El concepto de accin en la teora del delito

Por Sebastin Amadeo

INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene por objeto desarrollar, de modo muy sinttico y
esquemtico, la distinta evolucin que ha tenido, en la teora del delito, el
concepto de accin.
Para ello partimos de reconocer que el Derecho penal es una ciencia social y
que, como tal, organiza sus teoras en base a distintos modelos explicativos
(y no paradigmas o matrices disciplinarias, como comnmente se expresa
siguiendo a Khun). Es por esto que dedicamos una breve resea a la
diferenciacin entre ambas cuestiones.
Sentado lo anterior, y luego de resear un concepto filosfico-hegeliano de la
cuestin, analizamos el elemento sub examen desde cuatro modelos o
sistemas de comprensin diferentes, a saber: el causalismo-naturalista, el
causalismo-normativista, el finalismo y el funcionalismo (slo hacemos
referencia dentro de ste ltimo a Roxin y Jakobs). Y entre el finalismo y el
funcionalismo esbozamos la concepcin social de la accin (que estimamos
no constituye un modelo explicativo puesto que slo aporta un correctivo del
concepto de accin y no un esquema ntegro de comprensin de los restantes
elementos de la teora del hecho punible). Conviene aclarar que, ms all de
cierta imprecisin en la designacin de los modelos sealados, preferimos
seguir nominndolos del modo propuesto, puesto que existe importante
consenso en llamar as estos modelos explicativos. En otro orden de cosas, lo
mismo ocurre con el Derecho penal, respecto del cual se han propuesto varias
denominaciones, pero slo ha triunfado aquella que por su sencillez permite
identificar rpidamente el objeto al que refiere (ms all que, como sealan
correctamente algunos autores, el Derecho penal debera designarse Derecho
penal y de medidas).
Por ltimo, es menester poner de relieve que detallamos cules son los
fundamentos filosficos de cada modelo de comprensin, por qu razn
surgieron, qu concepto de delito manejaban, qu importancia detentaba el
de accin en relacin con los restantes elementos categoriales, como as
tambin los inconvenientes que presentaban y el por qu del cambio de un
modelo explicativo a otro diferente.
1. Nociones previas
El Derecho es una ciencia social[1]. En efecto, ms all de los frustrados
intentos aislados de conmover tal conclusin[2], lo cierto es que el mundo

jurdico ha ganado un lugar en lo epistemolgico a tal punto que actualmente

ello no es una cuestin que se ponga en crisis.
Partiendo de tal premisa, lo cierto es que el Derecho Penal, como parte
integrante del Derecho en general, tambin es una ciencia y ello hace que
cuente con una denominacin, objeto, mtodo, teoras y sistematizaciones,
lenguaje propio, etctera, todo lo cual pone en evidencia su autonoma[3].
Como toda ciencia, busca responder ordenadamente sus interrogantes,
exigencia de racionalidad que impone la sistematizacin. Es por eso que tanto
la doctrina nacional como la extranjera entienden que bsicamente son tres
los interrogantes de esta disciplina, a saber: 1) qu es el Derecho penal? (lo
que da lugar a la teora del saber del Derecho penal o teora de la ciencia del
Derecho penal); 2) qu es el delito? (de lo que se ocupa la denominada teora
del delito o teora general del delito o teora jurdica del delito o teora del
hecho punible -expresin sta ltima generalmente utilizada por quienes
equiparan delito y falta-) y 3) cules son las consecuencias del delito?
(cuestin que estudia la tradicionalmente llamada teora de la pena o, ms
propiamente, teora de las sanciones penales o teora de la coercin
penal o teora de la responsabilidad punitiva)[4].
La teora del delito, -nica que aqu nos interesa-, se presenta como una
construccin dogmtica compuesta por un conjunto de formulaciones
cientfico-dogmticas que tratan de analizar, ordenar y sistematizar todos y
cada uno de los presupuestos conceptuales y categoriales de la infraccin
penal, y ello de cara a un mayor grado de perfeccionamiento y eficacia tanto
en la elaboracin de la ley penal como en su interpretacin y aplicacin[5].
Desde un punto de vista prctico, se puede estimar que esta teora pretende
descubrir el camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
En dicho orden de ideas, y con un criterio ms estricto, se estima que la
teora del delito...no pretende servir para otra cosa que no sea la aplicacin
certera, segura y, en definitiva, cientfica del Derecho punitivo a los casos que
la vida nos presenta[6].
Pero ms all de la funcin que se le asigne, lo cierto es que este constructo,
como pretende ser cientfico, no puede recurrir a criterios unitarios que se
agoten en lo formal y que terminen sosteniendo que el delito es una infraccin
punible, puesto que conceptos as nada aportan en lo relativo a las
consecuencias prcticas. Estas visiones unitarias pueden provenir tanto de la
filosofa, como de la poltica. En el primer sentido, recurdese a la Escuela de
Viena (Hans Kelsen, por ejemplo), para quien el derecho es slo norma y el
delito es slo infraccin de la norma penal sujeta a pena. En el segundo
sentido, pinsese en la Escuela de Kiel -en este sentido recurdese a G.
Dahm, y a F. Schaffstein, entre otros-que se opona a toda construccin

dogmtica y la sustitua por criterios polticos que deban ser considerados en

el caso concreto.
Dejando de lado estas concepciones poco provechosas, la doctrina moderna
se inclina por un concepto estratificado del delito, segn el cual la nocin de
lo que es delito debe investigarse en distintos niveles o planos de anlisis.
Ellos clsicamente son la accin, la tipicidad, laantijuridicidad (elementos que
dan lugar a lo que se denomina injusto penal o ilcito penal) y la culpabilidad.
No obstante hay quienes integran a la nocin del delito la punibilidad y por
ello, cuando estn en presencia de un injusto culpable al que no es posible
aplicar pena (por ejemplo, el art. 185 del Cdigo Penal), hablan de excusas
absolutorias o de no punibilidad. La doctrina que se opone a ello interpreta
que la punibilidad no forma parte del concepto del delito y destaca que dicha
voz
tiene
dos
sentidos
que
debemos
distinguir
claramente:
a) punibilidadpuede significar merecimiento de pena, ser digno de pena; en
este sentido todo delito (toda conducta tpica, antijurdica y culpable) por el
hecho de serlo, es punible; b) punibilidadpuede significar posibilidad de
aplicar pena; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena;
es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido[7], razn por
la cual se concluye que el delito se configura con independencia a la
posibilidad de aplicarle pena, al igual que puede suceder que la madre no
aplique la palmada porque tiene la mano lastimada, sin que ello afecte para
nada la existencia de la travesura del malcriado[8].
Sea cual fuera la postura que se adopte, lo cierto es que para presentar
la teora del delito, tradicionalmente, se suele recurrir a una analoga
arquitectnica y a otra matemtica. Por la primera, se suele comparar a los
distintos elementos categoriales de esta teora con una escalera o con una
pirmide en la cual el primer peldao o basamento es la accin, al que le
siguen la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (hay quienes, como
vimos, agregan la punibilidad). Desde el punto de vista matemtico,
se recurre a la teora de los conjuntos y subconjuntos, que ensea que el
mximo conjunto existente dentro de la realidad social es aquel que
comprende acciones, por lo que dentro de ste gran conjunto se observan
sub conjuntos: el de la tipicidad, dentro de ste ltimo el de la antijuridicidad,
incluido en este el de la culpabilidad (y, reiteramos, dentro de ste ltimo aun
hay quienes agregan la punibilidad).
La teora del delito, para demostrar su logicidad, pone en evidencia la
necesidad de respetar cierto orden de preguntas: hay conducta?, hay
tipicidad?, hay antijuridicidad?, hay culpabilidad? (hay punibilidad?). Dicho
de otro modo, se pone de relieve que de nada vale preguntarse por la tipicidad
si antes se concluye que no hay conducta; ni de nada sirve analizar la

antijuridicidad si se parte de la base que no hay tipicidad, ni tampoco tiene

sentido aludir a la culpabilidad si no hay antijuridicidad previa. En este orden
de ideas, tambin es importante remarcar que cada uno de estos caracteres
pueden estar ausentes y as es menester estudiar la ausencia de conducta, la
atipicidad, las causas de justificacin y las de inculpabilidad[9].
Basta lo sealado para poner de relevancia que el estudio de la accin
presupone indagar, dentro de la teora del delito, acerca de la pregunta
madre, de cuya respuesta depende el resto de los interrogantes en aras de
averiguar la comisin de un delito.
2. La necesidad de distinguir modelos explicativos
Para entender los diversos conceptos de accin debemos previamente
referirnos -con las lgicas restricciones que un trabajo como el presente
impone- a la nocin de modelos explicativos en ciencias sociales. Ello es as
puesto que de nada vale dar una serie de definiciones de conducta sin
vincularlos al sistema de comprensin de ideas en el que las mismas surgen.
En materia de ciencias naturales, Thomas Khun hablaba de paradigmas,
nocin que vari a lo largo de la evolucin de sus ideas a tal punto de luego
proponer otro (matriz disciplinaria), pero que en su primera aproximacin
haca referencia a un modelo de ciencia compuesto por un conjunto de
proposiciones que, aceptado por la comunidad cientfica en cierto momento
dado, determina qu se entender por conocimiento crtico, dando lugar a un
perodo deciencia normal en el cual todos los planteos se responden conforme
al bagaje de conocimientos provenientes del consenso de la comunidad
cientfica.
Estos
paradigmas
son,
para
Kuhn, inconmensurables tanto lingsticamente (debido que la terminologa
utilizada por las teoras son intraducibles al lenguaje de otras)
comoperceptualmente (ya que la comunidad cientfica percibe los objetos
como algo totalmente distinto a como lo hacan los sostenedores del
anterior paradigma). Esto hace que los partidarios de uno y otro modelo no
puedan entablar dilogos y discusiones relevantes, ya que es inconducente
que unos traten de convencer a otros respecto de objetos terminolgica y
perceptualmente diferentes[10].
Bastan estas simples reflexiones para sealar que en materia de ciencias
sociales el trmino paradigma es inaplicable, debido a que un modelo
explicativo es susceptible de parangn con otro. Basta, por ejemplo, recordar
que al estudiar metodologa jurdica, se distingue, el modelo normativista de
Hans Kelsen que reduce la juridicidad a la norma de derecho[11] y el modelo
trialista de Werner Goldschmidt que distingue tres dimensiones de lo jurdico:
losociolgico, lo normativo y lo dikelgico (destacando aqu la Axiologa

Dikelgica y laAxiosofa Dikelgica)[12]. Y fcil es concluir que ambos pueden

compararse,
siendo
susceptibles
de
mltiples
combinaciones
(verbigracia, bidimensionalismos). A ello se suma que las crticas recibidas
por una teora no han logrado el aniquilamiento total de la misma y su
consecuente reemplazo por otra, como sucede frecuentemente en las ciencias
naturales, lo que una vez mas abona el argumento de que en el mbito de
las ciencias sociales no puede hablarse vlidamente de paradigma. En este
sentido, la teora normativa verbigracia, ha recibido varios embates, como
aquel que seala que el Derecho, en efecto, con arreglo a la construccin
kelseniana deviene algo vaco, sin substancia, mera categora del
pensamiento, sin frenos y sin ideales. Todo cabe en l porque nada hay en
l. La fuerza y el arbitrio dejan de ser su anttesis, para convertirse en su
posible contenido; el jurista no debe de asombrarse, sino continuar en su
aislamiento, abstrado, ajeno a lo que no sea el mecanismo de una
proposicin condicional[13]. Sin embargo la postura normolgica sigue tan
eficiente y presente como la trialista o la teora analtica del derecho de Carlos
Nino[14], por ejemplo y ello sucede porque, como ha dicho Follari podemos
afirmar para las ciencias sociales que hay acuerdos en la comunidad cientfica
(los de quienes pertenecen a la misma teora o -si se quiere- tradicin
terica), pero no de la comunidad cientfica, dado que no existe de ninguna
manera un consenso global[15].
Ello tambin sucede en otras ciencias sociales diferentes del Derecho, por
ejemplo, en la Criminologa. All se destacan modelos clnicos[16], modelos
sociolgicos[17] y modelos socio-institucionales[18]. En similar sentido se ha
expedido Hilda Marchiori[19]. Y aqu tampoco procede hablar
de inconmensurabilidad de modelos, ni de existencia de consensos, razn por
la cual no puede hablarse de paradigmas, en el prstino sentido kuhneano.
Esta es la razn por la que preferir la simple expresin de modelos
explicativos.
3. Concepcin hegeliana de accin
Antes de comenzar con el estudio pormenorizado de las distintas
concepciones de accin dentro de la teora del delito, es menester detener
nuestro anlisis en el concepto hegeliano de esta categora, predominante en
el siglo XIX, ya que ello nos permitir entender por qu surgieron desarrollos
dogmticos posteriores.
En efecto, Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), partiendo de la
premisa de la infinitud de la razn[20], estimaba que sta se desarrollaba en
la historia haciendo progresar al hombre, ya que frente a una afirmacin
(tesis) surga una negacin (anttesis), todo lo cual conllevaba un resultado
final comprensivo de ambas y superador (sntesis). As las cosas, esta razn
haca avanzar tambin tridicamente al espritu de la humanidad en la
historia, y as atravesaba tres estadios: el sujetivo (tesis), en que el hombre
logra la libertad al tomar conciencia de s mismo (autoconciencia);
el objetivo (anttesis), en que el hombre, ya libre, se relaciona con otros

hombres libres; y el estadio del espritu absoluto (sntesis), en que el espritu

de la humanidad se eleva por sobre el mundo. A este estadio del espritu
absoluto pertenecen la religin, el arte, etc., en tanto, que al del espritu
objetivo pertenece el derecho[21].
Ahora bien qu consecuencias implicaba todo esto para el sistema penal?.
Bsicamente que quienes no haban superado el estadio subjetivo no
actuaban con relevancia jurdica, mientras aquellos que haban podido llegar
al estadio objetivo, propio de la libertad, actuaban libremente. Todo ello se
tradujo en que, para los primeros, se prevn medidas de seguridad y para los
segundos, pena. As, los locos y recalcitrantes no actuaban y deban ser
encerrados (hasta que lleguen a curarse y ser libres o, en caso contrario,
hasta morir), mientras que los dems eran pasibles de una solucin ms
racional. De este modo, el delito es una infraccin al contrato social que se
impone con fuerte carcter retributivo talional: el delito es la negacin del
derecho, la pena es la negacin del delito y, conforme a la regla que sostiene
que la negacin de la negacin da por resultado una afirmacin, la pena es la
afirmacin del derecho[22]. En prieta sntesis, se ha dicho que para Hegel el
carcter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la
vigencia de la voluntad general representada por el orden jurdico, que
resulta negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad
general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta
negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de
la voluntad general. Vase como se aplica, as, el mtodo dialctico hegeliano:
la voluntad general (orden jurdico) es la tesis, la negacin de la misma por
el delito es la anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que
tendr lugar mediante el castigo del delito. En esta construccin la pena se
concibe slo como reaccin (negacin de la negacin) que mira al pasado (al
delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de fines
utilitarios posteriores[23].
Sentado todo lo anterior qu era la accin para Hegel?. Bsicamente, el
comportamiento de quien se encontraba en el estadio objetivo (es decir, del
sujeto libre), y consista en laexteriorizacin de su voluntad moral. De este
modo la accin se identificaba con la culpabilidad ya que slo actuaba quien
era libre y por lo tanto sujeto a un juicio de culpabilidad y a una pena
(remarcamos que al no libre se le aplicaba una medida de seguridad, en
general, por tiempo indeterminado).
Este concepto tuvo mucha acogida. Entre los seguidores del planteo hegeliano
pueden incluirse a J. Abegg (1796 - 1868) con sus dos importantes
investigaciones: El sistema de la ciencia del derecho criminal (1926) y Tratado
de la ciencia del derecho criminal (1836); Ch. Kstlin (1813 - 1856), a quien
se debe la obra Nueva revisin de los conceptos fundamentales del derecho
criminal (1845); A. Berner (1818 - 1907), autor de Lineamientos
fundamentales de la teora de la imputacin criminalstica (1843) y Tratado

