UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTA MARIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y

POLITICAS
PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO
DERECHO PENAL GENERAL II
Titulo:
La tentativa
Autor:
Gnesis Luz Maria Medina Aparicio
IV SEMESTRE
AREQUIPA PERU
2013
47

NDICE
EVOLUCION

HISTORICA

DEL

CONCEPTO

TENTATIVA..5
CONCEPTO DE TENTATIVA.7
PROBLEMTICA DE LA DELIMITACION ENTRE
PREPARACION

EJECUCION

DEL

DELITO12
ANALISIS

DOGMATICO:

BASES

ONTICO-

JURIDICAS DE LA TENTATIVA..20
TIPICIDAD Y TIPO OBJETIVO.23
NO CONSUMACION DEL DELITO..24
TIPO Y TIPICIDAD SUBJETIVA...26
DERECHO COMPARADO. ELEMENTOS DE LA
TENTATIVA. ..27
LA TENTATIVA EN LAS DIVERSAS CLASES DE
DELITOS..30

DELITOS DE LESION Y RESULTADO

47

DELITOS

ACTIVIDAD
DELITOS
CALIFICADOS

DE

RESULTADO

PELIGRO

SUS

SIMPLE

POR

EL

CONDICIONES

OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
DELITOS DE OMISION PROPIA E IMPROPIA
DELITOS CULPOSOS
EN LAS FALTAS
EN LA AUTORIA MEDIATA
DELITOS AGRAVADOS
EN LA ACTIO LIBERA IN CAUSA
COAUTORIA Y PARTICIPACION
EN CONCURSO DE DELITOS

MODALIDADES DEL DELITO IMPERFECTO...45

TENTATIVA

INACABADA...45
TENTATIVA

DESISTIDA..47
TENTATIVA
ACABADA
O

DLEITO

FRUSTRADO..

48
TENTATIVA

INIDONEA

IMPOSIBLE

47

DELITO

TENTATIVA CALIFICADA...

50
TEORIAS QUE PRECONIZAN LA PUNIBILIDAD
DE LA TENTATIVA51
CONCLUSION.62
BIBLIOGRAFIA...64
INFOGRAFIA. .66

47

INTRODUCCIN

El presente trabajo monogrfico est encaminado a

tratar de precisar lo que es el estudio de lo que
llamamos delito en grado de tentativa lo cual es
sumamente complejo porque ser necesario analizar
en el hecho, no slo la accin inconclusa sino tambin
la pretensin de la conducta.
Al final de la monografa, se resaltara una serie de
conclusiones que se derivan del trabajo acadmico.

47

EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO DE

TENTATIVA
El antecedente conceptual mas remoto de lo que hoy
es tentativa lo encontramos en la expresin cntus
usada por los postglosadores de la poca del
renacimiento y la ilustracin europea temprana, donde
destacaron los practicos italianos y alemanes.
Andrea Alciato, es el primer practico italiano que
empieza a hablar del iter criminis como concepto
globalizador

del

proceso

del

delito,

en

sus

comentarios y practicas, concibiendo las relaciones

entre crimen y tentativa como un aliud est crimen,
aliud conatus; hic in itinere, illud in meta est (una
cosa es el crimen y otra es el conato, este esta en el
camino, aquel en la meta). 1
Alberto Gandino, llego a distinguir tres grados en el
iter criminis; qui cogitat, nec agit nec perficit

1 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparacin,

tentativa y consumacin, pag 252

47

(consumacin), qui cogitat, agit nec perficit ( mero

porposito) y qui cogitat, agit et perficit (conato).
Entonces podemos decir que tentativa es aquella que
esta presente cuando, con el objetivo de cometer un
delito, alguien ha iniciado su ejecucin con los
medios apropiados pero no ha realizado todo lo
necesario para la consumacin del mismo.
En el derecho romano
El derecho romano carecio de una terminologa para
denominar la tentativa, lo que no significa que hayan
dejado de penalizarlos, lo que se pone de manifiesto
sobre todo con los delitos de lesa magestad (alta
traicin)contra el estado y el orden constituido.
El numeral XVI de la tabla VIII del cuerpo legislativo
conocido como la ley de las doce tablas establecia: si
se intenta una accin de robo no manifiesto, que la
pena contra el ladron sea del duplo.2

2 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparacin,

tentativa y consumacin, pag 254

47

CONCEPTO DE TENTATIVA
Es cuando el sujeto da principio a la ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores, practicando
todos o parte de los actos que objetivamente deberan
producir el resultado, y sin embargo ste no se
produce por causas independientes de la voluntad del
autor.
Hugo Grocio (1625), por consiguiente, la tentativa de
delito no debe reprimirse sino cuando es grave y
cuando de ella se derive, como consecuencia del acto
ejecutado, o un mal cierto, aunque no se haya
conseguido lo que se persegua, o un peligro cierto y
grave , de modo que con el castigo se de una garanta
contra futuros delitos o que se proteja a la sociedad, y
se ponga freno al mal ejemplo.3
Cesare Beccaria (1765) las reflexiones precedentes
me conceden el derecho de afirmar que la nica y
3 Hugo Grocio

47

verdadera medida de los delitos es el dao hecho ala

nacin y por esto han errado los que creyeron que lo
era la intencin del que los comete. Esta depende de la
impresiona ctual de los objetos y de la interior
disposicin de la mente que varian en todos los
hombres y en cada uno de ellos con las velocsima
sucesin de las ideas, de las pasiones y de las
circunstancias. Otros miden los delitos mas por la
dignidad de la persona ifendida que por su
importancia contra el supremo Ser debera castigarse
mas atrozmente que el asesinato de un monarca.4
Giandomenico Romagnosi (1791) Intentar un delito
no es solamente pensarlo o deliberarlo, o bien, decir
que se ha intendado o deliberado, sino, antes bien, es
poner por obra todo aquello con que se puede obtener
su ejecucin. Mientras la ejecucin no se haya
cumplido de todo, el delito es todava simple tentativa
pero cuando haya sido llevada a sus ltimos extremos,
ya no es tentativa sino consumacin del delito. Se
4 BECCARIA, Cesare, De los delitos y las
penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968

47

puede , pues, decir que la tentativa de delito que los

abogados llaman conato a delinquir es la ejecucin
incompleta del delito. Esta idea de la tentativa no
necesita ni de examen para que sea intelegible, ni de
que se aduzcan pruebas para ser convalidada. Nace
ella espontneamente de la naturaleza y del concepto
simple de las cosas, y tambin es admitida
universalmente por juristas y jurisconsultos. De
acuerdas con las teoras que he establecido, es claro
que en todo acto digno de pena humana, esto es, en
todo deito social, la ejecucin externa y fsica de un
pensamiento interno, libro y consciente, es de su
escencia, mas aun, es la nica caracterstica
fundamental sobre la cual se levantan y se basan los
dems atributos del delito. Por tanto la idea de la
ejecucin del delito no solo entra esencialmente en la
nocion de tentativa, sino que debe ser su nica
caracterstica fundamental.5

