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INTRODUCCIN.
El Estado democrtico de Derecho presupone
1 Vigo, Rodolfo Luis; tica y responsabilidad judicial; Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2007, PG 274 .
2 HIGHTON, Elena I.: Justicia en cambio. Ed. Rubinzal-Culzoni (2003) Santa Fe. Pgs. 69-70.
3Vigo, Rodolfo Luis; tica y responsabilidad judicial; Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2007, PG 274-275.
1
EVOLUCIN NORMATIVA.
Rgimen Cdigo de Velez Sarfield.
El Art. 1112 del Cdigo de Vlez Sarsfield establece que los hechos y las omisiones de
los funcionarios pblicos4 en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en
las disposiciones de este ttulo. Agregando en la nota al Art. De los Jueces y Oficiales
del Ministerio Pblico [] y de todos los empleados de la administracin del Estado.
(AUBRY Y RAU).
As, frente al acto ilcito del funcionario pblico el damnificado contaba con dos acciones:
a) Una contra el Estado por los fundamentos reseados. Una vez indemnizada la vctima
el Estado tena derecho a demandar al funcionario por repeticin de lo pagado (Art. 1123
CC).
b) Otra contra el funcionario personalmente, por lo que la vctima poda optar por
deducir demanda/s simultnea o separadamente (Art. 1122 CC).
La nueva norma establece que los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en
el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les estn impuestas se rigen por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, segn corresponda. En tal sentido se ha dictado la ley
26.944 que en su art. 9 establece que la actividad o inactividad de los funcionarios y
agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les estn impuestas,
los hace responsables de los daos que causen. 6
NORMATIVA VIGENTE
Art. 1766. CCyC Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico.
Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les estn impuestas se rigen por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, segn corresponda.
La norma sustrae del mbito de la ley civil la regulacin de la responsabilidad
de los funcionarios y empleados pblicos, y la remite a las normas y principios
del derecho administrativo.
La nueva ley de responsabilidad del Estado.
El Congreso sancion en el 2014 la ley de responsabilidad del Estado, que fue
promulgada de hecho por el Poder Ejecutivo el 7/8/14 y publicada en el B.O. el
[da
siguiente]
8/8/14
bajo
el
nmero
26.944,
de
ms
que
dudosa
AGUSTN GORDILLO; Tratado de derecho administrativo y obras selectas; Tomo 2, La defensa del usuario y del
administrado; 10 ed., ahora como 1 ed.; Buenos Aires, F.D.A., 2014; Pg 680-682.
profesionales
intervinientes.11
Aplicar
las
correcciones
disciplinarias
pblicas
los
principios
de
publicidad,
igualdad,
concurrencia
13
Requisitos:
12 Ley N 25.188 Etica Pblica - Etica en el ejercicio de la funcin pblica; Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica Nro.: 255 Pg. 31-32
13 Marcelo Fernando Parma; Vademcum de tica Jurdica; Ediciones Jurdico Cuyo Ao, 2000 Mendoza; Pg: 239242.
Para que se configure la responsabilidad por hecho propio prevista en el Art. 1112 CC, es
menester la presencia de estos requisitos: cumplimiento irregular de las obligaciones
legales por parte del funcionario, que ste acte en el ejercicio de la funcin, dao,
relacin causal adecuada y factor de atribucin.
1-Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: el requisito de Antijuricidad est
presente en el supuesto que nos ocupa y se plasma, especficamente, en el cumplimiento
irregular por parte del funcionario de deberes y obligaciones que legalmente le han sido
impuestos por normas materiales o formales, atinentes a la funcin, cargo o empleo
pblico y con las que dimanan de los estndares de diligencias que las circunstancias del
caso requisen (arts. 512 y 1109 CC). ello supone, lgicamente, que el funcionario pblico
sea individualizado, pues nos hallamos dentro del mbito de una responsabilidad por
hecho propio.
2-El Funcionario debe actuar en el ejercicio de sus funciones. Quid de los daos
causados por el funcionario con motivo o en ocasin de las mismas.
Para que se configure la responsabilidad prevista en el Art. 1112 CC es menester que los
hechos y las omisiones del funcionario que importan incumplimiento irregular de sus
obligaciones legales hayan sido realizados en el ejercicio de sus funciones. O, lo que es
igual, que exista relacin causal adecuada entre sta y el menoscabo que ha producido. 14
FACTOR DE ATRIBUCIN.
