Aparicin del derecho en la historia.

- El hombre primitivo se desarrollo en tres

campos: cuerpo, inteligencia y organizacin social. De las primeras dos facetas
conservamos pruebas "tangibles" en su mayora de cmo se desarrollaron, sin embargo de
la tercera slo puede hacerse un anlisis de modo indirecto, realizndolo por medio de
analogas, observando lo que sucede en los modernos grupos primitivos y entre animales
evolucionados.
Los primeros aspectos jurdicos de la vida primitiva son los referentes a las costumbres
relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella con la jerarqua dentro del grupo de
los que conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nmada. Ya que los
homnidos comienzan su existencia con un prolongado perodo de ayuda y proteccin, esto
crea una relacin "social" entre la madre y los hijos, surge as alrededor de la madre un
grupo
social
jerarquizado.
Al carecer el hombre de ciclos de actividad sexual, como los dems animales, y vivir con
un constante deseo, se hizo necesaria la presencia continua de la mujer junto al hombre,
esto conjuntado al problema expuesto en el prrafo anterior pudo ser el origen de una
verdadera
"familia".
"Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al que suele existir entre
los hijos y la madre, es poco verosmil: el amor paternal parece ser un agregado bastante
tardo
a
la
convivencia
humana."
Es seguro que el hombre del paleoltico haya conocido el sistema exogmico para los
matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual, este sistema va
siempre
combinado
con
ciertos
tabes
y
con
el
totemismo.
"As el derecho de familia, la jerarquizacin dentro del grupo y el derecho penal
(totemismo) se desarrollan juntos en ntima relacin con la magia y las religiones
primitivas."
La transicin hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre primitivo
a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la resistencia de la
naturaleza es as como surgen las ideas jurdicas de propiedad y posesin. Al paso del
tiempo las comunidades primitivas se convierten en pases, y de las luchas de los diversos
pases surgen esclavos y amos, esto es: la estratificacin social, al mismo tiempo que el
"derecho
internacional".
Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su produccin
para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite una divisin del
trabajo y por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aqu al fin donde encontramos
los primeros documentos jurdicos, escritos en alfabeto cuneiforme que tratan sobre dichas
actividades
lucrativas.
Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el momento es que se
busca mantener un documento de forma permanente, grabndolo en materiales que resistan
con
facilidad
el
paso
de
los
aos.
Es tal vez el cdigo de Hamurabi el ms famoso de los que se conoce en la actualidad, sin
ser el primero, ya que los sumerios han dejado huella profunda, aunque escasa, de su
sistema
de
derecho.
Este cdigo que "despus de una pomposa introduccin mstica, llena de autoalabanzas..."

