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entidad del dao ni sus consecuencias. Y aqu viene la tribulacin del juez. Reconocer lo justo no
siempre es labor clara, pero reconocer el quantum justo puede serlo aun menos, pues depende de
pruebas, de elementos a veces de poco asidero, lo que lleva, frente a las incognitas puestas de
manifiesto en el caso concreto, a no excederse, a no desorbitar el sacrificio del responsable, con el
peligro contrapuesto de desorbitar el sacrificio del daado.
Es la bsqueda del trmino ponderable a travs de la experiencia y de la buena
consideracin jurisdiccional, pero que requiere una visin apropiada frente a la materia y no
solamente sumergida en el mar de las responsabilidades comunes, desconectadas de los singulares
intereses en juego.
Parece mucho ms clara y precavida la solucin de la ley de los EE.UU., en cuyo art. 504
prev dos pautas resarcitorias concretas no acumulativas. Por un lado, el cobro de los daos reales
soportados y los beneficios obtenidos por el infractor, beneficios que se suman y no se confunden
con aquellos daos, a cuyo efecto se atiende a la prueba de los ingresos brutos del infractor, el que
tiene a su cargo acreditar los gastos que deben deducirse; por el otro la posibilidad del statutory
damages que es una alternativa opcional, segn la cual el autor lesionado puede, dejando de lado la
prueba del dao real, aceptar la cantidad que preve el & c) de la norma, entre un mximo y un
mnimo fijados por ley y a discrecin del tribunal (desde 1989 entre U/$ 500 y U/$ 20.000). En
cualquiera oportunidad procesal se puede hacer esta opcin que no se acumula al resarcimiento del
dao real, pero frente a la demostracin de que hubo intencionalidad (dolo) el mximo trepa a U /$
100.000, aunque si, por el contrario, no haba conciencia de la infraccin al copyright, el mnimo
baja a U/$ 200, y hasta en algunos casos especficos puede haber absolucin iii. Lo importante es
saber a que atenerse, lo que se logra al no estar completamente atado a los moldes comunes
previendo un aspecto punitivo y disuasorio, sin dejar de tener, adems, la oportunidad de cortar de
un tajo las dificultades de la prueba optando por la estimacin tasada legalmente, pero siempre de
apreciacin judicial.
En la ley del Uruguay 9.739, art. 51, se observa una dicotoma de conceptos que resulta
igualmente interesante: a) prev que la accin civil se proyecte hacia la indemnizacin de daos
y perjuicios, con lo que quedan incluidos los clsicos damnum emergens y lucrum cessan; b)
admite, tambin, que se reclame al infractor la entrega de todos los beneficios e ingresos
indebidamente percibidos, lo que se ha pensado que es un plus a ttulo de pena que, en funcin
preventiva, tiende a desincentivar las violaciones de los derechos de autor iv .
He traido a colacin estos dos ejemplos para mostrar las diferencias con la indiferencia de
nuestra ley, que dificulta un combate pleno y existoso contra el flagelo de los hechos ilcitos
autorales, hoy de una magnitud por completo extraa a las circunstancias decimonnicas cuando no
se tena fotocopiado, reproduccin a laser y digital, comunicacin ciberntica, etc.etc.. Es claro que
si de daos materiales se trata y la prueba es suficiente y completa, el magistrado transita un camino
seguro que no le presenta dudas, aunque todava puede equivocar la dimensin del dao producido
al no advertir las diversidades sealadas y carecer de un instrumento que pueda utilizarse con efecto
disuasorio. No se olvide que en estos derechos intelectuales se anan dos conceptos en
amalmagama insoslayable: la faseta patrimonial y la autora, el negocio y la paternidad que se
confunde con la persona misma. Pero aquel caso poco frecuente de la prueba certera lo dejar de
lado, pues en tal circunstancia, si se pudo probar realmente -lo que repito es hoy excepcional-,
difcilmente se modificar la evaluacin que surge de esas probanzas, las que generalmente son
insuficientes y no condicen con la naturaleza del derecho. Esto ltimo es lo que podra mejorarse
siguiendo las lineas trazadas por las leyes Americana y Uruguaya, interpretadas como se ha visto al
juntar el elemento expuesto de carcter punitivo.
