lado, estamos ante una irresponsabilidad laboral que pone en riesgo a los compaeros de trabajo y los bienes de la
empresa pero se exige la reiterancia, como regla, en estos casos(669).
que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero para
que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador
para obtener una ventaja para s (Cas. N 2147-2004-Lima).
(666) Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisin de falta grave fundada en
la realizacin de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez investigue
ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que
informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicacin de fechas de apertura y de pagos
mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular (Exp. N 2571-98-ND).
(668) La razn de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupefacientes se encuentra en la afectacin negativa que puede generar dicho estado en el adecuado ejercicio de
las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial.
CADILLO, Carlos. Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas
o estupefacientes. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 125. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 28.
(669) La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el
526
El dispositivo legal reseado comprende dos supuestos: el primero indica

que se requiere reiteracin en la asistencia al centro de trabajo en tales estados.
De otro lado, no se exige la referida frecuencia si el empleado asiste ebrio y/o dopado y por la naturaleza de sus labores necesita estar totalmente lcido para efectuarlas, es decir la reiteracin no se requiere si el trabajador realiza una funcin de
tal dimensin que si se encuentra en los estados descritos puede poner en peligro
a las operaciones, a los dems trabajadores o a terceros tambin (por ejemplo, un
chofer o el empleado encargado de la torre de control de un aeropuerto).
Ahora bien, la norma establece tambin que con la finalidad de que quede
constancia de tales irresponsabilidades del trabajador, los estados reseados deben ser acreditados con la presencia de un polica, quien debe realizar un atestado. Asimismo deber dejarse constancia en el atestado policial si el trabajador se
niega a realizarse las pruebas correspondientes, lo que calificar como un reconocimiento de la falta.
El Tribunal Constitucional emiti una sentencia que ha causado cierta polmica en tanto pareciera incluir ciertas actitudes alrededor de la falta por embriaguez para que sea considerada como meritoria de despido. As ha expuesto el TC:
() si bien conforme se ha sealado en fundamento que precede al demandante
se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria
o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal
jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni
al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo as y tenindose
en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentacin de las cartas cuestionadas
y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante
tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues la emplazada poda haberle impuesto
cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente(670).
En este caso, un trabajador fue impedido de ingresar al trabajo porque estaba con aliento de alcohol y la empresa le indic que se deba practicar el dopaje
etlico. Sin embargo, el trabajador se neg y, con la presuncin legal de que la
negativa a someterse a un examen supone el estado de embriaguez, se procedi a
despedir al trabajador.
segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la
funcin o trabajo que desempea el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de la
falta de responsabilidad inherente a la funcin o labor que el servidor cumple con la empresa (Casacin
N 787-2002-Junn).
(670) Considerando 15 de la sentencia que resuelve el Expediente N 3169-2006 PA/TC.
527
Sobre la embriaguez, tenemos los siguientes escenarios: i) beber licor dentro

de la empresa: se puede despedir al trabajador por dichos hechos (actividad para
fines no laborales); ii) llegar a la empresa en estado de ebriedad y ocupar un puesto de riesgo a la integridad fsica del trabajador o de terceros (chofer, maquinista,
piloto, etc.): se puede despedir dada la actividad de riesgo); iii) llegar al centro
laboral en estado de ebriedad pero no ocupar un puesto de riesgo. En este ltimo
caso, hay dos posibilidades: a) si el trabajador comete actos de violencia, insultos, etc.: se puede despedir porque existe afectacin a la buena fe y la conducta
laborales; b) si el trabajador no realiza actos de violencia, insultos, etc.: se puede
sancionar con una suspensin o amonestacin.
Como hemos visto, cuando se trata de personas que no desarrollan actividades riesgosas, las normas peruanas exigen reiterancia para que proceda un
despido. As, la primera vez que llega en estado de ebriedad, no se le deja ingresar al centro laboral y se le puede suspender y, la segunda vez, cabe un despido
ante la repeticin de la falta. Ntese que las normas no impiden la sancin a los
trabajadores que ingresan en estado de ebriedad y lo que exigen es la configuracin de una gravedad para despedir en tanto que se entiende que la falta grave
importa una situacin insostenible en la empresa. Por ejemplo, si un trabajador
no acude a laborar tres das consecutivos, no se puede despedirlo pese a que no
justific sus ausencias ni comunic con antelacin que se ausentar dado que
las normas exigen cuatro das para ello (ms bien, cabe la posibilidad de una
suspensin).
No obstante ello, el TC desliza la posicin de que, en este caso, no hay proporcionalidad de la falta y ello importa una afectacin al debido proceso sustantivo que se relaciona con la aplicacin desproporcionada en relacin a la falta
cometida. Las normas describen que se exige reiterancia para el despido de un
trabajador que llega ebrio y no desarrolla actividades de riesgo; de este modo, si
se despidi y se trataba de la primera falta cometida, se ha aplicado una sancin
desproporcionada y ello afecta un valor constitucional que es el debido proceso
sustantivo(671).
A ello, agregamos un tema ms. Si la sancin aplicada no est recogida en
las normas legales (que exigen repeticin), no se debiera admitir la imputacin de
(671) En torno a este tema, Cadillo sostiene que: En el caso de la concurrencia de estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o estupefacientes, se debe examinar la gravedad de cada falta laboral, en funcin a
las circunstancias de cada caso concreto (por ejemplo, lapso dentro del cual se produce la reincidencia,
la jerarqua del trabajador, entre otros aspectos) (). Tambin parece razonable que la calificacin de
gravedad se genere por la afectacin del nombre, la imagen o la buena reputacin de la empresa; lo cual
puede reflejarse, por ejemplo, en prdidas econmicas o en la ruptura de sus relaciones comerciales.
CADILLO, Carlos. Ob. cit., pp. 32-34.
528
la falta laboral como una causal de despido y se tratara de un despido carente de

justificacin legal y, en esta lnea, se podra indicar que estamos ante un despido
sin expresin de causa que tiene toda la tutela constitucional.
3.3.3.6. Respeto a compaeros y empleador
Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo
o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral
son previstos en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL(672) como faltas graves que
buscan sancionar conductas que distorsionan la convivencia y buena organizacin de la empresa adems de reaccionar frente a actos lesivos de derechos constitucionales como el honor, la imagen y la integridad fsica del empleador y/o de
los trabajadores. Ante la dificultad y complejidad que supone la probanza de esta
causal de despido, tenemos que tal labor podra facilitarse a travs de registros
audiovisuales o informes de las personas afectadas y/ o testigos y constataciones
de autoridades administrativas.
Este caso presenta supuestos que son difciles de diferenciar como la grave
indisciplina y actos de violencia (supuestos genricos) y la injuria y faltamiento de palabra (supuestos especficos), inclusive la distincin entre estos
ltimos dos supuestos no es nada fcil como lo destaca Castro Posadas(673). Ms
todava, la distincin entre grave indisciplina (que describiremos en este acpite) y la desobediencia (contemplada en el inciso a)) es muy stil e inclusive
pueden coincidir en un solo supuesto(674).
(672) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio
del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan
dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente.
(673) Nuestra legislacin ahora establece como supuestos diferenciados, al faltamiento de palabra y la injuria,
frmula que a nuestro criterio resulta innecesaria, ya que la injuria importa por s misma, al margen
de las connotaciones penales, la existencia de un faltamiento de palabra. CASTRO POSADAS, Eric.
La injuria y el faltamiento de palabra como causal de extincin de la relacin laboral. En: Actualidad
Jurdica. N 185. Gaceta Jurdica, abril de 2009, p. 268.
(674) Sobre este tema, Snchez-Rodas destaca que: La indisciplina se configura como un trmino dotado de
un significado ms amplio, bajo el cual podran quedar englobadas cualquier tipo de conducta irregular del trabajador. Mientras que la obediencia exigida al trabajador se identificara con el ms estricto
cumplimiento de las rdenes expresas que reciba el trabajador del empresario o persona en quien este
delegue, lo que hace de ella un concepto ms restringido y preciso, pues deriva del incumplimiento (por
activa o por pasiva) de una orden concreta, determinada y especfica. A mayor abundamiento, una misma
conducta puede resultar incardinable bajo ambos vocablos, pues, generalizando, podemos afirmar que la
desobediencia implica indisciplina, aunque no toda indisciplina presuponga, necesariamente, una previa
529
Un supuesto que puede diferenciarse es la violencia, y que usualmente tiene

una manifestacin tangible (lo cual genera una menor dificultad para verificarla).
La violencia contra las personas referidas no necesariamente debe configurar un
ilcito penal para ser sancionada con el despido dado que en s misma tal conducta
constituye una grave indisciplina que atenta los preceptos de respeto y orden que
debe prevalecer en todo centro de trabajo. De otro lado, la grave indisciplina se
debe apreciar a partir de conductas que alteren el orden interno de la empresa,
rompiendo en cierta forma con la armona o el modo habitual en que se llevan a
cabo las labores en la empresa, por lo que la grave indisciplina usualmente se verifica dentro del centro de labores pero podra ubicarse fuera de l como ocurre
en operaciones dentro del radio de accin de la empresa o en actuaciones externas
pero que afectan a la empresa como actividades de un vendedor, por ejemplo(675),
o ms todava fuera de cualquier radio de accin de la empresa. En este ltimo
caso, si se verifica una ofensa en los exteriores de la empresa, habr que apreciar
que la agresin fsica o verbal tenga vinculacin con la relacin laboral(676).
El faltamiento de palabra y la injuria, verbales pueden ser expresiones,
sonidos, gestos, etc. o escritas(677), debern ser valorados de acuerdo a las circunstancias en las que se exteriorizan. Por ejemplo, la discusin que sostenga el
trabajador con el empleador o sus representantes acerca de asuntos o materias
derivadas o relacionadas con el trabajo que se presta, lo que suele ser frecuente en
las relaciones entre empleadores y trabajadores que normalmente defienden intereses contrapuestos(678), tendra que analizarse con cautela. Una palabra subida de
tono de un dirigente sindical en el marco de una negociacin colectiva no puede
ser analizada bajo la misma ptica si se da fuera de tal contexto(679). Sin embargo,
desobediencia. Esta ltima sera el gnero, y la primera, la especie. SNCHEZ-RODAS, Cristina. La

indisciplina y la desobediencia como causas de extincin del contrato de trabajo. En: AA.VV. (Jos
Castieira: Coordinador). Presente y futuro de la regulacin del despido. Aranzadi Editorial, Pamplona,
1997, p. 415 y ss.
(675) Para Blancas, sin embargo, solamente deben comprenderse las actuaciones dentro del centro laboral.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho. Ob. cit., pp. 200-01.
(676) Para que la agresin fsica fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como
falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relacin laboral (Expediente
N 845-92-CD).
(677) A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibujos,
p. ej.) o sonidos, as como las ofensas que podramos denominar gestuales, realizadas mediante gestos,
muecas, risas, posturas, etc. con el propio cuerpo del ofensor, y sin intervencin fsica en el del ofendido.
GIL y GIL, Jos & Otros. Ob. cit., p. 165.
(678) As lo expresa ALONSO GARCA, Manuel citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido
. Ob. cit., p. 202.
(679) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Al respecto, se ha dicho que: No se considera falta grave referirse
a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un momento
en que la relacin entre las partes no era muy armoniosa (Expediente N 2196-98-DN (S)).
530
ello no implica que los dirigentes puedan insultar a funcionarios de la empresa

dado que puede configurarse una causal de despido si la actuacin de los dirigentes afecta la dignidad de tales funcionarios(680). En otras palabras, se ha indicado
que debe proferirse por el trabajador una expresin claramente ofensiva y no
ambigua elemento objetivo y con animus injuriandi elemento subjetivo(681).
Por su parte, no constituir falta de respeto al empleador si el trabajador, sobre el cual han recado una serie imputaciones sobre su vida personal, manifiesta
la posibilidad de denunciarlo por las afirmaciones de aquel pues esta posibilidad
es un derecho que tiene toda persona para defender su honor aun contra su empleador o representante del mismo. Ahora bien, si dicha accin finalmente no
contaba con pruebas suficientes, en varias ocasiones la jurisprudencia ha validado
el despido laboral del trabajador(682).
En otro proceso, la Corte Suprema indic que la falta de respeto que califica
como causal de despido supone el uso de expresiones insultantes, humillantes o
que hieren la dignidad, y que el solo hecho de alzar la voz no califica como falta
grave (Casacin N 2016-2014-Lima).
Hi5, Facebook, My Space, Yahoo Groups, Friendster, etc. son algunas de
las redes sociales que, cada vez ms, gozan de mayor popularidad. A travs de
la Internet y sin costo alguno, los cibernautas se inscriben en estas comunidades
virtuales que comparten intereses, gustos, preocupaciones, etc. a travs de un
sinnmero de herramientas: blogs, foros de discusin, chat, correos electrnicos,
juegos on-line, etc. Las personas pueden comentar hechos o situaciones laborales
tales como chismes de compaeros o jefes, problemas laborales, clima laboral,
polticas corporativas, incumplimientos legales, maltratos, etc. Ahora bien, la
informacin compartida en las redes sociales no necesariamente son privadas
dado que, a travs de los amigos, amigos de los amigos, amigos de estos y as
(680) As se ha mencionado que: Constituye faltamiento grave de palabra imputable al demandante el haber
suscrito una remitida a la demandada a nombre de la organizacin sindical, que contiene trminos que atacan
el honor y la dignidad de los representantes de la emplazada y en forma reiterada (Exp. N 1035-94).
(682) En esta lnea tenemos: Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia
formulada contra este, carente de fundamentos, a travs de la realizacin de imputaciones no probadas
(Exp. N 9175-92) y en otra ocasin Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula
denuncia penal contra el personal jerrquico del empleador sin los elementos de juicio suficientes para
acreditar el ilcito penal imputado; en consecuencia el despido resulta justificado (Cas. N 420-99-Lima).
Por su parte Castro Posadas seala que: La sola presencia de un faltamiento de palabra no basta para
que pueda despedirse a un trabajador, toda vez que para su procedencia, las palabras agraviantes vertidas
debern ser de tal magnitud que hagan impensable la continuacin de la relacin laboral, porque vulneran
no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino tambin afecta el principio de buena fe que
debe existir entre las partes y que resulta de gran trascendencia en las relaciones laborales. CASTRO
POSADAS, Eric. Ob. cit., p. 269.
531
sucesivamente, esta informacin puede ser extendida y hasta vuelta pblica y

conocida por la empresa y sus jefes.
Un primer tema es la privacidad de los comentarios realizados a travs de
una red social. En este caso, la privacidad resulta de menor tutela en tanto que
voluntariamente el trabajador realiz sus comentarios en una red social pblica y
la empresa o la persona afectada por sus comentarios tuvo un acceso legtimo a
los comentarios bajo las reglas de juego que estn en estas redes sociales. Un
segundo aspecto se relaciona con el fondo, la posibilidad de realizar comentarios
a travs de estas redes pblicas y dinmicas. Los comentarios de las personas
pueden ser triviales o relevantes, ntimos o no, pero tambin pueden afectar a
terceros, incluyendo a las empresas y los jefes.
Veamos un ejemplo interesante. Hace un tiempo los medios dieron cuenta
que, en Inglaterra, una joven haba indicado en Facebook que se senta aburrida
de su trabajo y que, tras enterarse el empleador de esta noticia, la llam y la despidi, dado que no estaba contenta con su trabajo. Ntese que se trata de comentarios insertos en una red social de Internet interactiva y que, justamente por ello,
fueron conocidos por la empresa. Entonces, como hemos visto, no se presenta el
tema de la invasin a la privacidad de la empresa. Lo que debe apreciarse es si
hubo razones suficientes para un despido, cmo resolvera un juez peruano este
caso?
3.3.3.7. Violencia fsica
Con la previsin de que el dao intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta califica como falta grave
se busca concretizar otra forma de vulneracin del principio de la buena fe laboral, el cual proscribe toda conducta que busca menoscabar el patrimonio de la
empresa(683).
Como se puede apreciar de la lectura de la norma en comentario, se requiere que haya un nimo, una intencin de causar perjuicio en el patrimonio del
empleador. Este propsito de perjudicar al empleador, legitima a este ltimo a
proceder contra el trabajador infractor mediante la accin judicial respectiva que
le permita la reparacin de los daos ocasionados en su patrimonio sin perjuicio
de iniciar tambin las acciones penales correspondientes(684).
(683) El literal g) del artculo 25 de la LPCL indica que: El dao intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la
empresa o en posesin de esta.
(684) El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una mquina de la empleadora a pesar de que tena
532
3.3.3.8. Asistencia laboral

Finalmente tenemos que el abandono de trabajo, las inasistencias justificadas
y la impuntualidad reiterada son causales de despido disciplinario. Tales justificantes implican la previsin de conductas que contravienen el incumplimiento de
la obligacin principal del trabajador: la prestacin de los servicios a los cuales se
ha comprometido, toda vez que si un trabajador no asiste de manera injustificada
o se llega de manera impuntual a laborar se aprecia su dejadez e irresponsabilidad
laboral.
Veamos cada supuesto comprendido en el inciso h) del artculo 25 de la
LPCL(685). En primer lugar tenemos que se considera abandono del trabajo cuando
no se asiste al trabajo de manera injustificada por ms de tres (3) das consecutivos. Las inasistencias injustificadas, no consecutivas pero intermitentes tambin
son castigadas con el despido siempre que sean: i) ms de cinco (5) das no consecutivos en un periodo de treinta (30) das calendarios, y ii) ms de quince (15)
das no consecutivos en un periodo de ciento ochenta (180) das calendario.
Advirtase que las inasistencias que componen el llamado abandono de trabajo y las dems que tambin califican como faltas graves deben ser injustificadas, es decir debern responder a hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea en manera alguna, culpable, que le impidan asistir al
trabajo; situaciones como por ejemplo, la enfermedad, el accidente, la detencin
del trabajador, los casos fortuitos o de fuerza mayor, etc. Ciertamente, cuando el
trabajador comunica previamente su ausencia al empleador, sea por el motivo que
fuera, y ha obtenido el permiso correspondiente, no tendra por qu configurarse
la inasistencia injustificada.
Un interesante punto es determinar si necesariamente tengan que transcurrir
el mnimo de das descritos para que proceda el despido. Consideramos que, dependiendo de las circunstancias que se presenten, se podra imputar un despido si
se incurre en menores das de inasistencias pero estas representan una falta grave
laboral dependiendo del perjuicio causado, la conducta dolosa del trabajador (por
ejemplo, faltar siempre hasta el mximo de das que impide el despido), etc. En
conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo que
est previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuanta del dao causado (Cas.
N 106-98-Santa).
(685) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco
das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das
calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones.
533
este caso, pensamos que se puede imputar una afectacin a la buena fe que puede
respaldar un despido(686).
Ahora bien la norma reglamentaria provee al trabajador que quiere justificar
su inasistencia al centro de labores, de tres (3) das hbiles, a partir de producida
ms el trmino de la distancia, para explicar al empleador las razones de su ausencia(687) y este adopte las medidas de prevencin que corresponda(688). A ello, se
agrega que, tras el envo de la carta de imputacin de falta grave, se debe valorar
el descargo del trabajador en tanto que se debe apreciar las causas y circunstancias que rodearon las ausencias incurridas(689). De otro lado, tenemos que el abandono y las inasistencias injustificadas no necesariamente debern haber sido sancionadas previamente mediante medidas disciplinarias menores (amonestacin
o suspensiones) para que el empleador proceda con el despido; inclusive se ha
previsto reglamentariamente que los das de ausencias continuas e injustificadas
por ms de tres (3) das no castigadas con el despido podrn considerarse para el
clculo de las ausencias injustificadas intermitentes.
Un aspecto importante es determinar cundo estamos ante una ausencia justificada. Los supuestos legales (licencia sindical, maternidad, invalidez, etc.),
convencionales (previstos en convenios colectivos o individuales como permisos
por nacimiento o fallecimiento de familiares) o establecidos en las polticas de la
empresa (permisos por sucesos familiares, por cumpleaos del trabajador, etc.)
no generan debate pero aquellos que no tienen regulacin expresa quedan en la
absoluta discrecin del empleador y un control posterior de ser el caso (permisos
para atender compromisos o trmites personales, extensin de la licencia por fallecimiento de familiares, etc.).
El supuesto restante se refiere a la llamada impuntualidad reiterada como falta grave justificante de un despido disciplinario. En este caso no solo se requiere
(686) Se considera que el abandono del servicio es falta leve cuando sea por breve tiempo, aunque si supone
reiteracin, o causa perjuicio a la empresa o a los compaeros ser susceptible de calificarse como grave,
y si, adems, el trabajador infractor ocupa puestos de responsabilidad se incluye en la escala de faltas
muy graves. CASTRO, Mara. Ob. cit., p. 144.
(687) La exencin de responsabilidad por ausencia de culpa se funda, en buena medida, en la doctrina de la
razonable interferencia de los asuntos personales en el desempeo de los cometidos laborales. GIL y
GIL, Jos & Otros. Ob. cit., p. 135.
(688) Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo est la de poner en conocimiento en forma inmediata,
de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relacin con las labores desempeadas, as
como para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a los sostenido se considera
ausencia justificada (Cas. N 421-97-Huara).
(689) Las faltas de asistencia o puntualidad no operan como causas de extincin del contrato de forma objetiva
y automtica, sino que han de ser estudiadas en su realidad de forma especfica y singular en cada caso,
valoracin de las circunstancias que no corresponde a las partes, sino al juzgador. ORTIZ, Carmen.
Ob. cit., p. 1127.
534
que las tardanzas sean continuas sino que tambin se exige al empleador que las
haya acusado y sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones.
Aunque no se encuentra en la lista del artculo 25 de la LPCL sino ms bien
en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), el supuesto referido a la
inasistencia de ciertos trabajadores que laboran en empresas que prestan servicios
pblicos esenciales califica tambin como falta grave. Vemosla brevemente. La
LRCT, en su artculo 82, ha establecido que las empresas que brindan servicios
esenciales anualmente y durante el primer trimestre, comunicarn a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad Administrativa de Trabajo, el nmero y ocupacin de los trabajadores necesarios para
el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, as
como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La
finalidad de tales requerimientos persigue que los trabajadores u organizacin
sindical cumplan luego con proporcionar al empleador la nmina del personal necesario para la continuidad del servicio respectivo cuando se produzca la huelga y
los dems trabajadores, en tanto la huelga sea legal, tendrn la justificacin para
dejar de asistir(690). Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el
servicio, sern sancionados de acuerdo a Ley.
En tal sentido la falta grave se configura sin necesidad de que haya una
reiterada inasistencia al centro de labores ya que solo hace falta que el trabajador
incluido en tal nmina no se presente a cumplir con el servicio mnimo en una
ocasin. La gravedad de la falta reseada se verifica en la trascendencia que conlleva la obligacin del mantenimiento de un servicio mnimo o esencial.
3.3.4. El trmite de despido disciplinario
Cada vez que el empleador tenga que despedir a un trabajador que ha incurrido en alguna de las causas justas de despido previstas en la norma laboral tendr
que, previamente, atender a ciertas pautas formales que le permitan al trabajador
realizar su defensa de los cargos imputados. El trmite de despido es consecuencia
del derecho de defensa que tiene el trabajador as como la necesidad de fijar un
momento especfico por seguridad jurdica de trmino de la relacin laboral(691).
3.3.4.1. Derecho de defensa
El procedimiento previo al despido diferir de acuerdo a la causa invocada.
En tal sentido tenemos que si se quiere despedir por una causa justa relacionada
(690) Las ausencias del trabajador durante los das de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio regular
de un derecho (Cas. N 03-97-Lima).
(691) MONEREO, Jos Luis & MORENO, Mara. Ob. cit., p. 265.
535
con la capacidad del trabajador, el empleador tendr que cursar una carta de
imputacin (pre aviso) al trabajador otorgndole un plazo de treinta (30) das con
la finalidad de que este demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Para tales
casos el legislador no ha establecido que el trabajador tenga que responder por
escrito la imputacin de su falta de capacidad, en todo caso su respuesta deber
hacerla en los treinta (30) das otorgados para que demuestre su capacidad para
laborar en el puesto asignado o corrija su deficiencia.
De otro parte, el procedimiento previo al despido por falta grave o por causa
justa relacionada con la conducta empieza igualmente con la remisin al trabajador de una carta de imputacin de falta grave (pre aviso) en la que se le detalla la
supuesta falta cometida y se le concede a este un plazo de seis (6) das naturales
para que tenga la oportunidad de defenderse. Durante tal plazo el empleador podr exonerar al trabajador de su obligacin de asistir al centro de labores sin que
tal exoneracin limite el derecho de defensa del trabajador.
Existe solo una situacin donde el descargo no es exigible: se trata de los
supuestos de comisin de falta grave flagrante en tanto la prueba concluyente
y fehaciente de la inconducta del trabajador quiebra automticamente la mutua
confianza que debera haber existido entre las partes laborales(692). En tales casos,
la carta de despido se remitir sin requisito previo de por medio. Sobre este tema,
resulta interesante citar lo resuelto por la magistratura (Casacin N 780-2005Lima): Es evidente que, en el Derecho, la regla de excepcin prima sobre toda
regla general, sin embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz restrictivo a un derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analizado en forma restrictiva por tanto el trmino flagrante est ligado a la concepcin
que se est ejecutando actualmente(693).
La carta de preaviso de despido deber indicar con precisin la causa y la
fecha del cese de tal forma que el trabajador tenga clara la razn legal por la que
se le separa del centro de labores, y pueda ejercer el derecho de defensa. Si bien
la carta de imputacin no debe tener una descripcin detallada y minuciosa de los
hechos que califican como falta grave, s debe contar con una descripcin mnima
que permita al trabajador conocer los hechos y ejercer el derecho de defensa(694).

(693) En este mismo sentido: La flagrancia () supone la comisin de una falta grave laboral que es constatada en el acto mismo de su realizacin, frente a la cual no resulta razonable la concesin del derecho de
defensa, por su evidencia (Cas. N 915-99-Ayacucho).
(694) As, Ortiz describe que no es necesaria una descripcin minuciosa de las conductas sancionables, sino
que es suficiente con la indicacin clara y concreta de las mismas(), bastando con incluir los detalles
de la conducta imputada que resultan indispensables para su cabal identificacin en cuanto a su naturaleza
y acaecimiento y que proporcionen al trabajador un conocimiento claro, cabal e inequvoco de los hechos
536
Pasados los treinta (30) y los seis (6) das referidos para que el trabajador
corrija su deficiencia o demuestre su capacidad o para que realice sus descargos
por la falta grave imputada respectivamente, el empleador podr cursar la respectiva carta de despido al trabajador a menos que aquel crea que el trabajador ha
acreditado su capacidad, ha remediado su deficiencia, o si los argumentos dados
como descargos desvirtan la imputacin realizada.
Ciertamente, si enviada la carta de preaviso, el empleador verifica que el
trabajador incurri tambin en otra falta grave, tendr que iniciar nuevamente
el trmite de despido imputando la falta recientemente conocida. Finalmente, la
carta de despido ser entregada al trabajador directamente y en su defecto por
intermedio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos(695).
3.3.4.2. Principio de inmediatez
Cabe resaltar un aspecto sumamente importante que debe guiar un despido.
Nos referimos al principio de inmediatez. Conocida la causa justa de despido, el
empleador tendra que iniciar en un tiempo razonable el procedimiento de despido del trabajador infractor. Esta relacin cercana de temporalidad entre el conocimiento de la causa justa y el inicio del procedimiento del despido es la que
contiene el principio de inmediatez.
La exigencia de la inmediatez entre el conocimiento de una falta laboral y
su sancin responde al hecho de evitar el perdn tcito de esta que implicara la
inexistencia de la infraccin. Ahora bien, nuestra norma no ha establecido qu
plazo debe verificarse entre el conocimiento de la falta y su sancin mediante el
despido por lo que se entiende que en todo caso tal intervalo temporal no debe
ser extenso o dilatado sino que, por el contrario, debe caracterizarse por ser un
plazo prudencial. Ciertamente, es necesario apreciar cada caso concreto para determinar si se respeta o no el principio de inmediatez pero todo se relaciona, como
lo ha sealado la jurisprudencia, con el proceso de investigacin necesaria que
determina la imputacin de la falta grave tales como el cruce de informacin(696),
que se le imputan para que, comprendiendo, sin dudas racionales el alcance de aquellas pueda impugnar
la decisin empresarial. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 203.
(695) La Sala Superior considera que la empresa cumpli con el debido procedimiento respecto al despido,
cursar la carta de pre-aviso de despido en la que se ha indicado el tipo legal de la falta laboral grave y el
detalle de la falta cometida, que se ha otorgado al trabajador el previo plazo para el descargo previsto por
ley, cursando luego la carta de despido, sancionando la falta grave cometida, es decir, se ha cumplido con
las formalidades del despido que establecen las disposiciones legales, ergo, no habr despido arbitrario,
adems de haberse acreditado y demostrado ampliamente la causa justa de despido por falta grave (Casacin N 1280-2006-Tacna).
(696) La verificacin de la emisin de alguna constancia de cancelacin de los recibos telefnicos dio como
resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido (Cas. N 1177-97).
537
la aparicin de una nueva falta laboral(697), la necesidad de identificar al autor de