5 Giandomenico Romagnosi. Gnesis del

derecho penal, Bogot, Temis 1956

47

Francisco Carrara (1861) defino la tentativa como

cualquier acto externo que por su naturaleza conduce
unvocamente a un resultado criminoso y que el
agente dirige con explicita voluntad a ese resultado,
pero al cual este no le sigue, ni tampoco la lesin de
un derecho superior o equivalente al que se quera
violar, tambin puede definirse como un hecho
humano antijurdico y perturbador de la tranquilidad
de los ciudadanos, que por su naturaleza se halla en
capacidad de producir la lesin de un derecho ulterior
ms importante que el que fue violado por el miso
hecho y que estaba dirigido por el agente, con
intencin determinada y perseverante la lesin del
derecho que no resulta violado, sino simplemente
puesto en peligro.6
Rafael Garofalo (1885) en Alemania y en Italia existe
una doctrina objetiva de la tentativa, segn la cual esta
no es punible sino cuando la intencin ha sido
realizada en aprte, de manera que la tentativa no sea
6 CARRARA, Francisco. Cuestiones sobre
tentativa. Pag 37

47

sino un fragmento del delito que se trataba de

cometer, teniendo como este un aspecto objetivo. En
Francia y en itlia, se exige que la intencin se
manifieste por actos de ejecucin que por su propia
naturaleza tengan posibilidad de producir el delito.
Esto impide que puedan castigarse aquellas tentativas
criminales en que el agente por error, haya empleado
medios insuficientes o incapaces para conseguir el
resultado que se persegua. Poco importa as que el
agente sea inmoral y aun peligroso. No se castiga la
criminalidad del agente, revelada por sus actos
exteriores; lo que se castiga es el hecho, acompaado
de la criminalidad del agente.
Eugenio Ral Zaffaroni (1824) la tentativa de delito
es una accin objetiva y subjetivamente tpica del
respectivo delito, aunque a la vez diferente, en
funcin de un dispositivo amplificador de la tipicidad
que permite captar la accin en su dinmica desde el
comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la
tipicidad del delito. Se trata de un delito incompleto
en orden a que an no ha sido integrado totalmente,

47

pero no por la ausencia de caracteres tpicos

estructurales, sino porque stos an no se han
realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa
sino tentativas de delitos, toda vez que el dispositivo
amplificador no consiste en otra cosa que en la
proyeccin retrospectiva del mismo tipo.7
Entonces podemos decir que tentativa es aquella que
esta presente cuando, con el objetivo de cometer un
delito, alguien ha iniciado su ejecucin con los
medios apropiados pero no ha realizado todo lo
necesario para la consumacin del mismo.

PROBLEMTICA DE LA DELIMITACION ENTRE

PREPARACION Y EJECUCION DEL DELITO
Los actos preparatorios: Constituyen el primer paso
extremo del "iter criminis", la primera manifestacin
o exteriorizacin de la accin. Son actos que, si bien

7 ZAFFARONI, Eugenio. Derecho penal parte

general. Pag 151

47

no tienden directamente a ejecutar o consumar el

delito, tienden a prepararlo.8
Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de
ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras
acciones n ejecutorias, sino preparatorias. As, el que
piensa robar, prepara antes los instrumentos con los
cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar
un documento, ensaya antes la imitacin de la letra o
estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu
actos preparatorios. Ninguno de ellos importa
comenzar la ejecucin del delito; tienen con la
consumacin de ste solamente una relacin remota,
subjetiva y equvoca.
A raz de que estos actos guardan, con la consumacin
del delito, una relacin muy remota, y slo de carcter
subjetivo ya que slo el autor conoce que sus
preparativos son para consumar el delito, la ley, por
lo general, no los considera punibles.
8http://www.todoiure.com.ar/monografias/m
ono/penal/Etapas_del%20iter
%20criminis.htm

47

A veces, por excepcin, la ley castiga actos

preparatorios.
En estos casos, la razn por la cual se castiga el acto
preparatorio, es que, entre l y el delito, hay una
relacin evidente, o sea, una relacin inequvoca. As,
por ejemplo, si el individuo tena mquinas destinadas
a la falsificacin, resulta inequvoco que pensaba
ejecutar la falsificacin.
Los actos de ejecucin: Son aquellos por los cuales
el sujeto "comienza la ejecucin" del delito que se ha
propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto
inicia la accin principal en que el delito consiste. As,
por ejemplo, si en el homicidio, la accin principal
consiste en "matar", el acto de ejecucin consistir en
"comenzar a matar".9
El hecho de que la tentativa se caracterice por el
"comienzo de ejecucin" del delito, hace que sea de
9http://www.todoiure.com.ar/monografias/m
ono/penal/Etapas_del%20iter
%20criminis.htm

47

una

importancia

fundamental,

establecer

una

distincin entre los actos preparatorios y los actos de

ejecucin; ya que, mientras los primeros, por lo
general, no son punibles, los segundos dan lugar a la
tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en
esta misma bolilla desarrollaremos las teoras acerca
de la diferencia entre actos preparatorios y actos de
ejecucin.
Citando al ilustre Eugenio Zaffaroni, las teoras
negativas tienen como factor comn una conclusin:
resulta imposible distinguir entre actos preparatorios y
ejecutivos, siendo que la ley nada debera legislar al
respecto, debiendo establecer el reproche criminal an
en caso de los actos preparatorios. Otros sostenedores
de la teora, estiman que el lmite entre las fases
preparatoria y ejecutiva del iter criminis implica una
suerte de trampa lgica, al estilo de la cuadratura del
crculo, por lo que la resolucin del conflicto debe
quedar al libre arbitrio del magistrado judicial.10
10 ZAFFARONI, Eugenio Manual de Derecho
Penaled. Ediar, 1986, pg. 606.

47

Como bien expresa el ilustre magistrado del mximo

tribunal, esta no es la solucin de nuestra legislacin.
Entiendo personalmente que tal teora, lisa y
llanamente,

hace

caso

omiso

del

problema,

abandonndolo sin resolverlo, cuando en el est en

juego el mismo juicio de tipicidad, es decir, de la
conclusin sobre si un acto es preparatorio ejecutivo
concluiremos si dicha conducta resulta tpica
atpica.
La teora subjetiva, que pone toda su mira en la
persona que comete el acto y su intencin criminal,
interesando solo lo que el autor quiso hacer y lo que
efectivamente realiz. Sabemos que dicha tesis no
puede funcionar porque, tal como expresa Zaffaroni,
en todos los actos del iter criminis existe voluntad
criminal, sin efectuar la tesis subjetiva un lmite entre
preparacin y ejecucin del delito.
La teora de la univosidad o inevocidad de los
actos, es la primera tesis objetiva en estudio. Segn
ella, debe establecerse un juicio de valor desde el
punto de vista de un tercer sujeto observador: as,
47

cuando los actos externos del posible criminal no

dejen dudas sobre su propsito delictivo, entonces
estaremos ante actos ejecutivos, pero cuando los
mismos puedan dirigirse tanto a un propsito
delictuoso como a un fin no ilcito, entonces
estaremos ante un acto preparatorio.
La teora formal-objetiva centra su anlisis en el
ncleo del tipo, en el que tiene que penetrar la
conducta analizada, as, se comenzar la ejecucin del
delito cuando se obre conforme al verbo tpico, siendo
que se comenzar la faz ejecutiva del homicidio, por
ejemplo, cuando se empiece a matar. Tal como
sostiene

un

sector

de

la

doctrina,

hay

una

multiplicidad de casos que la teora no logra resolver

por si misma, clsicos son los ejemplos del cirujano
que en plena operacin, y una vez abierta una arteria
principal, se percata de que est interviniendo a su
peor enemigo, limitndose a no unir nuevamente la
arteria, o la del sujeto que hace pasar un potente
veneno por sal, para que el cocinero envenene la
comida de su peor enemigo. As, ni el cirujano, que al