La cuestin se agrava entre nosotros y produce las perplejidades expuestas de la perspectiva
judicial, cuando en el proceso no se pudo probar de modo total el dao material. Y de igual hueso,
adems, es el dao moral que siempre queda librado a una apreciacin discrecional del juez.
II.- Evaluacin de los sistemas: De las tres soluciones ya se ha visto que la ms apreciable y
mejor es la que regla la cuestin, asumiendo las particularidades autorales y fijando pautas para
prevenir y desalentar los actos daosos. Pero, de las otras dos, a mi modo de ver es preferible la
Argentina que se mantiene en silencio.
En efecto, si como la ley de Hungra, la nuestra dispusiera una directiva irrefragable
haciendo remisin a las pautas generales de reparacin de los hechos ilcitos en general (arts. 1109 y
concordantes del Cdi.Civil), se quitara a nuestros jueces la posibilidad de dictar resoluciones
creativas que atendieran a las singularidades sealadas y quedaran atados a una proyeccin de
reglas fijas y de pautas jurisprudenciales tradicionales. En cambio, la omisin simplemente sin que
se remita en forma expresa la ley 11.723 al cdigo en esta materia, da pie a los juzgadores a sealar
aspectos no contemplados en el derecho comn y abre el camino a reconocer creativamente
(derecho judicial), un resarcimiento que contemple todas las aristas, incluida la de la disuasin.
Hay sobre esto un ejemplo ltimo. En la pelcula cinematogrfica Fotos del alma se
utilizaron las secuencias estructurales esenciales, las escenas dramticas ms importantes, del guin
inscripto por el actor llamado El amor necesario. De ah que no obstante algunas diferencias no
esenciales se admiti que se haba cometido plagio. El tribunal de alzada, Cmara Nac. Civil, Sala
I., llevando la voz como primer voto el Dr. Ferm, sostuvo que en casos tales el derecho a la
indemnizacin resulta del solo hecho de la violacin y que debido a las particularidades de los
derechos inmateriales se deben valorar todas las circunstancias sin sujecin a normas rgidas; el
titular afectado puede pretender el beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilizacin
ilcita o la mejor remuneracin que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotacin de la
obra y que, por esa razonable alternativa, se evita que sea ms beneficioso infringir el derecho de
autor que respetarlo, pues si el plagiario paga un precio ms bajo en juicio que el que resultara de
negociar con el titular del derecho, se alientan las infraccionesv.
Ya se ve como en este caso, la doctrina del tribunal, siguiendo la enseanza de Delia
Lipszyc, se acerca a lo expuesto, o sea a la necesidad de ir ms all de lo estrictamente reparatorio
y admitir un elemento de disuasin de los actos cuestionados.
III.-El tipo de responsabilidad y su repercusin. Comparto la idea de que la responsabilidad
por estas violaciones a los derechos intelectuales son, en la clsica subdivisin todava imperante en
nuestros sistemas legales, de carcter extracontractual, pues al igual que a la Dra. Nilza Salvo, en
polmica con los publicistas De Freitas E. y Borggio P.vi, no creo que se pueda encuadrarlos en la
responsabilidad contractualvii . Es que debido a la inquietud de llegar a soluciones ms realistas en
la posibilidad indemnizatoria y al combate eficaz del flagelo que las sociedades requieren, no por
ello se puede desconocer la realidad y la ndole jurdica indiscutible de las actividades y figuras en
estudio, a menos que la nueva perspectiva parta del legislador mismo.
Ahora bien, la responsabilidad por actos ilcitos en el rea autoral, es solo subjetiva o
puede ser tambin objetiva?. Parece que la respuesta se inclina indefectiblemente por la primera por
cuanto no enmarca en las normas que tratan el riesgo y el vicio, de donde habra que acreditar no
solo el hecho sino tambin la culpa del responsable que lo cometi. Sin embargo, es jus receptum
en nuestros tribunales, aquello de que el solo hecho de la violacin del derecho exclusivo del autor,
causa un dao susceptible de apreciacin pecunaria viii y el fallo recordado del guin
cinematogrfico lo reiter. Pero esto que podra considerarse limitado exclusivamente a la violacin
de la faz moral de ese derecho, no ha habido empacho en extenderlo a todos los daos y perjuicios
ocasionados. Satanowsky lo puso como antesala de su idea, una reproduccin -dijo- que no
provoque un perjuicio actual o posible, no constituye un atentado contra el autor. Para luego
sostener, a contrario sensu, la existencia del dao resulta del solo hecho de la reproduccin o
impresin ilcita, pues el perjuicio surge de la sustraccin y uso de la obra intelectual ajena,
derechos de las ideas objetivado, en el dinero ingresado, mediante ellas, en los bolsillos del mal
poseedor ix.