la falta(698), el volumen de la empresa(699), la implementacin de auditoras(700) y
en general valorada en cada caso concreto bajo las reglas de la prudencia(701).
Ahora bien, puede verificarse que en ciertos casos la supuesta comisin de
una inconducta laboral no puede ser sancionada de inmediato a su conocimiento
en tanto la responsabilidad del trabajador y el acontecimiento de las causas justas
de despido requieren de cierto esclarecimiento y/o examen previo. As lo ha reconocido la jurisprudencia: Si bien el principio de inmediatez no tiene establecido
un plazo de prescripcin tambin es cierto que el tema de los plazos solo ser gravitante cuando su observancia estricta no impida o desarticule una investigacin
de trascendencia moralizadora, como es el caso de autos, donde se ha probado
que el demandante ha adulterado los precios consignados en las boletas de venta,
lo que ha conllevado el quebrantamiento de la buena fe laboral y la apropiacin
consumada de bienes de su empleador, acreditndose con suficiencia la existencia
de la falta imputada; por lo tanto, el empleador se encuentra facultado de calificar
la gravedad de la falta imputada y determinar el tipo de sancin a imponerse. En
este sentido, el empleador ha empleado un intervalo prudencial para realizar las
investigaciones pertinentes antes de imputarle la falta grave al trabajador, tiempo
que no puede afectar la aplicacin del principio mencionado(702).
(697) Si iniciado el trmite previo del despido, el empleador hubiera tomado conocimiento de alguna otra
falta grave en la que pudo incurrir el trabajador y que no fuera materia de la imputacin, en la carta de
preaviso, podr reiniciar el trmite, a efectos de que el trabajador tenga expedito su derecho de defensa
(Cas. N 586-97-Junn).
(698) El principio de inmediatez () resguarda la identificacin y responsabilidad del autor de la infraccin,
por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigacin respectiva, si no es constatada con
flagrancia evidente (Cas. N 0140-98-Tacna). En igual sentido: El plazo de inmediatez en caso de
falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han conocido
los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervencin del trabajador en los mismos (Casacin
N 1676-98-Huaura).
(699) () la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis das para la comunicacin del
despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial que est directamente relacionado con la naturaleza burocrtica y organizacin administrativa del empleador, as como
la complejidad de la falta grave imputada (Cas. N 552-2000-Hunuco). En la misma lnea: No existe
quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerrquicamente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora (Cas. N 1839-2000-Arequipa).
(700) Si la empleadora efecta sus investigaciones mediante auditoras, las cuales por la naturaleza de la labor
requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigacin, no se viola
el principio de inmediatez (Cas. N 708-2002-San Martn).
(701) La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al anlisis del caso concreto
(Casacin N 882-99-Hunuco).
(702) Casacin N 150-2005-Piura.
538
Tenemos entonces que la implementacin de un procedimiento investigatorio previo al emplazamiento al trabajador supuestamente infractor, no altera la
inmediatez, siempre que, concluidas las indagaciones y obtenidas las conclusiones respectivas, el empresario proceda a cursar la carta de pre-aviso al empleado
correspondiente dentro de un plazo razonable(703).
Concluyendo, el principio de inmediatez se verifica cuando la imputacin de
la causa justa de despido se realiza una vez comprobada esta, lo que no necesariamente debe darse desde su ocurrencia, si para determinar su concrecin es necesaria una investigacin, y, finalmente el despido una vez evaluados los descargos.
As como la inmediatez comprende un elemento de suma importancia para
proceder con el despido de un trabajador, debemos recordar tambin que el despido, al ser la sancin disciplinaria de mayor entidad de todas las que pueda
practicar el empleador, debe guardar una estricta relacin de razonabilidad y de
proporcionalidad con la causa que lo avala, es decir, la falta del trabajador debe
contener tal gravedad que haga insostenible la continuacin del vnculo de trabajo. En todo caso, si la falta no resulta grave se mantiene la posibilidad de amonestar o suspender al trabajador infractor.
Resumiendo lo anotado hasta aqu tenemos entonces:
REQUISITOS PARA EL DESPIDO
Causalidad
Procedimiento
Lmites
Relacionada a la capacidad del trabajador (facultades fsicas, rendimiento, negativa a someterse

a exmenes mdicos) y la conducta (falta grave, condena penal por delito doloso e inhabilitacin
del trabajador).
Debe realizarse la imputacin previa y posibilitarse el derecho de defensa anterior al despido.
Inmediatez y razonabilidad.
Cursada la carta de despido, el trabajador tiene el derecho de impugnarlo en

el fuero judicial. Las acciones judiciales que tiene a su favor el trabajador despedido son las siguientes: 1) La accin por despido arbitrario, 2) la accin por
(703) Sobre los plazos se ha sealado que: el transcurrir de menos de 30 das desde cuando la emplazada toma
conocimiento de las irregularidades y faltas imputadas al accionante hasta que se le cursa la carta de
imputacin de cargos al demandante, resulta un plazo que no peca de aproporcional o irrazonable (Cas.
N 677-2006-La Libertad). Por el contrario, un plazo de ao y medio s vulnera el principio de inmediatez:
Que, la falta debe ser sancionada tan pronto es conocida pues si el empleador inicia el procedimiento
previo al despido despus de un ao y medio en que se generaron los hechos imputados, la supuesta falta
grave pierde su entidad extintiva (Cas. N 915-2001-La Libertad); en la misma lnea pero con un plazo
mucho mayor se ha indicado que: Se encuentra acreditado que se ha transgredido el principio de inmediatez () ya que desde la supuesta comisin de la falta grave, mencionada en el fundamento precedente,
hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de marzo de dos mil, transcurri
un tiempo prolongado ms de siete aos lo que implica la condonacin, haciendo inviable el despido
posterior (Exp. N 264-2001-AA/TC).
539
nulidad de despido y, 3) la accin por terminacin del contrato de trabajo por acto
de hostilidad.
El despido arbitrario, en principio y segn su diseo legal, es declarado cuando se omite el procedimiento, o alguno de los pasos previos al despido, cuando
se despide al trabajador sin expresin de causa o cuando el proceso no se llega a
probar la causa del despido alegada. El plazo que tiene el trabajador para accionar
mediante tal pretensin es de 30 das(704) (705) contados desde el cese, plazo que es
de caducidad y es similar en las dos acciones restantes (por actos de hostilidad y
por nulidad de despido). Si el cese es considerado arbitrario por el juez laboral, el
trabajador solo tendr derecho a una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media por ao trabajado mientras que los meses y das se computarn en
forma proporcional(706). El tope de tal indemnizacin ser el monto de doce (12)
remuneraciones.
De otro lado, la accin de nulidad de despido procura que el juzgador laboral
estime invlida la decisin empresarial recurrida por vulnerar cualquiera de los
derechos constitucionales contenidos en el artculo 29 de la LPCL y considere
que esta nunca se realiz, ordenando la reincorporacin del trabajador cesado
irregularmente sin afectar su categora anterior y el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir.
Finalmente, tenemos los procesos de amparo. Nada obsta para que, si no se
observa el debido proceso en un despido (inmediatez, proporcionalidad, derecho de defensa) o se encubre con un despido disciplinario un real despido que
lesiona derechos fundamentales (motivos antisindicales, discriminatorios, etc.) o
simplemente no existe la falta de comportamiento alegada (despido sin expresin
de causa) o, finalmente, se aprecia un fraude (despido fraudulento), el trabajador
puede iniciar un proceso de amparo que conduzca a su reposicin, segn lo previsto por el Tribunal Constitucional.
(704) De acuerdo al Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 1999 el plazo se cuenta por das hbiles y no por
das calendarios. Asimismo hay que atender a los casos que la norma reglamentaria ha estimado que tal
plazo se suspende cuando el trabajador est fuera de territorio nacional e impedido de ingresar a l, por
falta de funcionamiento del Poder Judicial o por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor impidan su
funcionamiento.
(705) Si, de otro lado, se verifica un despido de hecho, el plazo de caducidad se computar a partir de la fecha
en que el empleador se niegue injustificadamente permitir el ingreso del trabajador al centro de labores
situacin que deber ser constatada por la autoridad de trabajo o la polica, o cualquier otro instrumento
probatorio.
(706) Esto si el trabajador tiene un vnculo laboral de carcter indeterminado ms si el trabajador despedido
arbitrariamente est sujeto a un contrato sujeto a modalidad, la indemnizacin se calcular de acuerdo a
los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio ser el mismo.
540
II. EL DESPIDO ARBITRARIO: LOS CRITERIOS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
1.
El derecho de estabilidad laboral
1.1. Marco general sobre la estabilidad laboral

La estabilidad laboral es uno de los derechos laborales que ha sufrido cambios radicales en los ltimos aos a nivel constitucional y legal. En esta lnea, es
importante analizar si las variaciones que ha tenido el contenido del derecho a la
estabilidad laboral generan una modificacin en la proteccin jurisdiccional que
pueda conferirse, concretamente, mediante una accin de amparo.
Dicha estabilidad es un derecho por el cual se busca la conservacin del
contrato de trabajo el contrato tpico de trabajo tiene vocacin de permanencia
y ello por el carcter protector del Derecho Laboral ante las vicisitudes que se
presentan en la relacin laboral, siendo una manifestacin del principio de continuidad. En palabras del profesor Pl Rodrguez, entendemos por este ltimo
principio como la tendencia del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga
duracin a la relacin laboral.
Sin la estabilidad laboral, seran mnimas o nulas las posibilidades de ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de
estos no tendran la suficiente exigibilidad frente al empleador dada la relacin
de dependencia en la cual presta servicios el trabajador. As, la estabilidad laboral
es, como ha dicho Villavicencio(707), la garanta imprescindible para el ejercicio
de los dems derechos laborales.
No todos los derechos recogidos en la Constitucin son tutelables mediante
la accin de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividirse, en funcin
de su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el primer caso, el
derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea necesaria una reglamentacin o un acto posterior del Estado: la sola consagracin constitucional asegura el
derecho y su pleno ejercicio. En cambio, los derechos de preceptividad aplazada
requieren de desarrollo legal para que puedan tener exigibilidad, ya que la Constitucin delega al legislador el contenido del derecho.
La distincin expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos de
preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una accin
de amparo.
(707) VILLAVICENCIO, Alfredo. Proem. En: Coyuntura Laboral. N 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.
541
Como se anota en la doctrina(708), la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones:

a)
Estabilidad de entrada. Es la garanta jurdica por la cual desde el inicio

del contrato de trabajo el trabajador tiene proteccin en la terminacin del
contrato. En los contratos de trabajo hay estabilidad laboral de entrada una
vez superado el periodo de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los
casos de los trabajadores de confianza y de direccin donde puede incrementarse hasta seis y doce meses, respectivamente).
b) Estabilidad de salida. Es la proteccin frente al trmino de la relacin laboral

y esta solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es necesario reconocer los dos tipos de estabilidad de salida: absoluta (que conlleva
la reposicin) o relativa (que importa protecciones distintas como la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.). Esta ltima manifestacin de
estabilidad puede ser propia o impropia.
Ser propia cuando se declara la nulidad del despido sin reposicin efectiva.
El trabajador demanda la nulidad del despido y el juez otorga la indemnizacin por el tiempo de duracin del proceso y las remuneraciones devengadas
ms intereses. Sin embargo, no existe obligacin del empleador de reponer
al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposicin ficta pero no efectiva.
Por su parte, ser impropia cuando la proteccin es la indemnizacin.
Legalmente, el sistema que predomina en el Per como regla es la estabilidad
relativa impropia. La excepcin es el caso de despido nulo (estabilidad absoluta),
que solo se produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el
TC ha ampliado los supuestos de reposicin y, por ende, los casos de estabilidad
relativa absoluta.
1.2. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993
El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. El reconocimiento de
la estabilidad laboral en el mbito constitucional trae consecuencias importantes
respecto de su regulacin en el mbito primario. El principio de reserva legal se
impone de manera automtica: solo por ley puede regularse un derecho constitucional y, adems, esta y cualquier otra norma deben sujetarse a los parmetros
establecidos en la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin de 1993).
(708) Por todos, vase ERMIDA URIARTE, scar. La estabilidad del trabajador en las empresas. Proteccin
real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983.
542
De otro, la proteccin adecuada debiera importar, como se ha indicado, una

causalizacin del despido(709) y la obligacin de que el legislador regule normativamente las causas y los procesos aplicables para los diferentes supuestos de extincin de la relacin laboral; ciertamente, ante la transgresin de los imperativos
de proteccin laboral, el legislador debe fijar un mecanismo de tutela a favor del
trabajador afectado.
Si bien el artculo 27 de la Constitucin alude expresamente a la estabilidad
de salida. Como se ha dicho(710), la estabilidad laboral de salida presupone el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada: no puede existir estabilidad de
salida sin estabilidad de entrada y viceversa.
El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabajador frente
al despido arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el
nivel primario, no necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la Constitucin de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta
que importa la nulidad del despido y la reposicin del trabajador en el mbito
constitucional.
Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral. En primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N 158
de la OIT no ratificado por el Per, pero que tiene la eficacia de una recomendacin seala que la legislacin de los pases puede reconocer la estabilidad
laboral de salida absoluta o relativa.
En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
ratificado por el Per prev que, en caso de despido injustificado, el trabajador
debe tener derecho a la reposicin, la indemnizacin o cualquier otra prestacin
prevista en la legislacin interna (acpite 7.d).
As, y teniendo en consideracin lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin (los derechos previstos en la Constitucin se
interpretan de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Per), es vlido que la Constitucin de 1993 no haya reconocido
(709) Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTS CARCELN, Juan Carlos. Flexibilidad en la terminacin
de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: Estudios sobre la flexibilidad en el
Per. Ob. cit., p. 161 y ss.; y VINATEA RECOBA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva
Constitucin. En: Asesora Laboral. Lima, enero de 1994, p. 19.
(710) NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de
1993. Anlisis y comentarios II. Lecturas sobre temas constitucionales. N 11. Comisin Andina de
Juristas, Lima, 1995, p. 48.
543
un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida en este ltimo caso, absoluta o relativa a los trabajadores.
En atencin a lo expuesto, estimamos que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en adelante LPCL, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado
mediante Decreto Supremo N 003-97-TR, no transgrede la Constitucin en la
medida que prev, como regla general, el pago de una indemnizacin ante un
despido arbitrario (artculo 34). La LPCL cumple lo dispuesto en la Constitucin
al regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos arbitrariamente.
1.3. Proteccin contra el despido arbitrario: la indemnizacin
En funcin de lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la LPCL prev, como regla, el pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el despido es
arbitrario (despido causado no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.).
Excepciones son los casos donde la legislacin, expresamente, concede el derecho de reposicin a los trabajadores: son los llamados despidos nulos.
De acuerdo con la LPCL, la indemnizacin se confiere ante un despido arbitrario de un trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son: i) un despido por una causal no prevista en las normas legales; ii) cuando no se cumplen
con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este
siempre debe ser comunicado por escrito); iii) cuando se imputa alguna causa
pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que
permitiera la configuracin de una falta grave. Entonces, estamos ante una sancin de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la Sentencia Casatoria
N 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo
un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn por
la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero tresnoventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente
a un sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope mximo de doce
remuneraciones.
La indemnizacin es la prevista en el artculo 38 de la LPCL, y equivale a
una remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios con un
mximo de doce remuneraciones(711). Las fracciones se abonan por dozavos y
(711) En caso exista una suspensin de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el semestre anterior, como seala la sentencia de Casacin N 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social: La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones
debe tomarse estrictamente las percibidas durante los ltimos seis meses anteriores al despido, hayan sido
544
treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR,
para la determinacin de la remuneracin mensual). Ciertamente, el pago de la
indemnizacin en un supuesto de despido arbitrario, es independiente del pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En suma, en nuestro sistema jurdico, y fruto del mandato constitucional
contemplado en el artculo 27 de la Constitucin, la causalidad del despido y el
procedimiento para la terminacin de la relacin laboral por iniciativa del empleador estn regulados por la LPCL.
2.
Los procesos de amparo
Desde setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional (TC) ha modificado

radicalmente el sistema de proteccin de la estabilidad laboral. Las sentencias
que ha venido emitiendo el TC luego de un ao de haber fijado el nuevo criterio
jurisprudencial de proteccin laboral permiten concluir que estamos ante un precedente vinculante reiterado y reforzado o delimitado en sucesivas sentencias
que ha generado la ampliacin de los supuestos de reposicin al centro de trabajo,
especialmente de los despidos sin expresin de causa (llamados generalmente
despidos improcedentes)(712).
laborados o no, (...) sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone nfasis en los ingresos
percibidos en el tramo final de la relacin laboral y no el periodo calendario que precede al despido,
por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente
recibidas y no los vacos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los periodos no
laborados por razn de una suspensin perfecta del contrato de trabajo. (...) en caso contrario, de aceptarse
la interpretacin propuesta por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con remuneracin fija,
no percibira ninguna indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o tambin
si este mismo trabajador con remuneracin variable, hubiera estado suspendido durante los ltimos seis
meses, lo cual resulta incongruente.
(712) Como se recordar, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente N 1124-2001-AA/TC del
11 de julio de 2002, la que fue materia de una resolucin aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la
que marc el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que import la
inaplicacin de las normas legales que disponan el pago de la indemnizacin ante despidos incausados.
Como se sabe, en este caso, ante la alegacin de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones
sindicales de Telefnica interpusieron una accin de amparo por transgresin al derecho al trabajo,
libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legtima defensa y tutela jurisdiccional efectiva.
Esta accin de amparo, en ltima instancia, fue declarada fundada por el TC que orden la reposicin de
los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, as como la abstencin de la empresa de
incurrir en posteriores despidos. En realidad, las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad
a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevn el pago
de la indemnizacin como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el TC declar fundada
una demanda y orden la reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados
(debido proceso, derecho de defensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al
trabajo. Hemos registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva
lesin al derecho del trabajo (sentencia recada en el Expediente N 111-96-AA/TC) pero luego, por una
545
En primer trmino, analizamos, brevemente, el carcter de las sentencias

del TC, as como las funciones que tiene, tratando de destacar su preciada funcin interpretativa y el precedente que pueden tener sus resoluciones o, cuando
menos, el llamado por Casas Baamonde, efecto contagioso de las resoluciones
que emite tanto la jurisdiccin constitucional como la ordinaria. Posteriormente,
brindaremos algunos alcances sobre el derecho de estabilidad laboral y el derecho
al trabajo. En este punto, trataremos de establecer las implicancias del artculo 27
de la Constitucin, as como el desarrollo normativo que ha tenido este precepto
constitucional.
Finalmente, nos dedicaremos a describir la posicin del TC ante los diferentes supuestos de despido que se pueden presentar; desarrollaremos la relacin
entre las acciones de amparo y el derecho de estabilidad laboral, los derechos
conexos constitucionales o no, los supuestos de reposicin, las posibilidades
de su interposicin, un anlisis de los despidos incausados que es el supuesto
que mayores comentarios ha merecido y los efectos de una sentencia estimatoria
sobre estabilidad laboral reposicin o no, y pago de remuneraciones devengadas
o indemnizacin. La procedencia de las acciones de amparo ante la existencia
de otras vas procesales de tutela judicial siempre ha sido un tema controvertido
a nivel doctrinario. Frente a la vorgine de procesos de amparo (prcticamente se
duplic en los aos 2005 y 2006), tras la delimitacin del Tribunal Constitucional
(TC) de los casos de procedencia de los amparos (especialmente en materia previsional y laboral), estos se han reducido enormemente y casi ha retornado a los
niveles que tena en el 2004(713).
En los ltimos aos, el TC ha modificado radicalmente el sistema de proteccin de derechos laborales, habiendo emitido una serie de resoluciones que han
incidido enormemente en las relaciones laborales, tales como estabilidad laboral,
jornada de trabajo atpica, pensiones, edad de jubilacin, control sobre el uso del
correo electrnico laboral, facultades del empleador, etc. El tema laboral ms representativo ha sido, qu duda cabe, el criterio del TC sobre la estabilidad laboral,
que ha generado la ampliacin de los supuestos de reposicin al centro de trabajo,
especialmente de los despidos sin expresin de causa (llamados, generalmente,
despidos improcedentes).
extraa fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la
accin pero no se ordenaba la reposicin del trabajador.
(713) Los ingresos de las acciones de amparo al Tribunal Constitucional han sido 3,698 (2004), 7,590 (2005),
7,736 (2006) y 4,589 (hasta el 7 de diciembre de 2007). Esta informacin ha sido recogida en: <http://
www.tc.gob..pe/pe/estadsticas/Expedientesingresadospw.html>.
546
Teniendo en cuenta que el TC es el rgano de control de la Constitucin y

que, precisamente, las acciones de amparo se interponen contra la transgresin de
derechos constitucionales, las decisiones que emite revisten enorme importancia
y trascendencia en nuestro ordenamiento jurdico. De las materias recurrentes
que se ventilan ante el TC, una de ellas es la laboral y, de esta, el derecho frecuentemente invocado por los accionantes adems del derecho previsional se
refiere a la estabilidad laboral. Los criterios que ha empleado el TC para resolver
las acciones de amparo han sido variables y contradictorios dentro del espacio
temporal no se aprecia un criterio unvoco en el tiempo aunque ha tendido hacia la unificacin y el establecimiento de sentencias vinculantes, ha utilizado
en ciertos casos argumentos de carcter constitucional y otros de nivel primario
legal, etc.
En materia laboral, resulta emblemtico el tratamiento de los amparos que
cuestionan los despidos. Sobre este tema, desde la sentencia que orden la reposicin de trabajadores despedidos recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC
aclarada posteriormente mediante una resolucin de fecha 16 de setiembre de
2002 que luego fue convalidada por la sentencia que fij los criterios centrales
del TC en materia de despidos (Expediente N 976-2001-A/TC), y finalmente la
sentencia que estableci los parmetros procesales de procedencia de las acciones de amparo (Expediente N 206-2005-AA/TC). Para el TC, la Constitucin
reconoce como derechos fundamentales laborales, la proteccin contra los despidos incausado, fraudulento y nulo, dentro de un marco donde el artculo 27 de
la Constitucin indica expresamente que la forma de proteccin constitucional
contra el despido arbitrario lo determina y fija el legislador. Esta ser la temtica
central que abordaremos.
3.
El supremo intrprete constitucional
Las resoluciones que emite el TC, al resolver las acciones de amparo y otros
procesos constitucionales, no solamente resultan importantes porque versan sobre derechos fundamentales y agotan la va interna. Adems, las resoluciones que
se emiten tienen relevancia porque el TC es el supremo intrprete constitucional,
y sus resoluciones tienen efecto vinculante dentro del ordenamiento jurdico.
El control jurisdiccional es necesario en todo sistema normativo y es la base
sobre la cual descansa el moderno Estado de Derecho(714). No es posible que exista un ordenamiento jurdico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de
control de la constitucionalidad y de la legalidad. Hoy en da no se concibe un
(714) ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,
p. 141.
547
sistema donde no se aprecie un rgano o poder del Estado que goce de facultades
de interpretacin. En el esquema constitucional diversos rganos y poderes del
Estado suelen tener prerrogativas y funciones que importan una potestad para
interpretar la Constitucin, pero suele conferirse a un rgano la facultad de fijar
los criterios rectores y unvocos sobre este tema.
En funcin de lo expuesto, es necesario que los sistemas jurdicos cuenten con
un rgano que tenga preeminencia sobre los dems en materia de interpretacin
constitucional, de tal manera que su criterio interpretativo se imponga ante varias
posibles interpretaciones que existan sobre una determinada materia(715). Esta necesidad es mayor cuando, en un pas como el nuestro, se aprecian los dos grandes
sistemas de control de la constitucionalidad europeo y norteamericano.
La Constitucin de 1993 no seala expresamente la calidad de intrprete constitucional del TC. El artculo 201 prev que el TC es el rgano de control de la
Constitucin y que es autnomo e independiente. Luego, el artculo 202, entre otras
funciones, indica que el TC conoce, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento.
De esta forma, en el mbito de la Constitucin, no existe una disposicin expresa
que permita apreciar que el TC es el intrprete de la Constitucin, y que su criterio,
en caso de varias interpretaciones posibles, predominar.
Analicemos la expresin control de la Constitucin que se atribuye al TC.
Si bien puede entenderse que se ha sealado la funcin que cumple el TC que es,
como sabemos, el control de la Constitucin; consideramos que solamente tendra eficacia y validez la funcin conferida si es el rgano que puede imponer su
criterio de interpretacin sobre otros criterios. Carecera de eficacia tal precepto
si se permitiera que, siendo el rgano de control de la Constitucin, cualquier juez
o tribunal pueda imponer su criterio de interpretacin, ya sea declarando inconstitucional una norma declarada como constitucional por el TC o sealando que no
hay una violacin a un derecho constitucional cuando el TC ha establecido una
transgresin a tal derecho constitucional.
Adicionalmente, un argumento de carcter formal. La atribucin de controlar
la Constitucin solamente est establecida para el TC; por consiguiente, si bien
no es el nico rgano que puede interpretar, su criterio de interpretacin es el que
debe primar ante un conflicto.
En las normas de nivel primario, es clara la condicin de supremo intrprete
de la Constitucin. As, la Ley Orgnica del TC (Ley N 28301) expresamente
(715) GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento
Constitucional. N 01. Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima, 1994, p. 34.
548
indica que el TC es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1). Como consecuencia de ello, se destaca que: Los jueces
y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad
(Primera disposicin final).
De otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 26435) prev que las
sentencias del TC en materia de acciones de inconstitucionalidad y popular, vinculan a todos los poderes pblicos y tienen efectos generales desde el da siguiente
de su publicacin (artculo 82). El mismo tratamiento se dispensa a las sentencias
del TC que resuelven un conflicto de competencia (artculo 113). Por otro lado, el
artculo VI del Cdigo comentado dispone que los jueces interpretan y aplican las
normas segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el TC en todo tipo de
procesos. De esta forma, la ratio decidendi y la interpretacin conforme lo efecta
el TC, tiene plena eficacia en el ordenamiento jurdico y los jueces deben apreciarla,
en tanto resulten aplicables sus efectos en los diferentes procesos judiciales.
4.
El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento

jurdico
La va de proteccin social frente a la afectacin de los derechos fundamentales que estamos analizando es la accin de amparo. Las acciones de amparo,
que son apreciadas por el TC en ltima instancia, ciertamente, suelen tener menor
carga poltica que las acciones de inconstitucionalidad(716), pero ello no supone
que dejen de ser relevantes las resoluciones que se emiten ya que siempre ejercern un control de la Constitucin y en varias ocasiones han sentado un precedente
vinculante y que, cuando menos en una oportunidad, ha sido ratificado por el
Poder Judicial como obligatoria para los jueces(717). Ms todava, algunas de las
resoluciones del TC han tenido un impacto harto relevante en las relaciones laborales como las sentencias sobre despidos sin expresin de causa o las jornadas
atpicas mineras.
Conforme al artculo 202 de la Constitucin, el TC conoce de las acciones denegatorias de amparo en ltima y definitiva instancia. Desarrollando este
(716) PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Editorial Tecnos, Madrid, 1988,
p. 88.
(717) En la Resolucin de Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ, el Poder Judicial dispuso que los jueces deban
acatar los criterios del TC en materia de amparos laborales, especialmente el dispuesto en el Expediente
N 206-2005-AA/TC que delimit los alcances de los amparos laborales.
549
precepto constitucional, el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional precisa

que el TC conoce el recurso denominado de agravio constitucional contra las
resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las cortes
Superiores; estas resoluciones tienen carcter definitivo en el ordenamiento interno (artculo 24 del Cdigo Procesal Constitucional).
Adems de establecer las pautas que regularn el procedimiento de amparo,
el artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional prev que el TC resuelva sobre
la forma y fondo de la accin; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la
sentencia de vista y remite los actuados a la instancia respectiva para que resuelva
conforme al criterio emitido por el TC.
Naturalmente, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensin del actor que supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en funcin
de cada periodo o momento histrico el Texto Constitucional y evaluar las consecuencias de sus decisiones, tanto como si estuviera resolviendo una accin de
inconstitucionalidad(718). Teniendo en cuenta su calidad de intrprete constitucional, con mayor razn, debe existir un especial cuidado al momento de emitir las
sentencias de amparo.
Por otro lado, no todos los derechos recogidos en la Constitucin son tutelables mediante la accin de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividirse, en funcin de su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el
primer caso, el derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea necesaria
una reglamentacin o un acto posterior del Estado: la sola consagracin constitucional asegura el derecho y su pleno ejercicio. En cambio, los derechos de
preceptividad aplazada requieren de desarrollo legal para que puedan tener exigibilidad dado que la Constitucin delega al legislador el contenido del derecho.
La distincin expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos de
preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una accin
de amparo.
5.
Procesos de amparo: el proceso de delimitacin de las acciones de

amparo
5.1. El criterio de residualidad de la accin de amparo

Ante la avalancha de procesos de amparo el cual se denomin como amparizacin de lo laboral as como el marco jurdico brindado por el Cdigo Procesal Constitucional, el TC delimit las acciones de amparo en materia laboral.
(718) AA.VV. La garanta constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia. (Antonio
Lpez ed.). Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 254.
550
En primer trmino, tenemos la instauracin del criterio de residualidad de

los procesos constitucionales. En efecto, el numeral 2 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional prev, como causales de improcedencia de los procesos
constitucionales entre los cuales est la accin de amparo, lo siguiente:
No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado.
Entonces, estamos ante una accin de amparo residual. Ahora resulta aplicable la conocida frase de Sags sobre el particular: el amparo es una va excepcional, residual, y hasta heroica(719), pues los conflictos debieran ser conocidos
en la va ordinaria o llamada tambin paralela. Por va paralela, entendemos cualquier proceso judicial, diferente del amparo, mediante el cual se puede obtener
la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado(720). La accin
de amparo solo procede en la medida en que no exista una va idnea, capaz de
tutelar de manera rpida y eficaz un derecho constitucional afectado. En este
punto, resulta til citar a Sags: nicamente es admisible el amparo, entonces,
ante la inoperancia de todos los dems trmites procesales ya legislados, para
atender idneamente el problema planteado: el amparo, se ha dicho, presupone
el desamparo(721).
Anteriormente, dentro de quienes postulaban que la accin de amparo deba
ser una va optativa, poda tenerse en cuenta que ello tena razn de ser solamente
dentro del contexto que imperaba cuando se emiti la Ley de Accin de Amparo y Hbeas Corpus (Ley N 23506), como apunta Garca Belaunde(722). En ese
entonces, las vas ordinarias no brindaban los mecanismos adecuados e idneos
para tutelar la vulneracin de derechos constitucionales(723). En cambio, luego de
la emisin de los cdigos procesales dentro de ellos, la nueva Ley Procesal del
Trabajo y las reformas judiciales del sistema procesal constitucional, nosotros
(719) SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988,
p. 16.
(720) ABAD, Samuel. La accin de amparo y vas paralelas. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
N 4. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 144. Adems, puede leerse LAZZARINI, Jos.
El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 123.
(721) SAGS, Nstor. Ob. cit., pp. 169-170.
(722) GARCA BELAUNDE, Domingo. La jurisdiccin constitucional en el Per. En: AA.VV. La jurisdiccin
constitucional en Iberoamrica. Madrid, 1996, p. 848.
(723) En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad, la Tercera Sala
Laboral de Lima se ha pronunciado sobre las relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante
un despido arbitrario. Al respecto, la ejecutoria recada en el Expediente N 4694-97-BS-S del 7
de octubre de 1997, indica que la accin de amparo es una va excepcional, a la cual se debe acudir ante
la inoperancia de las dems vas procesales.
551
nos inclinbamos por una variacin en la interpretacin judicial de tal manera que
se adoptara el criterio residual de las acciones de amparo frente a la utilizacin
de las vas ordinarias.
En relacin con el criterio de subsidiaridad de la accin de amparo,
recogido en el Cdigo Procesal Constitucional, el TC ha dispuesto (Expediente
N 206-2005-AA/TC):
Al respecto, este colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en
su momento la Ley N 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal
Constitucional, respecto al amparo alternativo y al amparo residual, ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la
calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por
ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se
dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
Naturalmente, el criterio de subsidiaridad en los procesos de amparo laboral
tiene un soporte no solamente en el criterio de residualidad de la accin de amparo sino tambin en la propia configuracin de los procesos constitucionales en
relacin con los procesos ordinarios(724). Justamente, esta propia configuracin
importa que los procesos constitucionales acten ante la deficiencia, lentitud o
poca eficacia de los procesos ordinarios, a ttulo de excepcin dentro del sistema
jurdico. En esta lnea, el TC ha sealado (Expediente N 206-2005-AA/TC):
(724) Al respecto, en el Exp. N 266-2002-AA/TC, el TC diferenci la naturaleza, finalidad y principios