47

abrir la arteria lo hizo con fines quirrgicos,

apareciendo el dolo de homicidio con posterioridad al
detenerse a ver el rostro del intervenido, ni el
cocinero, realizan en dichos momentos, segn las
criticas a la tesis, actos ejecutivos (cerrar el cuerpo y
servir el plato respectivamente) dado no efectan el
verbo tpico, fracasando la teora al respecto.11
La

teora

material-objetiva

simplemente

complementa la anterior, dado que establece que, sin

perjuicio de lo antes dicho, debe existir un peligro
para el bien jurdico, como as tambin se
complementa la tesis con aquellas acciones que
naturalmente se vinculan con el delito, dado que
incluye en su contenido a las conductas que se
relacionan con la accin tpica. Esta teora parece
incluir en su enunciado al sujeto que coloca el veneno
en la sal del cocinero, es decir, intenta complementar
la anterior con aquellas acciones que, sin ser el verbo
11http://www.carlosparma.com.ar/index.php
?
option=com_content&view=article&id=348:l
imite-entre-acto

47

tpico, se relacionan con l, adems de aclarar que

debe existir peligro para el bien jurdico tutelado. Sin
perjuicio del mejoramiento en el enunciado, la tesis
sigue sin generar consenso en la doctrina.12
La teora que resta por analizar es la denominada
objetivo-individual, que al decir de Zaffaroni es la
que ms se acerca a resolver los problemas que
plantea

el

lmite

entre

actos

preparatorios

ejecutorios, en ella, se debe tener presente el plan

concreto del autor del hecho, siendo imposible marcar
el preciado lmite sin tomar en cuenta el plan concreto
del criminal.
En

conclusin

para

diferenciar

entre

actos

preparatorios y ejecutivos de un delito, se debe, tomar

en cuenta la finalidad criminal y el plan objetivo del
autor para llevarla a cabo, analizar a fondo el
momento exacto en que se detiene el delito y
preguntarse si, la vctima hubiera podido, en dicho
espacio y tiempo, haber obrado justificadamente en
12 CRAUS, Carlos.

Derecho Penal: Parte General,

ed. Astrea, 1992, 3ra edicin, pg. 434.

47

legtima defensa, en su caso un tercero de mediar

provocacin suficiente, y para el caso de que este
tercero tambin haya provocado la situacin de
agresin, se debe plantear si la vctima pudo haber
obrado inculpablemente, bajo un estado de necesidad
exculpante.

ANALISIS

DOGMATICO:

BASES

ONTICO-

JURIDICAS DE LA TENTATIVA
Referente a lo ontico de las bases de la tentativa
probablemente cause algn escozor a quienes,
siguiendo las modas impuestas por el normativismo,
han optado por excluir del anlisis del delito, contra
mnimos principios de objetividad y nocion de
realidad, la mencin a los datos reportados por el
proceso ejecutivo del delito, entendido este como la
sucesin de acontecimientos objetivos que dan cuenta
del hecho tpico, en tanto este fenmeno social que
articula dramas humanos en los cuales el estado
interviene de distintas maneras. En el presente trabajo

47

se parte de la argumentacin matricial que lo

ontolgico forma parte indesligable no solo en la
entidad jurdica del delito sino tambin de las
valoraciones a los que se ve obligado efectuar el
analista jurdico para la toma de las decisiones
configuradoras a nivel legislativo como a nivel
judicial. Sin lo ontolgico en el mundo del delito, solo
quedan las circulares argumentaciones que ven en la
norma e origen y el final del mundo de la relevancia
penal.

Posicin

mi

entender

esencialmente

incorrecta y suspicazmente peligrosa para la seguridad

jurdica.13
Los actos de ejecucion
Toda tentativa, propiamente se inicia con los
denominados actos de ejecucin, inherentes a todo
delito, constituyendo el sustrato onticojuridico que
sustenta todo el proceso valorativo relevante del
derecho penal; es mas, son unidades objetivas y reales
valoradas, sin ellos seria impensable la estructura de
13 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparacin,
tentativa y consumacin, pag 289

47

ilcito penal. Sin embargo, los actos de ejecucin

poseen una riqueza y alcance conceptual mayor que
los actos que hacen estrictamente tentativa, ya que se
localizan, incluso, antes de los comportamientos
nuclearmente tpicos, a travs de los actos iniciales de
ejecucin, comienzo de ejecucin, y continan, en una
serie progresiva que admite gradaciones, con los actos
propiamente de tentativa y se prolongan hasta los
actos de consumacin.
La naturaleza del peligro en la tentativa
Peligro, peligrosidad de la accin, puesta en peligro
definen todos locuciones intengrantes de un mismo
sistema de fundamentacin de la tentativa, que son
utilizados, con sus respectivas declinaciones, ya para
aludir a la nocion general que da cuenta del
componente inescindible, ya para aludir a la nocion
general que da cuenta del componente inescible de
las diversas teoras objetivas, a la caracteristica ex
ante de los comportamientos humanos penalmente
relevantes, como al resultado o estado verificable de
peligro ocasionado con relacin al bien jurdico
penalmente

protegido.
47

Sistema

de

signos

comunicativos, que como es obvio puede tambin ser

aplicable a otras categoras temticas que componen
la teora del delito: la imputacin objetiva, las causas
de justificacion, delitos imprudentes, etc.
Tentativa
Es ya a mi entender un asunto superado, pese a que
cuando en cuando el debate vuelva a activarse e tema
de la discusin de si la tentativa, tipo genrico, posee
naturaleza autnoma, esto es, si es un delito especial o
de si se trata de una imperfeccin en el desarrollo del
iter criminis y por lo tanto de un tipo subordinado en
su connotacin a la variedad de tipos de la parte
especial.
TIPICIDAD Y TIPO OBJETIVO
El tipo o de tentativa no describe conductas
desvaloradas, ni contiene elementos normativos ni
subjetivos complementarios, es decir, no establece el
modelo de comportamiento prohibido u ordenado. No
se puede confundir, como se ha venido hacindolo por
largas dcadas de manejo inadecuado de los conceptos
y formulas paradigmticas penales, el esquema
47

abstracto cuente de contenido concreto, con el

supuesto de hecho especifico que

le inexite y es

atributo escencial de los tipos de la parte esencial.