de Derecho penal alemn (del cual se hicieron dieciocho ediciones entre 1857
y 1898) y H. Hlschner (1817 - 1889), entre otros[24].
Pero ms all de esta importante aceptacin, lo cierto es que esta concepcin
se enfrent con serios problemas. En efecto, no explic el comportamiento de
los denominados locos(enfermos mentales), ya que tan slo se limit a
sealar que ellos no son libres y por lo tanto no actan; ni tampoco el obrar
del sujeto que se encuentra en error (ya que aqu la libertad tampoco est
presente), pero tampoco prevea el delito culposo -o imprudente-, ya que no
hay voluntad alguna de exteriorizar el resultado tpico[25]. Como puede
apreciarse, entonces, esta visin (accin = accin culpable) no permita
resolver los problemas que se le presentaban al Derecho penal y por ello fue
necesario deslindar conceptos y crear toda una dogmtica penal en torno a
la teora del hecho punible.
4. Modelo causalista-naturalista (o clsico)
La
concepcin
denominada
tradicionalmente
como
causalista
naturalista (o sistema clsico) es un modelo explicativo de la teora del
delito (y de la accin, en consecuencia) cuyos mximos exponentes han sido
Franz von Liszt (1851 - 1919) y Ernest von Beling (1866 - 1932). Ambos
autores estuvieron muy influenciados por su contexto histrico, poca que se
caracteriz -entre otras cosas- por una confianza ciega en las ciencias, sobre
todo en las naturales, siendo la vedette de stas ltimas la Fsica. De all que
al considerar el primer elemento del delito, es decir, la accin, sta se estudi
y analiz naturalsticamente, siguiendo el modelo de las ciencias duras que
vean en la bsqueda de las causas el futuro esperanzador de todo campo
epistemolgico que se precie de tal. Por eso, en dicho contexto, todo aquel
que se considerara cientfico deba emular el mtodo de las ciencias naturales.
Es as como surge la designacin de este modelo de comprensin.
As las cosas, segn Liszt, la accin era entendida como un movimiento
corporal impulsado por un acto de voluntad (la de la libre
inervacin o distensin muscular) que produce unresultado, es decir, una
modificacin en el mundo exterior (como la muerte, en el homicidio o las
vibraciones de aire, en las injurias verbales). Ese acto y ese resultado se
vinculaban por intermedio de una relacin de causalidad (que se entenda a
travs de la teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua
non). De este modo, la accin se presentaba como la causacin de
consecuencias por un acto voluntario con un contenido cualquiera, puesto que
el contenido (lo que el sujeto activo del delito quera o no quera) era
irrelevante en este plano de anlisis y slo poda adquirir importancia en la
culpabilidad.
Ahora bien qu ocurra con la omisin?. Para Liszt la omisin era una forma
de accin[26], es decir, la accin es la conducta voluntaria que produce una
modificacin en el mundo exterior consistente en una causacin o no evitacin

de un resultado mediante una conducta voluntaria. De este modo, se concluye

que accin es todo acto proveniente de la voluntad (se trate de un movimiento
corporal o de su falta de realizacin) que pone en peligro intereses, con lo
que el concepto de accin abarca en cierto modo al de omisin. Dicho en sus
propias palabras: acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo
exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo
externo[27]...El acto de comisin (Thun) consiste en causar (mejor dicho,
provocar) un resultado. La manifestacin de voluntad aparece, aqu, como
movimiento corporal voluntario; es decir, motivado por representaciones. El
resultado debe ser causado (provocado) por unmovimiento corporal; el
movimiento corporal y el resultado deben estar en relacin de causa a
efecto (en relacin de causalidad). Existe relacin causal entre el movimiento
corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aqul; es
decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin que
deba dejar de producirse el resultado ocurrido (conditio sine qua non)[28];
...la omisin consiste en no impedir, voluntariamente, el resultado. La
manifestacin de voluntad consiste aqu en no ejecutar voluntariamente un
movimiento corporal que debiera haberse realizado (y que fuera
realizable)[29].
Von Beling, por su parte, compartiendo este criterio, estimaba que la accin
era la voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad.
Voluntad que poda ser activa(movimiento corporal) u omisiva (en la omisin
hallaba esa voluntad en la contencin de los nervios motores), pero cuyo
contenido no importaba, puesto que lo nico trascendente era que el sujeto
haya actuado voluntariamente[30].
Este panorama se contempletaba con una tipicidad (recin aportada por
Beling en su obraDie Lehre vom Verbrechen de 1906) neutra, acromtica o
avalorada (puesto que nada deca acerca de la antijuridicidad) y objetiva (ya
que no admita elementos subjetivos); unaantijuridicidad objetiva y formal,
donde lo importante era la contradiccin de la conducta con el orden
jurdico[31] y una concepcin subjetiva de la culpabilidad, segn la cual sta
se presentaba como la relacin psicolgica que existe entre la conducta del
sujeto
y
el
resultadoy
que
puede
asumir
la
forma
de dolo o culpa (imprudencia). As el dolo y la imprudenciaconstituan formas
de culpabilidad[32].
A ello se agrega que el modelo sub examen sostena la necesidad de una
dogmtica aferrada a los textos legales, al derecho positivo, lo que implicaba
alejarse de planteos filosficos y abstractos. En efecto, Augusto Mara
Francisco Comte (1798-1857), padre del positivismo imperante en la poca,
sostena que la humanidad avanza por tres estadios: el teolgico (oficticio),
donde el hombre da respuestas sobrenaturales y divinas a los fenmenos que
lo rodean (aqu distingue el fetichismo -concesin de carcter divino a cosas
o animales-, elpolitesmo -creencia en varios dioses- y el monotesmo creencia en un solo Dios-); elmetafsico (o abstracto), donde se intenta

comprender el mundo desde una perspectiva esencialista, pero alejada de lo

sobrenatural y, por ltimo, el positivo (o cientfico), donde la respuesta a los
interrogantes slo se obtiene por va emprica (la experiencia) y se capta por
el mtodo inductivo[33]. Todo ello, no slo implic una nueva concepcin de
ciencias[34], sino que tambin cre el espejismo de la existencia de un nico
modo de conocimiento cientfico posible, vlido y eficaz. Esa fue la razn por
la
cual
los
penalistas,
cientficos
sociales,
para
categorizar
epistmolgicamente su disciplina, debieron emular mtodos y propuestas
del programa positivista, en aquel entonces a la vanguardia del progreso
supuestamente ilimitado de la humanidad. Una dogmtica impregnada de
tales premisas estaba condenada a nacer, crecer y morir en la letra de la ley,
nico medio admitido, si se quera estar en consonancia con el concepto
positivo de ciencia vigente. Es por eso que coincidimos con Silva Snchez en
sealar que, al igual que Rocco, tambin la obra dogmtica de von Liszt
responde al esquema del positivismo jurdico, partiendo del Derecho vigente
y procediendo al anlisis y sistematizacin de las diferentes proposiciones y
de los conceptos que la integran[35].
Este sistema clsico del delito, en donde el injusto es objetivo y la culpabilidad
subjetiva o psicolgica, si bien sencillo de entender y aplicar en casos
de derecho penal nuclear, comenz a presentar varias dificultades. En lo
referente a la accin se creaba un concepto de la misma como equivalente a
una conducta voluntaria sin contenido (el que recin se evaluaba a nivel
culpabilidad), lo que trajo problemas para entender la tentativa, pues
difcilmente se poda captar su significado sin tener en cuenta el contenido de
la voluntad del autor. Pero este modelo tambin implic problemas a nivel de
culpabilidad: a) no explicaba la culpa inconsciente (por ejemplo, los delitos
de olvido, en donde haba que afirmar la culpabilidad sin relacin psicolgica
alguna); b) no explicaba los casos de inimputabilidad (ya que en esos
supuestos exista tambin una relacin psicolgica entre la conducta y el
resultado -objecin que se trat de salvar diciendo que la imputabilidad es
presupuesto de la culpabilidad o, incluso, de la pena-) y c) no daba respuesta
al estado de necesidad disculpante (por ejemplo, el caso de la tabla de
Carneades o tabula unius capaz, lo que implicaba la contradiccin de excluir
la culpabilidad an en los casos en que haba dolo); d) no admita la
graduacin de esta categora -ni de las restantes-, cosa que actualmente se
sostiene; etctera.
Como puede observarse, todo este sistema comenz a registrar fallas
conceptuales y operativas que hicieron preciso un cambio de modelo
explicativo.
5. Modelo causalista-normativista (o neoclsico)

A la par que las ciencias naturales lograban su apogeo, las ciencias sociales
tambin comenzaron a tener un grado aceptable de desarrollo. Ya Jean-Marie
Ampre (1775 - 1836) comenz a reconocer que a la par de la existencia
de ciencias de la naturaleza ocosmolgicas adquiran cada vez ms
importancia las del espritu o noolgicas, entre las que destacaba a
la Nomologa (o Ciencia Jurdica)[36]. Por su parte, Wilhelm Dilthey (1833 1911) propondr en su obra Introduccin a las Ciencias del Espritu de 1833
(y luego enFundacin de las Ciencias del Espritu de 1904) un distingo entre
las Ciencias naturales y lasCiencias del espritu, destacando que las primeras
se mueven en una realidad objetiva, mecnica y avalorativa, mientras que
las segundas lo haca en un contexto subjetivo, irrepetible e impregnado de
valor[37]. Por su parte, Wilhelm Windelband (1848 - 1915) diferencia las
ciencias en nomotticas e ideogrficas. Las primeras son las que buscan leyes
universales, como las ciencias naturales; mientras que las segundas se
refieren a lo individual y a lo irrepetible, como las ciencias sociales. As las
cosas, para este autor, la diferencia entre ambas se encuentra en la legalidad
epistmica[38]. Heinrich Rickert (1863 -1936), discpulo de Windelband,
prohij esta distincin y seal que mientras las ciencias de la naturaleza
tienen un carcter generalizador, las ciencias del espritu cuentan con un
carcter individualizador[39].
Como puede observarse los epistemlogos fueron desarrollando
paulatinamente la idea de las ciencias sociales como diferentes a las ciencias
naturales, razn por la cual se reconoci que en aquellas influye
decididamente lo axiolgico, tal como lo sostena Emmanuel Kant (1724 1804). Esto implic poner en crisis la idea de que toda ciencia cultural deba
emular los mtodos de la ciencia natural para tener xito.
Prontamente, las ideas neokantianas tuvieron un quiebre: por un lado, se
form la denominada Escuela de Marburgo, representada por filsofos como
Hermann Cohen (1842 - 1918), Paul. Natorp (1854 - 1924), Arthur Liebert
(1878 - 1946), Ernst Cassirer (1874 - 1945) y Nicolai Hartmann junior (1882
- 1950), que se reflej en la metodologa jurdica con Rudolf Stammler (1856
- 1938), pero que no tuvo incidencia en lo penal y, por otra parte, se cre
la Escuela Suboccidental alemana (o Escuela de Baden o Escuela de los
valores), principalmente representada por los sealados Windelband y Rickert
que, gracias a la obra de Emil Lask (1875 - 1915), influy decididamente en
la metodologa jurdica y en el Derecho penal. As es como se destacan,
principalmente, Gustav Radbruch (1878 - 1949), Edmund Mezger (1883 1962)[40] -considerado ste ltimo el mximo arquitecto del concepto
neoclsico del hecho punible[41]-, Max Ernest Mayer (1875 - 1923), y
Wilhelm Sauer (1879 - 1962), entre otros. Estos autores estimaron que era
necesario introducir en el Derecho penal, va la teora del delito,
consideraciones valorativas y materiales, lo que implic una normativizacin

de los distintos niveles de imputacin. Surge as el llamado

comnmenteconcepto neoclsico del delito que, manteniendo las categoras
bsicas (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), tan slo se limit a
realizar algunos remedos en el entendimiento de las mismas.
En lo relativo a la accin, el gran problema a enfrentar era el de la omisin,
puesto que la sta ltima, en sentido estricto, nada causa. Es as como si
bien se acepta que se trata de dos realidades ontolgicamente diferentes (un
A y un no A al decir de Radbruch), se recurre a la idea de valor segn la cual
ambas nociones pueden incluirse en un concepto superior que se llama accin
en sentido amplio. sta puede definirse, entonces, como una manifestacin
de voluntad derivada de un mnimo de querer que produce una modificacin
en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo
modificara.
Por su parte, Mezger seala que el hecho punible como accin en sentido
amplio abarca dos formas de conducta humana: los hechos de comisin
(actividad positiva) y los hechos de omisin (conducta pasiva, omisin). La
accin en sentido amplio...abarca ambos hechos, y en sentido estricto
solamente los hechos de comisin. An el uso que se hace de la palabra accin
en la vida cotidiana tiene este doble significado: la madre que deja morir de
hambre a su hijo (mediante omisin) comete una accin (en sentido amplio)
especialmente abyecta, pero ella no mata a su hijo con una accin (en sentido
estricto), sino con una omisin[42].
No obstante lo sealado, coincidimos con Jan Vallejo en el sentido de que
apenas se aprecian las diferencias entre el causalismo-naturalista y el
causalismo-normativista en lo que a la accin se refiere: en verdad, el matiz
diferenciador es insignificante, pues, por un lado se habla de movimiento
corporal que proviene de la voluntad, y, por otro, de comportamiento humano
voluntario, pero sin entrar en ningn caso en el contenido de la voluntad[43].
Si bien esta nueva concepcin permiti dejar de concebir a la accin como un
concepto meramente naturalstico, no abandon ni el concepto causal de la
misma (de all que se este modelo se siga denominando causalista, tan slo
con el aditamento de normativista o neokantiano) ni incluy en esta categora
al contenido de la voluntad (que invariablemente se segua tratando en la
culpabilidad). No obstante, cabe agregar que el concepto de causalidad, por
los problemas que presentaba la teora de la conditio sine qua
non(fundamentalmente, el regresus ad infinitum), debi ser limitada,
corregida, y matizada a travs de otras teoras.
Como puede apreciarse, si bien el concepto de accin sufri leves
modificaciones, lo cierto es que no ocurri lo mismo con los restantes

elementos categoriales de la teora del delito. En efecto, a nivel de la tipicidad,