de los procesos constitucionales y ordinarios: Los fines antes sealados, que los procesos
constitucionales se proponen alcanzar, permiten establecer distinciones entre estos y los procesos
ordinarios, pues ambos tienen una naturaleza muy distinta. De modo general, este Colegiado
considera pertinente formular tales distinciones en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del
juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Una primera
diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los
procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio
de supremaca de la Constitucin, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales.
La segunda diferencia estriba en la actuacin del juez. En los procesos constitucionales, los jueces tienen
por razones ms trascendentes que en los procesos ordinarios el deber de controlar la actuacin de las
partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales.
La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto
que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que
la exigencia del cumplimiento de principios como de publicidad, economa procesal, socializacin del
proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible
para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver
con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enunciarse bsicamente en que, a diferencia de los
ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia.
552
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean

idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate.
En nuestra opinin, este criterio general del TC no ha sido trasladado de
manera adecuada al resolver las controversias laborales, pues en la mayora de
los casos la va laboral establece las mismas garantas y tutela las acciones de
amparos laborales, tal como veremos ms adelante.
5.2. Algunos elementos de procedencia de la accin de amparo laboral
Ahora bien, cules son los aspectos usuales que se deben observar para la
procedencia de una accin de amparo laboral? Vamos a desarrollar centralmente
tres. En primer lugar, el TC ha diferenciado las disposiciones, normas y posiciones de derecho fundamental, para indicar que estas ltimas son aquellas que son
los atributos de la persona humana y, por ende, resultan exigibles mediante una
accin de amparo (Expediente N 1417-2005-AA/TC):
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la
persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin
de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada
persona o entidad.
Y, para una mayor delimitacin de la tutela mediante una accin de amparo,
solamente procedera cuando se afecte el contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional (Expediente N 1417-2005-A/TC):
(...) una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad
resultar procedente toda vez que la proteccin de la esfera subjetiva que
se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relacin directa con l. Y, contrario sensu, resultar improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley
o, en general, en disposiciones infraconstitucionales.
Al respecto, el Cdigo Procesal Constitucional prev lo siguiente (artculo 38):
553
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento

constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
Sobre el contenido de los derechos fundamentales, se han elaborado varias
teoras. Una primera es la que destaca la existencia de un contenido esencial, un
ncleo duro e infranqueable conformado por aquellas manifestaciones del derecho que lo hacen reconocible en el ordenamiento jurdico, de tal manera que
este ncleo debe merecer de tutela jurdica(725). Otra posicin indica que se debe
realizar el anlisis de la valoracin de los derechos fundamentales sobre la base
de un equilibrio entre los valores y principios de cada ordenamiento jurdico(726),
de tal manera que no puede aludirse a contenidos esenciales y no esenciales de
los derechos fundamentales.
El TC ha utilizado en reiteradas ocasiones la expresin contenido esencial
(Expedientes Ns 0010-2002-AI/TC, 0014-2002-AI/TC y 050-2004-AI/TC),
tanto en acciones de amparo como de inconstitucionalidades laborales. As, ha
establecido el TC (Expediente N 050-2004-AI/TC, proceso en el cual se resolvi
sobre la constitucionalidad de la reforma de la cdula viva)(727):
(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido,
cabra distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante
ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra
parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador;
y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el
legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la
plena eficacia de los derechos fundamentales.
Sin embargo, la teora del contenido esencial de los derechos ha sido rechazada por un sector de la doctrina en tanto resulta cuestionable la divisin entre
derechos fundamentales que tienen un contenido esencial y otro no esencial: (...)
los derechos fundamentales cuentan con un nico contenido, el cual vincula en
(725) PAREJO, Luciano. El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia

constitucional: a propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981. En: REDC.
N 3. Madrid, 1981, p. 186 y ss. Adems, puede verse SOSA, Juan Manuel. Tcnicas utilizadas por el
Tribunal Constitucional para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. En: Actualidad
Jurdica. N 146, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 135 y ss.
(726) Un desarrollo sobre el tema puede encontrarse en: HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997.
(727) Un anlisis de los criterios del Tribunal Constitucional puede encontrarse en: SOSA, Juan Manuel.
Ob. cit., p. 135 y ss.
554
su totalidad al poder pblico en general y al legislador en particular; contenido

que empieza a formularse desde la norma constitucional pero que necesita de las
concretas circunstancias para su total definicin en cada caso concreto, de modo
que no existe un nico contenido y predeterminado para siempre contenido de un
derecho fundamental(728).
Al respecto, se ha indicado que, en tanto la expresin contenido esencial
no se utilice para referirse a que existen contenidos esenciales y no esenciales de
un derecho sino que siendo uno solo el contenido del derecho constitucional,
todo ese contenido es esencial en tanto brota de la propia naturaleza y esencia del
derecho mismo(729), es posible utilizar tal nomenclatura. En otras palabras, ms
que aludir a derechos fundamentales protegidos por el amparo, hay que referirse
al contenido constitucional de los derechos fundamentales que merecen tutela en
una accin de amparo, como destacan Mercader y Nogueira: Si bien es cierto
que el objeto de la proteccin en amparo son los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, es el contenido constitucional de tales derechos los
que protege el recurso de amparo(730).
Lo ms adecuado, en este sentido, es abordar al contenido esencial como una
definicin que comprende la totalidad del contenido del derecho fundamental,
y entenderse como un mandato explcito en aquellas constituciones o cartas
fundamentales que lo recojan para controlar la validez o constitucionalidad de
cualquier norma que incida en los derechos fundamentales, sea para limitar o
regular su ejercicio o para configurarlos(731).
En la misma lnea, se precisa que el contenido de cada derecho se debe definir en sus mbitos de aplicacin y lmites correspondientes, es (...) mirar hacia
los lmites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien
que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable(732).
(728) CASTILLO, Luis. Acerca de la garanta del contenido esencial y de la doble dimensin de los derechos
fundamentales. En: Revista de Derecho. N 3. Universidad de Piura, Piura, 2002, p. 35.
(729) CASTILLO, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Universidad de Piura - ARA
Editores, Piura, 2004, p. 177. Tambin puede leerse SOSA, Juan Manuel. Nota sobre el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 134.
Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2005, p. 146 y ss.
(730) MERCADER UGINA, Jess y NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena. El recurso de amparo: un
enfoque laboral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 36.
(731) BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores, Lima, 2004, p. 161.
(732) SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales.
Citado por CASTILLO, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 479.
555
Es importante advertir que el Cdigo Procesal Constitucional indica que las

demandas de los procesos constitucionales deben estar referidas en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (artculo
38). Nosotros creemos que esta regulacin es la intencin del legislador por referirse a un contenido constitucional de los derechos ms que una forma de aludir
al contenido esencial o, ms bien, a una divisin de dos tipos de contenidos de
derechos fundamentales: uno constitucionalmente protegido y otro excluido de
esta proteccin.
En suma, podemos referirnos al contenido constitucional de derechos y cuyo
contenido ser posible delimitarlo en funcin de cada situacin en particular.
El TC ha utilizado la institucin del contenido esencial para delimitar los lmites
tanto al legislador como la procedencia de las acciones de garanta (por ejemplo,
la accin de amparo en sede laboral, como veremos ms adelante). Sin embargo,
consideramos que el TC no debiera emplear trminos que inducen a la existencia
de una parte de un derecho que no est reconocido en la Constitucin pese a que
el derecho como tal se encuentra recogido al ms alto nivel normativo.
En segundo lugar, y siguiendo con los principales aspectos de procedencia
de una accin de amparo, el TC ha indicado que no es posible una accin de amparo cuando se trate de hechos controvertidos(733), en el cual el juzgador requiera
implementar una etapa probatoria para determinar la veracidad de las alegaciones
de las partes:
De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos
laborales de carcter individual (por todas Expediente N 2526-2003-AA),
se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento
de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de
hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se
requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa
justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del
amparo.
Finalmente, como hemos visto, la accin de amparo proceder solamente en
tanto no exista una va ordinaria que brinde la misma satisfaccin o proteccin
al accionante, tal como lo expresa el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional. Solo cuando, de manera excepcional, la va ordinaria no sea idnea,
satisfactoria o eficaz, o se requiera de una urgente actuacin, es posible la va de
(733) El artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional prev que en los procesos constitucionales no existe una
etapa probatoria.
556
amparo en defecto del proceso ordinario, tal como ha resuelto el TC (Expediente

N 2132-2006-PA/TC):
Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar y el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, se
determina que, en el presente caso, la pretensin de la parte demandante
no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente
satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente
vulnerado.
6.
La limitacin constitucional de las acciones de amparo laborales
6.1. Marco general

En el marco de las relaciones laborales, el trabajador tiene asegurado el respeto de sus derechos fundamentales (tanto aquellos que se derivan de su condicin de persona derechos inespecficos o de la ciudadana laboral como
los que se sustentan en su calidad de trabajador dentro de una relacin laboral
derechos especficos), de all que la proteccin constitucional de sus derechos
fundamentales sea una consecuencia natural ante cualquier afectacin por el
empleador.
Naturalmente, la proteccin contra cualquier afectacin a sus derechos tendr que ajustarse a las delimitaciones previstas en la accin de amparo que hemos
descrito (debe tratarse de un derecho cuyo contenido est constitucionalmente reconocido, no exista una materia controvertida que requiera etapa probatoria y no se
cuente con un proceso que brinde la proteccin adecuada al trabajador, entre otros).
Como sabemos, la accin de amparo se interpone contra los actos que vulneren o amenacen derechos constitucionales, teniendo por finalidad el regreso a
la situacin anterior a la transgresin del derecho constitucional. Con la accin
de amparo, el afectado busca la tutela de su derecho lesionado y, si la demanda
es estimada por el rgano jurisdiccional, se declara la nulidad del acto que se
considera inconstitucional.
Dada la frmula de la Constitucin de 1993 (numeral 2 del artculo 200)(734),
la accin de amparo se puede interponer contra la aplicacin de un acto normativo,
(734) La disposicin constitucional prev que: La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos
reconocidos por la Constitucin, no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular.
557
un acto no normativo del Estado o de particulares, una accin u omisin, un

acto jurisdiccional en este ltimo caso, cuando dicho acto contravenga el principio del debido proceso, etc. El propio TC ha desarrollado ampliamente la
vinculacin de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares (sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC), con una copiosa jurisprudencia y doctrina internacionales. Naturalmente, estamos de acuerdo
con la hiptesis de vincular la accin de amparo a los actos entre particulares,
consideramos que es un tema pacfico en nuestro sistema jurdico y por ello no
dedicaremos lneas a este tema.
El centro de trabajo no califica un fuero excluyente de los derechos fundamentales, de tal manera que los trabajadores tienen garantizado el ejercicio de sus
derechos fundamentales en el seno de la relacin laboral, tal como ha indicado el
TC (Exp. N 3218-2004-AA/TC):
Se impone, as, una clusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artculo 1 de la Constitucin, que estatuye
que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
De este modo, la accin de amparo puede ser utilizada como la va idnea
para la tutela de derechos fundamentales laborales:
En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo
alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y,
al amparo de la Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de disponer a favor del agraviado la tutela ms amplia, efectiva
y rpida posible, restituyndole en el goce integral y en el ejercicio
pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar (Expediente
N 976-2001-AA/TC).
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que, manteniendo la tradicin de
las dos constituciones precedentes, la Constitucin de 1993 pese a su carcter
austero mantiene el reconocimiento de los derechos constitucionales de los
trabajadores en el contrato de trabajo. As, el tercer prrafo del artculo 23 de la
Constitucin anota lo siguiente:
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
De la revisin que hemos efectuado sobre las diversas constituciones a las
cuales hemos tenido acceso, solamente la Constitucin de Portugal dispone que
558
los derechos y libertades constitucionales son aplicables a las entidades pblicas

y privadas y vinculan a estas(735). Empero, no existe una consagracin expresa
sobre el reconocimiento de la ciudadana laboral en la relacin laboral a nivel
constitucional.
Sin perjuicio de lo sealado, el expreso reconocimiento constitucional al
ejercicio de derechos fundamentales en la relacin laboral no representa un respaldo determinante para que los trabajadores puedan invocar para todos los casos
sus derechos fundamentales en la relacin laboral. En la medida en que los derechos fundamentales, en nuestro ordenamiento jurdico, pueden ser invocados
contra actos u omisiones de los particulares, aqu encontramos un respaldo para
el ejercicio de derechos constitucionales en la relacin laboral. En definitiva, inclusive en un esquema sin el reconocimiento expreso del ejercicio de derechos
constitucionales de los trabajadores en el contrato de trabajo, va aplicacin de la
regla general, se podra seguir invocando al empleador derechos fundamentales
inespecficos de los trabajadores.
Este precepto constitucional que reconoce la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relacin laboral, nos recuerda simplemente que el empleador debe respetar los derechos fundamentales
del trabajador, y como hemos visto no ha pasado desapercibido por el Tribunal
Constitucional que lo ha utilizado en diversas ocasiones en procesos de carcter laboral. Es una clusula, entonces, que ha tenido un rol importante para la
elaboracin de construcciones jurdicas que garanticen el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de los trabajadores.
6.2. Limitaciones a la accin de amparo laboral
De manera previa al ingreso del estudio de los criterios del TC sobre la proteccin ante un despido, conviene precisar que se ha excluido, de manera adecuada, al personal calificado como de confianza. De esta manera, por la posicin
que ocupan, el personal de confianza no tiene acceso a la accin de amparo que
importa una reposicin al centro de trabajo sino al reclamo de una indemnizacin
(735) Segn De la Vega Garca, esta era la nica Constitucin en el Derecho Constitucional comparado que
tena un reconocimiento expreso sobre la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
entre los particulares. Esta afirmacin no es cierta dado que, cuando menos en nuestro ordenamiento
jurdico, tanto la Constitucin de 1979 como la de 1993 reconocen expresamente la eficacia directa de
los derechos constitucionales entre particulares y tambin dentro de la relacin laboral. Al respecto,
vase DE LA VEGA GARCA, Pedro. La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la
Drittwirkung der Grundrechte. En: AA.VV. Garantas jurisdiccionales para la defensa de los derechos
humanos en Iberoamrica. UNAM, Mxico, 1992, pp. 418-19.
559
(va ordinaria)(736). Al respecto, consideramos que, en rigor, el TC debera referirse, en el rgimen laboral privado, al personal de direccin pues este ocupa cargos
directivos, pues el personal de confianza no necesariamente ocupa puestos de
alta direccin y comprende a todos aquellos que manejan informacin reservada, emiten informes relevantes, etc. (puede incluirse a la secretaria del gerente
general)(737).
Ahora bien, tras la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, as como la
propia evolucin del TC, este ltimo ha ido limitando los alcances de la accin de
amparo. En materia laboral, la emblemtica sentencia recada en el Expediente N 206-2005-AA/TC, que tiene carcter de precedente vinculante de acuerdo
con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, destac lo siguiente:
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean
idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate.
Y, concretamente sobre los procesos de amparo laborales, el TC precis en el
Expediente N 206-2005-AA/TC:
(...) los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Expediente N 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos
incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada
contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn
corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va
(736) El TC ha indicado: En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atencin a las funciones que desempean, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con
la vida misma de las empresas, sus intereses, la realizacin de sus fines y con su direccin, administracin,
entre otras actividades (Expediente N 1651-2005-AA/TC).
(737) Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de direccin y confianza pueden verse en DEL
RO, Dalia. Personal de direccin y confianza en el rgimen laboral de la actividad privada en el Per.
En: IX Jornadas de Derecho de la Empresa. Temas actuales de Derecho de la Empresa (coordinadora
Lorena Ramrez). Universidad de Piura, Palestra, Lima, 2006, p. 121 y ss.; y TOYAMA, Jorge. Tiempo
de trabajo. Hacia una limitacin de las facultades del empleador. En: Actualidad Jurdica. N 150. Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 13 y ss.
560
judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del

derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin
adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
La sentencia del TC intenta delinear los supuestos en los cuales resulta posible una accin de amparo en materia laboral, y este esfuerzo es acertado para
detener el proceso de amparizacin laboral. Tras esta sentencia, ya casi no sera
posible la interposicin de acciones de amparo laborales.
En concreto, para el TC, en materia de despido, existen dos vas de proteccin y el trabajador escoger, en funcin de cada caso su conveniencia de acudir
a una u otra va (Expediente N 1058-2004-AA/TC):
(...) la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el
artculo 27 de la Constitucin, ofrece dos opciones: a) la primera, general
y de carcter indemnizatorio (resarcimiento por el dao causado), en la
que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al rgimen de la
actividad privada, ordena el pago de la indemnizacin correspondiente, y
b) la segunda, especial y de carcter reparador (readmisin en el empleo),
en la que el juez constitucional, en el mbito del amparo, debe reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional, como expresamente lo indica el artculo 1 de la
Ley N 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo,
siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado
o fraudulento.
Como se recordar, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente
N 1124-2001-AA/TC del 11 de julio de 2002, la que fue materia de una resolucin aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la que marc el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que import la inaplicacin
de las normas legales que disponan el pago de la indemnizacin ante despidos
incausados. Como se sabe, en este caso, ante la alegacin de una amenaza de
despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de una empresa de telefona
interpusieron una accin de amparo por transgresin al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legtima defensa y tutela
jurisdiccional efectiva. Esta accin de amparo, en ltima instancia, fue declarada
fundada por el TC que orden la reposicin de los trabajadores sindicalizados
despedidos en forma incausada, as como la abstencin de la empresa de incurrir
en posteriores despidos.
Cabe indicar que, las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad
a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas
legales que prevn el pago de la indemnizacin como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el TC declar fundada una demanda y orden la
561
reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados

(debido proceso, derecho de defensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo(738).
Entonces, para el TC, no procede una accin de amparo en los casos donde
exista una va laboral ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, con
excepcin de aquellos supuestos en los cuales es urgente o especial brindar una
tutela va accin de amparo(739), o cuando se trata de hechos controvertidos que se
cuestionan en sede laboral o existen dudas sobre tales hechos o requieren de una
etapa probatoria.
Ahora bien, a nuestro juicio, la Constitucin(740) concedi al legislador la
posibilidad de regular la forma de proteccin al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Expediente N 1417-2005-AA/TC):
(738) Hemos registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesin
al derecho del trabajo (sentencia recada en el Expediente N 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraa
fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la accin,
pero no se ordenaba la reposicin del trabajador.
(739) En el Expediente N 206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vas laborales donde el asunto
controvertido no poda ser abordado en un proceso de amparo:
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la competencia por
razn de la materia de las salas laborales y juzgados de trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma
ley establece que los Juzgados de trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones
individuales por conflictos jurdicos, las siguientes:
Impugnacin de despido (sin reposicin).
Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley
sobre la materia.
Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
a) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
18. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a. La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el
propsito de ocasionarle perjuicio.
d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y
la salud del trabajador.
e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
g. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por
mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del
amparo.
(740) El artculo 27 de la Constitucin indica: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.
562
Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin

ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir,
existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita
desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de
la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.
De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances de la proteccin adecuada ante un despido, las normas internacionales como
han sido utilizadas por el TC en ms muchos procesos laborales son las que
deben servir como parmetro de interpretacin, y estas prevn la posibilidad de
una indemnizacin; o, ii) si el artculo 27 de la Constitucin no comprende a la
reposicin como una forma de proteccin, es vlido que el legislador haya optado
por la indemnizacin.
Inclusive, mediante sentencia recada en el Expediente N 3965-2007-PA/
TC, el TC ha reconocido la indemnizacin como adecuada proteccin frente
al despido arbitrario cuando el trabajador opta por ella, dejando de lado la reposicin en su puesto de trabajo cuando esta corresponda. El TC indic que
la indemnizacin por despido arbitrario es una forma de proteccin que est
prevista en el artculo 34 de la LPCL, lo cual es compatible con el inciso d) del
artculo 7 del Protocolo de San Salvador; por lo tanto, la indemnizacin no es
inconstitucional.
En esta lnea, consideramos que la tesis del TC que el artculo 22 de la Constitucin importa que todo despido sin expresin de causa sea inconstitucional,
no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta
lo expuesto en el artculo 27 de la Constitucin que delega a la ley la forma de
proteccin ante un despido arbitrario, adems de que se obvia la aplicacin del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana.
Seguidamente, describiremos los principales supuestos abordados por el TC
sobre la procedencia de una accin de amparo laboral.
6.3. El despido incausado
Para nosotros, en virtud de lo establecido en los artculos 22 y 27 de la
Constitucin, no cabra una accin de amparo contra un despido sin expresin
de causa, en tanto que la Constitucin no recoge expresamente el derecho a la
reposicin ante un despido incausado. En nuestra opinin, no es un derecho constitucionalmente protegido la reposicin ante un despido, pues son las normas
de nivel primario las que determinan los alcances y mbitos de proteccin, por
563
interpretacin misma de la Constitucin y los tratados sobre derechos humanos

que forman parte de nuestro sistema jurdico.
Sobre la invalidez del despido sin expresin de causa, el TC ha indicado que
este es inconstitucional (Expediente N 3971-2005-AA/TC):
Este tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la
extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente
en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad y, por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin
de los derechos fundamentales de la persona. En tales circunstancias, resulta
evidente que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la
descrita, procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de
todo proceso constitucional de tutela de derechos. Al respecto, como se ha
sostenido anteriormente, y ahora se reitera, la proteccin adecuada a que se
refiere el artculo 27 de la Constitucin no puede ser interpretada como una
facultad de disposicin absolutamente discrecional por parte del legislador,
que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por
la indemnizacin, toda vez que debemos tener en cuenta que el propsito
de los procesos constitucionales es la restauracin de las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional,
tal como lo establece el artculo 1 de la Ley N 28237.
La lesin a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con
el solo hecho de no haberse cumplido con la ley, por lo que esta, a estrictu
sensu, representa, sino por haberse utilizado la figura del despido incausado como un mecanismo de vulneracin o distorsin de tales atributos
esenciales.
Nosotros consideramos que la controversia sobre un despido incausado no
debera ser materia de una accin de amparo pues no existe un derecho constitucional a la reposicin, y ms bien la Constitucin delega a la ley la forma de proteccin, de tal manera que resulta constitucional y acorde con el Derecho Comparado y disposiciones de la OIT, proteger al trabajador con una indemnizacin
ante un despido arbitrario. Como se ha dicho, la LPCL solamente ha establecido
una forma de proteccin ante el despido en cumplimiento de lo previsto en el
artculo 27 de la Constitucin, y cuando el legislador establece que la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario es la indemnizacin, esta pasa a formar
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la adecuada proteccin contra el despido(741).
(741) CASTILLO, Luis. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del
amparo en defensa del derecho al trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 89. Gaceta Jurdica,
Lima, 2005, p. 46.
564
Inclusive, el TC ya ha indicado que la costumbre o el derecho a un reintegro

de pensiones, etc. no tienen reconocimiento constitucional por no formar parte
del contenido esencial protegido en acciones de amparo. Este mismo razonamiento se debi aplicar para el despido incausado y no reservar esta posibilidad
solamente a los despidos con expresin de causa y sustentados(742).
En Espaa, hasta las reformas del ao 1994 se construy la doctrina jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancion, ante
una falta de regulacin precisa en las normas legales, que la reposicin era la
proteccin adecuada ante un despido incausado o ante un despido verbal. Luego,
cuando las normas legales reformularon el sistema legal del Estatuto de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesin de forma (lase incausados) no
concedan la reposicin al centro de trabajo sino el pago de una indemnizacin
y devengados o reposicin a opcin del empleador, parte de la doctrina espaola
critic esta variacin pero no se consolid y, a la fecha, la mayora admite que no
existe una lesin a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un despido incausado. El sistema espaol, donde se reconoce a nivel constitucional el
derecho al trabajo (al igual que el Per pero sin que tenga un contenido constitucional exigible mediante una accin de amparo), no impone como inobservancia
a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido llamados despidos improcedentes, la reposicin al centro de trabajo, pues se confiere
al empleador la posibilidad de optar entre la reposicin al centro de trabajo o el
pago de la indemnizacin(743). Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes
inicialmente criticaron la modificacin legal por afectar a los trabajadores y no
responder a conferir una reparacin adecuada ante un despido(744), pero tambin
hay otros que, entendemos, es la posicin que habra ido consolidndose que
(742) El TC ha dicho sobre este tema (Expediente N 206-2005-AA/TC): (...) se ha establecido que el amparo
no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin
de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la
imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo.
En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los
puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que
desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin
y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos,
documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
(743) Por todos vase MARTN VALVERDE, Antonio, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y
GARCA MURCIA, Joaqun. Ob. cit., p. 721 y ss.
(744) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisin en el despido. Editorial Tecnos, Madrid,
1996, p. 151 y ss. En la misma lnea PEDRAJAS, Abdn. Despido y derechos fundamentales. Estudio
especial de la presuncin de inocencia. Editorial Trotta, Madrid, 1992, p. 303 y ss.
565
la apoyan y la consideran como vlida dentro del esquema normativo(745), hasta

se ha dicho que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una
curiosidad histrica(746). Ms todava, los pocos pronunciamientos judiciales no
han cuestionado la nueva proteccin legal(747).
Lo que se exige en nuestra Constitucin es una proteccin adecuada contra
el despido, y esta existe: el pago de la indemnizacin. No se vaca de contenido
a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos de despidos
incausados. El contenido constitucional de la estabilidad laboral supone una proteccin que, en funcin del mandato constitucional y a las normas internacionales
tienen contenido diverso (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo y otra
forma de proteccin) y no nico (como lo declara el TC).
En efecto, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev
que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra el despido arbitrario. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del Protocolo Adicional anota
que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el despido
arbitrario (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo, etc.). Ante ello, el
TC ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable, pues es una norma
mnima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicacin de la norma
ms favorable)(748). Nos preguntamos cul es la norma ms favorable nacional
que contempla el derecho a la reposicin ante un despido incausado? No existe
alguna norma expresa. Ms bien, se ha desplazado la norma aplicable (Protocolo
Adicional de la Convencin Americana) por una interpretacin aislada del contenido de la proteccin adecuada ante el despido incausado(749).
Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretacin normativa. En efecto, la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la
Constitucin expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el contenido del derecho al trabajo y
de la estabilidad laboral, reconocidos en los artculos 22 y 27 de la Constitucin,
(745) Una resea puede verse en ROMN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicacin judicial
(y convencional) de la reforma de 1994. En: AA.VV. Presente y futuro de la regulacin del despido
(coordinador Jaime Castieira). Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 383 y ss.
(746) ALONSO OLEA, Manuel. Introduccin general al despido y a sus causas. En: AA.VV. Estudios sobre
el despido. ACM, Madrid, 1996, p. 12.
(747) RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 138.
(748) Vase la sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC (f. j. 12).
(749) En el mismo sentido puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia del
caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49. Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2002, p. 49.
566
respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los

artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos.
En suma, se delega a cada pas la posibilidad de regular la proteccin que estime
conveniente ante un despido arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnizacin a favor de todo trabajador despedido. As como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema
legislativo no por razones naturales (o intrnsecas), sino porque esta es la opcin
de poltica jurdica cristalizada en la ordenacin legal del despido injustificado(750).
En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin que el artculo 27 indique
que la proteccin contra el despido arbitrario ser precisada por el legislador. Y el
legislador peruano ha establecido que la proteccin se contrae en el pago de una
indemnizacin tasada, sin margen para que el juez estime la cuanta de los daos
y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin ms
de este, indemnizndose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que
esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan(751).
Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las
normas internacionales y si estas establecen una determinada regulacin, ella se
debe observar por el TC para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de
nivel primario. De no haber regulacin en las normas internacionales, recin sera
posible interpretar el contenido de un derecho fundamental.
Al existir un tratado internacional que no contempla la reposicin como una
sola frmula de proteccin contra el despido arbitrario sino que se prev un contenido genrico, no se puede limitar el criterio de interpretacin y establecer una
excluyente proteccin ante el despido incausado: la reposicin al centro de trabajo. En suma, para la apreciacin del contenido del derecho al trabajo, el TC
ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido nico al despido
incausado: la reposicin al centro de trabajo(752).
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prev la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida en que dicho pacto indica
(750) MONEREO PREZ, Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves. Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo. En: AA.VV. La reforma del Estatuto de los Trabajadores Tomo II (director
Efrn Borrajo Dacruz). Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, p. 376.
(751) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. La improcedencia del despido (artculo
56). En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., p. 1167.
(752) En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta
los tratados internacionales. Al respecto, puede verse la sentencia recada en el Expediente N 0082005-PI/TC, en la cual se declar constitucional la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175,
donde se describen la libertad sindical, negociacin colectiva y huelga en forma detallada a partir de una
interpretacin de las normas internas.
567
que todo trabajador tiene derecho a La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene
la institucin de la causalidad en el despido(753); sin embargo, consideramos que
la instauracin de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de transgresin, la proteccin sea exclusivamente la reposicin en el centro de trabajo.
Es el propio Protocolo que prev que la proteccin puede ser la indemnizacin,
reposicin, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un
abanico de proteccin laboral que debe ser determinado por el legislador en cada
pas.
Por lo dems, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Per, pero que tiene
el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como medio de
reparacin al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin del referido convenio que: Nada impide, por lo tanto, al legislador nacional regular
los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta indemnizacin
compensatoria por la resolucin contractual injustificada(754).
Entonces, en nuestra opinin, no deben admitirse las acciones de amparo
laborales ante un despido sin expresin de causa pues, en este caso, no existe
un derecho constitucional a la reposicin ante un despido. Las normas internacionales sobre derechos humanos as como la propia Constitucin permiten esta
interpretacin.
Pese a lo dicho, con la sentencia vinculante del TC que tiene efecto
vinculante inmediato sobre cualquier proceso se reducirn de modo radical las
acciones de amparo especialmente en el Sector Pblico, y representa un indudable avance en la determinacin y valoracin de una accin de amparo como
mecanismo de defensa de derechos fundamentales.
6.4. El despido nulo
En la lnea que describimos, en tanto que existen vas procesales judiciales
para obtener la reposicin laboral en los casos de nulidad de despido (supuestos
de discriminacin, despidos antisindicales, establecidos en el artculo 29 de la
(753) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49. Gaceta Jurdica, Lima, octubre de
2003, p. 30. En la misma lnea, GARCA GRANADA, Fernando. El derecho al empleo y el despido
arbitrario. En: Revista Derecho y Sociedad. N 19. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2004,
pp. 251-252.
(754) MIAMBRES PUIG, Csar. El despido disciplinario verbal y el convenio nmero 158 de la OIT.
En: AA.VV. (coordinador Javier Grate). Ob. cit., p. 102.
568
Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, aprobada por Decreto