Estos ltimos, bajo una formula que combina
especificidad

de

comportamiento

razonable

generalidad lingstica predican con el mas adecuado

lenguaje posible y exigible, las caractersticas
atribuibles a la accin u omisin relevante del agente.
Aquella por las consideraciones anotadas solo
adquiere sentido pleno en cuanto a tipo penal
especifico, imcompleto; es esta, lasuperposicion del
supuesto del hecho tpico bajo la formula genrica
abstracta, que a partir, y solo a partir de entonces
reviste de sentido comunicativo adquiriendo un
estatuto jurdico concreto.14

LA NO CONSUMACIN DEL DELITO POR

CAUSAS AJENAS.
14 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparacin,
tentativa y consumacin, pag 291

47

Para que se configure la tentativa es requisito

indispensable que ademas de los elementos ya
estudiados, concurra el de la no consumacin del
delito que frecuentemente se confunde en la doctrina
con el elemento de la no consumacin, por causas
ajenas a la voluntad del agente,
Este elemento de la tentativa consiste en que la
ejecucin del delito debe quedar interrumpida, es
decir, que la consumacin del delito no llega a
producirse aun cuando el agente realice todos los
actos propios del delito, sin que el resultado que se
propuso llegue a consumarse.
El ultimo requisito necesario para que se d la
tentativa es un impedimento para la consumacin
objetiva, puede darse como resultado cualquier
contingencia por cuyo motivo, es delito perfecto
subjetivamente, pero imperfecto objetivamente, es por
ello que puede decirse que la tentativa slo contiene el
minimo de lo exigible.15
15 GARCIA RAMIREZ, Sergio. Derecho penal,
segunda edicin. Editorial Purrua. Mexico

47

TIPO Y TIPICIDAD SUBJETIVA

El dolo:
Comprende el legislador peruano el solo al determinar
que el agente que amenaza la ejecucin de un delito,
se haya decidido a cometerlo delimitando adems de
esta manera por exclusin los casos en los que el autor
realiza a tales actos sin decisin propia.
Haberse decidido el agente a cometer y cometer el
hecho ilcito en las maneras como se articulan
dialcticamente la fase interna y la de los actos
ejecutivos en el accionar del sujeto activo, en un
eslanonamiento inescindible que le va a permitir al
derecho penal refrenciarse en el comportamiento del
agente y construir con ello marcos de imputacin por
1988. Pag 55

47

el acto realizado de cara las exigencias de la norma

legal.

DERECHO COMPARADO. ELEMENTOS DE LA

TENTATIVA

ACTOS IDONEOS E INEQUIVOCOS

La idoneidad de los actos como bien indica Alfredo

Reyes Echandia debe predicarse del comportamiento
del agente y no solo de los medios que emplee; la
razn es que los medios son meros instrumentos de
los el agente se vale r aproducir el resultado y cuya
eficiencia

depende

de

la

manera

como

sean

utilizados.16
Actos idneos son aquellos que tienen aptitud y
suficiencia causal para conducir a un resultado tpico
y deben de ser considerados tanto en funcin al autor
16 REYES ECHANDIA, Alfonso. Tipicidad,
bogota, temis, 1989.pag. 152

47

o coautor, que es el que ejecuta los actos y de sus

relaciones con el sujeto pasivo del delito, como y
fundamentalmente les toca hacer el estudio de la
idoneidad de los actos y ello supone, a decir de
Scarano, concebir que la idoneidad no es un carcter
intrnseco de la accin, sino el resultado de un juicio
que se refiere siempre por una parte, a datos de hecho
normalmente comprobables y, por lo otro, a la
capacidad de un medio para realizar un propsito, que
cambia segn las condiciones de hecho y el modo
como se emplea.17
La idoneidad de los actos es una cualidad significante
de los mismos, y se halla sujeta ajuicio y valoracin
en concreto y circunstanciadamente.
Entre lo idneo y lo adecuado existe una sutil
diferencia de sentido y uso linguistico que es
importante poner de relieve. Lo adecuado es lo que
resulta apropiado para un hecho o alguna cosa,
considerando

las

condiciones

circunstancias;

17 SCARANO. La tentativa. Pag 207-208.

47

mientras que lo idneo es lo probable causal, lo

adeucado es ya lo ajustado al caso concreto. Lo
idneo supone un juicio ex ante, loa decuado un juicio
es post; no se puede hablar de un acto adecuado
mientras este no se haya consumado. En conclusin
los actos y dentro de ellos los medios, pueden ser
idneos, pero a veces no adecuados dadas las
circunstancias. Lo idneo y lo inequvoco se conjugan
para hacer de los actos ejecutivos adecuados y
direccionados al fin ilcito.18
Lo inequvoco es el complemento necesario de lo
idneo, indicndose de esta manera que no hay en la
naturaleza idnea de los actos lugar a duda o
equivocacin de la direccin que estos han tomado.
Es esto lo que Carrara llamaba la univocidad de la
conducta criminal19. En esta tarea determinar lo
18 MANZINI, Vicenzo. El delito imposible,
pag. 89
19 CARRARA, Francesco. Programa de
derecho criminal, Bogota, Temis. 1988 pag.
247

47

inequvoco de los actos idneos es de suma

importancia considerar la voluntad e intencionalidad
del agente, su plan delictivo; de no ser asi los juicios
que al respecto se hagan pecaran de ambiguos y
antojadizos.

LA TENTATIVA EN LAS DIVERSAS CLASES DE

DELITOS

DELITOS DE LESION Y RESULTADO

En los delitos de lesin, llamados asi porque requieren

de un resultado material por exigencia de tipo, los
actos ejecutivos, por lo general se hallan claramente
fragmentados, admitiendo por lo tanto el grado de
tentativa propiamente dicha o inacabada y dems
foras de delito imperfecto.20

20 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparacin,

tentativa y consumacin, pag 308

47

La nocion de resultado, hace referencia al aspecto

externo material u objetivo que indica que los actos de
ejecucin han llegado a su fase de consumacin
tpica, con lo que adquieren plena significacin
jurdica adems de su sentido factico, esto es, acceden
al grado cualitativo de lesin del nien jurdico o en su
caso a su perturbacin o indisponibilidad a titulo de
peligro, por lo que no es cualquier resultado
transitorio, eventual o secuencial el requerido por los
delitos de lesin. Generalmente se los ha considerado
como tipos penales plurisubsistentes, es decir aquellos
que en su iter admite una serie de pasis sucesivos,
susceptibles de interrupcin previa a la fase
consumativa, lo cual no significa negar que existen
tipos de lesin con actos inexistentes,los que sin
embargo espacian su momento para registrar en ellos
fragmentacuin ejecutiva.

DELITOS

DE

PELIGRO

ACTIVIDAD

47

SIMPLE

En el caso de delitos de peligro, donde la lesin del

bien jurdico es un hecho probable con riesgo de
inminente realizacin y sujeto por lo mismo a
estimacin judicial o en aquellos de probabilidad de
riesgo presumido legalmente, es decir prescidiendose
de que sea probado o no, la tentativa observa
caractersticas distintas en ambas hiptesis tpicas. En
el segundo supuesto su existencia no es tan evidente,
ni fcil de constatar.
No obstante y por regla general para ambos supuestos
cuando el comportamiento presente progresin o
gradualidad de actos ejecutivos, las dificultades de
observar tentativa disminuirn; asi, en los actos de
envenenamiento de las aguas de consumo publico, es
admisible

constatar

evaluar

ontolgica

jurdicamente momentos previos a la consumacin,

aunque nadie muera o se intoxique. En estos casos por
la gravedad evidente con que se esta poniendo en
peligro el bien jurdico salud y vida, el ordenamiento
penal se ve en necesidad de castigar tales actos, y
obviamente tambin los de ejecucin tentada.