se incorporaron elementos subjetivos, elementos normativos y se reconoci
la idea de bien jurdico como principio metodolgico para su interpretacin.
Tambin la antijuridicidad, antes definida bsicamente de modo formal, esto
es, como contradiccin de la accin con el ordenamiento jurdico, pas a
reflejar matices materiales debido a que se la entendi adems como el
perjuicio o daosidad social del comportamiento. Esta antijuridicidad material
permiti dos grandes cosas: por un lado la posibilidad de graduar el ilcito
segn la mayor o menor antijuridicidad que presente el hecho y por el otro,
desarrollar nuevas causas de justificacin, no previstas expresamente en la
ley. Por su parte, el concepto de culpabilidad, que ya no resista el anlisis,
deja paso a unaconcepcin normativa, propuesta por Reinhardt Frank en su
obra Sobre la estructura del concepto de culpabilidad de 1907[44] y
continuada por James Goldschmidt (1874 - 1940)[45]. Segn Frank la
culpabilidad era al mismo tiempo una relacin psicolgica y un juicio de
reproche al autor de la relacin psicolgica[46], conservando el dolo y la
imprudencia como formas clsicas de culpabilidad.
Se ha discutido si esta teora causalista-normativista (o neokantiana) es
complementaria de la anterior (la causalista-naturalista) o bien si implic un
nuevo modelo explicativo. Welzel sostiene la primera postura[47], mientras
que Silva Snchez, la segunda. En efecto, ste ltimo afirma que al
convertirse el valor en rector del contenido de las categoras sistemticas, la
elaboracin conceptual se distancia hasta tal punto del positum, de la
concepcin de la ley como dogma, que probablemente haba que matizar algo
ms las expresiones welzenianas sobre la concepcin neokantiana y su
mtodo en Derecho Penal. Es tal mtodo el que explica, por ejemplo, la
consideracin del bien jurdico, en tanto que realizacin del valor, y de su
lesin como criterios decisivos de la interpretacin de los tipos. Adems -ya
en el marco estricto de la teora del delito- permite fundamentar la
introduccin de elementos valorativos en la causalidad (antes fsica), de
elementos subjetivos en el tipo (antes objetivo), de consideraciones
materiales en la antijuridicidad (antes bsicamente formal) y normativas en
la culpabilidad (antes entendida como una relacin de causalidad
psicolgica)[48].
6. Modelo finalista
As como al calor del surgimiento de las ciencias naturales emerge el
causalismo naturalista y bajo el amparo del florecimiento de las ciencias
sociales se fue formando el causalismo normativista, preciso es sealar ahora
que bajo una poca signada por visiones ontologicistas, nace el finalismo. Con
ideas ya anticipadas por penalistas de la talla de Hellmuth von Weber (1893
- 1970) y Alexander Graf zu Dohna (1876 - 1944), Hans Welzel (1904 - 1977),

sealado clsicamente como creador de la teora finalista[49], enseaba que

el Derecho penal debe respetar la naturaleza de las cosas, puesto que no
puede crear objetos, sino reconocer los ya existentes. Dentro de este
contexto de ideas hace surgir las famosas estructuras lgicoobjetivas o lgico-reales o lgico materiales u ntico-lgicas[50], a saber,
la conducta entendida como un hacer voluntario final y la culpabilidad,
como puro reproche. Sobre estos dos pilares bsicos estructura toda su teora
del delito.
Esta filosofa implic un cambio respecto de la anterior, esto es, el
neokantismo, puesto que mientras para ste ltimo no es posible separar
objeto y sujeto de conocimiento, confundindose los conceptos gnoseolgicos
de meta y mtodo, para el finalismo la distincin entre ambos es posible y
necesaria, debindose respetar las estructuras permanentes del ser. Dicho en
otros trminos: en el neokantismo el mtodo determina la configuracin del
objeto. Para el finalismo, en cambio, todo esto no es ms que una
interpretacin errnea del discurso kantiano acerca de las categoras de la
razn. En efecto, cuando ste se refiere a larazn como lo que prescribe las
leyes a las cosas, no alude a la razn humana individual, sino a la razn pura
(reiner Verstand) como unidad sinttica de categoras, condiciones
apriorsticas, lgicas de la posibilidad del objeto de la experiencia, y, por ello,
universales. Consiguientemente, tales categoras que ordenan la materia que
se conoce, no las aporta el sujeto en el proceso de conocimiento, no son
formas de su conocimiento (Denkbrillen) sino que de lo que se trata es de
que l mismo las descubra en la realidad. La realidad, por tanto, ya tiene
incorporada la dimensin de sentido: sta es una dimensin ontolgica, no
epistemolgica, del ser y no de su conocimiento. Por todo ello no slo es
posible, sino imprescindible, la separacin entre el objeto y el sujeto que
conoce. Este habr de descubrir las estructuras permanentes del ser a travs
del mtodo fenomenolgico[51].
En el mbito de la accin, el finalismo advirti que no se puede hablar de
conducta sin referirse al contenido de la voluntad, como lo hacan los
causalistas (ora naturalistas, ora normativistas) ya que esto, adems de
negar la naturaleza de las cosas[52], importaba que se analice la
antijuridicidad de una conducta, es decir, su contrariedad al derecho, sin
atender al contenido de la voluntad, lo que recin se relevaba en la
culpabilidad. Es decir que la ilegitimidad del comportamiento, en el sistema
causalista, se responda sin siquiera haberse preguntado antes (de all la
crtica a su sistemtica) acerca del contenido de la voluntad. Es por ello que
ahora, con el finalismo, se propone distinguir la accin de la omisin. La
accin es siempre un hacer voluntario final y la omisin, concepto bien
diferente ontolgicamente, importa una referencia forzada al tipo penal ya
que no existen omisiones pretpicas (antes del tipo todas son conductas,

puesto que la omisin es el no hacer lo que se debe hacer y esto ltimo

aparece en el tipo). Un concepto de accin as entendido dotaba de contenido
de voluntad al comportamiento y, en este sentido, implica un progreso
respecto del causalismo.
Este panorama tambin implic una serie de cambios en el modo de
comprender el resto de los elementos categoriales de la teora del delito que
aqu tan slo resear.
En primer lugar, el tipo deba describir la conducta relevante, y para hacerlo
no se poda limitar a un acontecimiento causal externo, sino que deba
contener la descripcin de la estructura final de accin. Fue esto lo que
conllev a que el dolo y la imprudencia, tradicionalmente ubicados por los
causalistas en la culpabilidad, se trasladaran al mbito del tipo subjetivo. Es
que ellos ya no son considerados formas de culpabilidad, sino modos de
infringir una norma y, por ende, modos de ilicitud. Esto trajo varias grandes
consecuencias:
a) Dio mayor fundamento al entendimiento de la tentativa: dijimos que el
causalismo tena problemas en explicar este instituto puesto que en aquella
lo primero que interesa es el contenido de la voluntad y para dicho modelo
explicativo el dolo se encontraba recin en la culpabilidad, lo que implicaba
que cuando el delito era consumado el dolo se encontraba en la culpabilidad
y cuando era tentado saltaba al injusto, lo que constitua una consecuencia
sistemticamente inaceptable. Magistralmente Welzel aportaba el argumento
de la tentativaal sealar: Cmo puede depender de que el disparo d o no
en el blanco, el que el dolo sea un elemento del injusto o de la
culpabilidad?[53]. Luego de poner en evidencia esta inconsecuencia
afirmaba que el lugar del dolo era el tipo subjetivo y no la culpabilidad.
b) Modific el concepto de dolo: el dolo, para los causalistas, al estar ubicado
en la culpabilidad, era necesariamente un dolus malus (dolo malo,
desvalorado), mientras que para el finalismo exista un dolus bonus (dolo
bueno, avalorado), tan slo indiciario de antijuridicidad. En efecto, para el
causalismo el dolo era la voluntad de realizacin del hecho con conciencia de
la antijuridicidad, mientras que para el finalismo el dolo tan slo era el
elemento subjetivo del tipo que implicaba el conocimiento (elemento
cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento conativo o volitivo) de
realizacin del tipo objetivo. Esto, como se ver a continuacin, tambin tuvo
otras consecuencias.
c) Implic un cambio en la teora del error: puesto que ahorra se distinguira
entre error de tipo (problema atinente justamente a esta categora) y el error
de prohibicin (perteneciente a la culpabilidad). En efecto, mientras que para

el causalismo el error siempre era un problema de culpabilidad (que se

resolva de la misma manera: si era vencible -o evitable- exclua el dolo y
daba lugar a la culpa si ella estaba prevista legislativamente; si era invencible
-o inevitable- eliminaba la culpabilidad, esto es, el dolo y la culpa), concepcin
que llev a distinguir entre error de hecho y error de derecho para sostener
que ste ltimo no sirve de excusa (error iuris nocet), salvo el error de
derecho extrapenal, corriente conocida como teora del dolo[54]; el finalismo
propuso la teora de la culpabilidad, segn la cual, al colocar el dolo y la culpa
en el tipo subjetivo, el dolo siempre es bueno (dolus bonus), mantenindose
un sistema doble del error: error de tipo y error de prohibicin. Mientras el
primero se configura cuando hay tipicidad objetiva pero falta la subjetiva
(falta el dolo) y, por ende, el hombre no sabe lo que hace[55], el segundo
implica un falso conocimiento de la antijuridicidad del acto y, en
consecuencia, el hombre sabe lo que hace pero no sabe que es contrario a
derecho[56]. As las cosas, ambos errores deban tener diferente tratamiento:
si el error de tipo era vencible, exclua el dolo y dejaba subsistente la
imprudencia si la misma estaba prevista por el legislador y si era inevitable
exclua el dolo y la culpa (atipicidad); en cambio, el error de prohibicin si era
vencible slo atenuaba la culpabilidad del correspondiente delito (doloso o
imprudente) y si era inevitable exclua la culpabilidad, pero en ningn caso
influa sobre el dolo y la imprudencia, que ya estaban afirmados a nivel de
tipicidad subjetiva. En sntesis, la diferencia prctica entre la teora del dolo y
la teora de la culpabilidad radica en el tratamiento del error de prohibicin
evitable[57]. No obstante, cabe acotar que dentro de la teora de la
culpabilidad existen dos vertientes: a) la pura o estricta (de Welzel) y b)
la restringida (defendida por los partidarios de la teora de los elementos
negativos del tipo). La diferencia entre ambas radica en la tratamiento del
error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de
justificacin[58], pues mientras para la primera vertiente se trata de un error
de prohibicin, para la segunda es un error de tipo o debe ser tratado como
si lo fuera.
Tambin a nivel de antijuridicidad el finalismo produjo modificaciones
respecto del anterior modelo explicativo: la antijuridicidad dej de tener
nicamente un carcter objetivo, pues la efectiva exclusin de la
antijuridicidad no dependa ya slo de la concurrencia de los elementos
objetivos de la causa de justificacin que entrara en consideracin (valor de
resultado), sino tambin de la concurrencia del elemento subjetivo de la
justificacin (valor de accin)[59]. En efecto, mientras que gran parte del
causalismo sostena que slo existen elementos objetivos de las causas de
justificacin, el finalismo pona de relieve una estructura compleja del tipo
permisivo segn la cual ste se integra con elementos objetivos (situacin de

justificacin)
y
justificacin)[60].

subjetivos

(reconocimiento

de

la

situacin

de

En lo referente a la culpabilidad, sta qued entendida como reprochabilidad

personal de la accin tpica y antijurdica y presupona tres elementos, a
saber:
a)
b)
c)

la imputabilidad (o capacidad de culpabilidad);

un elemento intelectual (conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta) y
un elemento volitivo (la exigibilidad de la obediencia al derecho).

En efecto, en primer lugar, para que a alguien se le reproche un delito es

necesario determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas
determinadas condiciones biopsquicas que le permitan conocer la licitud o
ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento.
En segundo trmino, es preciso que la persona tenga conciencia o
conocimiento de la antijuridicidad de su obrar, puesto que si no saba ni poda
saber que su conducta era antijurdica, no acta culpablemente, tal como
ocurre en los supuestos de error de prohibicin.
Por ltimo, es necesario que exista cierta exigibilidad de la obediencia al
Derecho, lo que excluira de la culpabilidad a aquellos supuestos en que al
sujeto no le fuera exigible actuar de otro modo, lo que ocurre con el estado
de necesidad exculpante (o disculpante).
En brillante sntesis, dice Fernando Velsquez-Velsquez que de aqu resulta,
entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a una triple constatacin: un
juicio general sobre la capacidad de motivacin del sujeto (imputabilidad); un
juicio concreto sobre el carcter antijurdico del hecho (posibilidad de
conocimiento del injusto); y otro juicio -tambin de ndole concreta- sobre la
ausencia de alguna situacin coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la
conducta adecuada). Estos tres componentes permiten afirmar que si el
injusto es un juicio sobre el hecho, la culpabilidad es un juicio sobre el autor
del hecho[61].
Sin embargo, a poco de andar, este modelo comenz a presentar varios
problemas. En efecto, al exigir a la accin la realizacin de un fin determinado,
no faltaron quienes comenzaron a dudar de este concepto, puesto que el
mismo no explicaba cabalmente el dolo eventual, ni tampoco la imprudencia.
Con respecto a la primera cuestin Welzel contesta diciendo que ciertamente
la doctrina finalista de la accin parte de la actividad final del hombre. Pero
la realizacin voluntaria del fin abarca siempre ms que el fin perseguido. El

autor tiene tambin que realizar los medios para conseguirle y aceptar las
consecuencias accesorias. El autor tiene tambin que querer realizar estos
medios y estas consecuencias. El dolo es por ello la voluntad de realizacin.
De esta manera se deslinda de la culpa: el que quiere realizar el acto de
manera incondicionada, por consiguiente con inclusin de las consecuencias
reconocidas como posibles, acta dolosamente, es decir, con voluntad de
realizacin incluso respecto de las consecuencias posibles. Pero el que espera
que no se produzcan las consecuencias reconocidas como posibles, carece de
esta voluntad absoluta de realizacin; las posibles consecuencias han sido
slo causadas por l de modo evitable[62].
Con respecto a la culpa, ya Arthur Kaufmann expres que con el finalismo se
asiste a la caza de la finalidad en la imprudencia, la que nunca se logra puesto
que en los delitos culposos la finalidad es irrelevante al derecho. Esto
implicaba que uno de los logros del finalismo (integrar en la accin el
contenido de la voluntad) se pusiera en crisis. Frente a esto, Welzel primero
insinu que en este tipo de delitos existe una finalidad potencial (finalidad
posible, no realizada). Ms las crticas a esta postura, consistentes
bsicamente en afirmar que una finalidad potencial no es una finalidad real
sino ficticia, y, por ende, ninguna finalidad, hizo que Welzel abandone la idea
de finalidad potencial y sostenga que en los tipos imprudentes existe una
seleccin defectuosa de medios que provoca el resultado; es decir, que el
sujeto se propone un fin (por ejemplo, limpiar una escopeta), selecciona los
medios para hacerlo (verbigracia, no fijndose si estaba cargada) y, en
consecuencia, causa el resultado (la muerte del sujeto que tiene al lado). Es
as como propone una teora ciberntica de la accinsegn la cual en la accin
lo importante es gobernar el hecho conforme a la voluntad. La accin as
entendida tena dos aspectos a tener en cuenta, a saber, uno interno
(integrado por la proposicin de un fin y por la seleccin de medios para su
obtencin) y otro externo (consistente en la puesta en marcha de la
causalidad en miras a la produccin del resultado)[63]. En efecto, la biociberntica ha puesto de manifiesto de manifiesto que en toda conducta hay
una anticipacin del resultado, indicando etapas anlogas a las que hemos
sealado. De all que Welzel haya propuesto tambin hablar de una
anticipacin bio-ciberntica del resultado en lugar de accin final[64].
Este esquema se interpret como vlido tanto para delitos dolosos, como para
culposos, para tipos activos, como omisivos[65]. En los delitos dolosos (por
ejemplo, matar a una persona de un balazo en el crneo) la prohibicin toma
en cuenta fundamentalmente la proposicin del fin y la puesta en marcha de
la causalidad a los fines de obtener el resultado. En los delitos imprudentes
(pinsese, verbigracia, en un accidente de trnsito), la prohibicin toma en
consideracin los medios seleccionados por el sujeto y la puesta en marcha
de la causalidad. En los tipos activos (es decir los que describen la conducta

prohibida) como en los omisivos (o sea, los que describen la conducta debida)
siempre est presente la finalidad. Tan final es la conducta que prohbe el
tipo activo como la que prohibe el tipo omisivo. La circunstancia de que uno
seleccione lo prohibido describindolo y el otro lo haga por comparacin con
la descripcin de lo debido, no altera para nada la estructura ntico-ontolgica
de las conductas que prohben[66].
Sin embargo, sobre todo en el campo de los delitos imprudentes, las crticas
al conceptofinalista y/o ciberntico de accin, siguieron aflorando, todo lo cual
complic an ms el distingo entre dolo eventual y culpa con representacin
(aspectos a los que no me referir), generando la necesidad de un nuevo
concepto de accin, que aporte una slida base unitaria al resto de los
elementos categoriales de la teora del delito.
7. Concepciones sociales de la accin
Los denominados conceptos sociales de la accin intentaron mediar entre las
nociones causalistas y finalistas relativas al entendimiento de este elemento
genrico del delito y, teniendo como denominador comn la definicin de la
accin como un comportamiento social con sentido, creyeron brindar una
concepcin superadora de los citados modelos explicativos[67].
Dentro de este contexto merece sealarse a Eberhard Schmidt, para quien la
accin es un comportamiento proveniente de la voluntad en relacin al
mundo social exterior[68]. Se trata, pues, de un concepto en el que la
dimensin social del comportamiento se establece segn estndares propios
de la vida social.
Este concepto luego es complementado por Karl Engish y Werner Maihofer.
Segn el primero la accin es la produccin de consecuencias intencionales
por un acto voluntario. Mas tarde definir a la accin como produccin
mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente
relevantes[69]. Como puede apreciarse, este autor introduce en la accin la
teora de la causalidad adecuada, puesto que la conducta comprende todas
aquellas consecuencias que sean adecuadas segn la experiencia.
Por su parte, Maihofer, en su obra intitulada El concepto de la accin en el
sistema del delitode 1953, dir que accin es todo comportamiento
objetivamente dominable dirigido a un resultado social objetivamente
previsible[70]. En dicho concepto, como puede apreciarse, se distinguen
cuatro elementos:
a)

uno intelectual (la previsibilidad objetiva del resultado);

b)

uno voluntario (la posibilidad de dominar el comportamiento);

c)

uno objetivo (la objetividad de la dominabilidad); y

d) uno social (el resultado, con incidencia en otros)[71].