contiene 280 preceptos de los cuales 60 no se entienden en lo absoluto, nos hace encontrar
algunos conceptos sobre deudas, delitos (ley del talin), matrimonio, divorcio, patria
potestad, derecho sucesorio y contratos de comisin, de prestacin de servicio y
arrendamiento.
Parecera maravilloso el legado jurdico de este documento, sin embargo, al compararlo con
los pocos documentos de este tipo que se poseen de los sumerios slo nos demuestra que es
un cdigo mal sistematizado que marca un retroceso en el ejercicio del Derecho, ya que los
sumerios manejaban ya en sus textos la reparacin del dao, elemento que desaparece en el
cdigo
de
Hamurabi.
Y de aqu en adelante podramos adentrarnos en mltiples comentarios sobre los sistemas
legales que imperaron en el mundo antiguo, podramos analizar al derecho egipcio, cuya
cspide jurdica era la cspide administrativa o al derecho hitita que se maneja por normas
aisladas o tal vez al derecho hebreo, fantstico por la simbiosis que se produce entre su
religin
y
su
Ley.
O por qu no? Revisar el derecho de los olmecas, teocrtico y donde la mujer no gozaba
de ningn status, o el derecho maya que jugaba a la cuerda floja entre el perdn del
ofendido o la ley del talin, o el rarsimo derecho chichimeca, de triunviratos y residencias
matrilocales, o el derecho azteca, que se aliment de la sabidura tolteca y donde la
posesin de la tierra, las clases sociales, y por supuesto la familia, estaban perfectamente
regulados. Sino, finalmente hundirnos en el derecho espaol hbrido de derecho romano y
derecho cannico que se deformo en Mxico porque tuvo que adaptarse a las costumbres
del
pas.
Sin embargo, es preferible entrar directo a la base terico-histrica del Derecho
Contemporneo:
el
Derecho
Romano.
2.
El
Derecho
Romano.
Gran parte de las normas jurdicas modernas son de origen romano, ya sea por sus races
histricas en occidente, sea por la occidentalizacin que han sufrido algunos derechos de
oriente. La aportacin en materia jurdica de Roma al mundo ha sido principalmente en
materia de derecho privado al igual que en materia tcnica jurdica.
As que corresponde ver lo til que es an el estudio del Derecho Romano en los tiempos
modernos:
Utilidad Histrica. Nuestro derecho actual, tiene por orgenes las costumbres y el Derecho
Romano, ttulos enteros del cdigo civil, en especial lo tocante a las obligaciones, han sido
sacados
de
esta
fuente.
Modelo. Ya que poseemos no slo las leyes, sino las aplicaciones que los jurisconsultos
romanos hicieron de estas, las cuales se distinguen por una lgica impecable, llenas de
anlisis y deduccin, nos permiten observar la perfeccin en la interpretacin jurdica,
deseable
en
todo
jurista
moderno.
Auxiliar. Ya que a excepcin de Inglaterra, las legislaciones europeas han pedido prestadas
ms de una ley al Derecho Romano para fundamentar sus respectivos cdigos, lo que hace
que el resto del mundo colonizado por las potencias europeas sienten las bases de sus
respectivos
sistemas
legales
en
la
misma
fuente.
Marco Terico. Ya que el conocimiento del Derecho Romano, es indispensable para

comprender
la
evolucin
sociolgico
cultural
del
Imperio
Romano.
Es entonces necesario conocer los sistemas jurdicos en el mundo:
Sistema De Derecho Romano - Germnico. Es a este sistema al que pertenece el Derecho
Mexicano, "se caracteriza porque la norma de derecho se elabora inicialmente, y se aplica
posteriormente
a
los
problemas
que
la
prctica
presenta..."
Sistema anglosajn. La cultura inglesa nace de la fusin de la nobleza normanda con la
poblacin anglosajona, esta ltima provista de sangre romana, lo cual logra a unificacin
del derecho a travs de las decisiones de los tribunales reales de justicia en detrimento delas
costumbres locales, para solucionar este defecto los particulares se dirigan al rey, que por
medio de su "confesor - canciller" suavizaba las normas, como siglos antes lo hiciera el
"pretor" romano. Este sistema se ha transmitido a las colonias inglesas en el mundo.
Sistemas Socialistas. Ubicados principalmente en Europa oriental, originalmente se
formaron con elementos romano-germnicos, pero que despus de 1917 se han
transformado
de
acuerdo
a
la
corriente
socialista.
Sistemas de extraccin filosfica. Derechos como el hind, musulmn y japons, que sin
embargo se han ido occidentalizando hasta parecerse en mucho al romano-germnico.
Ulpiano afirma que los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no hacer dao a otro
y dar a cada uno lo suyo, estas son consideradas tres verdades del orden moral. La ltima
de ellas alude entonces a la nocin de justicia que da sustancia al orden jurdico.
Para los romanos, la justicia era el criterio prctico conforme al cual se logra una verdadera
y sana ordenacin en el seno de la comunidad, lo que permite resolver el concreto y
especfico problema presentado ante los tribunales. La equidad, entonces, se convierte en la
justicia del caso concreto, aqu la equidad se convierte en el criterio corrector para adaptar
el
derecho
a
los
problemas
de
la
vida.
Notamos entonces que toda la evolucin del derecho romano privado se reduce a dotar de
equidad a las soluciones rigurosas y formalistas del derecho civil. Aqu podemos hacer
notar algo importante, ya que la equidad y el derecho natural son conceptos griegos, resalta
la aportacin romana al derecho: la "humanitas". Humanitas es lo que nos permite apreciar
el valor y la dignidad de la persona humana, concepcin que influir despus en el
catolicismo.
El mismo autor, Ulpiano, define a la jurisprudencia como la ciencia del derecho, afirmando
que es la ciencia del conocimiento de las cosas divinas y humanas as como la ciencia de lo
justo y lo injusto, la prudencia jurdica est en la base de la resolucin que permite al juez
dar
una
satisfactoria
sentencia.
Entendidos los conceptos anteriores estamos capacitados para comprender el derecho
pblico y el derecho privado romano, es el primero el que se refiere a la organizacin del
Estado, los que son propios de la ciudad o del imperio, el segundo es aquel que se refiere a
la utilidad de los particulares. Es el derecho Romano el que presenta por primera vez este
bifrontismo.
El Derecho civil es el propio de los ciudadanos, cada persona se rige por el derecho de su
ciudad, sea cual fuere el lugar en el que se encuentre. El derecho civil romano se vio
fuertemente afectado por las conquistas del imperio, lo que le permite humanizarse gracias
al comercio internacional, surgiendo as los negocios y los juicios de buena fe. Lo que nos