Supremo N 003-97-TR)(755), no deberan ser procedentes las acciones de amparo
en el cuestionamiento del cese por una razn de nulidad de despido(756).
En primer lugar, no queda clara la razn por la cual la lesin a la libertad
sindical (por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una
accin de amparo cuando, en la va laboral, se puede obtener la misma tutela o
hasta una mejor (los procesos laborales permiten una medida cautelar, reposicin
e, inclusive, la liquidacin de las remuneraciones devengadas en el proceso dentro del mismo juicio a diferencia de la accin de amparo). Para el TC, la razn es
una suerte de reconocimiento dadas las particulares que reviste la proteccin de
los derechos involucrados y considerando la proteccin urgente que se requiere
para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la
va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente (Expediente N 2062005-AA/TC)(757) y a continuacin desarrolla lo siguiente:
(...) la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el
artculo 28, inciso 1 de la Constitucin (Expediente N 0008-2005-PI/
TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los
(755) El artculo 29 de la LPCL prev: Es nulo el despido que tenga por motivo:
a. La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f del artculo 25;
d. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin ,idioma, discapacidad o cualquier otra
ndole;
e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los
90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador
no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.
Adems, se prev el despido nulo por razones de VIH/SIDA y discapacidad del trabajador, de acuerdo
con lo previsto en las Leyes Ns 26626 y 29973, respectivamente.
(756) Un interesante estudio sobre este tema puede encontrarse en ATACA UGAZ, May Lin. Procedencia de
la accin de amparo ante los despidos nulos. En: Revista Laborem. N 7. Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2007.
(757) Ahora bien, en la evolucin del TC, debemos indicar que no ha existido un criterio unvoco para apreciar
la procedencia de las acciones de amparo presentadas contra un despido calificado como arbitrario por
los accionantes. En efecto, en la resolucin recada en el Expediente N 061-97-AA/TC, se indica que la
accin de amparo es un recurso de carcter excepcional, solo es aplicable cuando no existe otra va para
restablecer el derecho de los justiciables, y en el presente caso dicha va existe.
569
trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin

e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se
afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o
a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo
11 del Convenio N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del
derecho de sindicacin, artculo 1 del Convenio N 98 de la OIT, relativo a
la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin
colectiva).
En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que
el trabajador pueda optar entre una accin de amparo o un proceso laboral de nulidad de despido; aqu, entonces, no se aplica la residualidad o subsidiaridad del
amparo. Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional) brindan la
misma tutela jurdica al trabajador, as como garantas (medidas cautelares); ms
todava, el proceso ordinario de nulidad de despido permite acumular las acciones de nulidad y, subsidiariamente, una demanda de despido arbitrario; as como
solicitar el pago de devengados en el propio proceso laboral. Estos dos elementos
diferenciadores no se aprecian en una accin de amparo.
Ahora bien, conviene preguntarse sobre las razones por las cuales la discriminacin al momento del cese es susceptible de una accin de amparo pero no
aquellas que se producen durante la relacin laboral y que califican como actos
de hostilidad. De acuerdo con el TC, expresamente se ha indicado que las pretensiones referidas a actos de hostilidad discriminatorios deben ser resueltas en
la va ordinaria (Expediente N 206-2005-AA/TC), pero no habra, a la luz de
la Constitucin, un sustento que permita este trato diferenciado(758). Finalmente,
la discriminacin es el bien fundamental que merece tutela constitucional, por
encima del momento en que la lesin o vulneracin de este derecho se produzca
(antes, durante y al trmino del contrato de trabajo).
Ciertamente, debe acreditarse una relacin causal entre el supuesto de nulidad y el despido. Por ejemplo, en un caso de no renovacin de un contrato a
plazo fijo donde se aleg un despido antisindical se seal: con relacin a que
la no renovacin del contrato encubrira un acto antisindical, el TC advierte
que si bien la afiliacin del trabajador se produjo con anterioridad a la terminacin de su contrato, esta solo ha sido comunicada al empleador una vez
(758) En la misma lnea CASTILLO, Luis. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la
procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo. Ob. cit., p. 46.
570
vencido el plazo del contrato, por lo que no puede considerarse la no renovacin del contrato como una represalia por haberse sindicalizado (Expediente N
00602-2010-AA).
6.5. Despidos fraudulentos
En relacin con los despidos fraudulentos, el TC ha destacado (Expediente
N 206-2005-AA/TC):
En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye
una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo
cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi
fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.
Pero, cuando se trata de ciertos despidos basados en hechos falsos e inexistentes, en ocasiones el TC lo ha calificado, ms bien, como despidos sin expresin de causa(759). Esta clasificacin (incausado/fraudulento), finalmente, es terica pues, en trminos de acceso a la accin de amparo, en la prctica, en ambos
supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y
pasibles de una accin de amparo.
Tambin el TC se ha referido al concepto de despido fraudulento cuando se
utilizan modalidades de contratacin temporal sin que se observen los requisitos
para ella, esto es, cuando no se aprecia la existencia de una causa justificada que
amerite una contratacin a plazo fijo, de tal manera que corresponde la reposicin
al centro laboral (Expediente N 1397-2001-AA/TC):
La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual
y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su
conformacin actual, como con la pasada), procede la reposicin como
finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos.
(759) El TC ha descrito: En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundament su

despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que dicha emplazada no ha probado que la demandante
tena la obligacin de atender los requerimientos de la Sunat y que se le haba informado de tal hecho.
En consecuencia, el despido se bas en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario,
amparados por los artculos 22 y 27 de la Constitucin (Expediente N 2158-2006-AA/TC).
571
Sobre el despido fraudulento, en realidad, son aplicables todas las menciones

que hemos realizado al despido sin expresin de causa. En este sentido, consideramos que el TC no debiera conocer este tipo de pretensiones en una accin de amparo porque no existe un derecho constitucional cuyo contenido ha sido vulnerado (un
derecho a la reposicin) y, por otro lado, las fronteras entre el anlisis de la existencia de una causa justa de despido, una causa injusta de despido, y una simulacin de
la causa justa son, francamente difciles de delimitar en cada caso concreto.
En resumen, para el TC la accin de amparo es una va idnea para conocer
la lesin de derechos fundamentales con ocasin del despido. En la medida que
no se requiera de etapa probatoria, el TC no cuestiona la va optativa expuesta en
las normas positivas(760). Si bien el TC es competente para conocer la transgresin
de derechos fundamentales, la apertura de un supuesto relevante de lesin de derechos fundamentales despidos incausados, nulos y fraudulentos puede suponer
una amparizacin de los despidos, de tal manera que la va ordinaria deje de ser
la natural competencia de los procesos de impugnacin de despidos.
El siguiente cuadro resume lo expuesto precedentemente:
TIPO DE DESPIDO
1. Despido incausado
2. Despido fraudulento
3. Despido nulo
DESCRIPCIN
Aquel despido verbal o escrito que se
efecta sin expresin de motivo o
causa legal
Aquel despido abusivo, inventado,
realizado empleando coaccin sobre
el trabajador
Aquel despido discriminatorio
por reaccin
4. Despido con vulneraAquel despido producido en violacin

cin de otros derechos
de derechos, tales como el debido
fundamentales o de
proceso, la intimidad, la religin, etc.
ciudadana laboral
Aquel despido en el que se imputa
5. Despido con impurazonablemente la comisin de falta
tacin razonable de
grave, se respetan las normas procecomisin de falta
sales, pero una vez sujeto al control
grave
judicial en va ordinaria, se determina
la inexistencia de falta grave
CALIFICACIN Y CONSECUENCIAS LEGALMENTE

PREVISTAS
CONSECUENCIAS
ATRIBUIDAS POR
EL TC
Despido arbitrario
indemnizacin
Reposicin
Despido arbitrario
Indemnizacin
Reposicin
Despido nulo reposicin
Reposicin
Despido arbitrario
indemnizacin
Reposicin
Despido arbitrario
indemnizacin
Indemnizacin
(760) A ttulo ejemplificativo, puede verse la sentencia del TC recada en el Expediente N 111-96-AA/TC: si
bien el demandante pudo recurrir a la va laboral, tal como lo seala el artculo 59 del Decreto Legislativo
N 728, en caso de no hacerlo, no impide que quede expedito su derecho de recurrir a la va de amparo
como va paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del artculo 24 de la Ley N 23506.
572
7.
Breve referencia al Sector Pblico laboral
Respecto del Sector Pblico (lase al personal contratado por el Estado que
presta servicios para el rgimen laboral del Sector Pblico bajo el rgimen del
Decreto Legislativo N 276), el TC ha manifestado que no proceden las acciones
de amparo en materia laboral para cuestionar un cese, pues entiende que existe
una va especfica e igualmente satisfactoria, cual es el proceso contencioso-administrativo, aplicando el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional. As,
ha indicado:
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal
para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador
despedido y prev la concesin de medidas cautelares (Expediente
N 206-2005-AA/TC).
Solamente de manera excepcional, el TC admitira las acciones de amparo
laborales del rgimen laboral pblico en el siguiente supuesto:
Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contencioso-administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el
proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de
servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical,
por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la
condicin de impedido (Expediente N 206-2005-AA/TC).
A diferencia de las pretensiones enmarcadas dentro del rgimen laboral privado, las posibilidades de una accin de amparo son ms reducidas en el rgimen
pblico laboral. As, un despido que no se derive de razones sindicales, discriminatorias, mujeres por su maternidad y discapacitados, no podr ser materia de
una accin de amparo a menos que se demuestre que el proceso ordinario no es
la va idnea. Entonces, el despido sin expresin de causa, que tambin puede
verificarse en el rgimen laboral pblico, no es materia de una accin de amparo
segn se desprende del TC: en este caso, la proteccin es solamente respecto de
aquellos derechos fundamentales descritos por el TC.
Nuevamente, se reproducen las observaciones que ya hemos realizado para
las acciones de amparo en el rgimen laboral privado. De un lado, los procesos
ordinarios en este caso, las acciones contencioso-administrativas pueden brindar
la misma garanta procesal al afectado, y de otro lado, resulta complicado destacar
derechos fundamentales que son tutelables mediante una accin de amparo y no se
haga alusin a los dems derechos fundamentales que son la mayora: como la intimidad y libertad religiosa que pueden verse afectados con ocasin de un despido.
573
8.
A ttulo de conclusiones
Los criterios del TC sobre la procedencia de las acciones de amparo laborales (expuestos en el Expediente N 206-2005-AA/TC) pueden resumirse en el
siguiente cuadro:
ACCIONES
ANTES
PRECEDENTE DEL TC
Libertad sindical y el derecho

de sindicacin
Procedente
Procedente
Despidos que lesionan la

libertad sindical y el derecho de
sindicacin
Procedente
Procedente
Despidos discriminatorios y
nulos en general
Procedente
Procedente
Debido a que se requiere proteccin urgente.
Despidos sin expresin de

causa
Procedente
Procedente
Cuando se despide sin imputar la

causa legal de cese.
Despidos fraudulentos
Procedente
Procedente
Despido con expresin de

causa
Improcedente
Improcedente
Otros temas laborales:

- Hostilidad
- Incumplimiento de normas
laborales
- Pago de remuneraciones y
beneficios econmicos
Poda ser
procedente
Improcedente
Reposicin:
trabajador del Estado
Procedente
Improcedente
Improcedente
Otros temas laborales pblicos
Poda ser
procedente
Procedente
Procedente: Todo acto lesivo, no

justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga
impracticable el funcionamiento
del sindicato.
Si se puede acreditar de manera

fehaciente el fraude en el expediente mismo.
Requiere etapa probatoria para
los hechos controvertidos o de
existencia dudosa.
El proceso laboral ordinario es la

va competente.
La va contencioso-administrativa
es la pertinente e igualmente
satisfactoria.
La va contencioso-administrativa
es la va pertinente e igualmente
satisfactoria.
Para los casos relativos a
despidos de servidores pblicos
cuya causa sea la discriminacin,
libertad sindical, maternidad y
discapacidad.
Estos criterios han sido reiterados en posteriores pronunciamientos del TC.

En efecto, el TC ha aplicado el precedente establecido en el Expediente N 2062005-AA/TC, para declarar improcedentes las demandas de amparo referidas a
los siguientes supuestos: en caso de despidos basados en la comisin de faltas
graves imputadas al trabajador; cuando la conclusin del vnculo laboral ocurre
por vencimiento del plazo contemplado en el contrato sujeto a modalidad; cuando
se alega la desnaturalizacin del mismo; en caso de hostilidad por imputacin de
574
faltas graves; o, cuando se alega la utilizacin de mecanismos de intermediacin

para evitar la relacin laboral(761).
Como vemos, la utilizacin del amparo para casos de despido viene siendo
limitada por el TC en aplicacin de los criterios establecidos por este tribunal.
Sin embargo, estimamos que no hay razones suficientes para admitir la mayora
de las acciones de amparo laborales, ya sea porque no existe un contenido constitucional protegido (despidos incausados y fraudulentos) o porque existe una va
igualmente satisfactoria para su tutela (despidos nulos).
Ciertamente, los criterios del TC se han ido perfilando en el tiempo y el TC
ha venido delimitando el marco de procedencia de las acciones de amparo (especialmente puede verse en la sentencia recada en el Expediente N 3070-2013AA). De tal manera que, a la fecha, el proceso de amparizacin en la tutela de
derechos laborales se ha limitado fuertemente (con mucha mayor incidencia en el
Sector Pblico laboral, y en materia previsional, que no ha sido materia de lo descrito en las lneas precedentes). Y, en este proceso, no se puede negar la calidad
acadmica de la casi totalidad de las resoluciones del TC, as como el sustento de
ellas, constituyndose en el referente de resolucin de conflictos ms tcnico y
persuasivo de nuestro pas.
III. EL DESPIDO NULO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA
1.
Introduccin
Tras la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en la accin de amparo que ordena la reposicin de los afiliados al sindicato de Telefnica, se han
ampliado los supuestos de reincorporacin laboral. Ello, ciertamente, ha trado
como consecuencia un mayor inters en los casos donde el ordenamiento jurdico
ordena la reposicin al centro de trabajo. Ms todava, la propia sentencia del TC
trae consigo un supuesto de nulidad: la acreditacin de una causal de nulidad, la
afiliacin sindical.
A continuacin, queremos describir y analizar la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la prueba de los supuestos de nulidad de despido. Deseamos
(761) Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recadas en los Expedientes Ns 6000-2005-PA/TC,
04808-2005-PA/TC y 5554-2005-PA/TC donde se cuestionan la causa justa de despido y son hechos controvertidos, por lo que no procede la accin de amparo (tiene que demandar en va laboral); 4240-2005-PA/
TC, 5876-2005-PA/TC, 6291-2005-PA/TC, 6790-2005-PA/TC, 6298-2005-PA/TC, 1485-2005-PA/TC y
2486-2005-PA/TC (La pretensin de la parte demandante no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente
vulnerado).
575
determinar los criterios que asume la Sala de Derecho Constitucional de la Corte

Suprema para apreciar cundo nos encontramos ante un despido nulo.
Ciertamente, no son muchos los casos sobre despido nulo que llegan a conocimiento de la Corte Suprema porque va recurso de casacin no puede volver a
apreciarse la valoracin de una prueba como lo anota la propia Corte; empero,
hay determinados supuestos que son de competencia de la Corte Suprema en la
medida en que no se tomaron en cuenta determinadas pruebas, o el tratamiento
que se confiri a un determinado hecho no fue el que corresponda. Estos casos
son los que se apreciarn a continuacin.
Para cumplir con nuestro objetivo, describiremos el marco general sobre el
despido en el sistema peruano y luego analizaremos la jurisprudencia casatoria
de la Corte Suprema.
2.
Marco constitucional y legal
Tal como hemos visto en punto I de este captulo, a nivel constitucional, el

derecho a la estabilidad laboral se encuentra reconocido por el artculo 27 de la
Constitucin de 1993 que prev: la ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario.
De esta manera, nos encontramos ante un precepto genrico que confiere
al legislador una potestad amplia para que pueda determinar los alcances del
artculo constitucional citado. La norma legal peruana puede establecer un abanico de instituciones, mecanismos para proteger al trabajador ante un despido
(reposicin ms devengados, reposicin ficta y devengados, seguro de desempleo, indemnizacin, etc.)(762).
En este punto, nuevamente, debemos indicar que el TC en el caso de los
trabajadores repuestos de Telefnica ha interpretado que la legislacin peruana no puede establecer la indemnizacin como reparacin ante un despido sin
expresin de causa; en estos supuestos corresponde la reposicin al centro de
trabajo. En este caso, el TC indica que el derecho al trabajo (artculo 22 de la
Constitucin) importa la reincorporacin al centro laboral(763).
(762) Sobre este tema pueden verse, entre otros, ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El derecho de estabilidad en el trabajo. ADEC-ATC. Lima, 1991; CORTS CARCELN, Juan
Carlos. Flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador.
En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. Ob. cit., p. 163 y ss.; NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad laboral en la nueva Constitucin. Ob. cit.; TOYAMA, Jorge. La tutela ante un despido arbitrario
una accin de amparo?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 5. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 91
y ss.; VINATEA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitucin. Ob. cit.
(763) Al respecto, puede verse el nmero especial de Actualidad Jurdica. Tomo 100, Gaceta Jurdica, Lima,
576
La proteccin relativa impropia es la regla en el Per: una indemnizacin

ante un despido arbitrario; y, de otro lado, la proteccin absoluta es la excepcin:
una reposicin para los supuestos taxativos de despido nulo y en los casos de
despidos sin expresin de causa (criterio del TC).
En este sentido, estudiaremos, esencialmente, el tema de la extincin del
contrato de trabajo desde la perspectiva del despido como un acto unilateral de
cese por iniciativa del empleador.
La doctrina suele dividir las formas de extincin del contrato de trabajo de
acuerdo a su causa en los siguientes grupos:
a)
Dependiendo de la voluntad de las partes. Si se debe a voluntad del trabajador hay tres posibilidades: que el trabajador renuncie, la puesta a disposicin
del cargo o se d por despedido por despido indirecto (ante una causal de
hostilidad del empleador, el trabajador extingue el contrato). Si la causa se
origina en el empleador: ante una falta del trabajador el empleador puede
despedirlo por falta grave o por una causa objetiva. Finalmente, la determinacin de las dos partes: por el vencimiento del plazo previsto en un contrato
sujeto a modalidad suscrito por las partes o el mutuo disenso.
b) Desaparicin o incapacidad de las partes. Comprende la muerte, liquidacin

o incapacidad del trabajador o del empleador.
c)
Por hechos externos. Puede ser: la inhabilitacin judicial o administrativa del

trabajador o del empleador o los procedimientos de reestructuracin empresarial que conducen a la liquidacin.
En el Per el trmino despido tiene un alcance restringido, a diferencia de

otras legislaciones que califican como despido otros supuestos adicionales, como
el cese por causas objetivas. Hay autores que sostienen que el cese por causas
objetivas tambin debe considerarse como un supuesto de despido(764).
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N 003-97-TR (artculo 16 y siguientes), describe las siguientes causales generales de extincin del contrato de trabajo:
a)
Muerte de trabajador o empleador si es persona natural.
b) Renuncia o retiro del trabajador.

c)
Trmino del contrato sujeto a modalidad.
marzo de 2002.
(764) CORTS CARCELN, Juan Carlos. Ob. cit.
577
d) Mutuo disenso.
e)
Invalidez absoluta permanente.
f)
Jubilacin.
g) Despido.
h) Cese por causas objetivas. Supuestos: i) caso fortuito; ii) causas econmicas,
tecnolgicas, estructurales y anlogas; iii) disolucin, liquidacin y quiebra;
y, iv) reestructuracin empresarial.
El despido puede ser por causas relacionadas con la capacidad o la conducta
del trabajador; en nuestro sistema, el despido es individual y por causa justa que
se puede apreciar bajo el marco de la capacidad y la conducta del trabajador. Para
encontrarse dentro del alcance del despido, los requisitos que deben apreciarse
son los siguientes:
a)
El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias; quedan fuera del marco
de proteccin los trabajadores a tiempo parcial.
b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba respectivo.

c)
Debe respetarse el principio de legalidad, esto supone que la causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en las normas legales y, por
otro lado, debe comprobarse la falta cometida o la causal que se le imputa al
trabajador.
d) Esta causal puede estar relacionada con la conducta o capacidad del

trabajador.
Las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador
son las sealadas en el artculo 23 de la LPCL, mientras que las relacionadas con
la conducta del trabajador se encuentran recogidas en el artculo 24 del mismo
texto.
La causal de capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede
sufrir variaciones afectando la labor que aquel desempea; es as como podemos
observar tres variantes de esta capacidad, vale decir, que este detrimento de la
capacidad fsica no dependa de la voluntad del trabajador.
De otro lado, los supuestos de conducta estn diferenciados en falta grave,
condena penal por delito doloso e inhabilitacin del trabajador para poder prestar
servicios. Una falta grave se produce cuando hay infraccin de los deberes esenciales del trabajador. Hay legislaciones que se refieren a una falta gravsima; estamos, entonces, ante la ms grave sancin que puede imponer el empleador: la culpa del trabajador debe ser inexcusable. El despido se produce por la trascendencia
578
de la falta debidamente contemplada en la norma legal: o es muy grave la falta o

es leve pero se produce reiteradamente(765).
Las faltas graves se encuentran desarrolladas en el artculo 25 de la LPCL,
siendo las ms relevantes(766):
a)
El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral o el incumplimiento del reglamento interno;
encontramos aqu la norma ms amplia y ms genrica en cuanto a las causales de despido.
b) Reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, se requiere

reiteracin, es decir, si estamos ante resistencia a una orden de gran trascendencia pero por nica vez, no se configurara esta causal de despido pero
probablemente s la primera de las mencionadas faltas.
c)
La reiterada paralizacin intempestiva de labores, llamada huelga ilegal. Se

cuestiona el hecho de que se requiera reiteracin, ya que puede tratarse de
solo una paralizacin pero gravsima.
d) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o

que se encuentran bajo su custodia. Debemos entender esta norma en sentido
amplio, dado que tendramos muchos conceptos que no se incluiran si aplicamos el Derecho Penal, tales como hurto, robo, tentativa, etc.
e)
El abandono del trabajo por ms de tres das consecutivos. Esta es una de las
causas ms comunes de extincin de la relacin laboral.
En todos los supuestos reseados, se debe observar una serie de formalidades

antes de proceder con el despido del trabajador. El despido es un acto formal y
requiere de la remisin de la respectiva carta de despido.
3.
El despido nulo
Los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la demanda de nulidad reposicin o de indemnizacin) importan casos graves de
afectacin a derechos de los trabajadores, prcticamente se trata de despidos lesivos de derechos fundamentales y en algunos casos se aprecia una represalia por el
ejercicio de derechos determinados: el derecho a la libertad sindical no incluye
(765) Un estudio sobre los alcances de la disciplina laboral puede encontrarse en GORELLI HERNNDEZ, Juan.
El despido disciplinario en Espaa. Primera parte: configuracin jurdica. En: Soluciones Laborales.
N 8. Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2008.
(766) Un interesante anlisis de las faltas graves puede verse en CASTRO ARGELLES, Mara. El rgimen
disciplinario en la empresa. Editorial Arazandi, Pamplona, 1993. Para el caso peruano puede verse
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit.
579
una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de ser un despido

en represalia, carcter indispensable para calificar a un despido de nulo como
en el presente caso por afiliacin a un sindicato (sentencia del TC recada en el
Expediente N 05139-2007-PA/TC).
Los motivos donde procede la nulidad de despido estn regulados taxativamente en el artculo 29 de la LPCL:
a)
La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.
b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa

calidad.
c)
Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las

autoridades competentes(767), salvo que configure la falta grave contemplada
en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL.
d) Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin, idioma, discapacidad y cualquier supuesto de discriminacin en general (el agregado de
clusula abierta para la discriminacin se estableci en la Ley N 29973, Ley
de Personas con Discapacidad). Con anterioridad, sobre este tema, la Corte
Suprema ya haba destacado que esta clusula no puede interpretarse en forma
limitada y, ms bien, debe comprender todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin objetiva(768).
(767) A nivel judicial esta es la causal que ms limitaciones ha tenido en su aplicacin. As, se ha sealado
que un proceso administrativo ante el Ministerio de Trabajo no ingresa en este supuesto: Considerando
que no es lo mismo presentar una solicitud que plantear una queja, pues entre ambas existe una relacin
de gnero y especie, ya que mientras la primera grafica un simple pedido, la segunda adems, supone la
manifestacin de la disconformidad con algo y/o alguien, y/o el reclamo por el incumplimiento de una
obligacin patronal, se debe considerar nulo el despido de un trabajador que solicita una visita inspectiva
a travs de la cual buscaba la comprobacin del incumplimiento de las normas laborales por parte de
su empleador (Casacin N 1363-2005-Lima). Adicionalmente, un pedido de reclculo tampoco est
dentro de este supuesto: si el trabajador presenta una solicitud a su empleador para regularizar el clculo
de un beneficio laboral, esta no puede ser tomada como una queja contra el empleador por tratarse de una
peticin. La queja supone la manifestacin de disconformidad con algo y/o reclamo del incumplimiento
de una obligacin del empleador (Casacin N 1655-2003-Tacna). Finalmente, un proceso ante EsSalud
tampoco ingresa dentro de este supuesto: La simple tramitacin efectuada por el accionante ante EsSalud no configura el supuesto legal que prev el inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo
nmero cero cero tres-noventisiete-TR, para que el despido sea nulo, pues cuando dicha norma se refiere
a presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza
laboral, es decir, referirse al incumplimiento o conductas del empleador que afecten los derechos del
trabajador derivados de la relacin de trabajo, o sus derechos fundamentales planteados ante autoridad
judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artculo cuarentisiete del Decreto Supremo
nmero cero cero uno-noventisis-TR (Casacin N 137-2005-Del Santa).
(768) De acuerdo con el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin, tambin es discriminatorio todo acto que
tenga por motivo el origen, la condicin econmica o un motivo de cualquiera otra ndole. La explicacin
580
e)
El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de

gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Segn la modificacin
de la Ley N 27185 este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido
y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es
el nico caso donde se presume el despido nulo; en los dems supuestos el
trabajador debe acreditar la existencia del despido nulo.
f)
El despido por razn de VIH/sida, segn la Ley N 26626.
g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley

N 29973.
Sobre lo expresado, cabe indicar que, mediante la Casacin Laboral
N 3380-2011-Lima, la Corte Suprema precisa los supuestos de nulidad de despido referidos a la libertad sindical, previstos en el inciso a) del artculo 29 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En el siguiente cuadro mostramos los referidos criterios(769):
CAUSAL DE NULIDAD
INTERPRETACIN
Afiliacin sindical
No debe ser solo la simple afiliacin a un sindicato, sino que, debe existir un mnimo de accin que se haya dirigido en contra del empleador. Es decir, el trabajador adems de afiliarse a un sindicato, deber ir contra los intereses del empleador
y como resultado de ello, ser despedido.
Participacin en actividades
sindicales
No basta que el trabajador sindicalizado participe en actividades sindicales; sino

que sumado a ello, la actividad debe ser propia de la representacin que ostente por
delegacin de sus compaeros de trabajo, afiliados al Sindicato al que pertenecen y
ello conlleva una eleccin dirigencial.
de la clusula cerrada de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la Constitucin

de 1993, y la Constitucin de 1979 al regular el mandato de no discriminacin lo haca tambin con una
clusula cerrada de motivos discriminatorios. Mediante resolucin de la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema recada en el Expediente N 2386-2005-Callao y publicada
el 16 de abril de 2008, la Corte Suprema ha establecido que un despido es nulo si se basa en motivos
discriminatorios distintos a los regulados por la LPCL pero regulados por la Constitucin. En el caso
concreto en el que frente a una misma falta cometida por dos trabajadores, el empleador decidi despedir
solo a uno de ellos, la Corte Suprema entiende que dicho trato desigual califica como una discriminacin
basada en motivos de cualquier otra ndole, equiparando un trato desigual a una discriminacin, por lo
que dicho despido califica como nulo teniendo el trabajador derecho a su reposicin. En dicho sentido, la
Corte Suprema ha establecido que: la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona
a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser trabada de manera dispar respecto a quienes
se encuentran en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa
diferencia de trato. Sobre el tema, puede verse, CORTS CARCELN, Juan Carlos. El trato desigual
como causal de nulidad de despido. La ruptura del nmerus clausus del artculo 29 del D.S. N 003-97TR. En: Actualidad Jurdica. Tomo 170, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, p. 263 y ss.
(769) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado del mes de febrero de 2014.
581
En caso de despido nulo hay dos posibilidades para el trabajador: solicitar la

reposicin (en este caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia
la pretensin de continuar con la relacin laboral) u optar por la indemnizacin
(extincin del contrato laboral). En virtud de lo expresado en el artculo 52 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo
N 001-96-TR), no es posible acumular las dos acciones antes citadas(770).
La indemnizacin se confiere cuando el despido de un trabajador se produce
por una causal no prevista en las normas legales, o cuando no se cumplen con las
formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito). Entonces, estamos ante una sancin de un
acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la sentencia Casatoria N 399-99
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo
un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en
forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn
por la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero
tres-noventisiete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente
a un sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope mximo de doce
remuneraciones.
La indemnizacin por despido arbitrario es la prevista en el artculo 38 de la
LPCL, y equivale a una remuneracin y media mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan
por dozavos y treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios (Decreto Supremo N 001-97-TR) para
la determinacin de la remuneracin mensual)(771). El pago de la indemnizacin
(770) Pese a ello existe una sentencia de la Corte Superior de Huaura (Expediente N 752-97-L) que concedi
la indemnizacin por despido arbitrario en un caso donde el trabajador no acredit la causal de nulidad
de despido invocada en su demanda. La citada ejecutoria es comentada por NEVES MUJICA, Javier.
Jurisprudencia en materia laboral. CCJ-Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, pp. 64-67.
(771) En caso de que exista una suspensin de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el semestre anterior, como seala la sentencia de Casacin N 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social:
La recurrente sostiene que (...) para obtener el promedio de estas remuneraciones debe tomarse estrictamente las percibidas durante los ltimos seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no, (...)
sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone nfasis en los ingresos percibidos en el
tramo final de la relacin laboral y no el periodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para
determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacos
que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los periodos no laborados por razn
de una suspensin perfecta del contrato de trabajo. (...) en caso contrario, de aceptarse la interpretacin
propuesta por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con remuneracin fija, no percibira
ninguna indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o tambin si este mismo
582
en supuesto de despido arbitrario es independiente del pago de cualquier otro

