JAN SCHAPP

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE GIESSEN (ALEMANIA)

Derecho Civil y
Filosofa del Derecho
La Libertad en el Derecho
T r a d u c c i n de

Luis V i l l a r

Borda

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Universidad Externado de Colombia

ISBN

958-616-344-X

JAN SCHAPP, 1998

LUIS VILLAR B O R D A (traduccin), 1998
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 1998
Derechos Exclusivos de publicacin y distribucin
Calle 12 N" 1-17 Este, Bogot - Colombia, FAX 2843769

Primera edicin: febrero de 1998

Ilustracin de portada: Vor dent Justizpalast, de Honor Daumier, 1988.
Composicin: Depto. de Publicaciones - Univ. Externado de Colombia
Impresin y encuademacin: Cargraphics S. A. - Impresin Digital,
con un tiraje de 1.000 ejemplares.
Impreso en Colombia
Printed in Colombia

Universidad Externado de Colombia

j

Rector
Fernando Hinestrosa
Secretario General
Hernando Parra Nieto

SERIE DE TEORIA JURIDICA

Y FILOSOFIA DEL DERECHO
N 8
Serie orientada por
Luis Villar Borda
Director del
Departamento de Gobierno Municipal

CONTENIDO
Presentacin

11

Captulo I
Planteamiento del problema y principio
de solucin

13

Captulo H
Libertad positiva y negativa
L Los dos conceptos de libertad
y sus relaciones entre s
2. El origen de los dos conceptos de libertad

23
23
33

Captulo ffl
La institucin de la economa

45

Captulo
IV el Derecho
Libertad en

55

1. Libertad positiva del dominio y libertad

positiva contractual en el derecho civil
2. La proteccin de la propiedad y el contrato
mediante el derecho civil
a) Advertencia preliminar
b) La libertad negativa del dominio
en el derecho civil
c) La proteccin recproca de las partes
en el contrato de obligaciones

3. Libertad del dominio y libertad contractual

como libertades constitucionales
Indice Onomstico

55
62
62
65
73

79
97

PRESENTACION
Jan Schapp, autor del ensayo sobre Libertad en el Derecho
que la Universidad Externado de Colombia se honra
en publicar en su Serie de Teora Jurdica y Filosofa
del Derecho, es un conocido profesor de la histrica
Universidad Justus-Liebig de Giessen, donde regenta
desde 1978 la ctedra de Derecho Civil y Filosofa del
Derecho. El profesor Schapp, nacido el 31 de octubre
de 1940 en Aurich/Ostfriesland (Baja Sajorna), adelant
sus estudios de Filosofa y Ciencia del Derecho en
Gttingen y Mnster y se doctor en Bochum en 1966
con una tesis sobre Fenomenologa del Derecho, bajo
la direccin de Hermann Ltibbe. Despus de una
actividad como abogado y asistente cientfico en el
Instituto de Derecho Minero y de Energa de la
Universidad de Mnster, hizo la oposicin para la
ctedra universitaria con un trabajo sobre Derecho de
proteccin ambiental. El profesor Schapp es autor de

libros de texto sobre Fundamentos del Derecho Civil, |

Derecho de las Cosas y Metodologa del Derecho Civil
lo mismo que de numerosos escritos y monografas ;
sobre temas de la teora jurdica, metodologa del
derecho y doctrina del negocio jurdico. En los ltimos
aos se han orientado principalmente sus investigaciones al campo de las relaciones entre tica y
derecho.
De particular inters en el texto, que por primera
vez se da a conocer en lengua espaola, ha de ser la
vinculacin entre el derecho civil y la filosofa del
derecho, as se disienta de algunos de sus conceptos y
opiniones. Sobra decir que la ciencia se alimenta
esencialmente de la controversia y que despertarla en
torno a temas centrales de la Teora Jurdica y la
Filosofa del Derecho es una de las finalidades, y no la
menos importante, de estas publicaciones. En especial
si se cuenta, como en este caso, con la colaboracin de
un eminente tratadista de derecho privado.
Resta agradecer, en nombre de la Universidad
Externado de Colombia y de su Rector doctor Fernando
Hinestrosa, la generosa contribucin del profesor Jan
Schapp, que ser de mucha utilidad para la comunidad
acadmica y universitaria y constituye un valioso
aporte al intercambio cientfico entre Colombia y
Alemania.

Luis Villar Borda

CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Y PRINCIPIO DE SOLUCION
La libertad es un principio fundamental de
nuestro derecho, que experimenta diferentes
desarrollos en las disciplinas jurdicas particulares. Para el derecho civil son bsicos los
principios de libertad de contratacin, libertad del
dominio y libertad de testar. La Constitucin
otorga al ciudadano el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Mediante los
derechos fundamentales se protegen tambin
sobre todo la libertad de contratacin y la libertad
de dominio. En el derecho administrativo se
libera al individuo de la coaccin ilegal. En
general, existe la conviccin de que el concepto

de libertad est cimentado en la tica. Sin embargo, resulta extraordinariamente difcil ofrecer
con suficiente claridad una descripcin de la
propia substancia tica del concepto.
Puesto que el concepto de libertad alcanz
primeramente
su significado en la poca mo
j t n a , slo ha de considerarse una relacin con
la tica d la Ilustracin. Por ello tiene una
honrosa tradicin en el derecho civil el vnculo
con la filosofa moral de Kant, mientras las lneas
de conexin con Hobbes y Hegel, por ejemplo,
aparecen menos fecundas. De esa manera Larenz
recurre a Kant cuando caracteriza un "personalismo tico" como fundamento intelectual del
Cdigo Civil ( B G B ) C o n esto, Larenz atribuye
significado central a los conceptos de persona y
de dignidad del hombre, que tambin se
encuentran en el ncleo de la filosofa moral de
Kant. Del concepto de persona en sentido tico
- y con^lTo de la dignidad- surge una exigencia
al respeto de los dems. El principio del respeto
mutuo sirve a una relacin de recproca consideracin, que se describe como la "relacin
i .mlt

i -i ii. i

"

Allg. Te/7, 7. Aufl v art. 2" I [Parte general del Derecho civil], 7 a ed., 1989.