47

En los delitos de simple actividad, actualmente sujetos

a mucho debate sobre su existencia categorial, donde
la accin final se consuma al producirse los actos
ejecutivos indicados en los verbos rectores, sin que se
requiera un resultado consumador como sucede en los
delitos de lesin, cabe habalr de tentativa en quellos
hechos donde se observa fragmentacin de actos; por
ejemplo, es evidente que enla injuria verbal directa
sea prcticamente imposible encontrar tentativa, si
procedemos con propiedad en el anlisis jurdico; lo
que no ocurre con la injuria escrita o via
comunicacin electrnica, donde por naturaleza de
ejecucin

consumacin

de

la

misma

es

perfectamente admisible a la tentativa.21

DELITOS
RESULTADO

CALIFICADOS
Y

SUS

POR

EL

CONDICIONES

OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Los delitos calificados por el resultado, constituyen de
una o de otra manera el ltimo vestigio de la llamada
21 JESCHEK, Hans H. Tratado de derecho
penal. Parte general. Granada, Comares
editorial, vol II pag. 713

47

responsabilidad

objetiva,

proscrita

de

nuestra

legislacin, aunque aun presente en su estructura

normativa. Vestigio que sin embargo se afirma con
fuerza en la actualidad en varios de los cdigos
penales occidentales. Lo que ha llevado a decir a
Hirsch que, segn parece, el derecho futuro tampoco
renunciara a los delitos calificados por el resultado,
extremo que no implica lesin alguna del principio de
culpabilidad.
Citando una

serie

de

casis

de

delitos

preterintencionales:
- Lesiones que dan como resultado la muerte
-

de la victima.
Violacin de la libertad sexual seguida d

ela muerte.
Aborto con resultado de muerte.
Omisin de asistencia familiar

resultado de lesin grave o muerte.

Exposicin de menor a peligro o abandono

con

de personas en peligro, con resultado de

-

lesin grave o muerte.

Robo con produccin de muerte por
imprudencia temeraria.

47

Esta clase de delitos se entiende que existe un delito

base que el agente realiza plenamente, y un efecto
sobreviviente de mayor gravedad, que le es atribuible
en virtud a por lo menos

una determinada

imprudencia o ligereza predecible. 22

DELITOS DE OMISION PROPIA E IMPROPIA
Las omisiones delictivas son figuras creadas por el
legislador con base a la seleccin y recojo de un
determinado elenco de inactividades imputables a un
obligado especial, que pueden llegar a poner en
peligro el bien jurdico decididamente lo lesionan
materialmente. Se trata asi de valoraciones jurdicas
hechas en funcin y en completa dependencia de
comportamientos humanos activos que en el juego de
las expectativas positivas de la norma deberan dejar a
salvo la uintangibilidad del bien jurdico.
En los tipos omisivos propios, o sea de aquellos que
se perfeccionan al vulnerar el comportamiento
omisivo una norma que obliga a actuar, con una
simple inactividad punible, esto es, con la no
22 JESCHEK, Hans H. Tratado, vol II pag. 396

47

realizacin de la accin exigida por la ley, sin que ello

implique o determine necesariamente un resultado
consumador, la tentativa resulta de existencia
controvertible. La doctrina penal, se divide en este
punto, para algunos tratadistas es admisible, aunque
con menos fuerza que en los casos de omison
impropia, siempre que ellos suponga gradaciones en
la aproximacin al peligro de lesin, considerndose
la tentativa como una posicin de disminucin de
dicho peligro; para otros, no es configurable, al
suponer ya la omisin la consumacin del dleito, dad
su naturaleza de dleito de simple inactividad.
En los tipos omisivos impropios o llamados tambin
de comisin por omisin, el orden jurdico espera y le
exige al agente en su funcin de garante una
actividad para evitar la lesin del bien jurdico
tutelado. Existe aqu un deber, racionalmente exigible,
de evitar el resultado. Estos tipos omisivos que a
diferencia de los anteriores, no se hallan expresmaente
tipificados, se le imputan al agente como si el mismo
hubiera cometido el ilcito penal, en una equivalencia
normativa planteada por el tipo de la parte general.

47

En el articulo 13 del cdigo penal peruano, dice que la

posibilidad de realizacin de esta clase de injustos,
que se hallan dependientes de tipos penales de la parte
especial, y que son objeto de sancin punitiva, al
regular los componentes del delito de omisin
impropia o de la comisin por omisin.23
DELITOS CULPOSOS
Segn francisco Carrara dice que imaginar una
tentativa culposa es tanto como pensar en un
mounstro lgico, ya que, afirma el autor, la esencia
moral de la tentativa se encuentra en la provisin de
un efecto no obtenido y en la voluntad de obtenerlo,
situaciones subjetivas que naturalmente no se
presentan en el delito culposo.24

EN LAS FALTAS

23 ROXIN, Claus. Acerca de la tentativa en el

derecho penal, en los problemas actuales de
derecho penal. Lima. Ara editores, 2004,
pag. 174
24 CARRARA, Francisco. Programa. Pag.254

47

Las faltas o contravenciones son tipos penales de

ilicitud penal muy disminuida, es decir, que poseen un
contenido menor de injusto, pese a la alarma social,
que vistas en conjunto, puedan significar un concurso
homogneo o heterogneo de determiandas faltas. La
escasa gravedad social de las faltas siempre ha
constituido un consenso en la dogmatica penal y una
premisa o punto de partida para las elaboraciones
poltico criminales. Objetivamente, el agente que
comete una contravencin es decididamente menos
peligroso en su comportamiento, en trminos de
derecho penal de acto y tambin de defensa social que
aquel que ejecuta o consuma el dleito. Asi, vista desde
el mirador de esta doble perspectiva, la ejecucin de
faltas que no producen el resultado consumador no
resultaran, en rigor, de respuesta punitiva.25

EN LA AUTORIA MEDIATA
Cundo comienza la tentativa en la autora
mediata? Dado que en ella intervienen al menos

25 Fidel Rojas Vargas. Delito: preparacin,

tentativa y consumacin, pag 328

47

dos sujetos el hombre de atrs y el instrumento, la

doctrina ha planteado dos alternativas.
Ejemplo:

El mdico, con la intencin de matar a su

paciente, da a la enfermera una medicacin para
que se la suministre a ste por va intravenosa, sin
que la enfermera sepa que el paciente es
extremadamente alrgico a la misma y morir
conseguridad. Segn los partidarios de la solucin
del autor mediato, la tentativa comenzar ya con la
ltima intervencin de ste, sin que sea entonces
necesario

esperar

la

intervencin

del

instrumento. En nuestro ejemplo, ya existira una

tentativa punible cuando el mdico proporciona la
medicacin a la enfermera, o cuando le da la
orden de que se la ponga.6 Segn la solucin del
instrumento, la tentativa no comenzar hasta que
el instrumento realice los actos propiamente
ejecutivos. En nuestro ejemplo, no habra una
tentativa hasta que la enfermera se dispone de