Tambin Jescheck se enrola dentro de esta corriente. Para l la accin es
todo comportamiento humano socialmente relevante[72], englobando en
esta nocin la accin en sentido estricto, la omisin y el comportamiento tanto
doloso como imprudente. Segn Rodrguez Mourullo este concepto tiene un
triple aspecto:
a)

un comportamiento humano (hacer u omitir);

b)

un dominio efectivo o potencial de dicho comportamiento; y

c) relevancia social (lo que implica que provoca en la realidad determinadas

consecuencias que afectan a un nmero indeterminado de personas)[73].
Ms all de los esfuerzos realizados por esta corriente por superar los
conceptos causalistas y los finalistas de accin, lo cierto es que no tuvieron
la aceptacin doctrinaria esperada. Ello fue debido a las mltiples desventajas
que presentaban. En primer lugar, se dijo que la relevancia social es una
exigencia de la tipicidad y no de la conducta (puesto que la misma puede
tenerla o carecer de ella y no por eso deja de ser tal). A ello se sum que,
entre los sostenedores de estos conceptos sociales, ha existido divergencia,
todo lo cual complic el entendimiento social de la accin como un concepto
unitario. Pero tambin se critic a esta corriente el no haber derivado
consecuencias dogmticas para la antijuridicidad y la culpabilidad, todo lo
cual demuestra su infecundidad y raqutico valor sistemtico, razn por la
cual estimamos que no se trata de un verdadero modelo explicativo, sino tan
slo de una concepcin del elemento accin diferente del causalismo y
finalismo clsico.
8. Modelos funcionalistas
Todos los modelos explicativos anteriores presentaban varias fallas tcnicas.
Pero el finalismo, en el que se ponan muchas esperanzas, tambin dej
puntos sin resolver adecuadamente. A ttulo meramente ejemplificativo basta
recordar que el concepto de accin si bien explicaba los tipos activos dolosos,
no daba respuesta debida a los tipos imprudentes y a los omisivos.
A esto se sum una nueva concepcin epistemolgica en el mundo filosfico
llamada constructivismo (o construccionismo) que sostiene que la realidad es

producto de la edificacin que por consenso cognitivo logran los integrantes

de una sociedad.[74] Esta corriente dio pie a que se dejen de lado los
ontologicismos (o esencialismos), del que el finalismo era partidario. Ya no se
poda afirmar la naturaleza de las cosas, no era concebibleestructuras
permanentes del ser, razn por la cual conceptos como esos deban dar pasos
a otros, ms flexibles y abiertos. Es as como surgen los funcionalismos.
Si bien es cierto que existen diversas clases de funcionalismo penal, lo cierto
es que se puede afirmar que las caractersticas ms importantes de ellos son
las siguientes[75]:
1) Por un lado, un abandono de una dogmtica de base ontolgico-naturalista,
en la que el legislador deba atenerse a estructuras previas, lo que importaba
la falacia de derivar del ser el deber ser, perspectiva que se desentenda de
las repercusiones que el sistema penal poda tener en la realidad social. En
este sentido, sostienen que en una sociedad como la actual, esto es,
postmoderna, postindustrial, pluricultural, globalizada y, en fin,
compleja[76], es difcil sostener una argumentacin apelando a ciertas
estructuras inmutables del ser, como lo hizo, verbigracia, el finalismo.
2) Por otro lado, la tendencia a construir un Derecho penal orientado a
las consecuencias, es decir, a sus fines y a las valoraciones poltico-criminales
que permitan configurar un sistema abierto, racional y adecuado a la actual
sociedad.
3) Por ltimo, la necesidad de renormativizar los elementos categoriales
de la teora del delito, lo que implica darle distinto contenido, sentido y
alcance, conforme a esas nuevas valoraciones, siempre tendientes a la
resolucin prctica de los casos penales.
Dentro del funcionalismo, dos son las corrientes a que se ha prestado en la
literatura castellana ms importancia: el denominado funcionalismo
moderado, racional o teleolgicode Claus Roxin y el funcionalismo
radical o sistmico y sociolgico de Gnther Jakobs, a los que nos referiremos
brevemente a continuacin.
a- Funcionalismo moderado (Claus Roxin)
Claus Roxin (Universidad de Munich), parte de la idea de que los distintos
elementos que componen la teora del delito deben corresponderse con las
finalidades poltico-criminales, es decir, que el Derecho penal se debe orientar
segn las valoraciones de la Poltica Criminal. Tal direccionamiento implica
una necesaria renormativizacin de conceptos, cuya necesidad pone de
relieve en su Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal (1970) y reitera

en sus obras ms recientes[77]. En ellas indica la conveniencia de superar el

mtodo deductivo, propio del finalismo esencialista; pero tambin el excesivo
casuismo carente de encause cientfico, tpico del pensamiento problemtico
de Theodor Viehweg, que haba actualizado la tpica aristotlica. Ello se
lograr superando el divorcio que ya auguraba Von Liszt entre el Derecho
penal y la Poltica criminal al sealar que el Derecho Penal es la barrera
infranqueable de la Poltica Criminal.
Sobre tales perspectivas asienta la teora del hecho punible, dando un
enfoque distinto a los tradicionales elementos de la misma. En este sentido,
expresa que su obra intenta elaborar y desarrollar y hacer avanzar con un
nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos) de la
poca de entreguerras, que en los sistemas neoclsicos slo haban tenido un
desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la poca nazi. El avance
consiste sobre todo en que se sustituye la nocin algo vaga orientacin
neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematizacin
especficamente jurdicopenal: las bases polticocriminales de la moderna
teora de los fines de la pena[78]. De este modo, funcionaliza la accin a
partir del principio de exteriorizacin; la tipicidad, a travs delprincipio de
legalidad; la antijuridicidad, a partir de la resolucin de conflictos sociales;
reemplaza la culpabilidad por la responsabilidad (trmino abarcativo de
la culpabilidad y lanecesidad de pena) y, finalmente, a las condiciones
objetivas de punibilidad, las funcionaliza a travs de la ponderacin de
intereses extrapenales.
En lo relativo a la accin, nico tema al que aqu referiremos, Roxin estima
que el Derecho penal debe brindar un concepto que cumpla con tres grandes
funciones
del
concepto,
a
saber,funcin
clasificatoria,
de
enlace y delimitadora[79]:
a) funcin clasificatoria o de supraconcepto: la accin sera el gnero comn
que debera explicar todas las modalidades del comportamiento -comisivo,
omisivo, doloso e imprudente- (dimensin lgica);
b) funcin de coordinacin, enlace o unin: si la accin es sustantivo, el resto
de
los
elementos
de
la
teora
del
delito (tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad) son calificativos, por lo que
la accin es un lazo de unin entre ellos. Esto implica que el concepto de
accin debe ser neutral frente a esos calificativos y tener suficiente entidad
como para soportar todos los predicados subsiguientes (dimensin
sistemtica); y
c) funcin delimitadora, negativa o lmite: si el delito implica como primer
paso una accin, todo lo que no lo sea no podr jams ser delito. En este

sentido es un concepto que deber excluir el actuar de los animales, los casos
de vis absoluta, etctera (dimensin prctica).
As las cosas, y luego de criticar los conceptos preclsico, causalistas,
finalistas, sociales y negativos de accin, crea un concepto personal segn el
cul sta es manifestacin de la personalidad, lo que significa lo siguiente:
En primer lugar es accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como
centro anmico-espiritual de accin, y eso falta en caso de efectos que parten
nicamente de la esfera corporal (somtica) del hombre, o del mbito
material, vital y animal del ser, sin estar sometidos al control del yo, de la
instancia conductora anmico-espiritual del ser humano. Si un sujeto es
empujado con fuerza irresistible contra la luna de una ventana, o si durante
el sueo, o en un delirio o en un ataque convulsivo, el mismo golpea en torno
suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas stas son
manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad y la
conciencia y por tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la
personalidad, ni imputadas a la capa anmico-espiritual de la persona. Por
otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad
pertenecen a la esfera espiritual-anmica de la persona, pero en tanto
permanecen encerrados en lo interno y no se ponen en relacin con los
sucesos del mundo exterior, no son manifestaciones de la personalidad y por
tanto no son acciones[80].
Segn Roxin ste concepto es acorde con las tres funciones de la accin. En
primer trmino, cumple la funcin de supraconcepto, puesto que en esta
definicin se abarcan acciones y omisiones, tanto dolosas como imprudentes
e incluso la omisin de culpa inconsciente. En este orden de ideas sostendr
que el concepto aqu defendido se diferencia de todos los dems conceptos
de accin en que por una parte es cierto que proporciona un supraconcepto
vlido para todas las manifestaciones de la conducta delictiva, pero por otra
parte renuncia a buscar lo que conceptualmente tienen en comn en la unidad
del sustrato material (voluntariedad, corporalidad, finalidad, no evitacin o
similar[81] En segundo lugar, tambin estima que su concepto satisface la
funcin de coordinacin, ya que brinda suficiente soporte para los restantes
elementos categoriales de la teora del delito[82], aunque reconoce que en
parte de las omisiones no son separables accin y tipo, de tal modo que la
comprobacin de la accin ha de adentrarse en el tipo[83], lo que no priva
de valor al criterio de la manifestacin de la personalidad en su funcin de
elemento de enlace, pues un concepto de accin materialmente adecuado no
debe ocultar, sino poner de manifiesto los datos y circunstancias reales, y lo
que se ajusta a la realidad de la existencia humana es que no son slo
elementos corporales y psquicos, sino tambin mltiples categoras
valorativas, privadas, sociales, ticas, pero tambin jurdicas, quienes
codeterminan en su sentido las manifestaciones de la personalidad y a veces

las constituyen por primera vez[84]. Por ltimo, encuentra que la funcin de
elemento lmite tambin est asegurada, puesto que un concepto de accin
como el propuesto, permite desechar el actuar de los animales, el de las
personas jurdicas, el relacionado con el mundo de lo interno (pensamientos,
actitudes internas, disposiciones de nimo, etc; ello en virtud de la vieja
mxima cogitationis poenam patitur -nadie sufrir una pena por sus
pensamientos-) y los supuestos en que el sujeto acta como masa
mecnica (ej. vis absoluta, estados de inconsciencia absoluta, etc.). No
obstante hay una serie de casos controvertidos. En este sentido destaca el
insigne jurista analizado que en una discutida zona lmite se penetra en el
caso de los movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo
impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez sin sentido[85].
Finalmente diremos que Roxin seala que su concepto de accin es
normativo, pero no normativista. Es normativo porque el criterio de la
manifestacin de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo
decisivo, que es el que cuenta jurdicamente para el examen de la accin.
Tambin es normativo en la medida en que en los terrenos fronterizos atiende
a una decisin jurdica correspondiente a esa perspectiva valorativa. Pero no
es normativista...ya que acoge en su campo visual la realidad de la vida lo
ms exactamente posible y es capaz de considerar en todo momento los
ltimos conocimientos de la investigacin emprica[86].
b- Funcionalismo radical (Gnther Jakobs)
Gnther Jakobs (Universidad de Bnn), sostiene que los elementos
categoriales de la teora del delito deben corresponderse con la funcin que
cumple el Derecho penal en el sistema social que, para l, viene dada por la
teora de la prevencin general positiva. En efecto, el catedrtico alemn
parte del socilogo Niklas Luhmann quien, en su obra Sistema jurdico y
dogmtica jurdica (1974), analiza concienzudamente el sistema social y su
funcionamiento[87]. Siguiendo esta lnea de pensamiento, afirma que el
Derecho penal es una herramienta esencial para mantener la estabilidad
social, y que las normas son comportamientos esperados cuyo cumplimiento
trae cohesin al entramado social. Entonces, es as como sostiene que el
delito es un factor que cuestiona la confianza en el sistema y que provoca su
disfuncionalidad, razn por la cual es preciso estabilizarlo y para ello sirve la
pena. Dicho en otras palabras, para Jakobs el hecho punible es
el quebrantamiento de la vigencia normativa, esto es, una accin
desautorizada por la norma, infiel al ordenamiento jurdico, que supone una
dficit comunicativo, y la pena se presenta como la necesaria reaccin social
que aclara y actualiza la vigencia normativa, reforzando de este modo la
conviccin colectiva en sus valores, todo lo cual conlleva tranquilidad en la
comunidad, en virtud de que el mensaje de la sociedad (pena) es ms fuerte

que el de quien la cuestiona pretendiendo organizarla de modo diferente al

estatuido (el delincuente). En este orden de ideas, sostendr Jakobs que
Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica,
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la
norma[88]. As las cosas, se deja entrever que a Jakobs slo le interesa la
estabilidad del sistema -en cuyo altar parece inmolarse el individuo- y nada
ms (esto es, no tal o cual axiologa: por ejemplo, la defensa de los Derechos
humanos, o un derecho penal mnimo), convirtindose as en un fro notario
de la realidad social.
Sentado lo anterior, y sin entrar en mayores polmicas debido a la naturaleza
de este trabajo, corresponde analizar ahora qu concepto de accin desarrolla
Jakobs y cmo lo vincula con los restantes elementos de la teora del delito.
Y, en este sentido, es menester sealar que Jakobs estima que lo que debe
entenderse por accin no puede provenir ni de la naturaleza ni de los
esencialismos, sino de la realidad social. En efecto, el concepto de accin no
se busca antes de la sociedad, sino dentro de la sociedad. No es la naturaleza
la que ensea lo que es la accin, como pretenda la escuela de v. Liszt con
su separacin de lo fsico y lo psquico, y el concepto de accin tampoco puede
extraerse de la ontologa, como comnmente se sostiene que Welzel intent
demostrar con su punto de partida desde la finalidad del actuar humano, sino
que en el mbito del concepto de accin lo decisivo es interpretar la realidad
social, hacerla comprensible en la medida en que est relacionada con el
Derecho penal[89].
Cabe consignar que Jakobs no define la accin de un modo puro, per se, en
el sentido de que construye el concepto del primer elemento de la teora del
delito sobre la base de cuestiones vinculadas a otros niveles. En efecto, para
dicho autor pueden ensayarse conceptos provisorios y nociones definitivas.
Los primeros estn relacionados con la evitabilidad y laimputacin; y los
segundos con la culpabilidad[90].
En efecto, la accin es, en primer trmino, la causacin de un resultado
individualmente evitable. Esto es lo que se denomina un concepto negativo
de accin, siendo lo importante en ella la evitabilidad[91]. En palabras del
profesor de Bnn: la accin, por tanto, es expresin de un sentido; esa
expresin de sentido consiste en la causacin individualmente evitable, esto
es, dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencias;
son individualmente evitables aquellas causaciones que no se produciran si
concurriese
una
motivacin
dominante
dirigida
a
evitar
las
consecuencias[92]. No obstante, a poco de afirmar lo esbozado, seala que
sin embargo, este estado de desarrollo de la teora de la accin -la accin
como produccin individualmente evitable de un resultado y, con ello, como