derecho o beneficio social pendiente.
Ahora bien, en el caso de los trabajadores contratados a plazo fijo o sujetos a modalidad, la indemnizacin se determina en funcin de los meses que
restan para el trmino del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones
mensuales.
El plazo para accionar caduca a los treinta das de producido el hecho (artculo 36 de la LPCL). En funcin de lo resuelto por el Acuerdo N 01-99 del
Pleno Laboral de 1999, este plazo es de treinta das hbiles (cuando no funciona
el Poder Judicial se suspende el cmputo del plazo de prescripcin), segn lo indica el propio artculo 36 de la propia LPCL y el artculo 58 del Decreto Supremo
N 001-96-TR; pese a ello, la Corte Suprema que ha resuelto en forma contraria
al Pleno, calificando a los 30 das como naturales o calendarios(772).
Finalmente, si el trabajador firmara su liquidacin de beneficios sociales,
donde conste el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, no resulta posible que demande nulidad de despido y pretenda la reposicin al centro laboral
pues, la firma de su liquidacin de beneficios sociales (que incluye la indemnizacin por despido), importa una aceptacin del trmino del contrato de trabajo,
de tal manera que en estos casos, el trabajador opta por este nivel de proteccin
laboral de acuerdo con lo resuelto por el TC(773).
Con mayor detalle, el TC ha indicado que al cabo de la liquidacin de beneficios sociales o la firma de esta liquidacin donde no conste la indemnizacin por
despido, no invalida la posibilidad de que el trabajador denuncie una reposicin
(como una accin de amparo o nulidad de despido) y devuelva el cobro de la liquidacin de ser el caso (sentencia recada en el Expediente N 3052-2009-PA/TC).
4.
La prueba del despido nulo
El despido y el motivo alegado deben ser probados por quien los invoca (artculo 37 de la LPCL y artculo 27 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo
trabajador con remuneracin variable, hubiera estado suspendido durante los ltimos seis meses, lo cual
resulta incongruente.
(772) La sentencia casatoria de la Corte Suprema (Expediente N 0502-Del Santa) del 22 de junio de 2000
prev que las normas laborales apuntan a establecer un plazo de 30 das naturales para la presentacin de
la misma.
(773) As, en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 2392-2004-AA/TC, se seal
que, sobre la base de entender que corresponde al trabajador optar entre una u otra forma de reparacin, el
hecho de que la demandante hizo cobro de la indemnizacin por despido arbitrario, sirve de fundamento
para concluir que opt por ese nivel de proteccin ante la arbitrariedad del despido.
583
en adelante LPT)(774). La causal de nulidad, entonces, tiene que ser demostrada

por el demandante. Es necesario que se aprecie un nexo causal entre los hechos
alegados y la razn de nulidad reconocida normativamente, para encontrarnos
ante un supuesto de despido nulo: En caso de nulidad de despido, el trabajador
no solo debe acreditar su despido sino adems el motivo del mismo para lo cual
no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que
es de su cargo probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa
alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador (Cas. N 673-2006-Junn). En otras palabras, no basta ser, por ejemplo,
dirigente sindical para que se configure un despido nulo, segn ha resuelto en
varias ocasiones el Tribunal Constitucional (Expediente N 01070-2013-PA/TC).
En otro proceso, un trabajador interpuso una demanda de nulidad de despido
por considerar que el motivo de su cese fue la queja que present en contra de
su empleador ante el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios de Tacna. Al
respecto, la Corte Suprema indic que la causal de nulidad de despido previsto en
el inciso c) del artculo 29 de la LPCL solo se configura si la queja o reclamo se
plantea ante las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes, tal como
lo prev el artculo 47 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, por lo
que declar improcedente el recurso interpuesto por el trabajador (Casacin Laboral N 8054-2013-Tacna). Empero, si se trata de despidos relacionados con el
embarazo de la trabajadora, la LPCL modificada por la Ley N 27185 indica
que se presume la nulidad si el empleador no acredita la causa justa de despido.
Entonces, en este caso, no resultar necesario que la trabajadora presente indicios
que presuman la existencia de un despido nulo; si comunic la trabajadora de su
embarazo al empleador nica carga exigida por la ley, no tendr que acreditar
la causalidad del despido, pues la empresa deber demostrar que el cese se debi
a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora para obtener una sentencia
favorable. Ahora bien, si no hubiera una notificacin pero, por el estado de gestacin, es evidente que el empleador conoca del embarazo, tambin se configura
el supuesto legal (Casacin N 2213-2006-La Libertad)(775):
La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes
de que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos
arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situacin especial,
de all que requiera en este caso como requisito sine qua non la documentacin presentada al empleador, pues de lo contrario no sera posible
(774) Un riguroso anlisis sobre las pruebas en los procesos laborales puede verse en PAREDES, Paul. Prueba
y presunciones en el proceso laboral. ARA Editores, Lima, 1997.
(775) Sobre este tema puede verse CORTS CARCELN, Juan Carlos. La proteccin a la madre trabajadora
contra el despido. A propsito de la Casacin N 275-2055-Arequipa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 160,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2007, p. 215 y ss.
584
presumir que el despido efectuado se encontr motivado por razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situacin cuando el estado
de gestacin es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable
entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atencin al artculo 23 de la Constitucin Poltica del
Estado; en consecuencia de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestacin, se debe entender que tal despido se tiene como
fundamento la discriminacin por embarazo.
De este modo, la normativa peruana prev un nuevo trato distintivo en materia de nulidad de despido, que importa una ventaja probatoria para la trabajadora
que es despedida durante el periodo de gestacin o con posterioridad al parto
(hasta noventa das). En los otros supuestos de nulidad, existe una carga probatoria a los demandantes, sin que encontremos causas razonables y objetivas que
justifiquen tal distincin.
Ahora bien, en los dems casos de despido nulo el trabajador tendra que
acreditar la existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad
de cumplir es harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador
tratar de encubrir el despido laboral del trabajador(776).
Por ello, se han establecido una serie de criterios centrados en la aportacin
de indicios para la valoracin de la causal que motiva la nulidad del despido y,
por consiguiente, ordenar la reposicin del trabajador si un juez tiene luego de
una apreciacin integral la conviccin de que existe una causal de nulidad.
Seguidamente, y sobre la base del esquema normativo peruano, describiremos el procedimiento de acreditacin o prueba de un despido nulo.
4.1. La aportacin de indicios: la carga del trabajador
Como se ha anotado, en los casos de despido nulo, el trabajador debe acreditar la existencia de la causal. En la medida en que tal labor resulta compleja y casi
imposible, por una serie de principios constitucionales pueden establecerse ciertos criterios que justifiquen una razonable presuncin de nulidad del despido con
la aportacin del trabajador de indicios y rasgos sintomticos de un despido nulo.
En efecto, como indica Vinatea(777), el principio de socializacin del proceso
se deriva del reconocimiento del Estado social previsto en el artculo 43 de la
(776) Al respecto, Pasco indica que el motivo del despido es siempre subjetivo, virtualmente indemostrable.
PASCO, Mario. La estabilidad laboral en la Ley de Fomento al Empleo. En: Asesora Laboral. Lima,
junio de 1992, p. 34.
(777) VINATEA, Luis. Ob. cit. p. 13 y ss. Adems, puede verse PEDRAJAS, Abdn. Despido y derechos
fundamentales. Estudio especial de la presuncin de inocencia. Ob. cit., p. 138 y ss.; ARCE ORTIZ,
Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Ob. cit., p. 260 y ss.; y MONEREO
585
Constitucin de 1993 (nosotros, le agregaramos el principio protector del artculo 22 de la propia Constitucin), y supone que el Estado tiene que establecer una
serie de reglas y pautas que permitan equilibrar la relacin jurdico-laboral.
En virtud de este principio constitucional, el juez laboral debe utilizar sus
facultades reconocidas en la LPT, as como en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
(Ley N 29497) de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido.
En otras palabras, el juez debe tener certeza de los hechos controvertidos para
fundamentar adecuadamente su sentencia (artculo 25 de la LPT y artculo 188
del CPC).
En este sentido, y como existe una libertad en la apreciacin de la prueba, el
juez se encuentra obligado a realizar un anlisis general y especfico de cada una
de las pruebas que presentan las partes laborales.
En los casos de despidos nulos, el trabajador deber presentar indicios respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener conviccin sobre
la causa real del despido, sobre la razn de nulidad que motiva el cese laboral(778). En este sentido, el artculo 41 de la LPT indica que los indicios pueden
ser los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de
las partes laborales (igual contenido en el artculo 23 de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo).
No somos partidarios de la inversin o reversin de la carga probatoria en
materia de despidos nulos. La mera alegacin del trabajador de la existencia de
una causal de nulidad no determina que el empleador demuestre que se ha producido un despido vlido por capacidad o conducta. Se requiere, entonces, de una
carga probatoria del trabajador, de la necesaria aportacin de indicios y rasgos
que puedan crear la conviccin el juez sobre la existencia de un despido nulo.
Ciertamente, como ya apuntamos, en el caso del despido nulo por razn del embarazo, no existe tal carga probatoria si la trabajadora comunic previamente de
su estado de gestacin.
Siguiendo a Gorelli(779), la prueba de presunciones importa que el trabajador debe introducir indicios mnimos de la ilicitud e inconstitucionalidad
PREZ, Jos Luis. La carga de la prueba en los despidos de derechos fundamentales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 19 y ss.
(778) El artculo 41 de la Ley Procesal del Trabajo tiene este enunciado al igual que el artculo 26 del Cdigo
Procesal Civil, que prev que los indicios son actos, hechos, circunstancias o signos respaldados en
medios probatorios que, en una valoracin en conjunto, conducen al juez a tener certeza sobre un hecho
desconocido.
(779) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 101 y ss.
586
del empleador diramos, un clima o ambiente de nulidad, el trabajador est

obligado a realizar una labor probatoria, pero no una prueba plena ni absoluta.
El trabajador debe aportar los elementos suficientes indicios, principios de
prueba para que exista una sospecha o probabilidad de la lesin alegada. La casi
imposibilidad de probar la intencin lesiva del demandado deja paso a la exigibilidad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que culminen en
una conviccin acerca de la intencionalidad lesiva del demandado.
Ahora bien, como los supuestos de nulidad de despido se contraen en casos
de lesin de derechos fundamentales (discriminacin, libertad sindical y debido
proceso), la prueba de la afectacin debiera ser ms tenue, pues se trata de derechos especficos e inespecficos constitucionales y que, como tales, merecen la
mayor tutela posible(780).
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado lo siguiente:
El demandante que invoca la regla de la inversin de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y
precisa en torno a los indicios de que ha existido discriminacin (Sentencia 266/1993, f. j. 3).
De esta manera, se debiera utilizar los medios indirectos de prueba que importa aplicar una serie de presunciones que, basado en indicios y las reglas de la
experiencia permiten que el juez tenga certeza sobre el despido(781).
Una vez que se determinen tales indicios, se requiere que exista un nexo
causal entre el acto de despido y los hechos presumidos, salvo en los casos de
despidos por razn del embarazo. Se debe demostrar que los rasgos e indicios
condujeron al empleador a despedir al trabajador. Demostrada tal conexin, el
empleador deber acreditar que el despido se enmarc dentro de una causal prevista en las normas legales. En caso de no hacerlo, se debe entender que existe
un despido nulo.
4.2. La prueba de la causa justa de despido: la carga del empleador
En la medida en que nos encontremos ante una serie de presunciones que
suponen la aplicacin de un nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relacin laboral, corresponder al empleador la carga probatoria sobre la causal vlida de extincin de la relacin laboral o que, en caso de
(780) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Ob. cit., p. 267 y ss.
(781) VINATEA, Luis. Ob. cit., p. 12.
587
que dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de
nulidad invocada.
De esta manera, la carga probatoria del empleador estar supeditada al xito
del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la
existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los elementos suficientes para encontrarnos ante un
ambiente o clima de nulidad de despido.
No estamos ante una prueba negativa una prueba diablica, sino ante un
hecho positivo: que el despido obedezca a una causal real, razonable y diferente
a la causal de nulidad alegada por el demandante, debiendo existir una causa lo
suficientemente seria como para que el empleador se plantee el despido(782).
5.
La Corte Suprema y la prueba del despido nulo
Como ya anotamos, nosotros nos concentraremos en el anlisis de las sentencias de casacin expedidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema(783).
Ciertamente, las normas legales excluyen del recurso de casacin la valoracin de las pruebas aportadas durante el proceso, y en los casos donde las partes
se han presentado ante la Corte Suprema para que esta se pronuncie sobre la
apreciacin de las pruebas de la nulidad invocada por el demandante, los recursos
de casacin han sido declarados improcedentes (Casaciones Ns 2115-97-Lima,
608-98-Lima y 1481-97-Lima)(784).
No obstante ello, la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema permite
apreciar una serie de criterios sobre la prueba del despido nulo. Dividiremos este
tem en dos partes, referidas a la carga probatoria de las partes laborales.
Antes de ello es importante una delimitacin. Solo hemos tenido a la vista
las sentencias casatorias para este anlisis y, por ello, algunas apreciaciones o
conclusiones, eventualmente, podran no ajustarse a las pruebas y actuaciones
que estn contenidas en los respectivos expedientes judiciales.
(782) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., pp. 108-110.

(783) VINATEA, Luis. Ob. cit. p. 12.
(784) Las sentencias han sido publicadas en el diario oficial El Peruano los das 28 de marzo de 2000, 17 de
marzo de 2000 y 14 de junio de 1998, respectivamente.
588
5.1. La carga probatoria del trabajador

Las normas sobre despido nulo se aplican a los trabajadores del rgimen
laboral de la actividad privada. En tal sentido, los juzgados laborales son competentes para conocer las demandas de estos trabajadores, respetndose los regmenes especiales, como ocurre con los profesores universitarios que invoquen una
causal de nulidad de despido (Casacin N 1807-97-Lima)(785). En estos casos, se
debe acudir a las vas especiales previstas en la Ley Universitaria, o la accin de
amparo si existe una lesin de derechos constitucionales)(786).
Ante una demanda de nulidad, el trabajador debe aportar indicios que demuestren la apreciacin de un ambiente de nulidad, de ilegalidad. As, el trabajador debe demostrar la existencia de ciertos hechos o circunstancias que respalden su afirmacin: no basta con haber interpuesto un proceso contra el empleador,
es necesario que se acredite que existan actitudes o conductas empresariales que
evidencien un propsito de impedir arbitrariamente el reclamo laboral (Casacin
N 28-97-Piura)(787). Sin embargo, la Corte Suprema ha establecido en la Casacin N 01887-2006-Lima que, para que se configure la nulidad del despido no
es necesario que el trabajador demuestre actitudes o conductas del empleador
que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente el reclamo de sus trabajadores, como exige el artculo 47 del Reglamento de la LPCL, inaplicndolo.
Estamos ante uno de los pocos casos donde la Corte Suprema inaplica una norma
legal y ejerce el control difuso de legalidad de las normas, destacando adecuadamente lo siguiente:
El supuesto contenido en el artculo 47 del Decreto Supremo N 001-96TR, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse
precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores, excede
el marco de la ley reglamentada Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino
que agrega un supuesto de hecho no contenido en la norma principal.
En tal virtud, no corresponde aplicar en el presente proceso el artculo
47 del Decreto Supremo 001-96-TR a efectos de interpretar el artculo
29, inciso c) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
pues dicha norma restringe indebidamente los supuestos legales para
declarar nulo el despido, desnaturalizando la norma reglamentada en
(785) Publicada el 22 de abril de 2000 en el diario oficial El Peruano.

(786) Inclusive, en este caso, el demandante aleg una contradiccin jurisprudencial entre una sentencia de
amparo estimatoria y lo resuelto por la Corte Superior; empero, la Corte Suprema indic que no se produca
un supuesto de contradiccin jurisprudencial que importara la procedencia del recurso casatorio.
(787) Publicada el 31 de diciembre de 1998 en el diario oficial El Peruano.
589
contravencin del citado artculo 118, inciso 8 de la Carta Magna (Casacin N 1887-2006-Lima).
Cuando un trabajador alega que su despido fue atentario de la libertad sindical, debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origin a
consecuencia de su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, de acuerdo a lo indicado por el Tribunal Constitucional en una sentencia reciente. Existiendo dicho indicio, el Tribunal indica que
corresponder al empleador la carga de probar que su decisin obedece a causas
justificadas por la ley para tales efectos y que no constituye un acto de discriminacin por motivos sindicales. En el caso concreto, el trabajador demandante
no prueba que su despido haya obedecido a un acto de represalia por parte del
empleador como consecuencia de su afiliacin y actividad sindical dado que solo
aleg el vencimiento de su contrato a plazo fijo, por lo que no se ha configurado
la alegada lesin del derecho a la libertad sindical. (Exp. N 04708-2011-AA).
Ahora bien, si se trata de un dirigente sindical, no basta la condicin de tal
sino que se debe cumplir con la carga probatoria; de no hacerlo, la demanda
no debe estimarse, mxime si se aprecia un cese por causas objetivas que cumpli con el trmite legalmente establecido (Casacin N 3809-97-Lima)(788). En
el mismo sentido, en el caso de una secretaria general que alega que es despedida por el cierre del establecimiento pero sin aportar ningn indicio que permita
apreciar la existencia de la causal de nulidad invocada, la Corte Suprema declar
infundada la demanda (Casacin N 1214-97-Callao)(789). En otras palabras, debe
acreditarse el nexo causal entre la causal de nulidad alegada y el despido (Casacin N 1655-2013-Lima).
Asimismo, la Corte Suprema ha precisado qu criterios deben tomarse en
cuenta para considerar un despido nulo, que supone la reposicin del trabajador,
por efectuarse como represalia a una queja contra el empleador: Para la configuracin del despido nulo (...) debe tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra
el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con nimo de
obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa
justa; b) Que, el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulacin
de la queja por parte del trabajador y dentro del plazo tan cercano que produzca conviccin en el juzgador que el mvil por el cual se dio trmino el vnculo
(788) Publicada el 18 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En la misma lnea, puede verse la
Casacin N 1179-97-Lima, publicada el 21 de marzo de 2000.
(789) Publicada el 14 de junio de 2000 en el diario oficial El Peruano. En este caso, la Corte Suprema alega
que: el despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, generalmente
de carcter subjetivo, siendo de cargo del demandante la prueba de esa motivacin si la alega.
590
laboral es la represalia por el reclamo formulado; y c) Que, el empleador no haya

motivado expresamente su decisin de despedir al trabajador(790)(791).
En ciertos casos, la Corte Suprema (Casacin N 473-97-Piura)(792), con la
sola constatacin de un nexo temporal, determin la validez de una demanda de
nulidad. Se trat de un despido arbitrario con indemnizacin producido el mismo
da de la reposicin de un trabajador por mandato judicial, lo que evidencia que
el motivo real del despido fue haber participado en un proceso judicial contra el
empleador ante el rgano jurisdiccional.
Para los magistrados, las circunstancias que rodearon este despido arbitrario
eran suficientes para tener la certeza de un despido nulo. Un despido arbitrario
producido el mismo da de la reposicin que supone la ejecucin de un proceso
judicial donde el despido del empleador no fue admitido, representara una suficiente razn para concluir la verdadera motivacin del empleador.
En otro caso, luego de la reposicin, el empleador dispuso la suspensin
imperfecta de labores del trabajador repuesto e incumpli el pago de sus remuneraciones lo que motiv reclamos del trabajador y la interposicin de una
denuncia penal por violacin de la libertad de trabajo y, finalmente, despidi arbitrariamente al trabajador. Ante tales circunstancias, la Corte Suprema declar fundada la demanda de nulidad por entender que existieron actos
empresariales como consecuencia de las demandas del trabajador (Casacin
N 1319-98-Callao)(793).
Ahora bien, si el trabajador no acredita encontrarse dentro de los plazos
de proteccin de despido nulo o no tiene la categora protegida (Casacin
N 307-97-Cusco)(794), no cabe la alegacin de nulidad, aun cuando se presenten
indicios. Por ejemplo, en el caso de los representantes de los trabajadores, la
(790) En el presente caso (Casacin N 1363-2005-Lima), al evaluar la correcta interpretacin de las disposiciones
sobre despido nulo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema consider que una solicitud de visita de inspeccin puede ser considerada
como queja a efectos de calificar un despido como nulo si un trabajador es despedido con ocasin de su
presentacin.
(791) Sobre este tema puede revisarse QUISPE CHVEZ, Gustavo. La nulidad de despido cuando el trabajador
se ha quejado o participado en un proceso contra el empleador. En: Actualidad Jurdica. Tomo 178,
Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008, p. 294.
(792) Sentencia publicada el 30 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En forma contraria, la Casacin N 1636-97-Lima publicada el 21 de marzo de 2000 indic que la proteccin por haber sido
dirigente sindical no puede extenderse indefinidamente: las normas peruanas, la legislacin comparada
y las normas de la OIT segn indica la sentencia son claras en delimitar temporalmente la proteccin
a los dirigentes sindicales.
(793) Publicada el 3 de junio de 2000 en el diario oficial El Peruano.
(794) Publicada el 2 de octubre de 1999 en el diario oficial El Peruano.
591
proteccin alcanza hasta los noventa das posteriores al trmino de sus funciones
(artculo 46 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo
N 001-96-TR); pasado el plazo legal, no cabe alegacin sobre la nulidad de despido (Casacin N 959-98-Huaura)(795).
En la misma lnea, tampoco se pueden crear nuevos supuestos de nulidad
de despido, como podra ser la discriminacin del empleador en la aplicacin de
una sancin ante la comisin de una falta grave por varios trabajadores. Al encontrarnos ante una lista taxativa, no cabe considerar nuevos supuestos de nulidad de
despido, pese a que, eventualmente, existan indicios que pudieran demostrar un
acto arbitrario del empleador (Casacin N 741-96-Ayacucho)(796).
Ciertamente, como ya hemos visto, no basta que el trabajador ostente una
categora protegida, debe aportar indicios que permitan al juez tener la conviccin de un despido nulo. En este sentido, si se trata de un despido a un trabajador por sus actividades sindicales y una demanda de cese de hostilidad, tales
hechos no son suficientes para la Corte Suprema en la medida en que existieron
otros trabajadores despedidos conjuntamente por racionalizacin y no se aportan indicios que permitan apreciar los actos nulos del empleador (Casacin
N 2542-97-Lima)(797).
La aportacin de indicios y la generacin de una conviccin y certeza en el
juez para declarar fundada una demanda de nulidad supone la valoracin de hechos y circunstancias que rodearon el despido; empero, desde nuestro punto de
vista, este procedimiento no es la aplicacin del principio de primaca de la realidad como lo ha destacado una sentencia casatoria (Casacin N 2053-97-Cono
Norte)(798). La primaca de la realidad importa la preeminencia de los hechos sobre
la formalidad, el levantamiento del velo ante una situacin real; la determinacin de un despido nulo, en cambio, representa la valoracin de indicios que no
(795) Sentencia publicada el 28 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En este caso, la parte laboral
aleg que el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo haba sido derogado por la Ley Procesal del
Trabajo, invocando la tercera disposicin complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL que es
una norma de desarrollo constitucional (artculo 62 de la Constitucin de 1993), en virtud de la cual la ley
posterior se aplica sobre la ley anterior. Dicha pretensin, evidentemente, no fue amparada por la Corte
Suprema.
(796) Publicada el 4 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano. Adems, esta sentencia tiene una frase
expresiva sobre la carga probatoria del trabajador: la prueba de la nulidad de un despido corre en hombros
del trabajador.
(797) Publicada el 13 de noviembre de 1999 en el diario oficial El Peruano. Adicionalmente, puede verse
la Casacin N 1705-97-Callao, publicada el 20 de junio de 2000, en la cual la Corte Suprema indica
expresamente que: es de cargo de esta parte el trabajador demostrar la existencia del nexo causal entre
el despido y la causal de nulidad alegada, es decir, que el hecho fue producto de una represalia por las
denuncias penales que se siguen en contra de la demandada.
(798) Publicada el 4 de enero de 2000 en el diario oficial El Peruano.
592
necesariamente conlleva el desplazamiento de actos formales inclusive, estos

pueden no existir. En definitiva, el aporte de indicios, finalmente, importa una
facilitacin de la carga probatoria del trabajador para acreditar un despido nulo(799).
Luego de demostrar los indicios, hay que apreciar la causalidad de tal manera que el trabajador conecte los hechos apreciados con la causal de nulidad;
por ejemplo, para demostrar un despido por las actividades sindicales, se debe
acreditar que el empleador conoca de las actividades sindicales del trabajador
y reaccion contra estas; en cambio, si el trabajador participa en una asamblea
general de afiliados y el despido se produjo con anterioridad a dicha asamblea,
tales hechos la participacin en la asamblea no estn vinculados de causa a
efecto con el despido producido (Casacin N 1636-97-Lima). Debe apreciarse
un nexo de causalidad, tanto en el tiempo como en las circunstancias (Casacin
N 2141-97-Piura)(800). As, como anota Montero Aroca(801), las presunciones no
se proponen ni son medios de prueba, se debe probar el indicio en la fase probatoria y luego de una valoracin, se podr indicar que entre el indicio y el hecho
presumido hay un enlace lgico para dar por probado dicho hecho presumido.
La causalidad es determinante para apreciar la nulidad de un despido. No
basta con la acreditacin del cargo de dirigente sindical, es necesario determinar
el nexo de causalidad: en un caso, la Corte Suprema declar que el despido del
empleador a un dirigente por haber dispuesto indebidamente de los fondos del
sindicato (cuotas sindicales de los afiliados), califica como un acto de injerencia
a la libertad sindical y, por ende nexo causal, como un despido nulo (Casacin
N 86-98-Lima)(802).
Ciertamente, si no existe una conexin entre los hechos invocados por el
trabajador y la causal de nulidad, la demanda debe desestimarse. Inclusive, si no
se demuestra la causa de nulidad pero tampoco la legalidad del despido (Casacin
N 102-98-Chincha)(803), el trabajador no tendr derecho a la indemnizacin por
despido arbitrario por la frmula excluyente entre nulidad de despido e indemnizacin establecida en las normas legales. Tampoco procedera una demanda
(799) MONEREO PREZ, Jos Luis. Ob. cit. p. 41 y ss.

(800) Publicada el 1 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano.
(801) MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al proceso laboral. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 219-220.
(802) Publicada el 16 de julio de 2000. No compartimos la opinin de la Corte Suprema, consideramos que se
debi demostrar que existan indicios de un clima de nulidad y, especialmente, el nexo de causalidad, un
despido por la condicin sindical. En este caso, el despido ser arbitrario porque, efectivamente, el empleador
no puede tener injerencia en las actividades sindicales, pero no nulo.
(803) Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de mayo de 2000. En esta sentencia se declara nula una
resolucin de la Corte Superior que concedi la indemnizacin por despido arbitrario en un proceso de
nulidad de despido y, actuando como sede de instancia, declar improcedente la demanda.
593
de nulidad de despido y en forma alternativa la pretensin de indemnizacin por

despido arbitrario (Casacin N 1472-2000-Juliaca)(804).
Si el trabajador no se encuentra en los supuestos de nulidad previstos en la
LPCL ni aporta los indicios respectivos, aun cuando se aprecie claramente que el
despido es arbitrario, no proceder la admisin de la demanda de nulidad. As, si
se alega la existencia de una reclamacin y un proceso administrativos contra el
empleador pero, finalmente, se determina que la reclamacin se contrae en una
visita inspectiva del Ministerio de Trabajo propiciada por el sindicato donde se
registra casos individuales sin que aparezca el demandante y, de otro lado, que el
proceso administrativo se refiere a un conflicto intrasindical donde no interviene
el empleador, no se admite la causal de nulidad invocada por el trabajador despedido arbitrariamente (Casacin N 2739-97-Lima)(805).
5.2. La carga probatoria del empleador
Como hemos visto, no basta la presentacin de indicios de parte del trabajador para concluir que estamos ante un despido nulo. Si el empleador acredita
que el trabajador cometi falta grave, no debe admitirse la demanda presentada.
En este sentido, en el caso de un dirigente sindical (Casacin N 1938-98-Lima)(806)
que cometi injuria, no se reconoci la causal de nulidad alegada por el dirigente
sindical. Igualmente, se ha indicado que no se produce una nulidad de despido
por represalia si existe un despido donde se imput un despido por falta grave y
se observo el procedimiento de ley (Casacin N 10108-2012-Lambayeque).
De otro lado, si el empleador no demuestra la existencia de una causa vlida de cese, se tendrn por ciertas la alegacin y los indicios acreditados por
el trabajador. En el caso de un despido por falta de capacidad del trabajador no
demostrada fehacientemente por el empleador, se concluye que hay despido nulo
por las actividades sindicales del primero (Casacin N 1946-97-Cono Norte)(807).
La distribucin de la carga probatoria importa que el empleador deba justificar el
cese del trabajador, de tal manera que este se ajuste a la legalidad(808).
(804) Publicada el 1 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano. En la misma lnea, puede verse la Casacin
N 1093-98-Tacna, publicada el 6 de agosto de 2000 en el diario oficial El Peruano.
(805) Publicada el 21 de marzo de 2000 en el diario oficial El Peruano. Esta sentencia casatoria unifica la
jurisprudencia contradictoria de las Salas Superiores, respecto de otros casos idnticos demandados pero
resueltos en forma diferente.
(806) Publicada el 24 de marzo de 2001 en el diario oficial El Peruano. En el mismo sentido, puede verse la
Casacin N 541-98-Lima, publicada el 17 de noviembre de 1999.
(807) Publicada el 31 de diciembre de 1999 en el diario oficial El Peruano.
(808) PREZ, Rosa. De nuevo sobre la distribucin de la carga de la prueba en procesos sobre la presunta
vulneracin empresarial de derechos fundamentales. En: Relaciones Laborales. N 8. Madrid, abril de
594
No basta que el empleador demuestre la falta grave, sino que esta sea imputada de conformidad con las normas legales. En este sentido, si luego de efectuada
la aportacin de indicios, el empleador alega que existi una falta grave pero esta
fue sancionada en forma extempornea cuya apreciacin se verifica en el mismo
proceso de nulidad de despido, procede declarar fundada la demanda de nulidad
de despido(809).
En la misma lnea, tenemos el caso de un dirigente sindical que fue despedido
por la comisin de falta grave consistente en haber entregado informacin falsa
al empleador con el nimo de ocasionarle un perjuicio u obtener una ventaja, al
haber brindado documentos inexactos a su empleador respecto a la Asamblea
General Extraordinaria del Sindicato. Sin embargo, la Corte seal que la falta
cometida por el trabajador no se sustentaba en la relacin de trabajo sino ms
bien en aquellos deberes y obligaciones derivados de su calidad de Secretario
de Relaciones Exteriores de la Junta Directiva del Sindicato al cual perteneca, razn por la cual desestim el recurso presentado por la empresa (Casacin
N 9501-2012-Lima).
En caso de que el empleador no demuestre que el vnculo laboral se extingui
por una causal vlida prevista en nuestro ordenamiento (artculo 16 de la LPCL),
y el trabajador hubiera cumplido con la carga probatoria, deber declararse fundada la demanda de nulidad de despido (Casacin N 168-98-La Libertad)(810). El
empleador debe demostrar entonces que la causal de nulidad alegada no fue el
factor sustancial motivante del despido(811).
Como hemos visto, la Corte Suprema ha tenido ocasiones para referirse a la
prueba del despido nulo, pese a las limitaciones que contiene la LPT para el conocimiento de este tipo de procesos por la mxima instancia jurisdiccional. Consideramos que el balance es positivo, en la mayor parte de los casos coincidimos
1999, p. 21.
(809) Publicada el 25 de mayo de 2000 en el diario oficial El Peruano. En esta sentencia, la Corte Suprema
califica como extempornea una falta imputada al trabajador y que fue la causante del despido; el trabajador
aleg que fue despedido por un proceso interpuesto contra el empleador (despido reaccin).
(810) Publicada el 14 de julio de 2000 en el diario oficial El Peruano. Conviene destacar que esta ejecutoria,
que tutela la libertad sindical, reconoce los Convenios Internacionales de Trabajo Ns 87 y 98 y los utiliza
para brindar un contenido al artculo 28 de la Constitucin de 1993, en aplicacin de la cuarta disposicin
final de la misma Constitucin.
(811) Pese a la existencia del despido libre (at will) como regla, en determinados casos la jurisprudencia
norteamericana ha resuelto a favor de los trabajadores en los llamados despidos contra el orden pblico.
En el caso Smith vs. Atlas Off-Shore Boat Service, Inc., se determin que en los despidos reaccin,
el trabajador deba acreditar la causal pero el empleador debe demostrar la causa ajena a la motivacin
alegada por dicho trabajador. Al respecto, puede verse MARTNEZ GIRN, Jess. El despido en el
Derecho de los Estados Unidos. Civitas, Madrid, 1988, p. 168 y ss.
595
con el anlisis de la Corte Suprema sobre los supuestos de nulidad y las pautas
observadas para su apreciacin; en algunas sentencias, estimamos que los criterios seguidos pudieron tener otra orientacin, salvo que, por otras circunstancias
que no aparecen en las sentencias pero s en los respectivos expedientes, nuestros
comentarios pudieran modificarse.
596
CAPTULO 11
Liquidacin
de beneficios sociales
Captulo 11
Liquidacin de beneficios sociales
I.
INTRODUCCIN
La liquidacin de beneficios sociales es el instrumento por el cual se

formaliza la entrega de beneficios sociales que se generan por una relacin
laboral.
En la liquidacin de beneficios sociales se calculan todos los conceptos que
debe percibir el trabajador al extinguirse el contrato de trabajo tpicamente, la
compensacin por tiempo de servicios y las vacaciones y gratificaciones truncas
as como los tributos y aportes legales que inciden sobre estas; por otro lado, se
debera calcular los conceptos que no se pagaron oportunamente eventualmente,
una gratificacin legal ms los intereses laborales y, adems de ello, es posible
entregar conceptos extraordinarios tales como una gratificacin extraordinaria,
una gratificacin compensable con eventuales reclamaciones de los trabajadores,
una asignacin para la constitucin de una nueva empresa, etc.
En este Captulo estudiaremos los conceptos adicionales que suelen entregarse con la liquidacin de beneficios sociales. Pretendemos describirlos, apreciar su naturaleza jurdica y, especialmente, determinar si estn afectos o no a los
tributos y aportes legales que inciden sobre la remuneracin.
Solamente advertimos que estamos incluyendo dentro de este artculo la indemnizacin por despido arbitrario. Si bien los conceptos que desarrollaremos
tienen origen convencional concepto que utilizamos para distinguirlo de los de
origen heternomo o legal, la indemnizacin por despido arbitrario prevista en
las normas laborales tambin ser abordada por su peculiar naturaleza jurdica.
En tal sentido, los montos que se pueden abonar a los trabajadores conceptos que no necesariamente son excluyentes al momento de la liquidacin de
beneficios sociales suelen calificar en una de las siguientes categoras jurdicas:
a)
Una gratificacin extraordinaria compensable o no con eventuales y futuras

acreencias del trabajador;
b) Una indemnizacin por despido arbitrario o nulo;
599
c)
Sumas derivadas de un acuerdo en un proceso de reduccin de personal por

causas objetivas; o,
d) Incentivos para la constitucin de una empresa.