recuerda un poco las bases del derecho helnico, esto es, el derecho natural. Es momento
entonces de introducirnos a los conceptos del derecho contemporneo.

Las tres generaciones de derechos

El reconocimiento legal de los derechos humanos ha tenido
una larga historia. Algunos derechos han sido incluidos en
las leyes mucho antes que otros, que slo han sido
aceptados despus de largas luchas sociales. Por eso
podemos clasificar los derechos en grupos, a los que se
suele denominar las tres generaciones de los derechos
humanos.

GENERACI
N DE
DERECHOS

POCA DE
ACEPTACI
N

TIPO DE
DERECH
OS

Primera

S. XVIII y
XIX

Civiles y
polticos

Segunda

S. XIX y XX

Econmico
s, Sociales
y Culturales

VALOR
FUNCIN
QUE
PRINCIPA
DEFIENDEN
L

LIBERTAD

IGUALDAD

EJEMPL
OS

Derechos
Civiles:
Derecho a
la vida, a la
Limitar la
libertad, a
accin del
la
poder.
seguridad,
Garantizar a la
la
propiedad
participaci
n poltica
Derechos
de los
Polticos:
ciudadanos. Derecho al
voto, a la
asociacin,
a la
huelga

Garantizar
unas
condiciones
de vida

Derecho a
la salud, a
la
educacin,

al trabajo, a
dignas para una
todos
vivienda
digna

Tercera

S. XX y XXI

Justicia, paz
y
solidaridad

SOLIDARID
AD

Derecho a
Promover un medio
relaciones ambiente
pacficas y limpio, a la
constructiv paz, al
as
desarrollo

La primera generacin incluye los derechos civiles y polticos. Surgieron como

respuesta a los reclamos que motivaron los principales movimientos
revolucionarios de finales del siglo XVIII en occidente. Imponen al Estado el deber
de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte
del ser humano. Estos derechos fueron los primeros en ser reconocidos legalmente a
finales del siglo XVIII, en la Independencia de Estados Unidos y en la Revolucin
Francesa. Se trata de derechos que tratan de garantizar la libertad de las personas.
Su funcin principal consiste en limitar la intervencin del poder en la vida privada
de las personas, as como garantizar la participacin de todos en los asuntos
pblicos. Los derechos civiles ms importantes son: el derecho a la vida, el derecho
a la libertad ideolgica y religiosa, el derecho a la libre expresin o el derecho a la
propiedad. Algunos derechos polticos fundamentales son: el derecho al voto, el
derecho a la huelga, el derecho a asociarse libremente para formar un partido
poltico o un sindicato, etc.

La segunda generacin recoge los derechos econmicos, sociales y culturales. Estos

derechos fueron incorporados poco a poco en la legislacin a finales del siglo XIX
y durante el siglo XX. Tratan de fomentar la igualdad real entre las personas,
ofreciendo a todos las mismas oportunidades para que puedan desarrollar una vida
digna. Su funcin consiste en promover la accin del Estado para garantizar el
acceso de todos a unas condiciones de vida adecuadas. Algunos derechos de
segunda generacin son: el derecho a la educacin, el derecho a la salud, el derecho
al trabajo, el derecho a una vivienda digna, etc. La constituyen los derechos
econmicos, sociales y culturales, incorporados en la Declaracin de 1948, debidos
a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado
Social de Derecho.