expresin de un sentido- hoy en da ya no es satisfactorio[93] y ello se debe

a tres grandes cuestiones: a) en primer lugar, porque no explica la tentativa;
b) en segundo trmino, ya que no fundamenta acabadamente los hechos
omisivos (punibles sin relacin de causalidad) y, por ltimo, c) debido a que
olvida un elemento social por concentrarse en uno individual-antropolgico.
En efecto, en la tentativa parecera que este concepto no sirve porque all no
se verifica un resultado. Sin embargo, en la misma, el resultado -para dicho
autor- no es material sino jurdico y consiste en el no reconocimiento de la
vigencia normativa, con lo que la primera crtica puede salvarse. Es por ello
que formula una conclusin provisional: accin es objetivacin de la falta de
reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresin de sentido
de que la norma en cuestin no es la mxima rectora[94].
En segundo trmino, en cuanto a las omisiones, pone de relieve que ellas
implican el arrogarse un mbito de organizacin que le corresponde a otro,
todo lo cual pone en crisis la vigencia normativa. Ello lo lleva a sostener que
la definicin propuesta -actuar significa convertirse de manera
individualmente evitable en la razn determinante de un resultado- tambin
sirve para la omisin[95]. En otras palabras, a partir del concepto aqu
empleado, de accin como causacin evitable del resultado y del concepto de
omisin correlativo como no evitacin evitable de un resultado, se puede
formar
un
supraconcepto
de
comportamiento
que
en
la
respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunidad entre
actuar y omisin. Ejemplo: El que alguien causa evitablemente la muerte de
otro, o no impida, de modo evitable (dolosa o imprudentemente), las
condiciones suficientes, por otro origen ya existentes, de la muerte, a pesar
de la diferencia entre accin y omisin, coinciden en la diferencia evitable
entre las respectivas alternativas; se trata precisamente de la diferencia entre
la vida y la muerte. Por expresarlo en una frmula: Conducta es la evitabilidad
de una diferencia de resultado[96].
Por ltimo, expresa que el concepto de accin sostenido provisoriamente esto es, la accin como causacin de un resultado individualmente evitable-,
necesita ser interpretado desde un contexto social. Dicho de otro modo, la
accin no puede concebirse a partir de naturalismos (propios del causalismo)
u ontologicismos (propios del finalismo esencialista), sino que precisa de un
esquema de interpretacin social que sea comunicativamente relevante. Y
para lograr ello nada mejor que integrar el concepto de accin en el de
imputacin. En este sentido, accin slo es la causacin imputable[97].
Dicho con el mismo ejemplo de Jakobs: el ingeniero que disea una carretera
y el constructor que la lleva a cabo son causales de los accidentes mortales
que suceden en ellas, pero cuando sus comportamientos son valorados
socialmente como congruente con los estndares de seguridad exigidos no se

los considerar matar (aun cuando exista un elemento subjetivo: ej. que el
ingeniero quisiera que se mate gente en la ruta diseada), todo lo cual pone
de relieve que existen causas de ciertos resultados que no se imputan al
productor de los mismos porque no se tratan de un riesgo socialmente
desaprobado[98]. As las cosas, se advierte entonces que en su punto de
partida, la evitabilidad no es individual sino objetiva[99].
Sin embargo, todo lo dicho hasta aqu tiene, para Jakobs, un valor provisorio
puesto que un concepto de accin que almacene el programa completo del
Derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad. Accin es convertirse
a s mismo en culpable; formulndolo de otro modo: accin es la asuncin
culpable de la competencia por una lesin de la vigencia de la norma. Este
concepto de accin -y slo ste- es ms que un concepto auxiliar jurdicopenal, es el concepto de aquel comportamiento que hace necesaria la
imposicin de una pena. Los conceptos que se ubiquen por debajo de este
nivel acaso abarcan situaciones provisionales. Slo si se extiende el concepto
hasta la culpabilidad, adquiere un contenido vinculante desde el punto de
vista del Derecho penal[100].
Ahora bien, si Jakobs construye un concepto de accin vinculado a
la evitabilidad, la imputacin y nada menos que la culpabilidad, es evidente
que se vuelven difusos los lmites entre el injusto (o ilcito) y la culpabilidad,
todo lo cual retorna a la vieja idea hegeliana segn la cual la accin es igual
a la accin culpable.
Si a ello se suma que, como se analiz en otro lugar, para Hegel, el delito es
la negacin del derecho, la pena, la negacin del delito y, por ende,
la afirmacin del derecho y para Jakobs el delito es el quebrantamiento de la
vigencia normativa o desautorizacin de la norma ofalta de fidelidad al
ordenamiento jurdico actuada (tesis), la pena la neutralizacin del
delito(anttesis) y, por lo tanto, la que garantiza el restablecimiento de la
vigencia normolgica(sntesis), las distancias entre ambos autores se
reducen; ello sin perjuicio de llamar -no sin cierto fraude o embuste de
etiquetas- a una teora absoluta retributiva y a la otra teorarelativa
preventivo-general[101].
A esto debe sumarse que Jakobs diferencia el derecho penal del ciudadano Brgerstrafrecht-(que es aquel que se aplica a los ciudadanos que no
organizan cotidianamente su vida en torno al delito, sino que lo cometen
espordicamente y en los que la pena busca lacontradiccin de un hecho para
asegurar la vigencia normativa) del derecho penal del enemigo Feindstrafrecht- (que se aplica a las no-personas, es decir, a quienes
organizan su vida de modo constante en torno al delito, siendo aqu lo
importante la eliminacin de un peligro), a los fines de reconocer que el

primero debe aplicarse con sujecin a las mximas garantas y a los principios
bsicos, a diferencia del segundo que, como tiende a eliminar lo que perturba
socialmente, admite flexibilizaciones de principios y reglas de
imputacin[102]. As las cosas, su pensamiento, acaso difiere esencialmente
del de Hegel, que llevaba a distinguir los sujetos que actan con libertad (a
quienes se aplican penas) y los que se comportan sin ella, tales
como locos, recalcitrantes, o irrecuperables (pasibles de medidas de
seguridad)?. Es obvio que existen diferencias entre ambas poderosas
inteligencias -que no pretendemos puntualizar en este momento-, pero
tambin es evidente que los planteos tienen cierta cercana, todo lo cual
puede llevar a presumir una vuelta a Hegel.
c- Crticas a los funcionalismos
Amn de lo expresado, cabe destacar que varias han sido las crticas que se
le han formulado a los modelos explicativos funcionales. En este sentido Silva
Snchez ensea que las objeciones se han verificado en tres direcciones:
...por un lado, se le ha reprochado el conformar un modelo opuesto a las
pretensiones cientficas y supranacionales de la dogmtica. En efecto, se
estima que, en comparacin con la dogmtica tradicional, muestra una menor
cientificidad al ser fuente de mayores inseguridades y propiciar la
arbitrariedad, apareciendo adems mucho ms vinculado a la configuracin
de un determinado Derecho nacional. Por otro lado, se ha pretendido que la
reconstruccin normativa de las categoras que este modelo dogmtico
propicia, supone una creciente confusin entre las mismas, acabando por
llevar a la dogmtica al estadio previo al naturalismo, esto es, a las viejas
teoras de la imputacin. Finalmente se ha sealado que las teoras
funcionalistas -y aqu evidentemente se est pensando en la concepcin
utilitarista del Derecho penal que es comn atribuirles- se prestan a ser
utilizadas (instrumentalizadas) en sentido autoritario y contrario a las
garantas del Estado de Derecho[103].
No pretendemos en este trabajo analizar estas crticas, pero s poner de
relieve que algunos conceptos del funcionalismo, como la accin entendida
como accin culpable (Jakobs), pueden encuadrar en la segunda crtica a que
refiere el profesor de la Universidad Pompeu Fabra. Y, en este aspecto,
coincidimos con Jan Vallejo en sealar que ha defendido Jakobs un concepto
(material) de accin tan completo que, en realidad, representa todo un
concepto de delito. Segn este autor, la accin no es ya la produccin de un
resultado individualmente evitable, sino, adems, imputable y culpable.
Como se puede ver, en este concepto de accin aparecen confundidos
distintos elementos: la accin, la imputacin objetiva, e incluso la
culpabilidad[104].

Con respecto al concepto personal de la accin defendido por Roxin, podemos

sealar que el mismo no cumple acabadamente la funcin de enlace en el
sentido de que el concepto de accin debe ser neutral respecto al tipo[105],
siendo que para los delitos omisivos admite excepciones, todo lo cual
constituye una incoherencia, ms all de la raqutica argumentacin segn la
cual esa interseccin entre accin y tipo, comprobable en una pequea parte
de las conductas delictivas -y cuyo mbito es sustancialmente ms reducido
que en el concepto negativo o en el social de accin-, no supone una
deficiencia esttica que quizs se pudiera evitar con un concepto de accin
seleccionado con ms fortuna, sino un hallazgo situado en la materia misma
y que en su dimensin y lmites no es abarcado por ningn otro concepto de
accin con tanta exactitud como lo hace el criterio de la manifestacin de la
personalidad[106].
Por su parte, Zaffaroni-Alagia-Slokar puntualizan que el concepto mismo de
accin comoexteriorizacin de la personalidad es problemtico. Es cierto que
podra ser aplicable a un enfermo mental o a una persona con perturbacin
de su actividad consciente; tambin lo es que Roxin no lo aplica en el sentido
en que personalidad se us para caer en el derecho penal de autor. Sin
embargo, tambin es verdad que con esto se dice poco, porque el concepto
depersonalidad es harto equvoco y con el requisito aclarativo de que sea
expresin de laactividad anmico-espiritual se adelanta poco. Pero aun
aceptando que representase una ventaja sobre la vieja distincin entre
ausencia de acto y otras incapacidades psquicas en base a la no intervencin
o intervencin, respectivamente, de la consciencia (aun perturbada), lo cierto
es que no avanza mucho respecto de la versin realizadora del tipo de los
autores neokantianos, pues en definitiva, que la finalidad pertenezca a la
accin depender de la tipicidad (en la dolosa ser final y en la culposa,
causal) y en la omisin ser accin en la medida que el tipo la reclame (al
menos cuando no haya una tica social que la espere)[107].
9. Los modelos explicativos y la jurisprudencia
Hemos visto la existencia de diversos modelos explicativos en torno al
concepto de accin y su vinculacin con los restantes niveles de imputacin
de la teora del delito.
Corresponde ahora advertir que cualquiera sea
el modelo que se adopte (clsico, neoclsico,finalista, funcionalista, etc.), la
dogmtica que de l surja debe al menos cumplimentar tres requisitos, a
saber: 1) completividad lgica (es decir, deben ser constructos coherentes
internamente); 2) compatibilidad legal (lo que implica que no pueden postular
soluciones contrarias a la ley) y c) armona jurdica -o belleza jurdica o
esttica jurdica- (lo que conlleva que debe ser una creacin simtrica, no
artificiosa ni amanerada)[108].

A ello cabe agregar que slo la Constitucin y los Tratados internacionales

jerarquizados por aquella deben ser el lmite de todo constructo terico. En
este sentido recuerda Carlos Creus que el lmite mximo de la obra
dogmtica radica, pues, en la Constitucin. Es ms, como acabamos de decir,
es la misma Constitucin la que limita la obra del legislador, aun la del
legislador constitucional cuando se propone una reforma parcial de aqulla.
Ni el juez, ni el cientfico, ni el legislador pueden desconocer la consagracin
de valores establecida por la Constitucin en cuanto pretenda el primero
otorgar validez jurdica a sus decisiones, el segundo la vigencia cientfica de
sus explicaciones y el tercero la vigencia de sus prescripciones
normativas[109].
As las cosas, puede observarse que la dogmtica se presenta como un
constructo que debe ser puesto en manos de los jueces a fin de que los
mismos eviten la improvisacin, la arbitrariedad, la irracionalidad y la tan
penosa pero habitual realidad de la jurisprudencia tpica (en este sentido
basta recordar el proceder del celebrrimo buen juez Magnaud, presidente
del Tribunal de Chateau-Thierry que fallaba de acuerdo a sus sentimientos y
propios criterios de justicia)[110]. Es por ello que afirmamos con el profesor
Bacigalupo que el inters del conocimiento dogmtico se vincula a la tarea
de la aplicacin del derecho penal a los casos que juzgan o deben juzgar los
tribunales. Por ello, con la ayuda de los instrumentos conceptuales de la
dogmtica, el jurista del derecho penal debe poder contestar de una manera
tcnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y, 2) cmo
debe ser punible[111].
Ahora bien, la gran pregunta del poeta latino Dcimo Junio Juvenal
inmortalizada en susStiras se repite: quis custodiet custodes? (quin
custodia al custodio?)[112]. Pasaron ya las pocas en que el juez era
concebido tan slo como la bouche de la loi (juez = boca de la ley, concepto
de Montesquieu[113]) y nos encontramos en un tiempo en que se necesitan
jueces comprometidos con la ciencia, la verdad y los valores de una
Repblica, jueces pensantes[114], y no tan slo mquinas burocrticas de
cumplimentar de modo masificado insensibles y deshumanizados requisitos
estadsticos a los fines de egostas ascensos laborales, pues de otro modo el
derecho nunca se afirmar como un modo de cohesin social -ya adverta
Carlos Cossio en La Poltica como Conciencia que quien sabe que no tiene
jueces no tiene por qu depositar su fe en las normas-. Esto implica la
necesidad de magistrados necesariamente especializados en la rama jurdico
penal, con alta conciencia de su labor. De otra forma, la arbitrariedad siempre
estar presente y se preferir seguir la mxima que se describe en el Martn
Fierro: Hacte amigo del juez, no le ds de qu quejarse; y cuando quiera
enojarse vos debs encoger, pues siempre es geno tener palenque ande ir
a rascarse[115]. Y slo en nuestro sistema de justicia penal est la opcin