Como la apreciacin de la naturaleza jurdica de los conceptos entregados as
como la incidencia de los tributos y aportes legales guarda estrecha relacin con
el concepto de remuneracin, primeramente efectuaremos algunas precisiones
sobre esta institucin.
II. EL SISTEMA NORMATIVO SOBRE LA REMUNERACIN
En el sistema jurdico laboral peruano, se han establecido varias disposiciones sobre los alcances de la remuneracin. Por un lado, tenemos un concepto genrico sobre remuneracin; por otro lado, una lista cerrada de los conceptos que
no son considerados como remuneracin; y, finalmente, una serie de conceptos
que son una suerte de prestaciones marginales que no son remuneracin y que
no estn en la lista cerrada de los conceptos no remunerativos ni califican como
Veamos primero los alcances del trmino remuneracin en nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en adelante LPCL, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, indica
que es remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin.
Adems, a efectos de este acpite, es relevante tener en consideracin lo
expuesto en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR: El concepto de remuneracin
definido por los artculos 39 y 40 de la Ley hoy artculos 6 y 7 de la LPCL, es
aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias
normas.
Teniendo en consideracin lo expuesto en las normas legales citadas, podemos indicar resumidamente lo siguiente:
a)
Las normas laborales sealan un concepto de remuneracin genrico que se

aplica a todo el ordenamiento jurdico, salvo la Ley del Impuesto a la Renta
(ntese que no se indica el Derecho Tributario; por consiguiente, el concepto
de remuneracin descrito se aplicara para los dems tributos).
b) Se establece una presuncin general sobre los alcances de la remuneracin. La frmula empleada es genrica, una suerte de presuncin iuris
tantum, sobre todos los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya
600
sea en dinero o en especie sobre este ltimo concepto, al no existir un

lmite expreso, cabra un pago total en especie(812).
c)
Por otro lado, la remuneracin es un concepto contraprestativo, en oposicin

a las condiciones de trabajo. Mientras que la remuneracin se entrega como
consecuencia de la prestacin de los servicios del trabajador y se traduce
en un incremento de su patrimonio, siendo por lo tanto de libre disponibilidad, la condicin de trabajo se presenta en la ejecucin de la prestacin
de servicios puesto que permite al trabajador prestar tales servicios, no pudiendo disponer de ella no se produce un incremento patrimonial ya que
debe destinarla a la finalidad por la cual la percibe (como la movilidad o la
alimentacin).
En buena cuenta, la distincin entre condicin de trabajo y remuneracin

consiste en que la condicin de trabajo es todo aquello que se entrega para prestar los servicios subordinados, mientras que la remuneracin es lo que se abona
por los servicios del trabajador.
En cada caso concreto deber evaluarse si nos encontramos ante una condicin de trabajo o una remuneracin. Lo expuesto es una regla que, cuidadosamente, debe aplicarse en cada prestacin de servicios sin dejar de tener en consideracin las circunstancias que la rodean. Cabe anotar que el acuerdo entre
las partes sobre el carcter de condicin de trabajo estar supeditado a la real
verificacin de tal naturaleza: si, en los hechos, se apreciara la existencia de una
remuneracin, lo acordado entre las partes carecer de toda relevancia jurdica
(principio de primaca de la realidad).
Por otra parte, las normas laborales indican, en lista cerrada, los conceptos
que no califican como remuneracin. El artculo 7 de la LPCL precisa que no son
remuneraciones, para ningn efecto legal, los conceptos que aparecen detallados
en los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios en
lo sucesivo, LCTS, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR.
Los artculos 19 y 20 de la de LCTS indican que no son remuneraciones una
serie de conceptos: algunos tienen relacin con la calificacin de remuneracin
pues constituyen condiciones de trabajo (movilidad, pasajes, gastos de representacin, etc.), pero la gran mayora de ellos representan una excepcin al concepto
genrico de remuneracin pues podran ser incluidos dentro de los alcances del
artculo 6 de la LPCL.
(812) El Convenio de la OIT N 95, no ratificado por el Per por ende, tiene carcter de recomendacin,
indica que solo es posible un pago parcial de la remuneracin en especie.
601
En efecto, se indica que, por ejemplo, la asignacin por cumpleaos no es

remuneracin todos los aos puede entregarse una asignacin por cumpleaos y
esta no sera remuneracin. Igual sucede con la asignacin por aniversario de la
empresa, las propias utilidades legales o convencionales, el valor de las canastas de Navidad o del Da de las Madres, los bienes de produccin de la empresa
que se entregan para el consumo del trabajador y su familia, etc. Si no hubiera
mencin legal, los conceptos descritos seran considerados como remuneracin
para todo efecto legal.
Ahora bien, como ya anotamos en el punto anterior, este concepto de remuneracin no es aplicable para la Ley del Impuesto a la Renta en adelante LIR.
En efecto, dado el concepto genrico que maneja la LIR (literales a) y b) del
artculo 34), los conceptos descritos son rentas de quinta categora de los trabajadores. La LIR establece, entonces, un concepto mucho ms amplio que la LPCL;
el concepto de renta tributaria desborda y supera los alcances de la expresin
remuneracin laboral del trabajador.
Pese a lo dicho, debemos indicar que, en ciertos supuestos especficos, la
LIR no considera como renta del trabajador determinados beneficios que, de
acuerdo con las normas laborales, seran remuneracin. Veamos un ejemplo. Si
una empresa entrega un seguro mdico familiar a favor de los familiares del trabajador, este calificara como remuneracin ya que no se encuentra dentro de la
relacin de los artculos 19 y 20 de la LCTS e ingresara en el concepto genrico
de remuneracin previsto por el artculo 6 de la LPCL; en cambio, en virtud de
la LIR y la interpretacin que podra realizarse sobre ella, es posible sostener que
dicho seguro mdico familiar no es renta del trabajador(813).
Finalmente, existen conceptos que no son remuneracin pero que no aparecen dentro de la relacin de los artculos 19 y 20 de la LCTS.
Veamos un solo caso. El artculo 6 de la LPCL anota que es remuneracin
la alimentacin principal entregada a los trabajadores en cualquier modalidad
(directamente en especie, por un concesionario, etc.), siempre y cuando no sea
una condicin de trabajo. Al calificar como remuneracin a la alimentacin principal, no se estara considerando a la alimentacin no principal que se entrega
a los trabajadores y que no es condicin de trabajo(814).
(813) El acpite 3 del inciso c) del artculo 20 del Decreto Supremo N 122-94-EF, Reglamento de la LIR,
precisa que no constituyen renta gravable de quinta categora los gastos y contribuciones realizados por
la empresa con carcter general a favor del personal y los gastos destinados a prestar asistencia de salud
de los servidores, a que se refiere el inciso ll) del artculo 37 de la LIR.
(814) No existe un criterio para determinar el carcter principal de la remuneracin. En este caso, asumimos
que, por el volumen y cantidad entregada, el almuerzo es principal y el desayuno no es principal o es
complementario si cabe esta ltima expresin.
602
III. LA REMUNERACIN Y LOS TRIBUTOS Y APORTES LEGALES

Lo expresado en las normas laborales ha sido trasladado a las diversas
normas que se han referido a la remuneracin. Especialmente, nos referimos a las
principales disposiciones que regulan los tributos y aportes legales que inciden
sobre la remuneracin.
Las normas sobre el Sistema Privado de Pensiones indican que el concepto
de remuneracin que debe tenerse en consideracin es el previsto en las normas
laborales.
El artculo 90 del Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia
Reglamentarias del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones,
referido a Afiliacin y Aportes, aprobado por Resolucin N 080-98-EF/SAFP,
prev que es remuneracin asegurable, para los trabajadores dependientes, el
concepto de remuneracin sealado en la LPCL y las normas reglamentarias.
La excepcin a lo expuesto sera el subsidio que entrega EsSalud a los trabajadores cuando se encuentran enfermos, accidentados o en el periodo de maternidad. En principio, de conformidad con las normas laborales, dicho subsidio
no sera remuneracin por provenir de la Seguridad Social; empero, por mencin
expresa del artculo 30 del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones, el subsidio est afecto a las aportaciones al Sistema Privado de Pensiones.
La Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, aprobada por la
Ley N 26790, indica que los aportes por el Seguro Social de Salud sern calculados sobre la remuneracin mensual. A continuacin prev que el concepto de
remuneracin que maneja es el previsto en las normas laborales (Decreto Legislativo N 728 hoy LPCL y la LCTS).
Para las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (cuyo ente administrador es la Oficina Nacional de Pensiones), en rigor, no podran trasladarse las reglas del Seguro Social de Salud. Para ello, se aplicaran las originales
disposiciones del IPSS (hoy EsSalud) sobre remuneracin asegurable: segn el
comunicado oficial del IPSS, publicado en el diario oficial El Peruano del 28
de diciembre de 1991 y el Decreto Supremo N 179-91-PCM, para determinar
las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, se siguen las pautas sobre el
concepto de remuneracin previsto en las normas laborales.
Las normas del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial
(Senati) tambin se han sujetado, de alguna manera, a las normas de la LPCL. En
efecto, el artculo 3 del Decreto Supremo N 039-94-EF, recopil la mayora de
conceptos no considerados como remuneracin por las normas laborales cuando
este se promulg (7 de noviembre de 1994).
603
Actualmente, en virtud de lo expresado en la LPCL, los aportes al Senati se

deberan calcular sobre el concepto de remuneracin previsto en tal LPCL.
Vistos los alcances de la remuneracin en nuestro ordenamiento jurdico,
ahora analizaremos los conceptos extraordinarios que se entregan en la liquidacin de beneficios sociales.
IV. LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS
1.
Naturaleza jurdica
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, el empleador puede otorgar

libremente, al inicio, durante o al trmino de la relacin laboral, sumas de dinero
en forma extraordinaria y a ttulo de liberalidad esto es, no se otorgan como contraprestacin por los servicios prestados, sin que se consideren remuneracin
para efectos laborales.
Lo expuesto precedentemente se encuentra establecido en el artculo 7 de la
LPCL, concordado con el literal a) del artculo 19 de la LCTS. Dada la frmula
amplia empleada, no ser remuneracin la gratificacin extraordinaria entregada
con la liquidacin de beneficios sociales.
Las gratificaciones extraordinarias, para ser tales, deben responder a un acto
de liberalidad del empleador y entregarse de manera excepcional u ocasional.
Evidentemente, si el empleador entrega una suma de dinero llamada gratificacin
extraordinaria pero como contraprestacin por los servicios del trabajador o, en
reiteradas oportunidades, entrega tal gratificacin, no estamos ante una gratificacin extraordinaria sino ante una remuneracin.
En este punto, debemos resaltar que la jurisprudencia ha determinado, para
el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan anualmente, que estas
se ordinarizan si se abonan durante dos aos consecutivos(815); adems, si no
existiera la adecuada previsin del empleador, la entrega de tal gratificacin se
convertira en obligatoria al configurarse una costumbre laboral(816).
Solamente queremos sealar que existen dos dispositivos que, por vez primera, habran regulado el tema de la ordinarizacin de las gratificaciones extraordinarias. Tanto la Resolucin N 080-98-EF/SAFP (normas sobre aportes y
afiliacin del Sistema Privado de Pensiones) como el Decreto Supremo N 00398-SA (normas tcnicas sobre el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo)
indican que una gratificacin extraordinaria se convierte en ordinaria cuando es
(815) Al respecto puede verse RENDN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., pp. 292-293.
(816) dem.
604
abonada a la generalidad de los trabajadores o a un grupo de ellos, durante dos

aos consecutivos, cuando menos en periodos semestrales.
Consideramos que la regulacin de este tema no sera adecuada y debera
merecer una modificacin dado que descartara varios supuestos sin que exista
una razn vlida para ello: nunca seran ordinarias las gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador mensualmente ni las gratificaciones
extraordinarias que se entregan a todos los trabajadores por periodos mayores al
semestre (cada siete meses o cada ao, por ejemplo).
Por lo expresado, la gratificacin extraordinaria entregada con la liquidacin
de beneficios sociales no tiene carcter remunerativo y, por consiguiente, no est
afecta a los tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneracin, a excepcin del Impuesto a la Renta.
La conclusin precedente tambin sera aplicable a los casos donde el empleador acostumbra entregar una gratificacin extraordinaria al trmino de la relacin laboral. En este caso, podramos encontrarnos ante una costumbre laboral
pero ello no supone que la gratificacin extraordinaria se hubiera desnaturalizado.
2.
La gratificacin extraordinaria compensable
Por otra parte, el artculo 57 de la LCTS, modificado por la Ley N 27326,

prev que si, con posterioridad al pago de la gratificacin, se emite una sentencia
judicial que ordenara el pago de una suma en favor del trabajador por concepto
de Compensacin por Tiempo de Servicios, la referida gratificacin, si se entreg en funcin a lo expuesto en el referido artculo, se compensa con la suma
ordenada a pagar, siempre y cuando la gratificacin no provenga de un proceso
de negociacin del trmino de la relacin laboral. En esta lnea, la Corte Suprema ha indicado que: Las gratificaciones extraordinarias compensables que se
suelen entregar al cese son compensables en la medida que sean entregadas en
forma pura, simple e incondicional por el empleador y no como incentivo para
renunciar (Casacin N 181-2002-Arequipa). En la misma lnea, tampoco sera
admisible la compensacin si la relacin laboral se extingue por mutuo disenso o acuerdo entre las partes y se paga una liberalidad compensable (Casacin
N 590-2010-Lima).
En buena cuenta, cuando el empleador entrega una gratificacin extraordinaria bajo los alcances del artculo 57 de la LCTS, esta gratificacin puede compensarse con el monto de la Compensacin por Tiempo de Servicios que se hubiera
ordenado pagar por mandato judicial y, de este modo, la gratificacin sera un
autntico beneficio social, una Compensacin por Tiempo de Servicios.
Una advertencia. En estricto, la compensacin de la gratificacin extraordinaria solo procedera sobre los adeudos de la CTS porque la referencia normativa
605
es nicamente para este beneficio social. En esta lnea, para que la compensacin
opere para toda acreencia del trabajador sera necesario efectuar tal mencin o la
remisin a los artculos 1288 y siguientes del Cdigo Civil sobre compensacin.
3.
Incidencia de la gratificacin extraordinaria en el Impuesto a la Renta

de quinta categora
El inciso a) del artculo 34 de la LIR califica como rentas de quinta categora aquellas derivadas del trabajo personal prestado en relacin de dependencia,
incluidos cargos pblicos, electivos o no, tales como sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos,
comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representacin y,
en general, toda retribucin por servicios personales.
La norma incluye dentro del concepto de renta toda suma que sea entregada
al trabajador a ttulo de retribucin y, en el caso concreto de las gratificaciones,
al no existir distincin alguna, estn comprendidas tanto las gratificaciones ordinarias como las extraordinarias. No importa que la gratificacin se entregue en
forma voluntaria y represente una liberalidad del empleador, dado que siempre
calificar como renta.
De esta forma, mientras que las normas laborales sealan que la gratificacin
extraordinaria no califica como remuneracin, la LIR la considera como renta de
quinta categora.
Las gratificaciones extraordinarias, dado el concepto amplio que maneja la
LIR, califican como renta de quinta categora del trabajador. La calificacin de
las normas laborales no tiene eficacia sobre las disposiciones tributarias dado que
estas ltimas tienen una mencin expresa sobre las gratificaciones extraordinarias, no permitindose la aplicacin de las normas laborales: las normas laborales resultan inaplicables cuando la hiptesis de incidencia tributaria es expresa y
completa.
A mayor abundamiento, el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
prev en su artculo 10 que el concepto de remuneracin de la LPCL se aplica
para todo efecto legal cuando la remuneracin sea considerada como base de
referencia, salvo el Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.
Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que las gratificaciones extraordinarias, entregadas antes, durante o al trmino de la relacin laboral, califican
como renta de quinta categora del trabajador y, por lo cual, se deben efectuar las
retenciones y aportaciones correspondientes sobre este concepto.
Es importante distinguir la gratificacin extraordinaria que se entrega al trmino de la relacin laboral independientemente de la remisin al artculo 57 de
la LCTS de la indemnizacin por despido ya que estas figuras tienen diferente
606
tratamiento tributario. Solamente la indemnizacin por despido arbitrario o nulo

no est afecta al Impuesto a la Renta.
Como veremos en el siguiente tem, la disposicin de la LIR que inafecta
las indemnizaciones concretamente el inciso a) del ltimo prrafo del artculo
18 de la LIR no puede aplicarse para las gratificaciones extraordinarias ya que
estas se entregan por una razn distinta del despido arbitrario o nulo. No cabra
la aplicacin analgica o extensiva de la disposicin citada de la LIR porque nos
encontramos ante una norma que prev una excepcin.
V. LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO ARBITRARIO O
NULO
Ante un despido arbitrario o nulo, de acuerdo a los artculos 34 y siguientes
de la LPCL, procede el pago de una indemnizacin. La cuanta de la indemnizacin est supeditada al tiempo de servicios del trabajador para la empresa: por
cada ao de servicios corresponde una remuneracin mensual y media, con un
tope de doce sueldos; por los meses y das laborados, procede el pago de dozavos
y treintavos de la remuneracin mensual y media, respectivamente. Adems, tienen derecho a tal indemnizacin, los trabajadores contratados a plazo fijo (sujetos
a modalidad, en los trminos de la LPCL) que son despedidos en forma arbitraria,
hasta el tope de doce remuneraciones mensuales.
Por su propia naturaleza, las indemnizaciones no califican como remuneracin ya que no se entregan como contraprestacin por los servicios prestados
sino en calidad de compensacin o reparacin por el despido arbitrario o nulo del
trabajador. Al no encontrarnos ante una remuneracin, la indemnizacin no forma parte de la base sobre la cual se calculan los beneficios sociales y, adems, no
califica como remuneracin computable para el clculo de los tributos y aportes
legales que inciden en la remuneracin.
Finalmente, es oportuno destacar que la LPCL permite que, producido el
despido arbitrario, la empresa pague el monto de la indemnizacin que corresponda junto con la liquidacin de beneficios sociales.
Veamos ahora el tratamiento que prev el Impuesto a la Renta para la indemnizacin por despido arbitrario o nulo. El inciso a) del ltimo prrafo del artculo 18
de la LIR seala que constituyen ingresos inafectos las indemnizaciones previstas
por las disposiciones laborales vigentes hasta por el monto que corresponda.
De esta forma, si la causal de terminacin de la relacin laboral fue un despido arbitrario o nulo y, ante ello, se pag una indemnizacin dentro o fuera
de la liquidacin de beneficios sociales, la cantidad percibida no califica como
renta del trabajador. Adems, debe consignarse en el comprobante de pago que la
cantidad percibida es una indemnizacin por despido arbitrario.
607
Ahora, debe tenerse en consideracin que estamos ante una indemnizacin

solamente hasta por el monto que legalmente corresponda en todos los casos, no
es superior a doce remuneraciones mensuales; el exceso, aun cuando las partes
la hubieran denominado indemnizacin, es renta del trabajador.
Por lo expuesto, el supuesto de la norma tributaria es la existencia de un
despido arbitrario o nulo que motiva el pago de una indemnizacin. En el caso
que nos encontremos ante una gratificacin extraordinaria o, incluso, una indemnizacin, que aparece en la liquidacin de beneficios sociales sin que exista un
despido arbitrario o nulo, la cantidad entregada califica como renta del trabajador.
VI. CANTIDADES PERCIBIDAS EN UN PROCESO DE REDUCCIN
DE PERSONAL POR CAUSAS OBJETIVAS
Una de las causales de terminacin de la relacin laboral prevista en la LPCL
es la reduccin de personal por causas objetivas caso fortuito o fuerza mayor;
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; disolucin, liquidacin y quiebra de la empresa; y, los procesos de reestructuracin patrimonial.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 48 de la LPCL, una empresa puede
iniciar el procedimiento de reduccin de personal por causas objetivas, salvo el
caso de reestructuracin patrimonial; este procedimiento tiene una serie de etapas
que puede culminar en la aprobacin o no del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo sobre la procedencia de la causal invocada. En esta lnea, la primera
etapa comprende negociaciones directas con los trabajadores sobre las alternativas de solucin a la reduccin de personal o acuerdos de terminacin de la
relacin laboral; en estos acuerdos si son colectivos, estamos ante un autntico
convenio colectivo atpico, cuya validez no solo est en la LPCL sino en el artculo 28.2 de la Constitucin de 1993, las partes pueden establecer la entrega de
una suma de dinero por la terminacin del contrato de trabajo.
A partir de las normas laborales no es posible definir, en forma inobjetable,
la naturaleza jurdica de las sumas que perciben los trabajadores en los procedimientos de reduccin de personal. En todo caso, las nicas posibilidades seran la
configuracin de una gratificacin extraordinaria o de una indemnizacin porque
estas sumas no tienen carcter contraprestativo y, en ambas alternativas, como
hemos visto, no nos encontramos ante una remuneracin ni para la determinacin de los tributos y aportes legales ni para el clculo de beneficios sociales.
Lo expuesto no descartara, por cierto, que las propias partes sealen que la suma
entregada califica como remuneracin y se efecten las respectivas retenciones y
aportaciones que recaen sobre este concepto.
La LIR s se ha pronunciado sobre este tema. En efecto, en la segunda parte
del inciso a) del ltimo prrafo de su artculo 18, se precisa que las cantidades
que el empleador abone, de producirse el cese del trabajador en el marco de las
608
alternativas previstas en el inciso b) del artculo 88 de la Ley de Fomento del Empleo procedimiento de cese por causas objetivas, actual artculo 48 de la LPCL,
se encuentran inafectas al Impuesto a la Renta hasta el lmite de la indemnizacin
que correspondera ante un despido arbitrario o nulo.
En otras palabras, las sumas que entregue el empleador como consecuencia
de un acuerdo con los trabajadores sobre la terminacin de la relacin laboral en
los procesos de reduccin de personal, no se consideran renta. Al igual que la indemnizacin, las sumas entregadas se encuentran inafectas solo hasta el monto de
la indemnizacin legal que correspondera pagar en caso de despido arbitrario o
nulo (es decir, un tope de doce remuneraciones mensuales del trabajador cesado).
VII. INCENTIVOS PARA LA CONSTITUCIN DE EMPRESAS
Una de las modalidades previstas en la Ley de Formacin y Promocin Laboral, aprobada por Decreto Supremo N 002-97-TR (artculo 47), para la promocin del empleo autnomo es el establecimiento, mediante convenios colectivos
de trabajo o acuerdos individuales con los trabajadores, de programas de incentivo o ayuda a los trabajadores que dejan de laborar en la empresa. La naturaleza
jurdica de las cantidades entregadas a los trabajadores por el concepto descrito
no est precisada en las normas laborales y, por lo cual, se aplican las conclusiones a las cuales hemos arribado en el punto precedente. Ciertamente estos acuerdos deben suscribirse vlidamente. El Tribunal Constitucional considera que la
extincin del vnculo laboral por mutuo disenso es vlida pese a que el trabajador
alegue que estuvo de acuerdo con su cese por encontrarse en un estado de necesidad y para poder contar con liquidez (Expediente N 01210-2013-PA/TC). En
este caso, el trabajador demandante suscribi un convenio de extincin laboral
por mutuo disenso suscrito entre las partes al amparo de lo previsto en el inciso
d) del artculo 16 de la LPCL; dejndose como fecha efectiva de cese el 26 de
julio de 2007 y comprometindose la empresa a entregar al trabajador la cantidad
de S/. 51,642.00 como liberalidad, la misma que fue recibida por este ltimo. El
trabajador afirm que, por encontrarse en situacin de necesidad, y para poder
contar con liquidez, decidi aceptar la oferta de suscribir el mencionado convenio. Al respecto, el Tribunal concluy que con dicho acto el trabajador decidi
voluntariamente poner trmino a su vnculo laboral con la empresa demandada,
por lo que no se acredita la vulneracin de su derecho al trabajo y, consecuentemente, declar infundada la demanda.
Las normas tributarias prevn el mismo tratamiento expuesto en el acpite
anterior para las sumas entregadas como incentivo o ayuda para la constitucin
de empresas. En efecto, la segunda parte del inciso a) del ltimo prrafo del
artculo 18 de la LIR indica que las sumas que el empleador entregue como incentivo o ayuda para la constitucin de empresas no califican como renta al ser
conceptos inafectos a este tributo; nuevamente, la limitacin comprende hasta el
609
monto equivalente a la indemnizacin que correspondera al trabajador en caso

de despido arbitrario o nulo.
Ntese que las normas no exigen una fiscalizacin posterior y efectiva por
parte de la empresa sobre el destino de las cantidades entregadas. Bastar un
acuerdo formalizado por escrito y la inclusin de las referencias legales correspondientes en la entrega del beneficio, para que la suma entregada no tenga
incidencia en el Impuesto a la Renta de cargo del trabajador. De esta forma, si el
trabajador no utilizara el dinero otorgado para los fines establecidos y la Sunat
detectara tal infraccin, la sancin debera recaer en el trabajador y no en el empleador que otorg tal cantidad.
Sobre este concepto, la Corte Suprema ha establecido en la Casacin Laboral
N 734-2010-Lima que si un empleador entrega una gratificacin extraordinaria
al cese de un trabajador con la finalidad de que ste cree su propia empresa, no
podr compensarla con aquellas sumas que en el futuro una autoridad judicial
ordene pagar a favor del trabajador, dado que se otorgan para un fin especfico y
no a ttulo de gracia.
Finalmente, cabe anotar que el concepto que venimos tratando puede entregarse al margen de la causal especfica que motiva la terminacin de la relacin
laboral renuncia, mutuo acuerdo, jubilacin, etc..
VIII. A TTULO DE CONCLUSIN
Como hemos visto, depender de la calificacin jurdica que se realice para
determinar la naturaleza jurdica de las cantidades entregadas a los trabajadores
con la liquidacin de beneficios sociales as como para apreciar si dichas sumas
forman parte de la remuneracin computable para determinar los beneficios sociales y los tributos que inciden en la remuneracin.
Salvo el caso de la gratificacin extraordinaria, si las cantidades califican
como indemnizaciones en concreto, por provenir de un despido arbitrario o
nulo, se derivan de un proceso de reduccin de personal por causas objetivas
o son incentivos o ayuda para constituir una nueva empresa, no son rentas del
trabajador y no estn afectas al Impuesto a la Renta solamente hasta por el monto
de la indemnizacin legal que corresponde por despido arbitrario o nulo; en estos
tres casos, si la cantidad entregada superara la indemnizacin legal (doce remuneraciones mensuales), el exceso es considerado renta del trabajador.
De otro lado, en todos los casos, los conceptos entregados a los trabajadores
(ver Anexo N 2 siguiente, en el cual se resumen los conceptos estudiados), al
trmino de la relacin laboral, no calificaran como remuneracin para efectos
laborales ni como remuneracin asegurable para la determinacin de beneficios
610
sociales y el clculo de tributos y aportes legales que inciden sobre la remuneracin salvo el caso del Impuesto a la Renta comentado.
Salvo el Impuesto a la Renta, no ser necesario apreciar la cuanta de los
montos entregados a los trabajadores con la liquidacin de beneficios sociales
pues, salvo pacto en contrario, no son remuneracin. Todo lo expuesto, obviamente se producira en la medida que los montos entregados no se deriven de
una conducta laboral viciada con el objeto de evadir la aplicacin de los costos
tributarios que genera el pago de conceptos remunerativos (por ejemplo, que se
entregue una gratificacin extraordinaria por el valor de las remuneraciones pendientes de pago y las vacaciones truncas).
CONCEPTOS PAGADOS EN LA LIQUIDACIN
DE BENEFICIOS SOCIALES
CONCEPTO
REQUISITOS
REMUNERACIN
APORTES A ESSACOMPENLUD, ONP/AFP