47

modo inmediato a inyectar la medicina al

paciente.
Si bien la segunda lnea doctrinal tiene la ventaja
de seguir los criterios generales de delimitacin
del comienzo de la tentativa, aplicando los propios
de la tentativa de autor individual, la solucin del
autor

mediato

sita

el

comienzo

de

la

responsabilidad penal sobre quien es considerado

autor del delito, lo que resulta ms razonable.
Adems, puede decirse que, dado que el
instrumento no tiene el control sobre el riesgo de
la situacin, en la penalizacin de la accin del
autor mediato se da ya una situacin de peligro
que debe ser penalmente relevante como tentativa,
porque ya desde ese momento el autor abandona
el control sobre la situacin de peligro y queda
ste librado al azar.26

26 ROXIN, C., Autora y dominio del hecho,

en derecho penal, 6 edicin, 1998

47

DELITOS

AGRAVADOS

CIRCUNSTANCIADOS
Los agravantes pueden darse de forma planificada y
prevista en el plan de accin del agente, o resultar de
la prctica de la ejecucin del delito, en la lgica de
una aceptacin y asumibilidad dinmica por los
actores; ser atribuibles al conjunto de autores y
cmplices o a solo alguno de ellos, en la medida que
para los otros no hayan sido de su conocimiento ni
hayan tenido la posibilidad de advertirlas; as en este
ltimo caso, cuando el ingreso en el domicilio para
hurtar, mediante destreza no ha contemplado la idea
de lesionar o matar a quien ofrezca resistencia sino, de
darse la circunstancia, de abandonar la actividad
delictiva y darse a la fuga, siendo que uno de los
actores que se encuentra fuera del angulo de visin de
los dems intervinientes estrangula a la trabajadora
del hogar que ha visto los sucesos.
EN LA ACTIO LIBERA IN CAUSA
La discusin sobre la figura jurdica de la actio libera
in causa (alic) es uno de los temas clsicos del
Derecho Penal. En la mencionada discusin surgen de
47

modo inmediato, entre otras, preguntas relativas a la

dogmtica del comienzo de la tentativa y el
desistimiento, de la autora mediata, de los delitos de
propia mano, o de la omisin. En la doctrina alemana
se ha reavivado el debate sobre la misma a raz de la
Sentencia del BGH, 42, 235 de 22 de agosto de 1996,
que ha cuestionado de nuevo esta construccin, y ha
puesto a prueba los diferentes modelos de solucin y
fundamentacin propuestos hasta el momento, sobre
los que tambin se ha basado la doctrina espaola.
Se ha deliberado mucho sobre este tema, en tanto otra
de las probables figuras de responsabilidad objetiva,
ya que se castiga un resultado ocasionado en estado
de inimpunibilidad. Esto se expresa principalmente
con el tema de la responsabilidad penal del que se
coloca en estado de inculpabilidad para cometer actos
delictivos.27
27 HRUSCHKA, Joachim. Actio libera in causa
y autoria mediata, en imputacin y derecho
penal, estudios sobre la teora de la
imputacin, Madrid, Thomson aranzadi
2005, pag. 161

47

 COAUTORIA Y PARTICIPACION
El delito puede presentarse con un solo agente o con
el concurso de multiples sujetos activos, lo que se
conoce, en este segundo caso, con el nombre de tipos
homogneamente plurisubjetivos. Cuando son mas de
dos los que ejecutan el delito, las reglas de la tentativa
se hallan en funcin al plan de accin trazado o
asumido colectivamente y a los roles que hayan sido
distribuidos de conformidad con dicho plan criminal.
Ello permite, entender que si uno de losa gentes
brinda un aporte que ya no es de preparacin sino de
ejecucin, la imputacin se traslada a los dems
agentes, con prescindencia de que alguno de ellos aun
se encuentre gestando otros actos de preparacin, o se
haya quedado en dicho posicionamiento. Igualmente
quien consuma el delito, conforme al plan trazado o
por el juego de las circunstancias fcticas, transmite
tambin dicho estado a los dems interviniendte y
participes que hayan cumplifo actos previos a dicho
momento. La fase de actos de ejecucin desarrollados
por un agente no podr ser invocado por este, en el
caso de coautora, para favorecer su situacin jurdica,

47

si ese era el rol que haba asumido funcionalmente y

el tipo penal ha llegado a su fase de consumacin. Es
decir, el anlisis valorativo de la tentativa o la
consumacin del delito se efectua de manera global
no individual o en razn al aporte de cada coautor , ya
que ello, segn la posicin mayoritaria dominante
resulta congruente con la caracterstica fundamental e
implicancia derivada del dominio funcional del hecho:
cada coautor responde no por su aporte sino
recprocamente por el aporte global de todos los
coautores, segn el plan de accin asumido.28

EN CONCURSO DE DELITOS

El Concurso de delitos consiste en la ejecucin

sucesiva por el mismo individuo de diversos hechos
delictuosos, ya sea de diversa o de la misma ndole,
pero sin que haya recado an sentencia condenatoria
sobre ninguno de ellos.

28 JAKOBS, Gunther. La imputacin objetiva,

pag. 65.

47

Este concurso de delitos suele confundirse con el

llamado delito continuado, pues ambos consisten en la
realizacin

de

una

serie

de

actos

punibles

aparentemente independientes entre s. Pero el delito

continuado es un delito nico, no una serie de delitos
sucesivos.
Sin entrar a discutir si es mas acertado referirinos a
concurso de tipos penales o a concurso de delitos,
dejando sentada una preferencia por la primera
denominacin, lo que si se quiere es ofrecer una
apretadsima lectura de los siempre discutibles y a
menudo complicados casis de concurso de acciones
omisiones al interior de los tipos penales. No se
precisara acadmicamente las diversas modalidades
de concurso ideal y real, por no ser este el lugar
adecuado para su tratamiento jurdico penal.

MODALIDADES DEL DELITO IMPERFECTO

TENTATIVA INACABADA
sta existe cuando el agente ha realizado slo una
parte de los actos que son necesario para la
consumacin del delito, cuyos actos ya ejecutados son
47

inidneos o bien, siendo idneos los actos, se emplean

medios inidneos para la consumacin del delito, lo
mismo cuando falda el objeto de la tentativa.
Ejemplo: Cuando una mujer intenta envenenar a su
marido hacindole ingerir una tasa de caf a la cual
agreg antes harina pensando que era arsnico, pero el
marido solo tomo un trago. En dicho ejemplo la
tentativa es inacabada porque la mujer no logr hacer
que el marido tomara todo el caf contenido en la
tasa, y es de imposible realizacin el delito porque en
lugar de arsnico, la mujer puso harina en el caf.
- Tentativa inacabada y tipos penales (casos)
1. En el homicidio
2. En el aborto
3. En el delito de estafa
4. En el delito de lenocinio, el ofrecimiento d ela
mujer casada es ya tentativa.
5. En la injuria escrita, mediante carta, impreso o
grabado
6. En el cohecho pasivo, pacto verbal deshonesto
7. En el peculado, malversacin de fondos
8. En el prevaricato
9. En el delito de lesiones
10. En el delito de violacin sexual
11. En el delito de exposicin de menor o de
personas a peligro
47

12. Falsedad documental

13. En el hurto y robo
14. En casos de apropiacin ilcita
15. En la receptacin
16. En el trafico ilcito de drogas
TENTATIVA DESISTIDA
e presenta cuando el autor de la tentativa cesa
voluntariamente los actos ejecutivos.
Luego entonces el desistimiento de la tentativa
consiste

en

abandonar

las

acciones

ulteriores

necesario para terminar el hecho, por lo que este es

espontneo, cuando el autor ha abandonado la
ejecucin de la accin proyectada, sin que haya sido
impedido, en esta ejecucin, por circunstancias
independientes de su voluntad.
La diferencia entre el desistimiento voluntario y el
arrepentimiento eficaz, para Jimnez Huerta, no es la
forma exterior del comportamiento en que se
manifiesta la voluntad del agente de no consumar el
delio sino el momento en que dicha voluntad
interviene: desistimiento voluntario, solo interviene
durante el iter criminis renunciando a completar y a

47

dejar la accin ejecutiva logrando impedir el resultado

de los delitos materiales, o sea, la consumacin del
delito.