El factor de atribucin es, ordinariamente subjetivo (culpa), pero nada obsta a que en
ciertos casos el mismo pueda ser objetivo, con basamento en el riesgo creado en materia
extracontractual cuando el dao sea causado por el funcionario con una cosa riesgosa de
la que es dueo o guardin (Art. 1113 CC). Cuando la responsabilidad es subjetiva, como
ocurre en la inmensa mayora de los casos, el error excusable acta como eximente. Si
en cambio, el cumplimiento irregular de las funciones obedece a un error inexcusable,
quedara evidenciada una negligencia culpable que compromete su responsabilidad.
Ergo, no debe confundirse la responsabilidad indirecta que le cabe al Estado en virtud del
mentado art. 43 y el art. 1113 C.C. con la responsabilidad del funcionario pblico en
cuanto tal. La responsabilidad del funcionario pblico en cuanto tal es regida por el art.
1112 C.C., que nicamente alude a los daos en el ejercicio de la funcin. Ahora bien, el
14 Ramn D. Pizarro Carlos G. Vallespinos; Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones; Tomo V; Ed.
Hammurabi. 2013. Pg. 306-309.
circunscribe slo al campo de la moral sino que puede sobrepasar y penetrar en los
fueros legales ya sea civil o penal. 19 En el caso del juez es posible discernir distintos
mbitos de la responsabilidad profesional, en cuanto a la responsabilidad tica, su objeto
es el mejor cumplimiento de la funcin, por eso, de algn modo, esta responsabilidad es
un gnero en tanto al incurrir el juez en cualquiera de las responsabilidades (penal, civil,
etc.,) esa falta tiene incidencia sobre esa pretensin del mejor juez, pero tambin es una
especie de responsabilidad particular o remanente en tanto ante cualquier falta a ese
propsito que no aparezca respondida en las anteriores ser la responsabilidad tica la
que la asuma (por ejemplo, el desorden en el juzgado o cierta descortesa para los
abogados) y tambin puede asumirla si algunos de los interesados en la excelencia
judicial encuentran insatisfecha su legtima pretensin al efectivizarse algunas de las otras
responsabilidades (por ejemplo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal puede por
el mismo comportamiento delictivo o daoso exigrsele al juez una responsabilidad tica,
pero si hay una remocin por va de la responsabilidad poltica pareciera que se agota ya
la responsabilidad tica dado que no quedara remanente en tanto dejara de
desempearse como juez).20
LA TICA FRENTE A LA INELUDIBLE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.
La judicializacin de la vida social genera inexorablemente un Poder judicial muy activo y
presente que incluso tiene encomendada la poderosa misin de hablar en ltima instancia
en nombre del poder constituyente. No se trata de auspiciar una seguridad jurdica ficticia
e imposible a tenor de la referida moralizacin o principialismo jurdico y la importancia
que tienen los contingentes hechos. Pero tampoco se trata de renunciar a la previsibilidad
posible y confiar dogmticamente en la solucin que slo conoce el juez que decidir el
caso. Precisamente frente a esa inevitable discrecionalidad uno de los remedios lo
constituye la tica judicial.21 Por supuesto que la tica judicial no es la nica alternativa a
la discrecionalidad (por ejemplo resultan importantes tambin las teoras que apelan a la
argumentacin jurdica). Aunque resulte extrao recordemos que la tica judicial como
sucedneo de la discrecionalidad judicial es una tesis que defendi HART al afirmar: en
19 Caldern, Gladys E: Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos; Revista Auditoria Pblica n 54 Ao 2010;
Pg.: 73
20 Vigo, Rodolfo Luis; tica y responsabilidad judicial; Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2007, PG 291-292.