SABLE CON
AFP, IMPUESTO
IMPUESTO FUTUROS DEDUCIBLE
EXTRAORDINARIO DE
A LA
RECLAMOS
COMO
SOLIDARIDAD
RENTA DEL DEL TRAGASTO
(DEROGADO DESDE
TRABAJA- BAJADOR,
TRIBUTADICIEMBRE DE 2004),
DOR
SI
RIO
SENATI, SEGURO DE
HAY TAL
TRABAJO DE RIESGO,
MENCIN
Y LAS EPS
Gratificacin - Ninguno
extraordinaria - Voluntario
No
No
Indemnizacin - Que exista

por despido
despido
arbitrario o
arbitrario o
nulo
nulo
- Obligatorio
No
No
No
No
- Que exista
un proceso
de reduccin
de
personal
- Voluntario
No
No
No
No
No
No
No
No
Sumas en
procesos de
reduccin de
personal
Asignacin
para que el
trabajador
constituya
nueva empresa
- Ninguno
- Voluntario
611
CAPTULO 12
Tributacin laboral
Captulo 12
Tributacin laboral
Hasta hace una dcada, las inspecciones laborales de las Sunat no tenan tanta relevancia. Las inspecciones usualmente se concentraban en control de aportaciones oportunas, deteccin de personal fuera de planillas o tercerizaciones y
services que no realizaban aportes a la seguridad social.
Ahora la Sunat se est concentrando en temas laborales. Primero fue para
controlar los pagos laborales con criterios de generalidad, razonabilidad y causalidad necesarios para que los conceptos entregados al personal califiquen como
gastos. Actualmente est fiscalizando la naturaleza de los pagos, esto es, si tienen
o no carcter remunerativo o de renta de quinta categora. El objetivo es claro: las
fiscalizaciones sobre aportaciones a EsSalud y ONP (remuneracin) y el impuesto a la renta de quinta categora.
De este modo, los cruces realizados entre los asientos contables y la planilla
electrnica determinan conceptos que las empresas consideran como no remunerativos o no afectos al impuesto a la renta de quinta categora. As, la Sunat
viene realizando fiscalizaciones a diversos grupos econmicos y empresas para
determinar si los conceptos entregados a trabajadores deben estar afectos a la
Contribucin a EsSalud (movilidad, liberalidades, vivienda, etc.), y si cumplen
con los requisitos para calificar como gastos laborales.
En estos casos estamos ante la tributacin laboral que regula estas fiscalizaciones pues se emplean las herramientas tributarias (inspecciones, multas,
intereses) pero se sustentan en normas sustantivas laborales.
Mientras que el Derecho Laboral regula las prestaciones subordinadas de un
sujeto a otro a cambio de una retribucin, en un rgimen de ajenidad; el Derecho Tributario incide en los tributos que se generan sobre la relacin laboral as
como el tratamiento que debe conferir el empleador a los pagos realizados a su
personal.
I.
SISTEMA TRIBUTARIO LABORAL
Advertimos que utilizaremos la expresin tributos laborales en forma general

y hasta coloquial pues incluiremos no solamente a los conceptos que califican
615
como tributos sino tambin a los aportes que no tienen naturaleza tributaria (en
tanto el ente de recaudacin y administracin no es el Estado como los aportes a
las AFPs, EPSs y compaas de seguros).
Tal como lo seala Hctor Villegas(817), sern tributos aquellas prestaciones
en dinero que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de una
ley y para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines. De este
modo, suele indicarse que los elementos esenciales del tributo son la prestacin
dineraria, la existencia de una norma de derecho material y la presencia del Estado como acreedor.
Ahora bien, si el hecho de que una entidad particular sea el acreedor tributario pareciera exceder el mbito del concepto tributo, y por ende resultara
imposible asimilar los aportes materia de estudio con dicho trmino y todo lo
que ste implica jurdicamente-, qu naturaleza jurdica podramos otorgarles?
Ingresamos entonces al tema de la parafiscalidad.
El trmino parafiscalidad ha sido descrito por tributaristas para englobar a
conceptos que no cumplen con todos los requisitos de un tributo. Uno de ellos es
Geraldo Ataliba que lo enuncia como la atribucin por la ley de capacidad para
ser sujeto activo o acreedores tributarios- de tributos, que recaudan en beneficio
de sus propias finalidades entindase por ello finalidades de utilidad pblicapersonas diversas del Estado(818). La discusin en torno a este tema se centra en
determinar la razn por la cual se considera como tributos aquellas detracciones
efectuadas por entidades o empresas que no forman parte del Estado y que a travs de una norma determinada creada obviamente por dicho ente- se convierten
en acreedores tributarios.
Reconociendo este importante matiz en la determinacin de los alcances de
la expresin tributo, nosotros nos referiremos con este concepto a todos los
aportes legales que se deben efectuar sobre la remuneracin o renta que se abonan al trabajador, y nos permitiremos referirnos de manera general a los tributos
laborales para incluir a estos aportes no tributarios.
(817) VILLEGAS, Hctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1990, p. 48.
(818) ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario, Lima,
1987, p. 215. Adems, puede verse GARCA VIZCAINO, Catalina. Derecho Tributario. Tomo I, Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 117 y ss.
616
1.
Notas generales
El sistema de tributacin laboral en el Per se estructura, naturalmente, sobre el contrato de trabajo y por ello los principios y las instituciones del Derecho
Laboral se deben aplicar para la determinacin de los tributos y aportes laborales.
Las caractersticas ms importantes que podemos mencionar, son las
siguientes:
i)
Aplicacin del Derecho Laboral. La clave del Derecho Tributario Laboral reside en la comprensin de las disposiciones laborales para su actuacin. Los
supuestos de la hiptesis de incidencia tributaria se estructuran, finalmente,
sobre la base de las normas laborales: el contrato de trabajo es el sustento,
los sujetos obligados son el empleador y trabajador, los plazos se determinan
con base en los pagos de la remuneracin, etc.
Pese a lo expresado, se puede apreciar un proceso de tributarizacin de las
relaciones laborales, esto es, la preeminencia de una serie de disposiciones
del Derecho Tributario que afectan la estructura y eficacia de las relaciones
laborales o cuando menos se distancian de las normas laborales. Como ejemplo, tenemos el pago de las utilidades laborales: las normas laborales disponen que se deben pagar 30 das despus de la presentacin de la Declaracin
Jurada Anual del impuesto a la renta de quinta categora pero las normas
tributarias prevn que el concepto ser gasto del ejercicio en que se reparten
si se abonan dentro del plazo de la presentacin de la indicada declaracin.
ii) Separacin de contribuyentes. Las normas han dividido a los contribuyentes

laborales de tal manera que los tributos corresponden exclusivamente a uno
de los sujetos de la relacin laboral. As, por ejemplo, los aportes al rgimen
de salud corresponden a la empresa pero los del sistema de pensiones al
trabajador.
iii) Falta de sistema tributario laboral. Se aprecia que no existe un sistema tributario laboral pues, a nivel de entes recaudadores y de administracin, hay
actuaciones dispares, fiscalizaciones independientes y no coordinadas, etc.
Solamente, a nivel de las fiscalizaciones y recaudaciones se verifican algunas
acciones conjuntas entre el Ministerio de Trabajo, EsSalud y la Sunat.
La Sunat recauda los principales tributos laborales que se devengan del contrato de trabajo. En este sentido, es la entidad que muestra los puntos de
encuentro de lo laboral y tributario. De esta constatacin, que no es ms que
la puesta en prctica de una serie de normas tributarias que estn incidiendo
en la regulacin y especialmente la prctica laboral, se sustenta lo que describiremos en las siguientes lneas.
617
Desde enero de 1999, qued establecido en forma incuestionable la aplicacin del Cdigo Tributario para las aportaciones a la Seguridad Social (Ley
N 27038); luego, desde agosto de 1999, la Sunat comenz a recaudar y fiscalizar en general las aportaciones a EsSalud y ONP. Es, pues, desde 1999,
que comenz toda una orientacin hacia la tributarizacin del Derecho Laboral(819). Ms todava, desde enero de 2008, la Sunat recibe mensualmente las
planillas laborales por medios electrnicos (planillas electrnicas o PDTs).
iv) En estricto, el ingreso de las entidades privadas en la Seguridad Social ha
generado que los aportes recaudados y administrados por estas entidades,
dejen de tener carcter tributario. En efecto, los aportes a los Sistemas Privado de Pensiones (AFPs), Salud Privada (EPSs) y Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo no renen las caractersticas de ser recaudadas por el
Estado sino por entidades privadas o por el propio Estado pero como agentes
privados en el caso del seguro de riesgo.
En el siguiente cuadro se aprecian los tributos laborales:
TRIBUTOS LABORALES
TRIBUTO
OBLIGADO AL PAGO
EMPLEADOR
TRABAJADOR
SNP (ONP)
13%
SPP (AFP)
12,5 % (prom)(1)
EsSalud
9%.
Si se contrata con una EPS: 6.75% a
EsSalud y 2.25% a la EPS.
EsSalud-Agro
4%
EsSalud Pensionista
4%
Renta de 5ta. Categora
8 %, 14 %, 17 %, 20 % y 30 %(3)
SCTR (solo actividad riesgosa)
Variable(2)
Sencico (solo industria de la construccin)
0.2%
Conafovicer (solo construccin civil)

Senati (solo trabajo industrial)
2%
0.75%
(1) Incluye Comisin Porcentual y Prima de Seguro, dependiendo de cada AFP.

(2) El porcentaje depender de si se contrata con EsSalud o una EPS (salud) y/o con una EPS u ONP o compaa de seguros
(invalidez, sobre vivencia o sepelio).
(3) De acuerdo al procedimiento establecido en el cuadro de IR respectivo, con una deduccin de 7 UIT.
(819) Al respecto, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La Sunat y la tributarizacin de la seguridad
social. En: Revista Anlisis Tributario. N 139. Lima, agosto de 1999, p. 10 y ss.
618
De los tributos mencionados, el nico que no se liquida mensualmente ni se

determina sobre el concepto de remuneracin laboral es el impuesto a la renta de
quinta categora de cargo de los trabajadores dependientes dado que se calcula en
forma anual pero se paga mensualmente (pagos a cuenta) y su base de clculo es
el concepto de renta de quinta categora. A continuacin, describimos el procedimiento general de determinacin de este impuesto.
CLCULO DE IMPUESTO A LA RENTA
QUINTA CATEGORA
(Trabajo Dependiente)
Pagos a cuenta:
Retencin a cargo de personas que paguen o acrediten
rentas de cuarta y quinta categora.
Deducciones
7 UIT
Tasas escalonadas
2.
Un dozavo del impuesto que le corresponda tributar al trabajador sobre el total de las remuneraciones proyectadas
en el ao.
Hasta 8 %, 14 %, 17 %, 20 % y 30 %
La regulacin
La compleja regulacin del sistema normativo exige la confluencia de una

serie de normas aplicables para cada tributo as como la existencia de entes reguladores de diferentes niveles. En el siguiente cuadro, resumimos el marco regulatorio aplicable a los tributos laborales:
Tributos
Normas Legales
Ente Recaudador / Administrador
Impuesto a la Renta de
Quinta Cat.
Cdigo Tributario + Ley del Impuesto a la

Renta
Sunat
EsSalud
Cdigo Tributario + Normas de EsSalud
Sunat / EsSalud
ONP
Cdigo Tributario + Normas de ONP
Sunat / ONP
AFP
Normas del SPP + Cdigo Civil
AFP (supervisor: SBS)
EPS
Normas de EsSalud + Normas EPS +

Cdigo Civil
EPS (supervisor: Sunasa)
Senati
Cdigo Tributario + Normas de Senati +

Cdigo Civil
Senati
Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo
Normas del SCTR + Normas de EsSalud y

EPS + Normas de Seguros + Cdigo Civil
Salud: EPS y EsSalud

Pensiones: Compaas de seguros y ONP
619
En nuestra opinin, hay ciertas instituciones del Derecho Laboral que han
sido modificadas por las normas laborales y, algunos casos, por la interpretacin
que ha realizado la Sunat, que han desestabilizado ciertas instituciones laborales y, en otras ocasiones, han desplazado la regulacin laboral.
Por criterios de la Sunat as como las normas tributarias que se han emitido
en los ltimos aos, el Derecho Laboral se ha visto afectado. Hoy estamos ante
un proceso de tributarizacin del Derecho Laboral, esto es, la adecuacin y
afectacin de importantes instituciones del Derecho laboral por el Derecho Tributario. Instituciones como la contratacin directa laboral (aplicacin de la realidad
econmica), la intermediacin laboral (detraccin del IGV y ciertos supuestos
de tercerizacin de servicios), los beneficios sociales (vacaciones, utilidades y
cualquier pago a los trabajadores), los sistemas formales (planillas electrnicas)
y las reglas de fiscalizacin de personal, deben ser interpretadas o aplicadas en
funcin a lo previsto en las normas tributarias o los criterios de la Sunat en detrimento de lo expuesto en las normas laborales y, principalmente, las instituciones
del Derecho Laboral.
El objeto de las siguientes lneas consistir en describir los principales temas que han sido materia de regulacin tributaria o de interpretacin de la Sunat
y que se resumen en el siguiente cuadro que, a nuestro juicio, estn afectando
algunas instituciones del Derecho Laboral.
Tema
Aspectos
Contratacin
Falsos locadores, cuarta-quinta, informales, etc.
Aportes
Clculo de aportes, base imponible (real + oculto)
Contratas intermediacin
Detraccin de intermediacin, empleador real, solidaridad, cuestionamiento del

gasto laboral
Deducciones
Gasto laboral: general, razonable, necesario
Formalidades
Planillas electrnicas, formatos, plazos, crdito EPSs,
II. LA REMUNERACIN LABORAL Y LA RENTA TRIBUTARIA

Pese a encontrarnos ante tributos laborales, no existe uniformidad en la determinacin de la base de clculo de los tributos y aportes laborales. En efecto, es
necesario distinguir entre los conceptos de remuneracin y renta del trabajador,
con independencia del carcter tributario o no de las aportaciones que venimos
comentando. Las aportaciones solamente se determinan sobre los conceptos que
califican como remuneracin.
El artculo 6 de la LPCL indica que es remuneracin para todo efecto legal
el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
620
cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre
disposicin. Adems, es relevante tener en consideracin lo expuesto en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto
Supremo N 001-96-TR: El concepto de remuneracin definido por los artculos
39 y 40 de la Ley hoy artculos 6 y 7 de la LPCL, es aplicable para todo efecto
legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin
del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas. En funcin a lo
expuesto en las normas legales citadas, podemos indicar resumidamente lo
siguiente:
-
Las normas laborales sealan un concepto de remuneracin genrico que se

aplica a todo el ordenamiento jurdico, salvo la Ley del Impuesto a la Renta
(ntese que no se indica el Derecho Tributario; por consiguiente, el concepto
de remuneracin descrito se aplicara para los dems tributos y aportes).
Se establece una presuncin general sobre los alcances de la remuneracin.

La frmula empleada es genrica, una suerte de presuncin iuris tantum,
sobre los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o
en especie sobre esto ltimo, al no existir un lmite expreso, cabra un pago
total en especie, con excepcin de que tengan una exclusin expresa del
carcter remunerativo.
Por otro lado, la remuneracin es un concepto contraprestativo que se entrega a los trabajadores por los servicios que estos prestan y pueden ser utilizados para los fines que crean conveniente.
Las normas laborales detallan, en lista cerrada y taxativa, los conceptos que
no califican como remuneracin. El artculo 7 de la LPCL indica que no son remuneraciones, para ningn efecto legal, los conceptos que aparecen detallados en
los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios en lo
sucesivo, LCTS, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
N 001-97-TR. Los artculos 19 y 20 de la de LCTS disponen que no son remuneraciones una serie de conceptos: algunos no tienen relacin con la calificacin de
remuneracin pues constituyen condiciones de trabajo (movilidad, pasajes, gastos
de representacin, seguro privado de salud, alimentacin, uniformes, etc.) pero la
gran mayora de ellos representan una excepcin al concepto genrico de remuneracin pues podran ser incluidos dentro de los alcances del artculo 6 de la LPCL.
En efecto, se precisa que, por ejemplo, la asignacin por cumpleaos no es
remuneracin todos los aos puede entregarse una asignacin por cumpleaos y
sta no sera remuneracin. Igual sucede con la asignacin por aniversario de la
empresa, la asignacin que puede ser mensual por educacin del trabajador o
de sus hijos, la participacin en las utilidades legales o convencionales, el valor
de las canastas de Navidad o del Da de las Madres, etc. Inclusive, estos conceptos
pueden tener reglas para la determinacin basadas en el desempeo y rendimiento
621
del trabajador y no ser remunerativas pues aqu no es relevante las razones o formas
de pago sino la naturaleza del beneficio. Si no hubiera mencin legal, los conceptos
descritos seran considerados como remuneracin para todo efecto legal.
Ahora bien, la lista de conceptos no remunerativos no es aplicable para la LIR.
En efecto, dado el concepto genrico que maneja la LIR (literales a) y b) del artculo
34), los conceptos descritos son rentas de quinta categora de cargo de los trabajadores. La LIR establece, entonces, un concepto mucho ms amplio que la LPCL:
el concepto de renta tributaria desborda y supera los alcances de la remuneracin
laboral del trabajador(820). Por ejemplo, las utilidades, la gratificacin extraordinaria,
el valor de la canasta de navidad, etc. no califican como remuneracin pero s son
renta tributaria, y esta delimitacin debe tomarse en cuenta en las fiscalizaciones
laborales de la Sunat.
En resumen, se entregan a los trabajadores ingresos y condiciones de trabajo.
Los ingresos pueden ser remunerativos o no remunerativos, y las condiciones de trabajo son simplemente gastos laborales (no son ni remuneraciones ni rentas de quinta
categora), tal como se describe en el siguiente cuadro.
Remuneraciones
Afecto a tributos
y BBSS
Conceptos no
remunerativos
Solo afecto a
impuesto de
quinta categora
No ingresan en
planillas
No afecto a
ningn tributo
ni BBSS
Ingresos
Conceptos
Condiciones de
trabajos
(820) Sin embargo, en un supuesto cuando menos, un concepto no es renta pero s remuneracin. De acuerdo
con la LIR, es posible que el valor de la vivienda proporcionada a un trabajador extranjero no califique
como renta durante los tres primeros meses; empero, normalmente, el valor de la vivienda s debera ser
considerado como remuneracin.
622
III. LA DEDUCCIN DE GASTOS: LOS CRITERIOS TRIBUTARIOS

Las normas tributarias (Decreto Legislativo N 945) han reforzado cierto
criterio del Tribunal Fiscal y de la misma Ley del Impuesto a la Renta, sobre los
pagos a los trabajadores que se pueden considerar como gastos. Centralmente, se
exige que sean generales y se relacionen con la actividad productiva; ello, pese a
las facultades que tiene el empleador para realizar pagos a los trabajadores y que,
en muchos casos, est reconocida por las normas laborales (la concesin de una
gratificacin extraordinaria, por ejemplo).
De acuerdo con lo establecido por las normas vigentes, para que sean considerados como gastos los conceptos entregados a los trabajadores, debern ser
normales para la actividad que genera la renta gravada y cumplir con tres criterios centrales de i) razonabilidad en relacin a los ingresos del contribuyente;
ii) generalidad, esto es, un criterio general, impersonal, abstracto en la entrega de
un beneficio y, iii) ciertamente, debera existir algn nexo de conexin entre el
beneficio que se otorga y la generalidad a la que se dirige.
Se entiende por conceptos convencionales o autnomos adicionales a la remuneracin ordinaria a: los aguinaldos, las bonificaciones, las gratificaciones y
las retribuciones que se acuerden al personal, lo que incluye los pagos que por
cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vnculo laboral existente y con motivo del cese. Tambin se consideran como tales los
gastos y contribuciones destinados a prestar al personal servicios de distinta naturaleza como salud, recreacin, culturales y educativo as como los gastos por
enfermedad.
En este caso, estimamos que la norma tributaria desborda el mbito laboral
al exigir un criterio de generalidad y causalidad, cuando las disposiciones laborales permiten la entrega de conceptos a uno o ms trabajadores. Por ejemplo, la
gratificacin extraordinaria, contemplada como un concepto no remunerativo en
el literal a) del artculo 19 de la Ley de CTS (Texto nico Ordenado, aprobado
por Decreto Supremo N 001-97-TR), puede entregarse a uno o ms trabajadores
y no se exige una exposicin de la causa por la cual se entrega (recurdese que
es una liberalidad); pese a ello, si una empresa abonara una gratificacin extraordinaria a un trabajador, las disposiciones tributarias prevn la posibilidad de que
tal suma no sea reconocida como un gasto(821). De esta forma, este tratamiento
tributario podra motivar que las empresas dejen de pagar una gratificacin extraordinaria a sus trabajadores por el riesgo a un desconocimiento del gasto.
(821) Un estudio sobre las gratificaciones extraordinarias puede verse en CANOVA TALLEDO, Karla. Tratamiento laboral y tributario de las gratificaciones extraordinarias. En: Revista Soluciones Laborales.
Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2008.
623
En todo caso, consideramos que es posible afirmar que la generalidad no solamente comprende aquellos casos donde se entrega un beneficio a todo el personal sino los supuestos donde los receptores del beneficio son los que pertenecen a
un grupo o categora laboral por ejemplo, todos los obreros, todos los funcionarios, todos los expatriados, etc., quienes que cumplen determinados parmetros
alcanzaron sus metas y objetivos, premio al mejor trabajador, etc. e, inclusive,
cuando se trata de un beneficio a un especfico trabajador y existen razones objetivas derivadas de criterios razonables y naturalmente de la facultad premial
del empleador por ejemplo, un sorteo o un reconocimiento al mejor trabajador
del ao. Desde la perspectiva laboral, podramos indicar que, en aquellos casos
donde no se aprecie una discriminacin laboral carente de explicaciones objetivas, se debera admitir una deduccin del gasto tributario en tanto que las normas
tributarias buscan, centralmente, controlar la arbitrariedad de las empresas. En
otras palabras, existira una coincidencia entre las normas laborales (principio de
igualdad en el trato) y tributarias (generalidad en el gasto)(822).
Por ejemplo, el Tribunal Fiscal declar nula una fiscalizacin que cuestionaba el gasto efectuado sobre un grupo de trabajadores e indic (RTF N 25062-2004) que la generalidad del gasto observado debi verificarse en funcin al
beneficio obtenido por funcionarios de rango o condicin similar, dentro de esta
perspectiva, bien podra ocurrir que dada la caracterstica de un puesto, el beneficio corresponda solo a una persona o ms(823), sin que por ello se incumpla con
el requisito de generalidad, asimismo, aun cuando el gasto observado cumpliese
con la caracterstica de generalidad y por tanto calificara como renta gravable de
quinta categora, sera deducible en la determinacin de la renta imponible de
tercera categora.
Uno de los aspectos que ms se estn revisando en las fiscalizaciones laborales son los pagos laborales adicionales a la usual liquidacin de beneficios
sociales y si realmente eran necesarios, razonables para que sean gastos laborales,
tal como se aprecia en el siguiente cuadro:
(822) Sobre este tema, puede verse nuestro artculo Los principios de igualdad laboral y generalidad tributaria.
Puntos de encuentro y desencuentros. En: Ius Et Veritas. N 45 de la PUCP, p. 45 y ss.
(823) En la RTF N 02230-2003, se refiri a los gastos ajenos al giro del negocio en atencin al seguro de asistencia mdica otorgado solo al gerente y no con carcter general a todos los trabajadores de la empresa.
Sobre este tema se destac que la generalidad debe evaluarse considerando situaciones comunes del
personal, lo que no se relaciona necesariamente con comprender a la totalidad de trabajadores.
624
Conceptos
Detalles
Reparos SUNAT
Gratificaciones extraordinarias
Pagos compensables al cese
Reparo del pago si no se aprecia generalidad
Asignacin para constitucin de empresa
Ayuda para constitucin de empresa
Se exige sustento de compromiso o de la formacin misma de la empresa
Indemnizacin para
despido
Despido arbitrario
Carta o liquidacin de BBSS: despido arbitrario
En suma, la facultad premial derivada de su facultad de direccin que

tiene el empleador(824) tendra que cumplir ciertos requisitos y, de otro lado, las
polticas de compensaciones de gestin humana tendran que elaborar criterios
generales y con causalidad para que los premios, gratificaciones, etc. que se
entreguen al personal no sean cuestionados desde el punto de vista tributario.
IV. PRESUNCIONES LABORALES DE LA SUNAT
Las modificaciones laborales al Cdigo Tributario otorgaron nuevas facultades a la Sunat para la determinacin de tributos laborales (Decreto Legislativo
N 981). Actualmente, solo uno de cada cuatro trabajadores dependientes est
registrado en planillas, esto es, tiene acceso a la seguridad social (salud y pensiones) y beneficios sociales, mientras que el resto est fuera de planillas y no tienen
seguridad social ni derechos laborales(825).
La presuncin laboral de la administracin tributaria supone que cuando se
compruebe que una empresa ha omitido registrar trabajadores en planillas, pero
no se cuenta con elementos probatorios para acotarla, se podr presumir el monto
de las remuneraciones y los periodos laborados por el trabajador. El monto de las
remuneraciones ser, sucesivamente, el mayor que se registre, el correspondiente
a un compaero que realiza la misma funcin, el aplicable a un trabajador de otra
compaa del sector con similar volumen de operaciones o, en su defecto, la remuneracin mnima vital. El periodo mnimo de acotacin ser de 6 meses y para
un trabajador a plazo fijo 3 meses. Solo si la empresa demuestra claramente que
las remuneraciones y periodos son diferentes, se dejar sin efecto la presuncin
(art. 72-D del Cdigo Tributario).
(824) Sobre este tema, puede verse el texto clsico de DEVEALI, Mario. Tratado de Derecho del Trabajo.
Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1972, p. 573.
(825) Al respecto, puede revisarse RODRGUEZ GARCA, Fernando. Presuncin de remuneraciones aplicada
por la Sunat y su relacin con la planilla electrnica. En: Soluciones Laborales. Lima, enero de 2008.
625
Los jueces laborales y los inspectores de trabajo no tienen esta prerrogativa.

Ellos s deben sustentar de manera adecuada las remuneraciones y periodos sin
que sea posible aplicar las simples y contundentes reglas de presuncin descritas.
Ms todava, si por la presuncin la Sunat ordena el pago de tributos laborales, el
Ministerio de Trabajo no podra imponer una multa ni mucho menos el trabajador cobrar sus beneficios sociales pues cada entidad del Estado es autnoma y la
actuacin tributaria no es vinculante.
Sin duda, la actuacin de la Sunat es importante para elevar la recaudacin
tributaria y mejorar la formalizacin laboral. Sin embargo, las polticas del Estado deben proveer de facultades equilibradas a todos los organismos responsables.
Adems, pensamos que debe brindarse mayor atencin a la problemtica central:
ms presupuesto para el Ministerio de Trabajo, mayor fiscalizacin, normas de
acceso progresivo a beneficios laborales, incentivos para el cumplimiento laboral, entre otros.
En suma, es ms sencillo cobrar tributos que obtener la tutela de los derechos
fundamentales, como son los laborales. Es necesario equilibrar estos niveles de
actuacin del Estado para lo ms importante: tener trabajadores en planillas, con
seguridad social, beneficios sociales mnimos y derechos laborales bsicos.
V. LAS FISCALIZACIONES LABORALES DE LA SUNAT
1.
Contratos laborales y civiles
La Sunat est realizando algunas visitas inspectivas laborales a las empresas,

principalmente de tres tipos. En primer lugar, determinando si los trabajadores
deben o no estar en planillas (principalmente trabajadores contratados bajo locacin de servicios honorarios profesionales), apreciando si los conceptos pueden ser o no remunerativos (especialmente para fiscalizaciones a las aportaciones
a Essalud) y cuestionando los gastos laborales (para que se abone un mayor impuesto a la renta de tercera categora).
En relacin a la fiscalizacin para determinar quines deben estar en planillas, replicamos una prctica que tena Sunat: repartir una encuesta a cada trabajador para que detalle su jornada, horario, tipo de contrato, forma de trabajo,
ubicacin en la empresa, etc. La finalidad es determinar si hay trabajadores bajo
contratos no laborales encubiertos e imponer una acotacin por tributos laborales.
Consideramos que estas fiscalizaciones que, en ciertos casos, son ms eficaces
que las realizadas por el Ministerio de Trabajo deben llevarse a cabo en cautela
del principio de presuncin de inocencia constitucional, de tal manera que no se
afecten los derechos de las compaas fiscalizadas. Ciertamente, el objetivo de la
fiscalizacin de Sunat es diferente de los que tiene el Ministerio de Trabajo, como
se resume en el siguiente cuadro:
626
Materia
SUNAT
Ministerio de Trabajo / SUNAFIL
mbito
Tributos Laborales
Relacin laboral + derechos laborales
Alcance
Pasado: pago de tributos
Pasado, y centralmente futuro
Denuncia
Usualmente por iniciativa de Sunat
Casi todas: denuncia de parte
Facultades
Todas que permitan detectar incumplimiento
Todas que permitan detectar incumplimiento
Normas
Cdigo Tributario + Normas laborales
Ley de Inspeccin + Normas laborales
Proceso
Cuestionamiento Sunat + Tribunal Fiscal