de quedarnos en una inelegante pulpera jurdica esclerotizada y agobiante o

bogar por una verdadera dogmtica. Aqu los senderos del jardn se bifurcan.
La eleccin es nuestra.
CONCLUSIONES
1. El Derecho penal es una ciencia social[116]. Ms all de la perogrullada
que ello pueda parecer a esta altura del desarrollo de la civilizacin
epistmica, de dicha afirmacin se desprende necesariamente que dicha rama
del ordenamiento jurdico avanza conforme a modelos explicativos (diferentes
en un todo a los paradigmas o matrices disciplinarias de las que habl Thomas
Khun). De lo anterior se deduce que para comprender la teora del delitoes
menester acudir al estudio de diversos modelos que interpretaron todo un
sistema de comprensin del Derecho penal.
2. De lo anterior, fcil es colegir que el elemento accin, del que aqu nos
hemos ocupado, debe entenderse en consonancia con los restantes
elementos categoriales de la teora del delito (clsicamente: tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), pues cada concepto de accin responde
tambin a un modelo explicativo determinado (tradicionalmente: causalismo
naturalista, causalismo normativista, finalismo, funcionalismo). Slo cuando
se comprende un sistema se puede pasar al otro y desentraar las diferencias
y semejanzas (lo que no permite un verdadero paradigma en virtud de
ser inconmensurable).
3. Es evidente que los modelos explicativos no surgen por floracin
espontnea, sino que son productos de un tiempo, de una poca determinada,
donde las variables filosficas (gnoseolgicas y epistemolgicas), histricas,
polticas, econmicas y sociales no deben perderse de vista, si lo que se
pretende es tener una visin globalizada de un determinado sistema de
comprensin.
4. El causalismo naturalista, intentando emular a las ciencias duras (la ciencia
Fsica era la vedette de moda), cre un modelo explicativo del delito simple,
donde el injusto era objetivoy la culpabilidad subjetiva (o psicolgica). Este
sistema, propio de un derecho penal nuclear, gener grandes problemas, todo
lo cual llev a un un rediseo de ciertos conceptos.
5. Es as como surgi el causalismo normativista, que bajo el amparo de una
poca que parece advertir que las ciencias sociales deben adoptar su propio
mtodo y no imitar a las ciencias naturales, y gracias a las influencias de la
Escuela de Baden, incluye elementos subjetivos en el injusto y reconoce la

necesidad de una culpabilidad normativa, no obstante lo cual sigue

conservando el dolo y la imprudencia en aqul ltimo mbito.
6. Es con el finalismo cuando se produce el gran cambio de modelo
explicativo, ya que aqu lo importante no ser tanto las ciencias (fsicas o
sociales) sino el respeto por losontologicismos (el ser de las cosas), lo que en
materia de teora del delito se traduca en una accin, entendida como hacer
voluntario final y una culpabilidad que, expurgada de dolo e imprudencia,
slo se limitaba al reproche del injusto al sujeto. El traspaso de stos ltimos
elementos de la culpabilidad (con concepto distintos del causalista,
ejemplo, dolus bonus vs.dolus malus) al tipo subjetivo implic grandes
cambios, como por ejemplo el operado en el tema del error (ahora distinguido
en error de tipo y error de prohibicin).
7. Pero cuando la sociedad moderna se descubre pluricultural, postmoderna,
y compleja, ya los esencialismos no pueden aceptarse, ni tolerarse. Surge
as, en materia epistemolgica, el movimiento constructivista y bajo su
amparo los modelos funcionalistas (dentro de ste amplio sistema slo nos
hemos referido a Claus Roxin y Gnther Jakobs, no sin ciertas omisiones
injustas). Estos modelos intentan edificar una nueva teora del
delito cuestionando todo causalismo (naturalista y neokantiano) y, por
supuesto, el finalismo y no enrolndose en ningn ontologicismo, sino en
aquello que es fiel a un determinado sistema.
8. La dogmtica penal avanza a pasos agigantados en relacin con nuestra
jurisprudencia nacional, que an se mueve -salvando excepciones- dentro de
los modelos explicativos primitivos. Es cierto que se podr objetar que lo
importante de un fallo es su justicia (Dikeloga), pero tambin es verdad que
slo una buena dogmtica evita la jurisprudencia tpica. De otra forma, los
judicantes cumplen el mismo papel que Minos en el segundo crculo infernal
del que hablaba Dante en su Divina Comedia: ante l vense siempre gran
nmero de almas, que acuden por turno a esperar su sentencia; hablan y
escuchan y despus son arrojadas al abismo[117], al abismo de la
arbitrariedad y el desconsuelo.
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[1] Es muy conocida la distincin entre ciencias ideales (como la Matemtica

y la Lgica), que estudian relaciones que se dan con necesidad en objetos
inexistentes en la realidad y lasciencias reales o fcticas, que se ocupan de
los objetos con existencia real y entre las que cuentan las ciencias
naturales (como la Fsica y la Qumica) y las ciencias sociales -tambin
conocidas con el nombre de Ciencias del Espritu o Ciencias
Culturales o Humanas- (entre las que se incluye a la Sociologa, la Historia y
el Derecho). En este sentido puede verse: BUNGE, Mario; La ciencia. Su
mtodo y su filosofa, s/t, Buenos Aires, Sudamericana, 1998, 3 edicin,
pgs. 12 y ss.
[2] En una vieja conferencia muy conocida, von Kirchmann, pone en dudas
que el Derecho sea una verdadera ciencia (cfr.: VON KIRCHMANN; El carcter
a-cientfico de la llamada ciencia del Derecho en: SAVIGNY, KIRCHMANN,
ZITELMANN, KANTOROWICZ; La ciencia del Derecho, traduccin de Werner

Goldschmidt, Buenos Aires, Losada, 1949, pgs. 251 a 286). Al respecto,

vase tambin: DABOVE, Mara Isolina; Kichmann desde Kirchmann: la crtica
entre el relativismo y el escepticismo en Revista Investigacin y Docencia
N 21, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1992/3, pgs.
81 a 87. Dentro de la corriente que considera que el Derecho no es una ciencia
puede tambin verse: OSSORIO Y GALLARDO, ngel; El alma de la toga,
Buenos Aires, Valletta Ediciones, 1997, pgs. 158/159.
[3] Autonoma que se refleja de modo cudruple: a) cientfica, ya que existe
toda una doctrina especializada en lo penal; b) legislativa, debido a que se
cuenta con un Cdigo Penal y varias leyes complementarias; c) jurisdiccional,
porque existen fueros penales diferenciados del resto y d) pedaggica, debido
a que el Derecho penal se ensea como una materia distinta de las dems,
no slo a nivel universitario de grado, sino tambin de postgrado
(especializaciones, maestras, doctorados).
[4] Aceptan esta metodologa: VELSQUEZ-VELASQUEZ, Fernando; Derecho
Penal -Parte General-, Bogot, Temis, 1997, 3 edicin, pgs. 5 y ss.;
ZAFFARONI, Eugenio Ral; Tratado de Derecho Penal. Parte General, Buenos
Aires, Ediar, 1998 (reimpresin), Tomo I, pgs. 13; ZAFFARONI, Eugenio
Ral; Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1998,
6 edicin, pg. 41; ZAFFARONI, Eugenio Ral - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR,
Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2002, 2
edicin, pgs. 3 y 4; MAURACH, Reinhart - ZIPF, Heinz; Derecho penal. Parte
general, Tomo I, traduccin de la 7 edicin alemana de Jorge Bofill Genzsch
y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Astrea, 1994 y MAURACH, Reinhart
- GSSEL, Karl Heinz - ZIPF, Heinz; Derecho penal. Parte general, Tomo II,
traduccin de la 7 edicin alemana de Jorge Boffil Genzsch, Buenos Aires,
Astrea, 1995. Sin embargo hay quienes estiman que son cuatro las preguntas
del Derecho penal: El estudio de la Parte General nos plantea cuatro
preguntas bsicas: a) qu es el derecho penal; b) qu caracteriza a sus
normas; c) qu es el hecho punible; d) cules son sus consecuencias
jurdicas. Cada una de estas cuestiones pretendemos explicarlas mediante las
elaboraciones de: a) la teora de la ciencia del derecho penal; b) la teora de
la ley penal; c) la teora del delito; d) la teora de las consecuencias del delito
(AA.VV. Carlos Julio LASCANO (h) -Director-, Lecciones de Derecho Penal
Parte General, Crdoba, Advocatus, 2000, pgs. 13/14).
[5] BLANCO LOZANO, Carlos; Derecho Penal Parte General, Madrid, La Ley,
2003, pg. 714.
[6] BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros; Lecciones de Derecho
penal. Parte General, Madrid, La Ley, 1999, 2 edicin, pg. 127.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Ral; Manual..op. cit., pg. 634.

[8] ZAFFARONI, Eugenio Ral; ibdem. No obstante lo dicho hay quienes
actualmente siguen estimando que la punibilidad forma parte del concepto de
delito. En este sentido se ha dicho que existe delito cuando una accin u
omisin rene todos los requisitos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad...y siempre que no exista alguna de las causas legales de
exclusin de alguno de estos...(MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, Jos
Manuel - ROMA VALDS, Antonio; Derecho Penal (Parte general), Barcelona,
J.M. Bosch, 1999, pg. 36).
[9] Si bien existe una clsica distincin entre el injusto y la culpabilidad, su
delimitacin conceptual es uno de los temas ms controvertidos en el Derecho
penal, sobre todo por sus consecuencias. Al respecto puede verse:
SCHNEMANN, Bernd; La funcin de la delimitacin de injusto y
culpabilidad en: AA.VV., Fundamentos de un sistema europeo de Derecho
Penal, Barcelona, Bosch, 1995, pgs. 202 a 245; SCHNEMANN,
Bernd; Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal en:
AA.VV. El sistema moderno de Derecho Penal. Cuestiones Fundamentales,
Madrid, Tecnos, 1995, pgs. 31 a 80; CORTES ROSA, Manuel; La funcin de
la delimitacin de injusto y culpabilidad en el sistema del Derecho Penal en:
AA.VV., Fundamentos...op. cit., pgs. 246 a 278; CEREZO MIR, Jos; La
posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la
perspectiva espaolaen: AA.VV., Justificacin y Exculpacin en Derecho
Penal, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de
Madrid, 1995, pgs. 17 a 32; HIRSCH, Hans-Joachim; La posicin de la
justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva
alemana en: AA.VV., Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal (Coloquio
Hispano-Alemn de Derecho Penal), Madrid, Servicio de Publicaciones de la
Universidad Complutense de Madrid, 1995, pgs. 33 a 60; etctera.
[10] Al respecto cfr.: KUHN, Thomas S.; La estructura de las revoluciones
cientficas, traduccin de Agustn Contin, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1999, 15 reimpresin; LORENZANO, Csar, La concepcin de la
ciencia de Thomas Kuhn, en SCARANO, Eduardo R. (coord.); Metodologa de
las ciencias sociales -lgica, lenguaje y racionalidad-, Buenos Aires, Macchi,
1999, pgs. 233/234.
[11] Cfr.: KELSEN, Hans; Teora pura del Derecho, traduccin de Moiss Nilve,
Buenos Aires, Eudeba, 1997.
[12] Este autor sostena que la estructura del mundo jurdico consiste, pues,
en resumidas cuentas en un orden de conductas de reparto de potencia e de
impotencia, valoradas por la justicia como justas o injustas y descritas e

integradas por normas (GOLDSCHMIDT, Werner; La teora tridimensional del

mundo jurdico en Revista El Derecho, Tomo III, 1962, pg. 1092). En
similar lnea de pensamiento sostuvo el jurista brasilero Miguel Reale que el
Derecho es el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente
promulgada por una autoridad competente segn un orden de valores
(REALE, Miguel; Fundamentos del Derecho, traduccin de Julio O. Chiappini,
Buenos Aires, Depalma, 1976, pg. XVIII). Al respecto tambin pueden verse
con provecho: GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho. La teora
trialista del mundo jurdico y sus horizontes, Buenos Aires, Depalma, 1967,
3 edicin, pg. 7 y REALE, Miguel; Teora tridimensional del Derecho,
traduccin de Juan Antonio Sardina-Pramo, Valparaso, Edeval, 1978. En lo
relativo al tema de la justicia puede consultarse con provecho:
GOLDSCHMIDT, Werner; La ciencia de la Justicia(Dikeloga), Madrid, Aguilar,
1958. Esta teora ha sido retomada actualmente por Miguel ngel Ciuro
Caldani, jurista rosarino, quien ha escrito varias obras al respecto (vgr.:
CIURO CALDANI, Miguel ngel; Derecho y Poltica. El continente poltico del
Derecho. Elementos bsico de una filosofa poltica trialista, Buenos Aires,
Depalma, 1976; CIURO CALDANI, Miguel ngel; Lecciones de Historia de la
Filosofa del Derecho (Historia Jusfilosfica de la Jusfilosofa), Rosario,
Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1991; CIURO CALDANI, Miguel
ngel; Estudios de Historia del Derecho, Rosario, Fundacin para las
Investigaciones Jurdicas, 2000; etc.); etctera.
[13] HERNNDEZ GIL, Antonio; Metodologa del Derecho (Ordenacin crtica
de las principales direcciones metodolgicas), Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1945, pg. 156.
[14] Cfr.: NINO, Carlos Santiago; Introduccin al anlisis del derecho, Buenos
Aires, Astrea, 1998, 2 edicin.
[15] FOLLARI, Roberto; Epistemologa y Sociedad. Acerca del debate
contemporneo, Rosario, Homo Sapiens, 2000, pg. 115.
[16] La Criminologa clnica aplica a su objeto de estudio el mtodo propio de
la medicina y de la psicologa (diagnosis, prognosis y tratamiento). En esta
corriente merecen destacarse como autores clsicos a Exequas Marco Csar
Lombroso y Segismundo Freud (cfr.: MOLINA ARRUBLA, Carlos
Mario; Introduccin a la Criminologa, Santa Fe de Bogot, Leyer, 1999, 3
edicin, pgs. 137 a 183). Modernamente existen estudios de genealogas de
delincuentes, anlisis de gemelos y adopcin y de influencia de
malformaciones cromosmicas. Sobre esto ltimo puede verse: GARCA
PABLOS DE MOLINA, Antonio; Tratado de Criminologa, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999, 2 edicin, pgs. 481 y ss.

[17] Responden a este modelo las teoras de la anomia (Emile Durkheim y

Robert King Merton), de la asociacin diferencial (Edwin Sutherland), de
las subculturas (Cohen), de laoportunidad diferencial (Cloward y Ohlin) y de
las tcnicas de neutralizacin (Sykes y Matza) -Cfr.: BARATTA,
Alessandro; Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, traduccin de
lvaro Bnster, Mxico, Siglo XXI, 1991, 3 edicin, pgs. 56 y ss. y TIEGHI,
Osvaldo N.;Tratado de Criminologa, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1996, 3
edicin, pgs. 273 y ss.-.
[18] A este modelo pertenecen la teora del etiquetamiento (labelling
aproach) de Edwin M. Lemert y Howard S. Becker, la Criminologa crtica,
el realismo de derecha y el neorrealismo de izquierda -Cfr.: BARATTA,
Alessandro; ibdem, pgs. 83 y ss. y GARRIDO, Vicente - STANGELAND, Per
- REDONDO, Santiago; Principios de Criminologa, Valencia, Tirant lo Blanch,
1999, pgs. 367 y ss.-.
[19] Cfr.: MARCHIORI, Hilda; Criminologa -Introduccin-, Crdoba, Marcos
Lerner, 1999, pg. 77; MARCHIORI, Hilda; La vctima del delito, Crdoba,
Marcos Lerner, 1996, pg. 20 y MARCHIORI, Hilda; Criminologa. La vctima
del delito, Mxico, Porra, 1998, pgs. 8/9.
[20] Segn Hegel was vernnftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist,
das ist vernnftig(todo lo racional es real; y todo lo real es racional). En dicha
frase, segn Garca Morente, se concentra gran parte de todo el sistema
hegeliano (Cfr.: GARCA MORENTE, Manuel;Lecciones preliminares de
Filosofa, Mxico, Porra, 1989, 12 edicin, pgs. 15 y 246/247). Sobre ste
tema puede consultarse con provecho: ABBAGNANO, Nicols; Historia de la
Filosofa, traduccin de Juan Estelrich y J. Prez Ballestar, Tomo III,
Barcelona, Hora, 1994, 4 edicin, pgs. 88 a 124 e HIRSCHBERGER,
Johannes; Historia de la Filosofa, traduccin de Luis Martnez Gmez, Tomo
II, Barcelona, Herder, 1994, 14 edicin, pgs. 256 a 279.
[21] ZAFFARONI, Eugenio Ral; Manual...op. cit., pg. 229.
[22] Cfr.: ZAFFARONI, ibdem, pg. 230.
[23] MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal Parte General, Barcelona, Reppertor,
2002, 6 edicin, pg. 84.
[24] Cfr.: VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando; op. cit., pg. 203.
[25] Cfr.: JAN VALLEJO, Manuel; El concepto de accin en la dogmtica
penal, Madrid, Colex, 1994, pgs. 19/20.