21 Andrs Ibaez: la legitimacin del juez es legal, pero la forma necesariamente imperfecta en que se produce su
sujecin a la ley, tie de cierta inevitable ilegitimidad las decisiones judiciales (FERRAJOLI), en la medida en que el
emisor pone en ellas siempre algo que excede del marco normativo y que es de su propio bagaje; creo que una ltima
exigencia tica dirigida al juez de este modelo constitucional es que debe ser muy consciente de ese dato, para ponerse
en condiciones de extremar el (auto) control de ese plus de potestad de decidirANDRS IBEZ, P., de tica de la
funcin de juzgar, en 2001: tica de las profesiones jurdicas, FERNNDEZ FERNNDEZ, J. L. y HORTAL ALONSO,
A., Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, pp. 79-80
este punto los jueces pueden hacer una eleccin que no es arbitraria ni mecnica; y aqu
suelen desplegar virtudes judiciales caractersticas que son especialmente peculiares de
la decisin jurdica, lo que explica por qu algunos se resisten a calificar de legislativa a
tal actividad judicial. Esas personas que tienen un modo habitual de decidir, comportarse,
de hablar, de pensar, de escuchar, de razonar, de conducir a otros, de enfrentar
dificultades, etc., lo que constituye una especie de personalidad tica que permite suponer
que van a cumplir la funcin del modo ms perfecto posible o tambin permite suponer
que los destinatarios de sus decisiones la aceptarn ms fcilmente en razn de esas
cualidades y calidades personales. As por ejemplo si el juez debe decir el Derecho ello
exige que lo conozca, por eso el hecho que ese juez efectivamente est en posesin del
conocimiento jurdico permite suponer que cuando hable dir el Derecho y los
destinatarios confiarn que lo que le asignan jurdicamente es lo que corresponde segn
el Derecho. Podemos decir que la tica judicial requiere de ciertos comportamientos, an
mejor, de una cierta personalidad o idoneidad tica; pues hablamos de comportamientos o
hbitos que presumiblemente facilitan o se necesitan para la obtencin de los bienes
comprometidos en esa actividad o que favorecen la aceptacin de las decisiones
judiciales fruto de cierta discrecionalidad por parte de sus destinatarios. Para decirlo en
negativo: la ausencia de esa personalidad o idoneidad tica, o sea, esos comportamientos
o hbitos opuestos a aqullos comprometen ab initio esa posibilidad, presuncin o
aceptacin de los destinatarios.22
LOS BIENES QUE FUNDAN LAS EXIGENCIAS TICAS JUDICIALES
Recordemos que contemporneamente el juez cumple un servicio remunerado que le ha
encomendado la sociedad, la que adems le ha otorgado un cierto poder o imperio y le ha
puesto a su disposicin el auxilio de ciertos colaboradores, pero todo ello para derivar
racionalmente desde todo el Derecho la solucin justa que corresponde determinar para
los casos que han sido asignados a su jurisdiccin. En definitiva, las consecuencias de un
buen, mal o mediocre juez impactan directamente sobre algunos o todos esos bienes y,
consecuentemente, resultarn beneficios o perjuicios. Esos resultados de la actividad
judicial que se traducen en perfecciones o frustraciones generarn, consiguientemente,
una mejor o peor situacin, lo que conllevar felicidades o realizaciones, o frustraciones o
infelicidades en relacin directa a los mismos resultados. Ser razonable o justificada
cuando se apoya en exigencias reclamadas al juez que tienen que ver con las
22 Vigo, Rodolfo Luis; tica y responsabilidad judicial; Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2007, PG 277-279.
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caractersticas de esa funcin, y con la mejor o peor disposicin para cumplirla del modo
ms completo posible aventando las dudas respectivas. Esas exigencias ticas que
apuntan a la persona del juez se determinan en orden a lograr el mejor o ms excelente
juez para esa sociedad de ese tiempo y lugar. Es sta la perspectiva formal de la tica
judicial: el mejor juez histricamente determinado. En aquellas exigencias habr algunas
universales (por ejemplo: independencia) en tanto son constitutivas de la esencia misma
de ser juez, aunque no se excluye el contenido histrico que ellas legtimamente asumen
sin violentar los respectivos ncleos constitutivos o definicionales. Pero adems de
exigencias universales hay otras totalmente contingentes que se explican en funcin de
tiempo y lugar, por ejemplo, establecer el requerimiento de una cierta austeridad
republicana para los jueces argentinos de la actualidad replicando lo previsto en la ley de
tica de la funcin pblica.
La tica judicial al pretender el mejor juez no slo rechaza el mal juez sino tambin el
juez mediocre, o sea, no slo aquel que hace lo contrario de lo exigido sino aquel que lo
cumple en menor medida de lo que l podra o se pretende. 23 Seguramente la sociedad
no le brindara ese poder a quien confiese inicialmente que lo cumplir mal o
mediocremente; por eso, no seguir la tica es un modo de defraudar aquella condicin
implcita que conlleva el privilegio de la funcin. 24
UNA NMINA DE LAS EXIGENCIAS TICAS JUDICIALES
El objeto formal de la tica judicial es qu le exigimos a ese juez para que llegue ser el
mejor; se trata de exigencias que constituyen pre-requisitos o condiciones para esa
excelencia y tambin exigencias que se vinculan a un modo apropiado de cumplir la
actividad; el hecho de que el juez cuente o satisfaga esas exigencias genera
presunciones de excelencia a favor de la actividad cumplida por el mismo, amn de
ponerlo en posesin de aquella capacidad para cumplirla excelentemente, y as logra
cierta autoridad que facilita la aceptacin de sus decisiones. El justificativo principal de
esas exigencias son los bienes o intereses implicados, aunque su racionalidad tambin
descanse en cierta antropologa o psicologa apoyada en la experiencia humana
consolidada. De todas maneras, en la tica judicial, como en cualquier tica profesional,
ser inevitable el discurrir por exigencias muy generales cuya aplicacin concreta puede
generar mil particularidades, por eso, a los fines de cubrir esa distancia entre lo general y
lo concreto y cubrir las inquietantes indeterminaciones de las exigencias en sus
23 Vigo, Rodolfo Luis; tica y responsabilidad judicial; Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2007, PG 280-281
