Voces: PROPIEDAD HORIZONTAL ~ DILIGENCIAS PRELIMINARES

Ttulo: Diligencias preliminares. Requisitos para su procedencia

Autor: Arazi, Roland
Publicado en: LA LEY1994-D, 450
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv)(SalaA) ~ 1993/11/02 ~ Fontana, Alberto c. Consorcio
de Propietarios Reconquista 671/75.

Cita Online: AR/DOC/13859/2001

En la sentencia interlocutoria dictada por la sala A de la CNCivil se resuelven acertadamente las siguientes
cuestiones vinculadas con las llamadas "diligencias preliminares" (arts. 323 y sigtes., Cd. Procesal), a saber: a)
la enunciacin que hace el CPN en el art. 323 no es limitativa, pudindose admitir otras no enumeradas; de esta
manera se reitera la doctrina de la Cmara (ver entre otros CNCiv., sala C, 24/11/86, La Ley, 1987-B, 175); b)
es requisito para la procedencia de la medida que el peticionario se encuentre en la imposibilidad de obtener
privadamente el dato que solicita y que le resulta indispensable para preparar adecuadamente su demanda o su
contestacin.
En el caso se trata de un integrante del consorcio de propietarios que sera demandado, quien pide que se
intime a ste la presentacin y exhibicin de los libros de asistencia a asambleas, de actas y propietarios, como
tambin, de existir, de un ejemplar del reglamento interno del edificio; peticin que es rechazada en primera
instancia mediante una resolucin que es revocada por la Cmara en el fallo que es objeto de este comentario.
El Cd. Procesal agrupa en un mismo captulo las medidas destinadas a la preparacin del proceso (art.
323), y aquellas dirigidas a la conservacin de pruebas, mediante su produccin anticipada (art. 326). En el
Anteproyecto de Reformas al Cdigo Procesal, elaborado por los doctores Colombo, Cueto Ra, Echeverry y
Umaschi se conserva la metodologa pero se denomina al captulo: "Diligencias preliminares. Prueba
anticipada", hacindose la distincin entre una y otra categora ya que es evidente los distintos caracteres que
tienen cada una de ellas; as, por ejemplo, siempre se dio una interpretacin restrictiva y limitada a las pruebas
anticipadas, mientras que se tuvo un criterio amplio con las diligencias preparatorias de la demanda porque stas
no afectan los principios de igualdad y de defensa en juicio, que s pueden verse resentidos en aqullas, pues el
control de la prueba se ve limitado al no encontrarse trabada la litis y no existir hechos sobre los cuales no
hubiese medido conformidad entre las partes, y menos an controvertidos; incluso la intervencin de la
contraria puede ser suplida por la del defensor oficial (art. 327, Cd. Procesal).
Carlo Carli critica la terminologa utilizada por el CPN y prefiere la denominacin "diligencias
preparatorias" y agrega: "pero ms discutible an es haber incluido dentro de un mismo captulo dos institutos
profundamente dismiles como 'las diligencias preparatorias de la demanda' y 'las medidas de prueba anticipada',
dada la distinta naturaleza jurdica de unas y otras" "(La demanda Civil", p. 54, Ed. Lex, Buenos Aires, 1973).
En rigor la prueba anticipada constituye un captulo de la prueba en general ya que tampoco puede
confundirse con las medidas cautelares, como lo hacen algunos cdigos provinciales, porque difieren en lo
siguiente: a) la prueba producida, aun antes de la etapa pertinente, se adquiere definitivamente para el proceso,
mientras que las medidas cautelares son provisionales y mutables; b) las pruebas deben producirse siempre con
el control de la parte contraria o del defensor oficial (art. 327, Cd. Procesal) y las medidas cautelares se
ordenan sin audiencia de aqulla.
No obstante que el Cd. Procesal se refiere a quien pretenda demandar o a quien con fundamento prevea que
ser demandado, como sujetos legitimados para pedir diligencias preparatorias, lo cierto es que, en general, ser
el primero quien las solicite para preparar una futura demanda; excepcionalmente se presenta el supuesto de que
presuntos demandados pidan la produccin de medidas preparatorias para su oposicin, y ms an que el juez
no repela de oficio la peticin, de conformidad con lo dispuesto por la segunda parte del art. 327.
El pedido de diligencias preparatorias debe formularse ante el juez que deba conocer en el proceso principal
(art. 6, inc. 4, Cd. Procesal; sin embargo ello no fija definitivamente la competencia de dicho juez porque,
precisamente de la misma diligencia, puede surgir que corresponda la intervencin de otro.
El criterio amplio para las diligencias preparatorias est dado no slo por la admisin de medidas no
enunciadas por el Cd. Procesal, sino tambin por los procesos en los que se las debe permitir. No obstante la
inclusin del captulo en la parte especial del Cdigo y de la aparente limitacin del art. 323 a los procesos "de
conocimiento", es posible tambin pedirlas para preparar uno de ejecucin, cuando se demuestre la necesidad de
conocer un dato indispensable para una correcta interposicin de la demanda o para una eficaz defensa; lo
mismo puede decirse del proceso concursal y en general de cualquier otro tipo de proceso. Areal y Fenochietto
piensan que estas medidas son inadmisibles en los procesos sumarsimos, atendiendo a la finalidad
especialmente acelerada de stos (Areal, Leonardo J. y Fenochietto, Carlos E., "Manuel de derecho procesal", t.
II-40, La Ley, Buenos Aires, 1970); sin embargo el Cdigo no los excluye y no habra razn para hacerlo,
debiendo considerarlos comprendidos dentro de los procesos de conocimiento, igual que otros especiales, como
el de alimentos. Hubiese sido preferible que el tema se hubiera tratado dentro de las disposiciones generales
(Libro I del Cd. Procesal).