El escritor y por entonces juez de Cmara Dr. Federico J. M. Peltzer, lo declar en fallo de
la sala D de la Cmara Civil el 30 de abril de 1974. Se trat de la demanda de una editora
especializada en materia aduanera que se dirigi contra otra editora de igual especialidad y que la
acus de haberla plagiado al copiar textualmente partes sustanciales de algunos de sus nmeros, en
aquella causa, entendi el tribunal que solo corresponda acceder a la reparacin del dao moral xviii.
Pero no hay que confundir los daos posibles al ataque del bien y del derecho, con estos mismos
bienes y derechos que se nutren inseparablemente de los dos elementos.
Ahora bien, antes de 1968 y la reforma de la ley 17.711, que consagr sin retaceos el
resarcimiento de este dao inmaterial, en principio por los tericos solo se lo admita (en virtud de
un fallo plenario de interpretacin muy rgida), si la violacin al derecho de autor a la vez importaba
un delito del derecho criminal. Sin embargo, hubo fallos que se independizaron de esta corriente
jurdica limitadora. As la Cmara Civil, Sala E, el 28 de diciembre de 1966, por voto del Dr.
Villar, resolvi un pleito en el cual se debati la apropiacin y utilizacin ilcitas, por parte de la
sucesin Razzano y una editorial, de las obras musicales Pelandruna refinada, que apareci bajo
el ttulo Margot y Pobre Gallo Batarz, que figuraban como creaciones de Gardel-Razzano. Se
admiti el dao moral, lo que se dijo, no contrariaba el fallo plenario, pues adems del derecho
material, haba que reconocer un derecho moral integrado con prerrogativas constitutivas de un
derecho nico, inherente a la persona a la que sobrevive, a diferencia del material, limitado en el
tiempo xix. Este es otro ejemplo de cmo el tribunal se desentendi de las normas comunes de
responsabilidad que tenan una direccin muy rgida para el dao moral, y cre una solucin que se
acordara con la particular sustancia de la obra intelectual.
Despus de la mentada reforma en el art. 1078 del cd. civ., desde luego que ya no se
produjeron dudas sobre esta indemnizacin acompaada o aislada del dao material. Pero segua en
pie el problema de su naturaleza. Para una corriente liderada por Llambas y que estuvo mucho
tiempo en boga, el dao moral conllevaba una pena ejemplar y as se sostuvo en el caso antes
referido, con voto del Dr. Duraona y Vedia. De donde, se deba calcular la suma de la sancin,
atendiendo a la importancia y gravedad de la ofensa; a la falta cometida y sus particulares
condiciones espurias.
Hoy est extendida y es casi uniforme la interpretacin del carcter resarcitorio de este dao.
Ello significa que se mira hacia la vctima y sus padecimientos, tratando de no concederle una
equivalencia al dolor sufrido -lo que no parece por ahora posible- sino una satisfaccin
compensadora de tal dolor xx.
Dificultoso es, indudablemente, el asunto, pero no imposible, y a toda hora el juez debe
valorar las expresiones del espritu y sus valores traducidos en dinero para la indemnizacin justa.
Cunto vale un cuadro plstico; una actuacin profesional de abogado; de mdico; de arquitecto; un
escrito cientfico; cuanto, en fin, se puede justipreciar el dao por un plagio en orden a su
repercusin en la faz moral o paternidad del autor, la cual, desprendida de su faz material, tiene
connotaciones personalsimas, pues la obra forma parte, desde este punto de vista, de la
personalidad del autor; de la creacin de su espritu, como pensamiento proyectado al espacio y
fijado en el tiempo. Por ello en aquel recordado fallo de la produccin fonogrfica inconsulta, me
sali como del alma la frase de que para la estimacin del dao moral, ntimamente ligado a la
persona del autor e intrprete -Pagliaro-, deba atenderse a las molestias ocasionadas, pues es
perceptible la sensibilidad del artista y compositor que, frente a su pblico, aparece difundido contra
su voluntad por un sello no acordado, y con el gran disgusto que importa haber solicitado el cese o
la suspensin de la clandestina venta, recibiendo por respuesta que seguira de todos modos en el
comercio.