24 Idem PG 279.
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ticamente tolerado o aconsejado de reunirse el juez con las partes y/o sus abogados. 28
En principio cabe una respuesta negativa en torno a la posibilidad de los mismos al juez
por parte de los litigantes. Aqu, y tambin en la exigencia anterior, entra la cuestin del
comportamiento judicial respecto a los medios de comunicacin social. Ms all de la
necesidad de informar y del derecho de los medios a recabar esa informacin, el juez
debe ponderar otros intereses y, adems, no puede incurrir ni dar la impresin de que hay
un tratamiento desigual a las partes o existe una intencionalidad respecto a la causa
judicial en trmite. Los Cdigos de tica judicial se han detenido en este punto dando
algunas pautas especficas al respecto, as por ejemplo el de la provincia de Santa Fe en
sus arts. 5.2 y 6.13, el de Costa Rica en los arts. 3 y 8 o el de Italia en el art. 6.
CONOCIMIENTO
En este caso advirtamos que no es slo el conocimiento de la rama jurdica implicada en
la competencia jurisdiccional respectiva, sino tambin el conocimiento del sustantivo
Derecho a secas y de aquel Derecho requerido para cualquier juez, por ejemplo el
constitucional, el humanitario, el de los derechos humanos, el internacional, la teora
interpretativa, etc. Pero tambin el conocimiento judicial requerible es acerca de ciertos
saberes no estrictamente jurdicos referidos a los hechos que necesitan ser conocidos
para decir el Derecho al respecto. Un juez que ignora el Derecho no tiene capacidad para
decirlo, o sea, carece de una especfica para ser juez, por lo que pesarn sobre l todas
las dudas en torno a cada una de sus decisiones, especialmente aquellas difciles. 29
PRUDENCIA
En una terminologa clsica de tica profesional se habla de la ciencia y tambin de la
conciencia, es decir, esta ltima apela a la capacidad como para operar con aquella
ciencia determinando racionalmente la conducta que ella exige para cada caso. En el
caso del juez resulta particularmente visible su conexin con la prudencia 30 en tanto su
objeto coincide con el mismo objeto de la funcin judicial, es decir, determinar
racionalmente la conducta justa debida o prohibida segn el Derecho. Incluso esa
28 TICA E INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, Sesiones de Jueces de Segunda Instancia de los Tribunales
de las Provincias Argentinas de la Patagonia; Ushuaia, noviembre de 2004; Copyright 2004 by ARGENJUS: En
materia de imparcialidad los institutos de excusacin y recusacin si bien deben ser amplios para garantizarla, los
jueces deben extremar la prudencia para evitar innecesarios apartamentos, especialmente en las comunidad
pequeas
29 Vigo, Rodolfo Luis: tica y Responsabilidad Judicial. Ed. Rubinzal-Culzoni (2007) Buenos Aires. Pg 284.
30 Vigo, Rodolfo Luis, op Pg. 285: La prudencia es mucho ms que conocimiento, es al decir de CICERN el
arte de vivir y de vivir conforme al bien o lo mejor. En el campo de lo jurdico sera conocimiento en accin o
proyectndolo en los casos concretos que requieren una respuesta jurdica.
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confidencialidad sino que tambin lo asuma adoptando medidas eficaces para neutralizar
eventuales fugas de informacin y para investigar o sancionar a los responsables en caso
de producirse. Esa exigencia de reserva judicial se extiende a sus familiares, colegas,
periodistas, alumnos, etc., o sea, respecto de todos aquellos que resultan terceros en la
relacin profesional. Los cdigos de tica contemplan normalmente situaciones que
eximen al profesional de mantener ese secreto profesional, as por ejemplo hablan a los
fines de la propia defensa frente a un reclamo o demanda, y tambin para evitar la
comisin de un delito o de un dao.