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Las diligencias preparatorias persiguen que un futuro proceso se constituya con el mximo de regularidad y
eficacia, determinndose la capacidad o la legitimacin de quienes han de ser parte; la designacin de los
representantes necesarios de los incapaces; o la comprobacin de circunstancias cuyo conocimiento resulta
indispensable o manifiestamente ventajoso para decidir el tipo de proceso o para fundar adecuadamente una
eventual pretensin u oposicin y asegurar la regularidad de los trmites (Palacio, Lino "Derecho Procesal
Civil", t. VI-11, Ed. Abeledo-Perrot, 3 reimpresin, Buenos Aires, 1990). No se advierte, entonces, por qu
tienen que limitarse a los procesos de conocimiento y no extenderse a todos los dems. Es posible que, en un
ejemplo, antes de iniciar un juicio ejecutivo el actor dude sobre la legitimidad de la representacin invocada en
el ttulo o sobre la capacidad actual del deudor, temas stos que no estn comprendidos en la preparacin de la
va ejecutiva que contempla el art. 525, Cd. Procesal; puede entonces pedir una diligencia preliminar a fin de
iniciar correctamente la demanda, evitando dispensio jurisdiccional y gastos (arg. art. 323, inc. 1, Cd.
Procesal; comp. Alsina, Hugo "Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Ediar, 2
ed., Bs. As., 1961, III-7, n 3b). Ante un pedido en tal sentido, el juez debe admitirlo si estima justas las causas
en que se funda (art. 327, Cd. Procesal), no obstante la limitacin del art. 323, Cd. Procesal, a fin de lograr la
mayor economa procesal ya que tiene el deber de vigilar que se cumpla este principio (art. 34, inc. 4e).
En el Anteproyecto de reformas al Cd. Procesal preparado por los doctores Morello, Eisner, Kaminker y el
autor de este comentario, se incluy entre la enumeracin del art. 323 la citacin a reconocimiento del
documento privado por aqul a quien se le atribuya su autora o firma, bajo apercibimiento de tenerlo por
reconocido. De esa forma el peticionario podr encarar debidamente su demanda y determinar qu tipo de
proceso corresponde. Adems se proyecta una norma de carcter general mediante la cual, en todos los casos, el
incumplimiento por quien resulte parte en juicio autorizar al juez a tener por reconocidos hechos o
documentos.
La admisin amplia de las diligencias preparatorias es aconsejable para evitar una mayor actividad
jurisdiccional innecesaria, y tal amplitud comprende todos los rdenes: ya sea el tipo de proceso, la
interpretacin de las enunciadas en el art. 323 del Cd. Procesal y la inclusin de otras no enumeradas. Pero
existe s un requisito ineludible y es que el dato que se solicita no pueda ser obtenido en forma extrajudicial. La
preparacin de la demanda donde se reducir la pretensin o de la contestacin u oposicin requieren por parte
del profesional la averiguacin de antecedentes, de existencia de hechos y de fuentes de prueba, que
normalmente se consiguen sin necesidad de intervencin judicial; no debe entonces recargarse a la
administracin de justicia con peticiones inadecuadas. En tal sentido puede decirse que las diligencias
preparatorias son excepcionales.
Por ello, reiteramos que en el fallo se tratan correctamente las dos cuestiones fundamentales: por un lado el
criterio amplio al admitir una medida aun cuando no est expresamente contemplada en la ley; y por otro la
enunciacin acerca de la imposibilidad del peticionario de acceder privadamente, como requisito de
admisibilidad.
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