De ah el surgimiento del constitucionalismo social que enfrenta la exigencia de que

los derechos sociales y econmicos, descritos en las normas constitucionales, sean
realmente accesibles y disfrutables. Se demanda un Estado de Bienestar que
implemente acciones, programas y estrategias, a fin de lograr que las personas los
gocen de manera efectiva, y son:
- Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales.
- Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.
- Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses
(libertad sindical).
- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a
su familia la salud, alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica y los
servicios sociales necesarios.
- Toda persona tiene derecho a la salud fsica y mental.
- Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y
asistencia especiales.
- Toda persona tiene derecho a la educacin en sus diversas modalidades.
- La educacin primaria y secundaria es obligatoria y gratuita.
La tercera generacin de derechos ha ido incorporndose a las leyes a finales del
siglo XX y comienzos del siglo XXI. Pretenden fomentar la solidaridad entre los
pueblos y las personas de todo el mundo. Su funcin es la de promover unas
relaciones pacficas y constructivas que nos permitan afrontar los nuevos retos a
los que se enfrenta la Humanidad. Entre los derechos de tercera generacin
podemos destacar los siguientes: el derecho a la paz, el derecho al desarrollo y el
derecho a un medio ambiente limpio que todos podamos disfrutar. Normalmente se
incluyen en ella derechos heterogneos como el derecho a la paz, a la calidad
de vida o las garantas frente a la manipulacin gentica, aunque diferentes
juristas asocian estos derechos a otras generaciones: por ejemplo, mientras que
para Vallespn Prez la proteccin contra la manipulacin gentica sera un
derecho de cuarta generacin, para Roberto Gonzlez lvarez es una
manifestacin, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generacin como el
derecho a la vida, la libertad y la integridad fsica. Este grupo fue promovido a
partir de los ochenta para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de
todos los pueblos. Entre otros, destacan los relacionados con:

El uso de los avances de las ciencias y la tecnologa.

La solucin de los problemas alimenticios, demogrficos, educativos y ecolgicos.
El medio ambiente.

 Los derechos del consumidor.

El desarrollo que permita una vida digna.
El libre desarrollo de la personalidad.

Las manifestaciones de la inconstitucionalidad extrnseca se deducen de la infraccin de los

preceptos constitucionales (y de los que se integran en el llamado bloque de
constitucionalidad) que ordenan la participacin de los poderes del Estado en la celebracin
de los tratados 1. Se dice de un tratado que esformalmente inconstitucional por incompetencia
o exceso de poder del rgano que manifest el consentimiento o por vicios procesales graves
en el iter formativo de la voluntad del Estado. Pinsese, por ejemplo, en que el Gobierno, sin
autorizacin de las Cortes, concierte un tratado encuadrable en uno de los apartados
del artculo 94.1 de la Constitucin, o en que se preste el consentimiento a un tratado de los
previstos en el artculo 93 sin que la autorizacin se formalice mediante ley orgnica.
La inconstitucionalidad intrnseca se produce cuando el tratado es, por su contenido,
incompatible con las normas de la Constitucin. Se dice de un tratado que
es materialmente inconstitucional cuando sus estipulaciones chocan con las de la Ley
Fundamental del Estado. Hoy no cabe sostener como antao que sea ste un problema
esencialmente terico 2. Los textos constitucionales se han ido abriendo a la enumeracin,
definicin y amparo de los derechos y libertades individuales y colectivas en todos los rdenes
(poltico, econmico, social y cultural), subrayando el carcter normativo y la aplicabilidad
directa de sus preceptos, al tiempo que el Derecho Internacional ha pasado de regular
la coexistencia de Estados soberanos a propiciar sucooperacin para la satisfaccin de
intereses comu-nes, haciendo de la proteccin de los derechos humanos fundamentales uno
de sus objetivos primordiales y socavando la nocin de que hay materias que corresponden
por su naturaleza a la competencia exclusiva de los Estados. As, los mbitos de confluencia
de la Constitucin y los tratados se han ampliado y, con ello, las posibilidades de colaboracin
y conflicto.