TENTATIVA

ACABADA

DELITO

FRUSTRADO
Para el autor, se integra cuando el activo de la
tentativa ha ejecutado todos los actos para lograr la
perpetracin del delito de acuerdo con su proyecto,
nos encontramos ante una tentativa acabada; esta no
se produce por inidoneidad de la accin o de los
medios, o por falta del objeto del delito. Citando un
ejemplo como lo es que el activo prepar el arma
homicida, cargada con seis cartuchos, que eran de
salva. Al da siguiente, estando frente a la vctima, el
agente de la tentativa le dispara toda la carga, sin
saber

que

los

cartuchos

son

de

salva,

no

producindose el resultado daoso por imposibilidad

toda vez que el medio es inidneo, aunque el agente
hubiere ejecutado todos los actos que segn su
intencin produciran la consumacin del delito.

47

TENTATIVA

INIDONEA

DELITO

IMPOSIBLE
Diferencia con la tentativa idnea.
Tanto en la tentativa idnea como en la inidnea
existe un disvalor de la accin y un nimo de cometer
un hecho punible el agente utiliza los medios que cree
idneos para la consumacin Y cree que sus actos son
adecuados para consumar el ilcito y que el objeto es
idneo para la realizacin del tipo del injusto.
Esto es, si se realiza un anlisis meramente subjetivo
no existe diferencia alguna entre la tentativa idnea e
inidnea; sin embargo, mientras en la tentativa idnea
los medios utilizados para consumar el delito s son
adecuados, en la tentativa inidnea esos medios no lo
son y eso es lo que genera la no produccin del
resultado querido. 29
29 PESSOA, Nelson R., injusto penal y
tentativa, desvalor de accin y de resultado.
Injusto tentado e injusto consumado, buenos
aires, editorial Hammurabi, 2007, pag. 565 y
566

47

En la tentativa inidnea lo que se da es un error de

tipo al revs, que recae sobre el elemento intelectivo
del dolo, en donde el agente cree que el medio
empleado es eficiente para la consumacin del hecho,
pero en realidad no lo es.
TENTATIVA CALIFICADA
Esta es aquella en la que el agente ha desistido
voluntariamente, pero que incurre en pena, si los actos
ya realizados, constituyen de por s, otro u otros
delitos o faltas. Aclarando que, si el agente desiste
voluntariamente de la perpetracin del delito que
fundamentalmente quera consumar, pero los actos
preparatorios de por s constituyen delitos o faltas, no
se debe responsabilizar penalmente al agente en lo
que respecta al delito fundamental y primordialmente
quera perpetrar, porque respecto a tal delito existe
una tentativa abandonada que debe quedar impune,
pero en cambio, s se debe responsabilizar penalmente
al agente por aquellos actos preparatorios previos al
desistimiento voluntario o espontneo que estn
previstos en la Ley Penal como punibles.

47

TEORIAS QUE PRECONIZAN LA PUNIBILIDAD

DE LA TENTATIVA DE DELITO IMPOSIBLE.
Mientras la ejecucin no se haya cumplido del todo, el
delito es todava simple tentativa, pero cuando haya
sido llevado a sus ltimos extremos, ya no es
tentativa, sino consumacin del delito.
Zimmerl entiende por tentativa, no solamente la
accin tpica que realiza una parte del hecho descrito
en el precepto penal, sino tambin todo acto previo,
lgicamente necesario a la realizacin inicial del
hecho.

TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA.

El objetivo de la Teora de la Imputacin Objetiva de

Jakobs es la averiguacin y fijacin de lo que
significa un determinado comportamiento desde el
punto de vista social.30
30 GNTHER Jakobs, La imputacin objetiva
en derecho penal. Pag. 121

47

El principio fundamental de esta teora dice Jakobs es

el siguiente: el mundo social no est ordenado de
manera cognitiva, con base en relaciones de
causalidad, sino de manera normativa y el significado
de cada comportamiento se rige por su contexto,
simplificando, se trata de delimitar el comportamiento
socialmente

adecuado

el

comportamiento

socialmente inadecuado.

TEORIA DE LA ADECUACION.

De conformidad con el criterio de la teora de la

adecuacin, si una vez efectuados por parte del juez el
anlisis del hecho ex ante y ex post, aunque se trate de
una tentativa de delito imposible podra concluir que
debe sancionarse considerando como adecuada la
conducta por ejemplo, si el agente trat de ametrallar
a su vctima dentro de la ama mientras dorma, sin
embargo, la consumacin resulta imposible debido a
que la supuesta vctima se encontraba fuera de su
domicilio.

47

Sin embargo, un juez distinto podra inferir en un caso

igual, que la conducta no es adecuada y por tanto no
es punible. Con respecto a la teora de la adecuacin,
Carlos Daza explica que fue ideada por Von Bar
(1871) y difundida por Von Kries (1886).
Segn los postulados de esa teora, solo es causa de
condicin generalmente adecuada para producir el
resultado y la adecuacin se afirma o se niega segn
sea previsible o imprevisible que tal factor pudiera
originar el resultado.

TEORAS SUBJETIVAS.

La teora subjetiva sostenida inicialmente por Von

Buri, ha establecido como criterio determinante de la
punibilidad de la tentativa, la voluntad y el propio
criterio del agente, traducidos en el propsito delictivo
manifestado a travs de una conducta.
Desde mediados del siglo XIX seala Jimnez de
Asa sostuvo insistentemente Von Buri la teora
objetiva. Conforme a ella la tentativa se castiga en

47

cuanto significa una manifestacin de la voluntad. De

otro modo habra que dejarla impune, puesto que
carece de resultado y cualquiera que sea el medio,
idneo o inidneo, debe sancionarse, ya que en todo
caso revela una intencin criminal.31 Se observa que
en realidad toda tentativa supone un medio u objetivo
inidneos, en aqul caso y circunstancias dadas, pues
si hubiera sido idneo, el resultado se hubiera
producido necesariamente.
Sobre esta misma teora, Edmundo Mezger dice que:
La llamada teora subjetiva de la tentativa en el
sentido corriente de la expresin no admite, en
principio, limitaciones objetivas, y considera, por
consiguiente que es idnea toda accin y punible la
accin tentativa, cuando segn la opinin subjetiva
del autor, puede servir para realizar su resolucin.
Segn esta teora, la circunstancia de quedar el hecho
en la fase de tentativa, a saber, al inidoneidad efectiva
31 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Iter criminis y
tentativa, buenos aires, TEA, 1951, pag 145

47

para lograr el resultado proyectado en toda tentativa,

pone de manifiesto la total imposibilidad de
distinciones entre acciones idneas e inidneas de
tentativa.