Este ltimo aspecto, el resarcitorio del dao moral, se desplaza de una subjetividad
conculcada a otra subjetividad, la del juez para entender lo que ha sucedido en aquella del autor.
Atiende sin embargo a elementos concretos: el tipo de obra (no es igual la del poeta a la del creador
publicitario); su caracterstica ms o menos entraable segn sea el autor, sus herederos
cesionarios legtimos y con facultad exclusiva vigente; las condiciones sufrientes del lesionado,
como la edad, dedicacin, situacin econmica (padece ms quien solo vive de su arte o de su
ciencia, que aquel que ha creado como al pasar sin que la creacin sea el fin de su existir), la
extensin o repercusin del hecho violador (es ms insoportable la difusin en los carteles
publicitarios, por televisin, que en vidrieras o afiches aislados); la calidad de la obra plagiada y sus
efectos en otros bienes personalsimos, como el honor tambin herido; la imagen personal puesta en
la calle, la intimidad de un autor difundida (pinsese en el autorretrato de un pintor famoso, en
actitud de privacidad, copiado y atribuido a otro en fotografas de revistas que, a la vez, tratan
procacidades).
En fin, siempre tendr el juez elementos diferenciadores acumulados; identificadores del
dolor; de la trayectoria vital invadida. A ellos debe acudir.
V.- El dao material y el posible dao punitivo. Cuando no fue posible acreditar la ganancia
perdida y el dao emergente de la violacin, se recurri a lo que las leyes de aquellos tiempos
llamaban el juramento estimatorio, el cual quedaba diferido al tiempo de la ejecucin de la
sentencia que declaraba el hecho ilcito. Como, establecer el rendimiento de la obra si se supusiera
que no hubo violacin, y de tal modo se podra determinar el dao inferido por aquella, es
sumamente difcil, era labor del juez apreciar el dao y en ltima instancia lo desplazara hacia
aquel juramento del damnificado xxi.
Es claro que muchas veces la labor pericial se erige en elemento definitivo, para que el juez
haga su buena composicin de lugar y lo aproveche en la justa medida de su tarea. Por ejemplo,
como en el caso del slogan comercial Amor con Armour se paga, que fue invencin del actor y lo
aprovech sin permiso del Frigorfico Armour de La Plata. All se atendi al porciento del valor de
la propaganda establecida pericialmente, porque se dijo que esa publicidad aprovechada no haba
sido slo beneficiada con la frase del creador sino asimismo con otros elementos ajenos a l, como
la naturaleza escrita, oral o grfica; pero, adems, tampoco el disfrute del autor deba pasar del 10%
que suele concederse por las editoriales, entre nosotros xxii. O, el caso de la publicacin de un cuento
de Horacio Quiroga, El potro salvaje, que sin audiencia de la viuda y de su hija apareci en la
revista Claudia, en el cual un medular informe pericial de otro escritor poeta, el Dr. Emilio
Zolezzi, designado a propuesta de la Sociedad Argentina de Escritores, dio cuenta del precio
promedio que se paga a autores nacionales y extranjeros y por la calidad o categora del escritor
Quiroga; se atendi tambin el valor de cuentos de este ltimo, difundidos en otras revistas xxiii.
Cuando estos medios de interesante aproximacin no se exteriorizan, aparece repito
lo de la fijacin en la etapa posterior. Antes, segn dije, por juramento del damnificado; ahora con
las reformas procesales, acorde con la apreciacin del juez; e inclusive, tratndose de cuestin
dificultosa, se percibe la posibilidad de ordenar en esa etapa de ejecucin un proceso sumarsimo
para la determinacin de los frutos perdidos.
Esta ltima salida en general, me parece la ms juiciosa. Est avalada por las
normas procesales. Permiten acercarse a la realidad. Pero, cuidado cuando no se allegan medios y
debe el juzgador hacer mrito de su ciencia y conciencia sin aquellas guas. Porque entonces la gran
prudencia que comulga con su naturaleza y funciones, puede acotar el derecho, ceirlo en demasa
para las justas aspiraciones del autor vctima del dao.