TRANSPARENCIA, COHERENCIA O BUENA FE
Alguien que mantenga una doble vida, un doble discurso o falte a la correspondencia
entre lo que dice y lo que hace, se torna una persona poco confiable con respecto a
aquellos con los que trabaja o para aquellos a los que trabaja. En el caso del juez en tanto
cabeza de un grupo humano y una tarea que conlleva marcada discrecin se torna
importante esta exigencia. Para decirlo negativamente, si pensamos en un juez que
conduce a sus empleados en base a la mentira, la sospecha, la palabra que no respeta,
etc., seguramente le resultar ms difcil imponer un espontneo y confiable seguimiento.
Principalmente los abogados y colegas saben o tienen presente alguna opinin en torno a
la presencia o ausencia de esta exigencia tica a la hora de entablar relaciones
personales y profesionales, pues se trata de una nota que incide fuertemente en la visin
tica de los otros y, por ende, resulta ser favorecedora o entorpecedora de esos
contactos.
AUSTERIDAD REPUBLICANA
Es sta una exigencia que tiene ntima conexin con las circunstancias de tiempo y lugar.
As en la Argentina, en el contexto de las serias dificultades econmicas y sociales que ha
vivido en estos ltimos tiempos, resulta razonable la exigencia prevista en la ley de tica
de la funcin pblica de austeridad republicana para sus funcionarios. Se trata de que
stos exhiban ciertos bienes externos que guarden correspondencia con el nivel de
limitaciones que padece la ciudadana en general al respecto. Esa exigencia prevista para
los funcionarios pblicos en general se proyecta innegablemente para los jueces, ms
an, la ciudadana seguramente vera con malos ojos a aquel juez que se preocupa
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desmedidamente por los bienes externos procurando lucir aquellos que resulten ser los
ms onerosos.34
CONCLUSIN
A lo largo del desarrollo del presente trabajo hemos visto que la tica refleja los principios
morales que rigen la conducta del ser humano estableciendo principios del buen proceder,
necesarios para lograr una vida ordenada y pacfica en la sociedad. Por ello es importante
establecer normas ticas que permiten honrar la integridad e independencia de su
funcin, y estimular el respeto y la confianza en la judicatura. Recordemos que dos pilares
del Estado de derecho son el control judicial de los actos de los poderes pblicos y el
reconocimiento de la responsabilidad estatal. En la historia del derecho administrativo han
sido los jueces los que han dado forma y contenido a esta rama jurdica y, concretamente,
en materia de responsabilidad, por lo que los defectos que podamos asignar a la ley no
van a alterar el camino iniciado hace decenios por nuestra justicia. 35 Es que, en definitiva,
a la sociedad lo que le interesa es contar con buenos o los mejores jueces, y sta es
una definicin que excede a lo jurdico e instala la consideracin en el campo de la tica
profesional o tica aplicada. Responder a esas exigencias supondr inevitablemente
determinar el fin especfico o el bien interno por el que cobra sentido y legitimidad social la
actividad judicial, averiguar cules son los medios adecuados para generar racionalmente
ese bien en la sociedad respecto a la cual hablamos e indagar qu comportamientos,
virtudes o personalidad tica se requiere para alcanzar ese bien interno. 36 En nuestro
pas, fue la Corte Suprema, acompaada por los tribunales inferiores, nacionales y
locales, la que abri el camino para la procedencia de la responsabilidad estatal. En ese
sentido, antes de dicha ley, nuestros tribunales no necesitaron de una norma especial que
tratara, salvo casos muy especficos, la responsabilidad estatal. As, desde los arts. 14,
16, 17 y 19 de la CN, 1109, 1112 y 1113 del cd. civil, pasando por los principios generales
del derecho y la equidad, mencionados en ms de uno de los pronunciamientos seeros
de la Corte Suprema, los jueces contaron con instrumentos tiles para resolver los casos
de responsabilidad estatal en sus distintas especificaciones. 37 Hasta que con el nuevo
34 Vigo, Rodolfo Luis; tica y responsabilidad judicial; Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2007; PG. 288-291.
35 EL DERECHO, Diario de Doctrina y Jurisprudencia; Buenos Aires, martes 31 de marzo de 2015 ISSN 1666-8987
No 13.698 AO LIII EDA 2015
36 VIGO, Rodolfo Luis: tica y Responsabilidad Judicial. Ed. Rubinzal-Culzoni (2007) Buenos Aires. Pg 294.
37 EL DERECHO, Diario de Doctrina y Jurisprudencia; Buenos Aires, martes 31 de marzo de 2015 ISSN 1666-8987
No 13.698 AO LIII EDA 2015
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