TEORA INDIVIDUAL OBJETIVA.

An cuando Welzel es subjetivista, decidi llamar a su

teora, teora individual subjetiva, en la cual desvirta
el concepto del peligro corrido, al afirmar que an
cuando los medios o el objeto sean inidneos, la
conducta es peligrosa para el orden jurdico.

TEORA DEL DISVALOR DE LA ACCIN.

Segn el criterio finalista de la teora del disvalor de

la accin, de corte subjetivista, la tentativa es punible
an cuando sea inidnea absolutamente, precisamente
debido a que la accin es disvaliosa, de la cual resulta
un desvalor del resultado, que da lugar a la
antijuridicidad.

47

TEORA DE LA PELIGROSIDAD.

Segn la doctrina, la teora de la peligrosidad mitig

los excesos de la teora intencional, misma que debi
a Garfalo, quien, segn Jimnez de Asa, aplic a
esta cuestin los principios del positivismo. La
medida de la penalidad est en la perversidad del
agente y, por lo tanto, si la tentativa es bastante para
revelar la existencia de temibilidad en el reo, no hay
diferencia entre la imposible y la otra. Lo que habra
que investigar, sean cualesquiera los medios, es,
primero, si la voluntad criminal se ha manifestado de
una manera no dudosa, y despus si esta voluntad
criminal es peligrosa porque la perversidad que no
lleva a la accin no reclama represin alguna por parte
de la sociedad. La eleccin de los medios puede
acusar la falta de energa o la torpeza del agente,
como cuando este se imaginase que poda envenenar a
un hombre con azcar o sal comn, o matarle con un
fusil disparado a una distancia inverosmil. En estos
caso no habra delitos, no ya a causa de la
insuficiencia del medio, sino porque esta insuficiencia

47

es una prueba de que el agente no es capaz de cometer

el delito. Este individuo no tiene mas que veleidades
de delito, pero en el hecho es inofensivo, por tanto la
represin penal sera absurda. 32

TEORA DE LA PELIGROSIDAD OBJETIVA

EN CONCRETO.

Florian por su parte, siguiendo el criterio de Garfalo

y Ferri, desarroll la teora denominada por l mismo
teora de la peligrosidad objetiva en concreto.

TEORA DE LOS DOS ERRORES.

La teora de los dos errores fue formulada por Finger;

tambin es de carcter intermedio o mixto, y ms
adelante fue adoptada por Graf zu Dohna.

32 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Iter criminis y

tentativa, buenos aires, TEA, 1951, pag 196

47

Estos tratadistas toman como referencia, por un lado,

las leyes del acontecer que consideran como error
nomolgico y, por otra parte, las situaciones reales
que denominan error ontolgico.
Al mencionar esta teora, Jimnez de Asa considera
que debe insistirse aqu, al ocuparnos de lo absoluto
o relativo de la inidoneidad como medio de decir la
punibilidad del hecho intentado, en la teora del error
nomolgico y error ontolgico de Finger y de Dohna
en efecto Alesandro Malinervi, piensa que la tentativa
sea inidnea, an que punible) cuando el agente
comete un error ontolgico; por ejemplo cuando
alguien

cambia

de

taza

de

efectivamente

envenenada por el agente, por otra que no contiene

veneno alguno. 33

TEORA DEL DEFECTO DEL TIPO.

33 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Iter criminis y

tentativa, buenos aires, TEA, 1951, pag 251

47

Maurach expone la teora del defecto del tipo que

consiste fundamentalmente en limitar de este modo
desde un principio los casos no merecedores de
punicin. Figuran entre los supuestos de defecto de
tipo los casos de medio y objeto absolutamente
inidneos, se da tentativa punible si el carterista mete
la mano en el bolsillo vaco; y por el contrario,
defecto de tipo cuando se apodera de su propio reloj
que poco antes le haba robado un compaero.
Jimnez de Asa hace notar que Maurach soluciona
el problema, partiendo de la teora subjetiva del
Tribunal del Reich pero con la introduccin de un
elemento objetivo, tan reducido, que solo elimina
prcticamente de la peligrosidad concreta el que llama
el delito irreal, todo se reduce como hemos observado
a declarar merecedores de pena solo aquellas acciones
que se asientan en el terreno de la realidad. En suma
slo queda eliminada la tentativa como medios
absolutamente irreales, especialmente la tentativa
supersticiosa.

47

TEORIA DE LA AMPLIACION.

Criticando esta teora, Jimnez de Asa dice que con

infructuosa aspiracin de lograr una teora mixta.
Saber acude a la llamada ampliacin subjetiva. Con
ella parecera querer atrapar la penalidad, no slo de
la tentativa inidnea, sino tambin de la carencia de
tipo, pero declara sta impune, para sin embargo,
opinar despus que puede ser castigada. En efecto
declara, primero, que una extensin de la tentativa,
por motivos poltico-criminales, solo es posible en el
sentido de la teora subjetiva, cuando la idoneidad del
medio est presente en la imagen del hecho del autor.

Este planteamiento lo explica Jimnez de Asa

sealando que el esfuerzo de Saber estriba en querer
que el criterio para esta ampliacin subjetiva ha de
seguir siendo objetivo, por lo nico que vara es el
objeto de la valoracin. La peligrosidad del medio
estrictamente objetiva es un juicio fctico, la
ampliacin subjetiva, lo que hace es exigir en juicio

47

del medio comisivo que el autor se representa, es

decir una valoracin de la imagen del hecho.

CONCLUSIONES
La tentativa se hace presente en el momento en
que se tiene el objetivo de cometer un delito,
cuando el sujeto ha dado inicio de su ejecucin
con medios apropiados y no ha realizado todo lo
que es necesario para la consumacin de este, por

causas independientes de su voluntad.

La tentativa nace en aquel mismo momento en el
que el sujeto crea una situacin de peligro para un
bien jurdico con alguna accin mal intencionada.

47

Dada la accesoriedad de la tentativa, en cada una

de las diversas clases de delitos se

plantea

distintos problemas de tentativa, es por esto que es

complicado tener un criterio uniforme, ya que
segn la clase de delito del que se trate se usara

con criterios diferentes.

Se debe de tener en cuenta el anlisis de lo
cometido al momento en el que se le aplicara la
sancin al sujeto que cometi el delito el avance
de sus actuar, es decir, hasta que punto fue que
llevo a cabo su actuar para que se produjera la
consumacin del delito aunque este haya sido
interrumpido;

ya que de no ser as se estara

violando el principio de proporcionalidad que

establece que a mayor delito, mayor pena y a
menor

delito,

47

menor

pena.

BIBLIOGRAFIA
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Madrid, Alianza Editorial, 1968
CARRARA, Francesco.
Bogota, Temis, 1992

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