Una ltima reflexin. En principio parecera que esas dos categoras de daos
(moral y material) debieran venir separadas. Sin embargo, muchas veces se estiman y reclaman
juntas y , a pesar de protestas de partes interesadas por ello, la jurisprudencia lo acepta. Es decir,
ante la empeosa bsqueda de un monto con el espinoso problema de la falta de medios concretos
de su determinacin, los actores piden globalmente el que recoge los dos daos. Y los Jueces lo han
aceptado. Deca en el antecedente ya recordado el Dr. Peltzer: frente a la existencia indudable del
dao es dable calcular una cantidad comprensiva de los aspectos materiales y morales, no porque
necesariamente deban ir unidos, sino porque la estimacin judicial, ante la falta de prueba concreta
del primero -el material- puede comprender a los dos xxiv.
La proposicin del arma disuasiva, cuando hoy ya las violaciones penales no son
meramente artesanales, como eran en el pasado hasta principios de este siglo sino que la
reproducccin, fabricacin y comercializacin de copias fraudulentas muestran enormes perjuicios
patrimoniales xxv, lleva a pensar en la necesidad de lege ferendae, de admitir algn tipo de
punicin aparejada al resarcimiento de los daos. Tal como al principio expuse de las leyes
Americana y del Uruguay. En este sentido no se deben meter en saco roto las reflexiones de Ramn
Daniel Pizarro, que en nuestro medio es uno de los ms autorizados divulgadores de los daos
punitivos o ejemplares que se adicionan a los materiales efectivamente causados. Los llamados en el
Commom Law punitive damages, tienen entre otras posibles funciones la de prevenir para evitar
inconductas futuras. Pero sobre todo desalentar al infractor e impedir que no obstante el
resarcimiento integral de los daos, le convenga cometer los hechos ilcitos, desde un punto de vista
de las utilidades y ganancias xxvi. Las citadas leyes tienen esa misin preventiva al ordenar, adems
de los daos y perjuicios, el pago de todas las ganancias del infractor a la vctima del hecho, lo que
se ha considerado, segn advert, como una penal civil.
xxvii
1.
1. i Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, De. Unesco, n 11.4, p. 573.
2. ii Ver sobre la propuesta de una verdadera disuasin, Carlos Villalba, Infracciones y sanciones en derecho
de autor y derechos conexos. La evalucin del dao, Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y
derechos conexos, Montevideo 1997, t. II, p. 947.
iv
Ver Nilza Salvo, Infracciones y sanciones civiles en derecho de autor y derechos conexos, citado
Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos, Montevideo 1997, ps.937/9.
vii
8.
viii
1957, p. 89.
9. ix Satanowsky, Isidro, Derecho Intelectual, TEA, 1954, t.II, p.181 y 182, n 467.
10. x El Derecho, t.56-p.344.
11. xi op. cit. p. 182.
12. xii CNCiv, Sala G, 21/3/1994, L.L. t. 1995-C,p. 558, con nota de Carlos Villalba: Anlisis de
jurisprudencia en materia de derecho de autor.
13. xiii CNCiv. Sala C, 5/ 11/ 1985, L.L. 1987-C,p. 13, con nota de Miguel Angel Emery, El derecho
del productor de fonogramas en la ley 11.723. El contrato de intrprete para la grabacin de obras
fonogrficas. El derecho de autor sobre la obra musical.
1.
jurisprudencia (desde la perspectiva del magistrado),V Congreso Internacional sobre la proteccin de
los derechos intelectuales (del autor, el artista y el productor), Zavala 1990, p. 303 y nota 9.
21. xxi Mouchet y Radaelli, op. cit., p. 89; Satanowsky, op. cit., p. 182.
22. xxii Sentencia del Juez Dr. Federico M. Peltzer del 11/3/1960, L.L. t.101-p.414.
23. xxiii CNCiv, Sala E, 24/4/1973, J.A. 19- 1973, p. 474.
24. xxiv E.D. t. 56 - p. 344.
25. xxv Enrique Javier Mller Mndez, Infracciones y sanciones penales en derecho de autor y derechos
conexos, III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos, t.II, p. 941.
26. xxvi Ramn Daniel Pizarro, Daos Punitivos, Derecho de Daos en homenaje al Dr. Flix Trigo
Represas, Kemelmajer de Carlucci y Parellada coords., 2a. parte, p. 287; Responsabilidad civil de los
medios de comunicacin, Hammurabi, 2a. e.d., 1999, p. 187 y ss..
27. xxvii