[26] JAN VALLEJO, Manuel; ibdem, pg. 23.

[27] VON LISZT, Franz; Tratado de Derecho Penal, traduccin de la 20
edicin alemana de Luis Jimnez de Asa, Madrid, Reus, 1999, Tomo II, pg.
297.
[28] VON LISZT, Franz; ibdem, pg. 304.
[29] VON LISZT, Franz; ibdem, pg. 314.
[30] Cfr.: VON BELING, Ernest; Esquema de Derecho Penal, traduccin de
Sebastin Soler, Buenos Aires, 1944, pg. 38.
[31] No obstante, en ediciones posteriores, Liszt considera que la
antijuridicidad no slo esformal sino tambin material (aqu incluye
la daosidad o nocividad social). En este sentido dicho autor sostuvo que el
crimen, en cuanto constituye una fraccin -sic- (Unrecht), es, como el delito
civil, un acto culpable contrario al derecho. Esa reprobacin jurdica que recae
sobre el acto es doble. 1. El acto es formalmente contrario al Derecho, en
tanto que es transgresin de una norma establecida por el Estado, de un
mandato o de una prohibicin del orden jurdico. 2. El acto es materialmente
ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (VON LISZT,
Franz; op. cit., Tomo I, pg. 279).
[32] En este sentido expresa Jan Vallejo que Este sistema clsico se
caracterizaba, aparte de por la concepcin puramente naturalstica o causal
de la accin, por un concepto de tipicidad objetivo, desprovisto de toda
valoracin; por una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada por la
contradiccin de la accin con el orden jurdico, y por una concepcin
psicolgica de la culpabilidad (JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pg. 25). En
cuanto a la tipicidad objetiva y neutra de Beling vase tambin: ROXIN,
Claus; Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teora
del Delito, traduccin de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 2003, Tomo I, pg.
279.
[33] Cfr.: COMTE, Augusto Mara Francisco; La Filosofa Positiva, traduccin
de Francisco Larroyo, Mxico, Porra, 1996, pgs. 22 a 24.
[34] La idea de Comte se extendi rpidamente a Inglaterra (ej. John Stuart
Mill) y Alemania (vgr. Ernest Laas y Fiedrich Jodl) surgiendo la necesidad de
diferenciar tres clases de ciencia: a) ciencias causal-explicativas, que se
ocupan del origen y desarrollo del comportamiento (Sociologa, Psicologa,
Criminologa); b) ciencias normativas, que analizan comportamientos que

han sido plasmados en normas o reglas de conducta (la Moral, el Derecho) y

c) ciencias aplicativas, que no explican fenmenos ni analizan la conducta
normada, sino que aplican todos los conocimientos anteriores para
comprender un caso concreto (as, la Economa, la Administracin
empresaria, la Criminalstica). En este sentido puede consultarse: MOLINA
ARRUBLA, Carlos Mario; op. cit., pgs. 14 y 15.
[35] SILVA SNCHEZ, Jess Mara; Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo, Barcelona, J. M. Bosch editor, 2002, pg. 51.
[36] Cfr.: FREUND, Julien; Las teoras de las ciencias humanas, traduccin de
Jaume Fuster, Barcelona, Pennsula, 1993, pgs. 24/25.
[37] Para una mayor informacin en torno a la distincin entre estos
diferentes grupos de ciencia puede verse: MARDONES, J. M. - URSUA,
N; Filosofa de las ciencias humanas y sociales. Materiales para una
fundamentacin cientfica, Mxico, Fontamara, 1995, 6 edicin, pgs. 57 y
ss. Tambin puede consultarse provechosamente: LPEZ MORENO,
ngeles; Comprensin e interpretacin en las ciencias del espritu, Murcia,
Secretariado de Publicaciones, 1990 y MARTN LPEZ, Enrique; Gnesis y
estructura de las ciencias sociales: Dilthey, Madrid, Instituto de la Opinin
Pblica, 1976.
[38] Al respecto vase: FREUND, Julien; op. cit., pgs. 103 a 106.
[39] Al respecto vase: FREUND, Julien, ibdem, pgs. 106 a 116.
[40] Interesantes investigaciones en torno a la vinculacin de Mezger con el
nazismo pueden verse en el escandaloso libro: MUOZ CONDE,
Francisco; Edumund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre
el Derecho penal en el Nacionalsocialismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
[41] VELSQUEZ-VELSQUEZ, Fernando; op. cit., pg. 540.
[42] MEZGER, Edmundo; Derecho Penal. Parte General, s/t, Tomo I, Buenos
Aires, Valleta Ediciones, 2004, pg. 69.
[43] JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pg. 32.
[44] Cfr.: FRANK, Reinhard; Estructura del concepto de culpabilidad en:
Revista peruana de Ciencias Penales N 4, Ao II, Grijley, 1994, pgs. 789 y
ss.

[45] Cfr.: GOLDSCHMIDT, James; La concepcin normativa de la culpabilidad,

traduccin de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo Nez, Buenos Aires,
Depalma, 1943.
[46] ZAFFARONI, Eugenio Ral; Manual...op. cit., pg. 514.
[47] WELZEL, Hans; Introduccin a la filosofa del derecho: derecho natural
y justicia material, traduccin de Felipe Gonzlez Vicen, Madrid, Aguilar,
1979, 2 edicin, pg. 67.
[48] SILVA SNCHEZ, Jess Mara; op. cit., pgs. 56/57.
[49] Numerosas son las obras de este eximio penalista. Recibido a sus
veinticuatro aos de doctor con una tesis intitulada La teora iusnatralista de
Samuel Pufendord (1928), su pluma nunca dej de agitarse. A esto
sucedieron trabajos como: Causalidad y accin (1930), Sobre los valores en
el Derecho penal (1932), Naturalismo y filosofa de los valores en el Derecho
penal (1935), Estudio sobre el sistema del Derecho penal (1939), La parte
general del Derecho penal alemn en sus fundamentos (1940), de la cual se
hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el ttulo El
Derecho penal alemn en 1969-, etctera.
[50] Estas cuatro son las posibles traducciones espaolas de la expresin
alemanasachlogische zusammenhnge o strukturen (Cfr.: SILVA SNCHEZ,
Jess Mara; op. cit., pg. 58). En lo personal, prefiero la expresin de
estructuras lgico-objetivas. Son lgicas, ya que su inobservancia conlleva
contradiccin interna y falta de unidad en el orden jurdico yobjetivas, porque
existen independientemente de todo rechazo o aceptacin posterior.
[51] SILVA SNCHEZ, Jess Mara; ibidem, pg. 59.
[52] Segn Welzel la accin humana es un concepto ontolgico (puesto que
proviene de la realidad) y prejurdico (porque existe antes que toda valoracin
que pueda hacer el Derecho). Ello es as porque el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever dentro de cierto marco, las consecuencias de su
actividad futura dirigiendo aquella actividad, conforme a un plan, a la
consecucin de tales metas.
[53] WELZEL, Hans; El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a
la doctrina de la accin finalista, traduccin de Jos Cerezo Mir, Barcelona,
Ariel, 1964, pg. 63.
[54] La teora del dolo (segn la cual la conciencia del injusto pertenece al
dolo) reconoce, no obstante, dos variantes: a) estricta (segn la cual dolo es

conocimiento efectivo de la antijuridicidad de la conducta) y b) limitada (que

sostiene que el dolo es conocimiento efectivo de la antijuridicidad de la
conducta, pero tambin puede ser reemplazado por laceguera para el
derecho de la que hablaba Mezger, que luego rebautiz bajo el nombre
deenemistad al derecho). En este sentido cfr.: ZAFFARONI, Eugenio
Ral; Manual...op. cit., pg. 528.
[55] Ejemplo: Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el
propio (Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Ral, ibdem, pg. 413).
[56] Ejemplo: Un sujeto se lleva un abrigo ajeno porque piensa usarlo y
devolverlo al da siguiente, creyendo que eso no es delito (Cfr.: ZAFFARONI,
Eugenio Ral; ibdem, pg. 413).
[57]
Conclusin
que
relativiza
Sancinetti
(Cfr.:
SANCINETTI,
Marcelo; Sistema de la teora del error en el Derecho penal argentino, Buenos
Aires, Hamurabi, 1990, pgs. 1 a 23).
[58] CEREZO MIR, Jos; Curso de Derecho Penal espao, Tomo III, Madrid,
Tecnos, 2001, pg. 123. Segn Zaffaroni en la teora estricta de la
culpabilidad la posibilidad de comprensin del injusto (conocimiento
potencial) se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que
ste se halle en el tipo (estructura finalista) o en la culpabilidad (estructura
causalista) (ZAFFARONI, Eugenio Ral; Manual...op. cit., pg. 528) mientras
que en la teora limitada de la culpabilidad la conciencia de la antijuridicidad
pertenece a la culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta
de situacin de justificacin se ubica en la tipicidad (dolo)
(ZAFFARONI, ibdem).
[59] JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pg. 38.
[60] Actualmente se debate qu ocurre cuando existe un elemento y falta el
otro. Cuando est presente el elemento objetivo, pero falta el subjetivo (por
ejemplo, el sujeto dispara contra alguien que precisamente en ese momento
le estaba apuntando con un arma que tena escondida debajo del diario y de
cuya existencia y maniobra no se haba percatado) se ha dicho que: a) existe
una conducta justificada (es la postura de algunos causalistas y del legislador
italiano, para quien basta slo el elemento objetivo de la justificante para que
sta opere en su plenitud). b) se trata de un delito consumado, sin que pueda
hablarse de justificacin. A sta conclusin se arriba por dos teoras: la teora
de la congruencia de Maurach (segn la cual las causas de justificacin
siempre requieren la presencia conjunta de elementos objetivos y subjetivos,
por lo que si falta alguno de ellos hay consumacin del delito) y la teora del
disvalor de accin de Zielinski (que sostiene que basta slo el elemento

subjetivo de las causas de justificacin para que se consume el delito) y c)

para otros se debe tratar como un supuesto de tentativa inidnea, porque la
presencia de presupuestos objetivos de la justificacin, impiden la
consumacin de la lesin jurdica pretendida por el autor. Esta concepcin es
defendida por dos clases de teoras: las denominadas teoras formales (que
sostienen que en estos casos hay tentativa porque ello es una consecuencia
de excluir el dolo) y teoras materiales (para quienes son supuestos de
disvalor de accin, pero no de resultado, todo lo cual caracteriza a la
tentativa, ms concretamente a la inidnea). Cuando la situacin es inversa,
es decir, est presente el elemento subjetivo pero no el objetivo (verbigracia,
creo que me agreden pero se trata de una broma, caso de error sobre los
presupuestos fcticos de una causa de justificacin ojustificacin putativa)
tambin existen dos grandes teoras: a) quienes sostienen que es un error de
tipo y b) quienes afirmar que es un error de prohibicin (Al respecto puede
consultarse con provecho: SANZ MORN, ngel Jos; Los elementos
subjetivos de justificacin, Barcelona, Bosch, 1993).
[61] VELSQUEZ-VELSQUEZ, Fernando; op. cit., pg. 330.
[62] Citado en JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pgs. 42/43.
[63] Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Ral; Manual...op. cit., pg. 343.
[64] ZAFFARONI, Eugenio Ral; ibdem, pg. 344.
[65] Por ejemplo, Zaffaroni: cfr. Manual...op. cit., pgs. 347/348.
[66] ZAFFARONI, Eugenio Ral; ibdem, pg. 348.
[67] En este sentido se ha dicho que para superar la polmica entre teora
final y teora causal surgi una tercera teora, la teora social de la accin,
que llama la atencin sobre la relevancia social del comportamiento humano
(MUOZ CONDE, Francisco - GARCA ARN, Mercedes; Derecho Penal Parte
General, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, 5 edicin, pg. 215.
[68] Citado en: JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pg. 57.
[69] Cfr.: CEREZO MIR, Jos; Curso...op. cit., Tomo II, pg. 41.
[70] Citado en: JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pg. 57
[71] Cfr.: CEREZO MIR, Jos; Curso...op. cit., Tomo III, pg. 41.
[72] Citado en: JAN VALLEJO, op. cit., pg. 58.

[73] Cfr.: JAN VALLEJO, Manuel, ibdem, pg. 59.

[74] Esta corriente reconoce antecedentes en la filosofa (Vico, Kant, Dilthey,
Wittgensetein) y en las ciencias empricas (Schrodinger y Heinsenber -en
Fsica-, David Cooper, Ronald David Laing y Thomas Szasz -en Psiquiatra-,
Jean Piaget -en Psicologa-, Georg H. Mead, Alfred Schutz, Ervin Goffmann en Sociologa-, etc.). En La Realidad Inventada (1981), el alemn Paul
Watzlawick rene diez ensayos de diferentes autores de las disciplinas ms
diversas (entre las que se destacan la Psiquiatra, la Fsica, la Matemtica, la
Biologa, la Teora Literaria, etc.) cuyo pensamiento gira en torno a la cuestin
de si lo que se cree que es la realidad no es sino algo inventado por los
hombres, un verdadero constructo social (Cfr.: STRIG, Hans
Joachim; Historia Universal de la Filosofa, traduccin de Antonio Gmez
Ramos, Madrid, Tecnos, 1997, 2 edicin, pgs. 758 y ss.; MUOZ, Jacobo y
VELARDE, Julin (Eds); Compendio de epistemologa, Madrid, Trotta, 2000,
pgs. 148 y ss.; ARROYO FERNNDEZ, Miguel; Diccionario de escuelas de
pensamientos o ismos, Madrid, Alderabn, 1997, pgs. 68 y ss. Tambin
merecen consultarse especficamente, entre otros: BERGER, Peter L. LUCKMANN, Thomas; La construccin social de la realidad, traduccin de
Silvia Zuleta, Madrid, H.F. Martnez de Murgua, 1984 y SEARLE, Johan R; La
construccin de la realidad social, traduccin de Antonio Domnech,
Barcelona, Paids, 1997.
[75] En la caracterizacin del funcionalismo sigo -aunque con ciertas
reservas, sobre todo en su concepcin de paradigmas- a: LASCANO (h),
Carlos Julio; Los paradigmas funcionalistas en el Derecho Penal actual; en
Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa N 2, La Rioja, Universidad
Nacional de La Rioja, 1996, pgs. 31 y ss. Tambin vase: AA.VV., Carlos
Julio Lascano (h) -director-; op. cit., pgs. 83 y ss.
[76] El socilogo alemn Ulrich Beck estima que la sociedad actual es
una sociedad del riesgo. En este sentido Cfr.: BECK, Ulrich; La sociedad del
riesgo. Hacia una nueva modernidad, traduccin de Jorge Navarro, Daniel
Jimnez y Mara Rosa Borrs, Barcelona, Paids, 2001. Interesantes
reflexiones en torno a qu derecho penal surge en este tipo de sociedad puede
verse en: MENDOZA BUERGO, Blanca; El Derecho penal en la sociedad del
riesgo, Madrid, Civitas, 2001.
[77] En una de ellas recuerda que como es sabido, mi concepcin sistemtica
intenta estructurar las distintas categoras del Derecho penal bajo aspectos
de poltica criminal (ROXIN, Claus; La evolucin de la Poltica criminal, el
Derecho penal y el Proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pg. 44).

[78] ROXIN, Claus; Derecho penal...op. cit., pg. 203.