+ Poder Judicial
Cuestionamiento MTPE + Tribunal de Fiscalizacin Laboral + Poder Judicial
El objetivo de esta fiscalizacin es claro: determinar si las personas que se

encuentran en el centro de trabajo estn vinculadas por un contrato de trabajo con
la empresa fiscalizada. Las preguntas pretenden que se aprecie cmo, cundo,
dnde y de qu manera se prestan los servicios contratados y, de esta forma, determinar la existencia o no de la subordinacin o dependencia jurdica.
Este requerimiento cuenta con una lista de documentos e informaciones que
el empleador est obligado a exhibir o presentar ante el auditor(826). Asimismo, el
requerimiento va acompaado de un cuestionario dirigido al personal presente al
momento de la inspeccin; as como, al representante del empleador. La informacin que recabe Sunat solo servir a efectos de identificar si es que se realiz
o no la contribucin correspondiente, pero no para advertir a los trabajadores que
la contribucin realizada les brinda derecho a determinadas prestaciones, entre
ellas, la de la seguridad social.
Como se conoce, en el Derecho Laboral los hechos son lo determinante para
concluir si nos encontramos o no ante una relacin laboral, por encima del contrato de locacin de servicios y los recibos por honorarios profesionales que se
suscriban. A ello, se le denomina principio de primaca de la realidad: cuando
(826) Entre otros, los documentos laborales requeridos por Sunat son: Planilla de Pagos del periodo requerido,
boletas de Pago del periodo requerido, convenios de modalidades formativas, resumen detallado de las
retenciones de cuarta categora, as como el concepto de la prestacin del servicio, adjuntando los recibos
por honorarios profesionales y contratos de locacin de servicios, de ser el caso y tarjetas de entradas y
salidas de personal, u otro medio de control de asistencia del personal por el periodo requerido, etc.
627
en los hechos se aprecia la existencia de los elementos esenciales del contrato

de trabajo, se generan los derechos y beneficios sociales laborales y, adems, la
obligacin de pago de los tributos laborales.
2.
Pagos laborales
Por otro lado, la Sunat est revisando los conceptos que se entregan a los
trabajadores como no remunerativos o condiciones de trabajo para apreciar si
califican como remuneraciones (afectando especialmente los aportes a Essalud),
o si realmente es necesaria la entrega de los conceptos a los trabajadores (para
cuestionar el gasto laboral). Especialmente sobre lo primero, creemos que es relevante que la Sunat tenga en cuenta que estamos ante categoras laborales para la
determinacin de los conceptos afectos a las aportaciones a Essalud.
As, por ejemplo, la escolaridad, movilidad, utilidades adicionales, canastas
de navidad, asignaciones por aniversario, etc. son conceptos no remunerativos
que se pueden entregar (ocasional o reiteradamente(827)) a los trabajadores por
desempeo individual o colectivo, consecucin de metas individuales o colectivas, resultados del negocio o de un rea, etc. Lo expresado es relevante porque en
ocasiones la administracin tributaria est considerando, indebidamente, que los
conceptos no remunerativos no pueden ser entregados sobre la base del desempeo del trabajador en tanto que estamos ante una retribucin por los servicios laborales (bonos) que deben ser considerados como remuneraciones. A nuestro modo
de ver, las normas permiten que las utilidades adicionales o voluntarias se entreguen con carcter contraprestativo y no se conviertan en remuneraciones porque
las normas han excluido a las utilidades, escolaridad, canastas de navidad, etc.
del concepto de remuneraciones sin importar el origen o sustento de las mismas.
En el siguiente cuadro podemos apreciar los tpicos aspectos fiscalizados que
vienen siendo observados por la administracin tributaria cuando se analizan los
conceptos que se entregan al personal durante la relacin laboral.
Conceptos
Detalles
Reparos Sunat
Gratificaciones
extraordinarias
Para pagar desempeo, cumplimiento de metas
Gasto? (generalidad) o remuneracin extraordinaria

(reiteracin y/o desempeo)
Utilidades
adicionales
Para pagar desempeo, cumplimiento de metas
Bonos (desempeo) o gasto? (generalidad)
(827) El nico concepto no remunerativo que, con su reiteracin, se convierte en remuneracin son las gratificaciones extraordinarias en tanto que la exclusin est en la ocasionalidad del pago.
628

Movilidad
Necesario (condicin de trabajo)

o facilidad (no remunerativo)
Gasto? (necesario) o remuneracin ordinaria
Conceptos no registrados
Pagos fuera de planillas o por

honorarios
O remuneracin o cuestionamiento del gasto
Como hemos visto, los conceptos no remunerativos y condiciones de trabajo

no forman parte del clculo de los tributos. Sobre esto ltimo, en algunos casos
creemos que la interpretacin de la Sunat no es correcta. Especialmente, un concepto recurrente es la participacin voluntaria en las utilidades de las empresas,
respecto de la cual en algunos casos la Sunat viene sosteniendo que constituyen
conceptos remunerativos sujetos al pago de la Contribucin a EsSalud de cargo
del empleador, en aquellos casos en que las empresas han tenido en consideracin
el factor de desempeo laboral para establecer los beneficiarios y la cuanta de
dicha participacin adicional en las utilidades, obviando as que la ley expresamente no considera como remuneracin cualquier forma de participacin en las
utilidades de la empresa.
Si siguiramos el criterio de la Sunat si una empresa paga la escolaridad de
los trabajadores de mejor desempeo o entrega una canasta de navidad (conceptos no remunerativos por mencin expresa de las normas) para los que han trabajado en forma extraordinaria, estaremos ante un concepto remunerativo. Es decir,
para la Sunat los conceptos no remunerativos no podran entregarse sobre la base
del desempeo laboral pues tendran carcter contraprestativo. Esta forma de
interpretacin no es correcta pues los conceptos no remunerativos pueden entregarse por diversos criterios siempre que sean objetivos y razonables.
Al final, cualquier pago laboral supone un doble anlisis: si es o no remunerativo (as como si est afecto a la renta de quinta categora) y si el pago califica
como un gasto laboral desde el plano tributario, segn podemos apreciar en el
siguiente cuadro:
Naturaleza de los
conceptos
Remuneracin / renta de quinta
Gasto laboral
Remuneracin y renta
No riesgos
S. Riesgo remoto por pagos no generales / no razonables
No remunerativo, pero
s renta
Posible cuestionamiento si no cumple

reglas de pagos no remunerativos

requisitos de generalidad
No remunerativo ni renta

reglas de pagos no remunerativos

requisitos de generalidad
629
3.
Facultades de fiscalizacin: presuncin de certeza y presuncin de

inocencia
Ciertamente, las normas otorgan a la Sunat facultades para realizar cualquier

investigacin, solicitar la presentacin de la declaracin jurada anual de impuesto
a la renta y de cualquier otro documento relacionado a la materia de inspeccin.
Las constataciones de la Sunat gozan de una presuncin de veracidad(828) y que
se deriva del carcter especial del Derecho Laboral: la llamada fugacidad y urgencia de los hechos que motivan una inspeccin suele importar que se tenga que
conferir una presuncin legal de validez a las afirmaciones del fiscalizador (por
ejemplo, el trabajo de un extranjero que solamente puede ser apreciado por una
constatacin directa, ante la ausencia de otros medios probatorios).
No obstante lo dicho, las fiscalizaciones tributarias laborales no deben vulnerar la garanta constitucional de la presuncin de inocencia de las empresas.
Esta garanta, est consagrada en el artculo 24, literal e), de nuestra Constitucin
y de conformidad con la interpretacin y aplicacin que ha realizado el Tribunal
Constitucional en innumerables casos inclusive para meros actos entre particulares, nadie puede ser sujeto de sancin penal o administrativa si previamente el
Ministerio Pblico o, en este caso, la administracin, no ha demostrado la responsabilidad del administrado. Como se aprecia, la presuncin de inocencia resulta
aplicable a todo ejercicio de la potestad de sancin que ejerce la Administracin,
y ella demanda que previo al ejercicio de dicha potestad la autoridad demuestre
fehaciente e indubitablemente que se ha incurrido en una infraccin.
Ahora bien, esta exigencia de sealar los hechos o pruebas en general que
configuran las infracciones es ms intensa todava cuando se trata de la aplicacin
del principio de la primaca de la realidad para determinar la existencia de una
relacin laboral. Es claro que para aplicar cualquiera de las presunciones legales
relativas contenidas en la ley, es necesario que en forma previa se acrediten los
hechos sobre los cuales se aplicar la presuncin. Si ello no se cumpliera, la autoridad inspectiva no podra nunca aplicar la presuncin(829).
(828) Al respecto pueden verse: AA.VV. (Ignacio Vzquez: Coordinador). La inspeccin de trabajo y seguridad
social. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999; GARCA, Mara. La presuncin de certeza de las actas de inspeccin
de trabajo y Seguridad Social. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; GONZLEZ BIEDMA, Eduardo.
La inspeccin de trabajo y el control de la aplicacin de la norma laboral. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999.
(829) El Tribunal Fiscal, en reiteradas ocasiones ha sealado que la conclusin de laboralidad sobre una prestacin de servicios est supeditada a la demostracin por parte de la Administracin de los elementos
esenciales del contrato de trabajo. Al respecto, en el Expediente N 673-97 indic que del anlisis de la
documentacin que obra en autos, no se puede inferir que la profesional se encuentre sujeta a la direccin
del empleador para prestar el servicio de regencia, no habindose aportado en el caso de autos elementos que permitan determinar el requisito de la subordinacin. En otra ocasin, se seal (Expediente
N 1753-99): El Tribunal Fiscal mediante las Resoluciones Ns 24148, 24011 y 24646, ha establecido que
630
Ante lo expuesto, la presuncin de certeza de las constataciones de Sunat

debe tener un lmite, y este es el derecho fundamental de las personas, concretamente, la presuncin de inocencia del empleador. As, ante un conflicto probatorio, la constatacin de Sunat debiera ser una prueba como cualquier otra; en
esta lnea, la jurisdiccin tendr que apreciar todas las pruebas en conjunto (libre
valoracin de las pruebas) para obtener un criterio que respalde la emisin de una
sentencia.
Creemos que resulta necesario apreciar las instituciones laborales antes que
interpretarla o regularla desde una lgica simplemente recaudatoria o de simplificacin de la fiscalizacin tributaria. Las fiscalizaciones laborales han generado
muchos desencuentros y contradicciones entre lo laboral y tributario pero es claro
(o debera serlo) que la base sustantiva es laboral (la regla para los tributos laborales) y tributaria (solo para el impuesto a la renta de quinta categora) mientras
que el proceso es tributario.
para identificar una relacin laboral no solo se debe acreditar que la prestacin de servicios es de carcter
regular y continuo, sino que bsicamente debe acreditarse la existencia de subordinacin y exclusividad
para con el empleador.
631
NDICE GENERAL
ndice general
Presentacin ...........................................................................................................................
CAPTULO 1
La Constitucin laboral
I.
La Constitucin laboral ..................................................................................................
II. Antecedentes: la Constitucin de 1979 ..........................................................................
10
III. La Constitucin de 1993.................................................................................................
12
1.
Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrtico......................................
12
2.
El Estado Social en la Constitucin de 1993 .........................................................
13
3.
Derechos laborales: fundamentales?....................................................................
14
4.
La proteccin al trabajo .........................................................................................
16
5.
Los derechos individuales .....................................................................................
21
6.
Los derechos colectivos .........................................................................................
25
7.
Los principios constitucionales .............................................................................
28
CAPTULO 2
Los sujetos de la relacin laboral
I.
El trabajador ...................................................................................................................
35
1.
Tipologa: finalidad................................................................................................
38
II. El empleador...................................................................................................................
48
1.
Tipologa: Sector Pblico y Privado. El debate sobre la unificacin ....................
50
2.
La responsabilidad del empleador .........................................................................
51
III. Conclusiones ..................................................................................................................
61
635
CAPTULO 3
La relacin laboral: constitucin y desarrollo
I.
Contratacin laboral: contratos de trabajo......................................................................
65
1.
Introduccin ...........................................................................................................
65
2.
El contrato de trabajo.............................................................................................
65
2.1. Alcances generales .......................................................................................
65
2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo ...............................................
67
Contrato de trabajo y figuras afines .......................................................................
69
3.1. El contrato de locacin de servicios .............................................................
69
3.2. El contrato de cuarta-quinta ......................................................................
70
3.3. Contratos administrativos del Estado ..........................................................
72
Clases de contratos laborales .................................................................................
74
4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado ...................................................
75
4.2. Contrato a tiempo parcial .............................................................................
78
4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad ...................................................
80
4.3.1. Aspectos generales y caractersticas ................................................
81
4.3.2. Tipologa de la contratacin temporal ..............................................
91
3.
4.
4.3.3. El plazo mximo: contratos por obra o servicio especfico..............
93
La flexibilizacin y la huida del Derecho Laboral .............................................
97
5.1. La huida del Derecho del Trabajo .............................................................
98
5.2. El principio de primaca de la realidad: la autonoma o la subordinacin?
99
II. Contratos y principio de primaca de la realidad en la jurisdiccin laboral y la Administracin ....................................................................................................................
101
5.
1.
Introduccin ...........................................................................................................
101
2.
El principio de primaca de la realidad: marco de aplicacin................................
102
3.
La desnaturalizacin laboral y la primaca de la realidad .....................................
105
4.
La primaca de la realidad en la jurisdiccin laboral y la Administracin ............
107
4.1. La jurisdiccin laboral ..................................................................................
107
4.2. El Tribunal Fiscal..........................................................................................
108
4.3. El Indecopi....................................................................................................
110
5.
636
El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional
111
5.1. Criterios generales de valoracin del Tribunal Constitucional .....................
112
5.2. Jurisdiccin constitucional: las resoluciones del Tribunal Constitucional ...
113
5.2.1. Derecho constitucional vulnerado ....................................................
113
5.2.2. Alcances del principio de primaca de la realidad ...........................
115

5.2.3. Manifestaciones y rasgos de laboralidad..........................................
116
5.2.4. Acreditacin de laboralidad y proceso de amparo ...........................
120
III. Modalidades formativas: capacitacin y prcticas .........................................................
122
1.
Introduccin ...........................................................................................................
122
2.
Las modalidades formativas laborales...................................................................
125
2.1. Marco general ...............................................................................................
125
2.2. Caractersticas ...............................................................................................
128
2.3. Prcticas preprofesionales y profesionales ...................................................
133
2.3.1. Aspectos generales ...........................................................................
134
3.
4.
5.
2.4. Capacitacin laboral juvenil .........................................................................
137
2.4.1. Naturaleza jurdica ...........................................................................
137
2.4.2. Requisitos para la celebracin de los convenios de formacin laboral.
140
2.4.3. Limitaciones a la contratacin de jvenes en formacin .................
141
2.5. Reinsercin laboral .......................................................................................
143
2.5.1. Requisitos generales .........................................................................
143
2.5.2. Limitaciones .....................................................................................
144
Derechos y beneficios de los beneficiarios ............................................................
145
3.1. Obligaciones sustanciales .............................................................................
145
3.2. Obligaciones formales ..................................................................................
149
Los supuestos de desnaturalizacin .......................................................................
151
4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito............................................
151
4.2. Falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de actividades ajenas a las de estudios superiores ..................................................
152
4.3. Continuacin de la relacin luego del plazo fijado en el convenio o en las

normas ..........................................................................................................
153
4.4. Capacitacin en una ocupacin donde anteriormente prest servicios ........
153
4.5. Presentacin de documentacin falsa ante el MTPE para acogerse al incremento porcentual adicional .....................................................................
153
4.6. La simulacin o fraude .................................................................................
154
4.7. Exceso del lmite porcentual.........................................................................
156
A ttulo de conclusiones.........................................................................................
157
CAPTULO 4
Validez del contrato de trabajo
I.
Aplicacin supletoria del Derecho Civil al Derecho Laboral ........................................
161
II. Eficacia y validez del contrato de trabajo .......................................................................
164
637

1.
La eficacia del contrato de trabajo .........................................................................
164
2.
La validez del contrato de trabajo..........................................................................
165
2.1. La nulidad del contrato de trabajo ................................................................
167
2.2. La anulabilidad del contrato de trabajo ........................................................
169
III. Supuestos de nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo .........................................
169
1.
2.
Supuestos de nulidad del contrato de trabajo ........................................................
169
1.1. La falta de manifestacin de voluntad ..........................................................
170
1.1.1. La incapacidad natural .....................................................................
170
1.1.2. La falsificacin de documentos ........................................................
170
1.1.3. La violencia fsica y psicolgica ......................................................
170
1.1.4. La declaracin hecha en broma ........................................................
172
1.2. La incapacidad absoluta................................................................................
172
1.3. El objeto fsica y jurdicamente imposible o indeterminable .......................
173
1.4. El fin ilcito ...................................................................................................
173
1.5. La simulacin absoluta .................................................................................
174
1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sancin de nulidad ......................
175
1.7. Las nulidades expresa y virtual ....................................................................
177
Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo.................................................
178
2.1. La incapacidad relativa .................................................................................
178
2.2. Los vicios del consentimiento ......................................................................
179
2.2.1. El error .............................................................................................
180
2.2.2. El dolo ..............................................................................................
181
2.2.3. La simulacin relativa, cuando el acto real que lo contiene, perjudica el derecho de terceros ...............................................................
181
2.2.4. La anulabilidad expresa....................................................................
182
CAPTULO 5
La tercerizacin
I.
Los procesos de externalizacin de servicios ................................................................
186
II. La tercerizacin: alcances generales ..............................................................................
188
III. La regulacin de la tercerizacin....................................................................................
190
638
1.
Marco general ........................................................................................................
190
2.
Los requisitos de la tercerizacin ..........................................................................
196

3.
El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva regulacin ................
200
4.
Formalidades: registro, contrato y obligacin de informacin ..............................
202
5.
Solidaridad: los alcances .......................................................................................
204
6.
Desnaturalizacin de la tercerizacin ....................................................................
207
7.
Los controles autnomos de la tercerizacin.........................................................
210
IV. Diferencias entre intermediacin y tercerizacin ...........................................................
212
V.
La intermediacin laboral: las limitaciones de la legislacin laboral ............................
215
1.
Alcances generales ................................................................................................
215
2.
La compleja regulacin de la intermediacin laboral ...........................................
218
3.
Principales supuestos de incumplimientos y laboralizacin en la empresa usuaria...
230
VI. A ttulo de conclusiones .................................................................................................
232
CAPTULO 6
y modificacin de condicin de trabajo
I.
Introduccin....................................................................................................................
235
II. Las modificaciones de las condiciones de trabajo: la necesidad de una regulacin en el

sistema peruano ..............................................................................................................
235
III. El poder de direccin en el ordenamiento peruano ........................................................
238
1.
Marco conceptual ..................................................................................................
238
2.
El poder de direccin en el ordenamiento peruano ...............................................
239
3.
Principales manifestaciones del poder de direccin ..............................................
241
3.1. Contratacin..................................................................................................
241
3.2. Organizacin .................................................................................................
241
3.3. Modificar la prestacin .................................................................................
242
3.4. Apreciar conductas privadas .........................................................................
243
IV. La modificacin de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano .................
V.
243
1.
Antecedentes .........................................................................................................
243
2.
La modificacin de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano ........
245
2.1. El ius variandi y los casos de alteracin o modificacin sustancial .............
245
2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano ..............................................
251
Lmites a la facultad de modificacin de las condiciones de trabajo .............................
253
1.
Lmites funcionales................................................................................................
253
2.
Lmites conceptuales .............................................................................................
255
639

2.1. Modificacin de condiciones de trabajo provenientes de un convenio colectivo de trabajo ...............................................................................................
255
2.2. El caso de los mecanismos de intermediacin laboral .................................
257
VI. Tpicos casos de modificaciones de las condiciones de trabajo .....................................
257
1.
Movilidad funcional ..............................................................................................
258
2.
Movilidad geogrfica .............................................................................................
259
3.
Movilidad temporal (tiempo de trabajo)................................................................
261
VII. Control de legalidad de las modificaciones de las condiciones de trabajo .....................
263
1.
Presuncin de legitimidad de la modificacin y el derecho de resistencia............
263
2.
Control judicial de las modificaciones de las condiciones de trabajo ...................
266
3.
El procedimiento de modificacin de la jornada y horario de trabajo: el aislado

procedimiento ........................................................................................................
268
VIII. A ttulo de conclusiones ................................................................................................
269
CAPTULO 7
Remuneraciones y beneficios sociales
I.
Remuneraciones y beneficios sociales ...........................................................................
273
1.
Introduccin ...........................................................................................................
273
2.
Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional ........................
274
3.
4.
5.
640
2.1. Alcance del concepto y marco constitucional ..............................................
274
2.2. Efectos de la calificacin ..............................................................................
276
Los beneficios sociales convencionales.................................................................
276
3.1. Alcances generales .......................................................................................
276
3.2. Naturaleza y fuentes .....................................................................................
277
Las remuneraciones ...............................................................................................
278
4.1. Consideraciones previas ...............................................................................
278
4.2. Definicin y caractersticas ...........................................................................
279
La remuneracin bsica y la estructura remunerativa ...........................................
284
5.1. La remuneracin bsica ................................................................................
284
5.2. Los complementos o suplementos remunerativos ........................................
286
5.2.1. Las compensaciones contraprestativas .............................................
286
5.2.2. Los suplementos personales .............................................................
288
5.2.3. Suplementos particulares .................................................................
288
5.2.4. Complementos aleatorios .................................................................
288
5.3. Beneficios accesorios (frige benefits) ...........................................................
289

6.
Los conceptos no remunerativos ...........................................................................
289
6.1. Alcance .........................................................................................................
291
6.2. Los principales conceptos no remunerativos ................................................
292
6.2.1. El valor de las condiciones de trabajo ..............................................
292
6.2.2. El valor del transporte o la movilidad ..............................................
301
6.2.3. Gratificacin extraordinaria .............................................................
304
6.2.4. Participacin en las utilidades legales o convencionales ................
307
6.2.5. Asignaciones personales y por festividades .....................................
307
6.2.6. Otros conceptos no remunerativos ...................................................
308
7.
El convenio de remuneracin integral anual .........................................................
311
8.
Beneficios sociales legales remunerativos.............................................................
314
8.1. Las gratificaciones: el aguinaldo de Fiestas Patrias y Navidad ....................
314
9.
8.1.1. Aspectos generales ...........................................................................
314
8.1.2. Requisitos .........................................................................................
315
8.1.3. Forma de clculo ..............................................................................
317
8.1.4. Forma de pago ..................................................................................
318
8.1.5. Inafectacin temporal .......................................................................
320
8.2. Las asignaciones: la asignacin familiar ......................................................
320
8.2.1. Requisitos .........................................................................................
321
8.2.2. Cuanta .............................................................................................
321
8.2.3. Acreditacin del derecho..................................................................
322
8.3. Las bonificaciones: la bonificacin por tiempo de servicios ........................
323
Beneficios sociales legales no remunerativos........................................................
325
9.1. El seguro social: el seguro de vida ...............................................................
325
9.1.1. Las partes de un seguro de vida .......................................................
326
9.1.2. Forma de clculo de la prima ...........................................................
328
9.1.3. Cuanta del beneficio ........................................................................
329
9.2. La participacin laboral: las utilidades .........................................................
331
9.2.1. Las formas de participacin de los trabajadores ..............................
331
9.2.2. Naturaleza y requisitos de la participacin en las utilidades............
332
9.2.3. Procedimientos de distribucin ........................................................
333
9.2.4. Transformacin de empresas ............................................................
337
10. La compensacin por tiempo de servicios.............................................................
338
10.1. Generalidades acerca del beneficio...............................................................
338
10.2. La evolucin de la compensacin por tiempo de servicios ..........................
340
641

10.2.1. Rgimen semestral o general ...........................................................
340
10.2.2. Rgimen transitorio o mensual.........................................................
341
10.2.3. Rgimen excepcional .......................................................................
343
10.3. El tiempo de servicios y la remuneracin computable .................................
343
10.4. Los depsitos anuales, semestrales y mensuales ..........................................
346
10.4.1. Depsitos semestrales: la CTS devengada a partir de 1991 .............
346
10.4.2. Depsitos anuales: la CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990 .
347
10.4.3. Depsitos mensuales ........................................................................
349
10.4.4. Formalidades del depsito semestral y mensual ..............................
349
10.4.5. La extincin del contrato y el pago del beneficio ............................
352
11. Aspectos complementarios de los beneficios sociales...........................................
358
11.1. Los beneficios sociales: la proteccin y privilegio .......................................
358
11.1.1. La proteccin de los beneficios sociales ..........................................
358
11.1.2. El privilegio salarial .........................................................................
365
11.1.3. Carcter persecutorio y la responsabilidad solidaria ........................
369
11.2. Los beneficios sociales: aspectos complementarios .....................................
382
11.2.1. Tiempo, forma, lugar y prueba del pago ..........................................
382
11.2.2. La mora ............................................................................................
387
11.3. La prescripcin laboral .................................................................................
390
CAPTULO 8
Tiempo de trabajo
I.
642
Jornada y horario de trabajo ...........................................................................................
398
1.
Aspectos generales ................................................................................................
400
2.
La jornada de trabajo .............................................................................................
401
2.1. Aspectos generales .......................................................................................
401
2.2. Marco constitucional y legal.........................................................................
403
2.3. Jornada de trabajo: cmputo .........................................................................
404
2.4. Facultades del empleador .............................................................................
406
2.5. Trabajadores excluidos de la jornada mxima..............................................
408
2.5.1. Trabajadores de direccin ................................................................
409
2.5.2. Trabajadores no sujetos a fiscalizacin ............................................
409
2.5.3. Trabajadores de confianza ................................................................
410
2.5.4. Trabajadores con jornadas intermitentes ..........................................
411

3.
Trabajo en sobretiempo .........................................................................................
413
3.1. Aspectos generales .......................................................................................
413
3.2. Presunciones y prueba de horas extras .........................................................
415
3.2.1. Presunciones de horas extras: horario de ingreso y salida ...............
415
3.2.2. Prueba de horas extras: horario de refrigerio ...................................
416
El horario de trabajo ..............................................................................................
418
4.1. Horario laboral ..............................................................................................
418
4.2. Control de ingreso y salida ...........................................................................
419
Las jornadas atpicas..............................................................................................
421
II. Los descansos remunerados ...........................................................................................
424
4.
5.
1.
Los descansos remunerados semanales y feriados ................................................
424
2.
Los descansos anuales remunerados......................................................................
426
2.1. Marco constitucional ....................................................................................
428
2.2. El derecho al descanso vacacional: contenido general .................................
429
2.2.1. Marco general...................................................................................
429
2.2.2. Requisitos para el goce vacacional ..................................................
430
2.2.3. Remuneracin vacacional ................................................................
433
2.2.4. Oportunidad del goce vacacional .....................................................
437
2.2.5. Los profesores de centros educativos particulares: estatuto particular?
438
2.2.6. Vicisitudes del descanso vacacional.................................................
440
2.2.7. Los gerentes y representantes sin fiscalizacin ................................
449
2.2.8. Vacaciones truncas y contratos temporales ......................................
451
2.2.9. A ttulo de conclusiones ...................................................................
454
CAPTULO 9
Los supuestos de suspensin laboral
I.
Marco constitucional y naturaleza jurdica ....................................................................
460
II. Supuestos de suspensin de labores ...............................................................................
462
1.
Suspensin perfecta ...............................................................................................
463
2.
Suspensin imperfecta ...........................................................................................
472
3.
A modo de sntesis .................................................................................................
480
III. Efectos ............................................................................................................................
481
1.
Continuidad de la relacin laboral .........................................................................
481
2.
Buena fe en el contrato de trabajo .........................................................................
481
643

3.
Posibilidad del pago de la remuneracin ...............................................................
483
4.
Cmputo del periodo de suspensin para la determinacin de beneficios sociales
483
5.
Reincorporacin del puesto de trabajo ..................................................................
484
CAPTULO 10
Extincin del contrato de trabajo
I.
Extincin del contrato de trabajo....................................................................................
489
1.
El poder de direccin .............................................................................................
489
1.1. Alcances del poder de direccin ...................................................................
490
2.
3.
1.2. Caractersticas generales del poder de direccin ..........................................
491
1.3. Lmites al poder especfico de direccin ......................................................
492
1.3.1. Conceptuales o temticos .................................................................
492
1.3.2. Funcionales o generales ...................................................................
492
Potestad sancionatoria ...........................................................................................
493
2.1. Caractersticas ...............................................................................................
494
2.1.1. Faltas laborales .................................................................................
494
2.1.2. Nmerus clausus para despido .........................................................
496
2.1.3. Control posterior ..............................................................................
496
2.1.4. Proporcional, razonable, inmediato..................................................
497
2.1.5. Non bis in dem ................................................................................
499
2.1.6. Derecho de descargo ........................................................................
500
2.1.7. No sanciones pecuniarias .................................................................
501
2.1.8. Autonoma laboral............................................................................
501
2.1.9. Sanciones individuales .....................................................................
502
El despido disciplinario .........................................................................................
504
3.1. Estabilidad laboral: marco general ...............................................................
504
3.2. Una clasificacin sobre las formas de extincin de la relacin laboral ........
507
3.3. El despido disciplinario ................................................................................
508
3.3.1. Caractersticas ..................................................................................
508
3.3.2. La causa justa ...................................................................................
509
3.3.3. El despido por falta grave ................................................................
513
3.3.4. El trmite de despido disciplinario ...................................................
535
II. El despido arbitrario: los criterios del Tribunal Constitucional .....................................
541
1.
644
El derecho de estabilidad laboral ...........................................................................
541

1.1. Marco general sobre la estabilidad laboral ...................................................
541
1.2. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993 ........................................
542
1.3. Proteccin contra el despido arbitrario: la indemnizacin ...........................
544
2.
Los procesos de amparo ........................................................................................
545
3.
El supremo intrprete constitucional .....................................................................
547
4.
El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento jurdico
549
5.
Procesos de amparo: el proceso de delimitacin de las acciones de amparo ........
550
5.1. El criterio de residualidad de la accin de amparo .......................................
550
5.2. Algunos elementos de procedencia de la accin de amparo laboral ............
553
6.
La limitacin constitucional de las acciones de amparo laborales ........................
557
6.1. Marco general ...............................................................................................
557
6.2. Limitaciones a la accin de amparo laboral .................................................
559
6.3. El despido incausado ....................................................................................
563
6.4. El despido nulo .............................................................................................
568
6.5. Despidos fraudulentos ..................................................................................
571
7.
Breve referencia al Sector Pblico laboral ............................................................
573
8.
A ttulo de conclusiones.........................................................................................
574
III. El despido nulo en la jurisprudencia de la Corte Suprema.............................................
575
1.
Introduccin ...........................................................................................................
2.
Marco constitucional y legal..................................................................................
576
3.
El despido nulo ......................................................................................................
579
4.
La prueba del despido nulo....................................................................................
583
4.1. La aportacin de indicios: la carga del trabajador ........................................
585
4.2. La prueba de la causa justa de despido: la carga del empleador ..................
587
La Corte Suprema y la prueba del despido nulo....................................................
588
5.1. La carga probatoria del trabajador ................................................................
589
5.2. La carga probatoria del empleador ...............................................................
594
5.
575
CAPTULO 11
Liquidacin de beneficios sociales
I.
Introduccin....................................................................................................................
599
II. El sistema normativo sobre la remuneracin .................................................................
600
III. La remuneracin y los tributos y aportes legales ...........................................................
603
IV. Las gratificaciones extraordinarias .................................................................................
604
645

1.
Naturaleza jurdica.................................................................................................
604
2.
La gratificacin extraordinaria compensable.........................................................
605
3.
Incidencia de la gratificacin extraordinaria en el Impuesto a la Renta de quinta

categora ................................................................................................................
606
Las indemnizaciones por despido arbitrario o nulo........................................................
607
VI. Cantidades percibidas en un proceso de reduccin de personal por causas objetivas ...
608
V.
VII. Incentivos para la constitucin de empresas ..................................................................
609
VIII. A ttulo de conclusin....................................................................................................
610
CAPTULO 12
Tributacin laboral
I.
Sistema tributario laboral ...............................................................................................
615
1.
Notas generales ......................................................................................................
617
2.
La regulacin .........................................................................................................
619
II. La remuneracin laboral y la renta tributaria .................................................................
620
III. La deduccin de gastos: los criterios tributarios ............................................................
623
IV. Presunciones laborales de la Sunat .................................................................................
625
V.
626
Las fiscalizaciones laborales de la Sunat ........................................................................

1.
Contratos laborales y civiles ..................................................................................
626
2.
Pagos laborales ......................................................................................................
628
3.
Facultades de fiscalizacin: presuncin de certeza y presuncin de inocencia .....
630
ndice general .........................................................................................................................
635
646

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