[79] Estas funciones ya fueron anticipadas por Maihofer en su tesis doctoral El
concepto de la accin en el sistema del delito (Cfr.: CEREZO MIR,
Jos; Curso...op. cit., Tomo II, pg. 28).
[80] ROXIN, Claus; Derecho penal...op. cit., pg. 252.
[81] ROXIN, Claus; ibdem, pg. 265.
[82] En este sentido, seala Roxin que si un sujeto no saluda a otro con quien
lo une cierta relacin en la cual era esperable este gesto, ello constituye una
manifestacin de personalidad y desde el punto de vista jurdico, una accin
en forma de omisin, pero remarca que cosa distinta es analizar si dicha
manifestacin de personalidad es una injuria, ya que es un problema
reservado al tipo (cfr.: ROXIN, Claus; ibdem, pg. 257).
[83] ROXIN, Claus; ibdem, pg. 257.
[84] ROXIN, Claus; ibdem, pgs. 257/258.
[85] ROXIN, Claus; ibdem, pg. 261. Desde esta perspectiva Roxin analiza
cuatro ejemplos en los que si bien admite que la doctrina tradicional nunca
los considerara accin, para l constituyen manifestaciones de la
personalidad del sujeto y, por ende, se encontrara configurada la
accin. Caso 1 (insecto en el ojo): en el momento en que una automovilista
tomaba una curva, de repente entra desde fuera del vehculo un insecto que
se lanza contra su ojo; la conductora hace un movimiento defensivo brusco
con la mano y pierde por ello el control del vehculo y provoca un choque. Caso
2 (liebre en la ruta): Una mujer que conduce de noche un coche por la
autopista a 90 km/h., ve de pronto a una distancia de 10 a 15 metros por
delante un animal del tamao de una liebre, por lo que gira el coche a la
iquierda y choca contra la valla divisoria, producindose la muerte de la
acompaante. Caso 3 (sastre de Hamburgo): El sujeto tena que probar un
vestido a una seora y al hacerlo la abraz. Entonces la seora intent
rechazarlo, pero en ese momento qued al descubierto su pecho, que el
hombre se lanz a cubrir de besos y a morderlo, causndole una herida. Caso
4 (borracho que conduce): El inculpado es conducido a su casa
completamente ebrio por una mujer. Al pararse el coche, sta incita al
hombre, que al principio iba durmiendo, a que se ponga al volante y vuelva
a poner en marcha el vehculo; el sujeto lo logra, arranca y, tras seguir
conduciendo durante un trecho de 1,5 km, causa un accidente (Cfr. ROXIN,
Claus;ibdem, pgs. 261 a 263).

[86] ROXIN, Claus; ibdem, pg. 265.

[87] Cfr.: LUHMANN, Niklas; Sistema jurdico y dogmtica jurdica, traduccin
de Ignacio Otto Pardo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. No
obstante, aqu conviene recordar la existencia de un primer y un segundo
Luhmann: El primer Luhmann -aos 60 u 70- (funcionalismo estructural):
privilegia el momento dinmico de la funcin frente al momento esttico de
la estructura propio de las obras fundaciones de la teora general de la accin
(Parsons). A partir de los aportes de Gehlen a la Sociologa del Derecho,
desarrolla la idea de la cultura jurdica como instrumento de control de la
complejidad. La funcin sirve para descubrir los procesos por los cuales la
complejidad interna de un sistema se adapta -como mecanismo reductor- a
la complejidad externa propia del entorno o mundo circundante. El segundo
Luhmann -a partir de Soziale Systeme, 1984-, (filosofa de la razn
comunicativa), se caracteriza por la recepcin del paradigma de la
autopoiesis (proveniente de los bilogos experimentales chilenos Valera y
Maturana, en torno al problema de la determinacin de las condiciones
necesarias y suficientes de la vida en general y de los seres vivientes en
particular) y la asuncin de sus implicancias para una teora general de los
sistemas autorreferenciales. Los sistemas sociales pasan a ser sistemas
dotados de significado, donde la complejidad deja de ser un rasgo exterior
al sistema -primer Luhmann- y se traslada al interior del mismo. La nocin
de autorreferencia supone la auto-observacin, auto-descripcin y autoreproduccin, en relaciones de circularidad que revolucionan la perspectiva
externa y des-subjetivizada que procura situarse ms all del individualismo
valorativo, el individualismo utilitarista y el individualismo normativo de la
modernidad. Valores, intereses y normas son estudiados en sus funciones
sociales efectivas y no en funcin del sujeto protagonista. Frente al individuo
prima el sistema, frente al mundo vital prima el mundo institucional. La
dicotoma es sistema-mundo circundante. En sntesis: se pasa de la
estructura a la funcin -primer Luhmann- y de all a la comunicacin -segundo
Luhmann- donde el concepto de persona, opera desde el exterior del sistema,
el cual deja de ser la relacin del todo con las partes, donde se relacionan el
desorden del mundo circundante y el orden que el sistema pretende
introducir -LASCANO (h), Carlos Julio; Los paradigmas...op. cit., pgs.
41/42-.
[88] JAKOBS, Gnther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora
de la imputacin, traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jose Luis Serrano
Gonzalez de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, pg. 14.
[89] JAKOBS, Gnther; El concepto jurdico penal de accin, en Estudios de
Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1997, pg. 102.

[90] Cfr.: JAKOBS, Gnther, ibdem, pg. 124 y PARMA, Carlos; El

pensamiento de Gnther Jakobs. El derecho Penal del Siglo XXI, Mendoza,
Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001, pg. 73 y ss.
[91] En este sentido existe una corriente que intenta explicar la accin a partir
de la meraevitabilidad. En esta concepcin se engloban distintos pensadores.
As, mientras que para Kahr, es un principio de imputacin propio del tipo (al
autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el
Derecho se lo exiga), para Herzberg es un principio de la accin que abarca
la comisin y la omisin (la accin del Derecho penal es el no evitar lo evitable
en posicin de garante). Para mayor informacin cfr.: ROXIN, Claus, Derecho
penal...op. cit., pgs. 247 y ss.
[92] JAKOBS, Gnther; El concepto...op. cit., pg. 111.
[93] JAKOBS, Gnther; ibdem, pg. 111.
[94] JAKOBS, Gnther, ibdem, pg. 118.
[95] JAKOBS, Gnther, ibdem, pg. 116.
[96] JAKOBS, Gnther; Derecho Penal...op. cit., pg. 177.
[97] JAKOBS, Gnther, El concepto...op. cit., pg. 113. En este sentido es
preciso recordar los cuatro componentes de la imputacin objetiva para
Jakobs: 1) riesgo permitido (el ordenamiento jurdico permite o tolera ciertos
riesgos, lo que implica que slo el riesgo no permitido o desaprobado es el
que da lugar a la imputacin); 2) principio de confianza (que, basado en la
divisin del trabajo y en la responsabilidad de los sujetos, sostiene que el rol
del ciudadano no consiste en controlar permanentemente a los dems sino
confiar en que cada uno cumpla con su deber y actuar en consecuencia, salvo
cuando existan indicios de que el otro no cumplimenta su rol); 3) prohibicin
de regreso (que implica que cuando un sujeto cumple con su rol no se puede
retroceder e imputarle la conducta del antecesor) y 4)competencia de la
vctima (segn el cual es a veces la propia vctima la que con su
comportamiento fundamenta que se le impute la consecuencia lesiva). Para
una introduccin elemental a estos componentes de la imputacin objetiva
puede verse con provecho: JAKOBS, Gnther; La imputacin objetiva en
Derecho penal, traduccin de Manuel Cancio Meli, Lima (Per), Grijley, 1998,
especialmente pgs. 13 a 36.
[98] Cfr.: JAKOBS, Gnther; El concepto...op. cit., pg. 113.

[99] JAKOBS, Gnther, ibdem, pg. 121.

[100] JAKOBS, Gnther; ibdem, pg. 124.
[101] En efecto, tradicionalmente se distinguen teoras absolutas y relativas.
Las primeras se caracterizan por: 1-enfocar hacia el pasado (se pena porque
se ha delinquido y no para que no se delinca ms, versin laicizada del viejo
adagio punitur, quia peccatum est -se pena porque se ha pecado-); 2- tener
presente la idea de venganza (ya que siempre est presente el espritu de la
ley talional); 3- estimar que la pena es un fin en s miso, y, 4- no importar
en ningn momento la utilidad de la sancin. Y dentro de estas posturas se
suele incluir a Hegel. Por contrario imperio, las teoras relativas se centran su
versimo en: 1- orientar su perspectiva hacia el futuro (se pena no porque se
ha delinquido, sino para que no se lo haga ms, versin laicizada del viejo
adagio punitur, ne peccetur -se pena para que no se peque ms-); 2- no tener
presente la idea de venganza; 3) estimar que la pena es un medio para la
obtencin de fines y 4- dar importancia a la utilidad de pena. Y es un lugar
comn sealar que Jakobs prohija la idea de una prevencin general
positiva segn la cual la pena refuerza la confianza en el sistema social en
general y en el sistema penal en particular, puesto que frente al mensaje que
implica el delito, la sociedad reacciona con un contramensaje an ms fuerte.
Todo esto conlleva a pensar acerca de si la teora de Jakobs desenboca en
planteos absolutos (ya que la pena se fundamenta en la justicia del sistema)
o si la postura de Hegel reconoce aspectos preventivos generales. De tal
dicotoma no nos ocuparemos en este lugar.
[102] Jakobs sintetiza en seis puntos lo esencial del tema sub examen: 1.
En el Derecho penal del ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es
la contradiccin, en el Derecho penal del enemigo la eliminacin de un peligro.
Los correspondientes tipos ideales prcticamente nunca aparecern en una
configuracin pura. Ambos tipos pueden ser legtimos. 2. En el Derecho
natural de argumentacin contractual estricta, en realidad todo delincuente
es un enemigo (ROSEAUU, FICHTE). Para mantener un destinatario para
expectativas normativas, sin embargo, es preferible mantener el status de
ciudadano para aquellos que no se desvan por principio (HOBBES, KANT).
3. Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un
comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano,
sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un
legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a
diferencia de la pena, no es Derecho tambin respecto del que es penado;
por el contrario, el enemigo es excluido. 4. Las tendencias contrarias
presentes en el Derecho material -contradiccin versusneutralizacin de
peligros- encuentran situaciones paralelas en el Derecho procesal. 5. Un
Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde

la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal

con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo. 6. La
punicin internacional o nacional de vulneraciones de los derechos humanos
despus de un cambio poltico muestra rasgos propios del Derecho penal del
enemigo sin ser slo por ello ilegtima (JAKOBS, Gnther - CANCIO MELIA,
Manuel; Derecho penal del enemigo, traduccin de Manuel Cancio Meli,
Madrid, Thomson-Civitas, 2003, pgs. 55/56). Este derecho penal del
enemigo es lo que Silva Snchez denomina como tercera velocidad del
derecho penal. En efecto, para el profesor de la Universidad de Pompeu Fabra,
existe un Derecho penal de primera velocidad(es el clsico derecho penal
nuclear, concentrado en la proteccin de bienes personales y el patrimonio,
en el que se aplican penas privativas de la libertad con estricta observancia a
los principios de garanta), un Derecho penal de segunda velocidad (que,
alejado de lo nuclear, se concentrea en los delitos econmicos, infracciones
que son sancionadas con penas no privativas de libertad y en las que se
admite la flexibilizacin del sistema de garantas) y, con Jakobs, se verificara
un Derecho penal de tercera velocidad. La pregunta que hay que plantear,
en fin, es la de si puede admitirse una tercera velocidad del Derecho penal,
en la que el Derecho penal de la crcel concurra con una amplia relativizacin
de garantas poltico-criminales, reglas de imputacin y criterios procesales
(SILVA SNCHEZ, Jess Mara; La expansin del Derecho penal. Anlisis de
la poltica criminal en las sociedades posindustriales, Madrid, Civitas, 2001,
2 edicin, pg. 163).
[103] SILVA SNCHEZ, Jess Mara; Aproximacin...op. cit., pg. 71.
[104] JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pg. 94.
[105] En este sentido expresa que el concepto de accin debe ser neutral
frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Por tanto, no puede incluir
en su seno ningn elemento de los que slo se le deben aadir como atributos
en los ulteriores escalones valorativos, ya que el significado sistemtico que
le corresponde a la accin como elemento de unin resulta perturbado si el
concepto que produce la unin es caracterizado con predicativos valorativos
que lo que precisamente tiene que hacer es unir entre s...As pues, el
concepto de accin no debe invadir el campo del tipo... (ROXIN,
Claus; Derecho penal...op. cit., pg. 234).
[106] ROXIN, Claus, ibdem, pg. 258.
[107] ZAFFARONI, Eugenio
Alejandro; op. cit., pg. 413.

Ral

ALAGIA,

Alejandro

SLOKAR,

[108] Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Ral - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR,

Alejandro; ibdem, pgs. 79/80.
[109] CREUS, Carlos; Ciencia y dogmtica, Santa Fe, Publicaciones de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la U.N.L., 1999, pg. 106.
[110] Dentro de esta perspectiva se pregunta Gimbernat Ordeig: De qu le
sirve a un penalista determinar con mtodo cientfico lo que rige sobre la base
del Derecho penal, de cul es la solucin correcta a un problema determinado,
si la jurisprudencia no toma ni noticia de lo que expone?. Y, si la
jurisprudencia no toma noticia de ello, entonces ni siquiera rige aquella
solucin; a lo sumo debera regir. Pues son los tribunales los que, en ltima
instancia, determinan cul
es el Derecho
real. Mientras
la
praxis...permanezca de espaldas a una gran parte de la produccin cientfica,
el penalista no podr por menos de plantearse la desesperante cuestin de si
su actividad investigadora tiene sentido (GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique; Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Madrid, Tecnos,
1999, pg. 122).
[111] BACIGALUPO, Enrique; Derecho penal. Parte general, Buenos Aires,
Hammurabi, 1999, pg. 56. Cfr. tambin: BACIGALUPO, Enrique; Manual de
Derecho penal, Bogot (Colombia), Temis, 1994, pgs. 19/20.
[112] Cfr.: JUVENAL, Dcimo Junio; Stiras, traduccin de Francisco Socas,
Madrid, Alianza, 1996, captulo VI. La pregunta de Juvenal es importante
puesto que no debe olvidarse que si la ley es la justicia prometida, lo cierto
es que la sentencia judicial es el derecho sancionado(Cfr.: BECEA,
Francisco; Magistratura y Justicia, Madrid, Librera General, 1928, pg.
XVIII).Vase tambin: FERRAJOLI, Luigi; Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros,
Madrid, Trotta, 2004, 6 edicin, pgs. 593 y ss.
[113] Cfr.: MONTESQUIEU, Charles Louis; Del espritu de las leyes, traduccin
de Nicols Estevanez, Buenos Aires, Heliasta, 1984, 6 edicin, pgs. 187 y
ss.
[114] Pensar no es una tarea muy divulgada, y sera un abuso de lenguaje
suponer que todos los jueces lo hacen (HERRENDORF, Daniel Esteban; El
poder de los jueces. Cmo piensan los jueces que piensan, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1998, 3 edicin, pg. 84).
[115] HERNNDEZ, Jos; Martn Fierro, Buenos Aires, Libertador, 2003, pg.
138).

[116] En este sentido coincidimos con Mir Puig, para quien el punto de
partida de una ciencia penal realista ha de ser su concepcin como ciencia
social (MIR PUIG, Santiago;Introduccin a las bases del Derecho penal,
Buenos Aires, B de f, 2003, pg. 300).
[117] ALIGHIERI, Dante; La divina comedia, traduccin de M. Aranda
Sanjun, Barcelona, Iberia, 1982, 2 edicin, pg. 29.