"

jurdica bsica". Larenz procura entonces transponer este concepto tico de persona al derecho
privado2. El percibe de esta manera la autonoma
privada como uno de los prmcipios c^pitales y
fundamentales del derecho privado. Ella consiste
en que los individuos regulan sus relaciones entre
s mediante negocios jurdicos, mediante la
posibilidad ofrecida y asegurada por el orden
jurdico3. Frecuentemente se compendian, en el
derecho privado, la libertad de contratacin, la
libertad del dominio y la libertad de testar dentro
del principio de autonoma privada, para
expresar de la forma ms clara la substancia tica
de esas libertades. Es patente que la razn del
individuo es lo que permite al orden jurdico
entregarle la conformacin de sus relaciones
jurdicas mediante negocios jurdicos. Es evidente
el origen del concepto de autonoma en la filosofa
de Kant. Autodeterminacin y autorresponsabilidad se equilibran.
La problemtica de una substancia tica de la

Allg. Teil, ext., art. 2 o II.

Igualmente Flume, en: Festschrift Deutscher Juristentag, Bd. 1,135 (136),
1960; luego Merz, Privatautonomie heute - Grutidsatz und Rechtsxoirklichkeit,
S. 3,1970.
2
3

libertad emerge en el derecho pblico, sobre todo

en la discusin de los fundamentos jurdico- \
constitucionales. La doctrina del Tribunal Federal
Constitucional ve en los derechos fundamentales
la realizacin de un sistema de valores, que est
caracterizado por los conceptos de dignidad
humana y libre desarrollo de la personalidad4.
Con esto el Tribunal Federal Constitucional no
fij, como tampoco el propio Constituyente, esos
conceptos en el sentido de la tica kantiana, pero
ciertamente se percibe, en ellos - y con justicia- la
aproximacin al conjunto del pensamiento estatal
de la Ilustracin moderna. En la discusin sobre
la naturaleza d los derechos fundamentales se
aprovecha la rivalidad entre un supuesto
concepto formal de libertad de Kant y un concepto material de libertad de Hegel5. La comprensin liberal de los derechos fundamentales
invoca aquel concepto de libertad, la comprensin
institucional de los derechos fundamentales
invoca el otro.
Pocopsatisfactoria nos parece sobre todo la
4 Tribunal Constitucional Federal 7 , 1 9 8 (205); 21,362 (372); 25,167 (179);
30,173 (193); 52,131 (168).
5 Sobre esto ver sobre todo a HMberle, Die Wesensgehaltgcimntie des Art. 19
abs. 2 Grundgesetz, 3 Aufl., 1983.

ligazn del concepto de libertad con la tica, tal

como se expone en la literatura cientfico-jurdica.
As, por ejemplo, en Larenz es ms clara la
substancia tica del concepto de persona que el
de autonoma privada. En las tomas de posicin
sobre el contenido tico del principio de
autonoma privada se tiene ampliamente la
impresin de que, segn la comprensin de los
autores, ya el origen del concepto justifica la
substancia tica suficientemente con el conjunto
de la filosofa moral kantiana. Tambin el Tribunal
Constitucional Federal mantiene sujtesis del
sistema de valores que respalda a los derechos
fundamentales, ocultando la cuestin acerca de
la exacta naturaleza de ese sistema de valores. Por
eso queremos seguidamente tratar de aclarar el
problema de la substancia tica del concepto de
libertad. En suma, para alcanzar un objetivo
limitamos nuestra investigacin al campo de la
economa, o sea a la esfera que puede caracterizarse por los conceptos de libre contratacin y
libertad de dominio.
Con el posterior esclarecimiento de la substancia tica de los principios de libre contratacin
y libertad de dominio se ha dado, sin duda, un
paso bsico, pero slo el primero. A eso se agrega

7 /la siguiente pregunta, sobre cmo esas libertades

/ se "transforman" en la dogmtica de nuestros
/ derechos vlidos. Esta cuestin ser abordada
detalladamente para el derecho civil, en lo cual
nosotros incluimos el aspecto jurdico-constitucional, a causa de la relacin material. La
solucin del derecho civil a la cuestin es, pues,
punto de partida para una. perspectiva hacia el
derecho pblico.
La investigacin de una substancia tica de la
libre contratacin y la libertad del dominio tiene
que tomar su punto de partida, entonces,
efectivamente en el concepto de la libertad moral
de Kant. Pero la libertad, cumplir su deber -si es
que debemos ofrecer el concepto de libertad moral
de Kant acentuadamente reducido en esa
frmula-^ no nos conduce finalmente a lo que
conforma la liFftad de contratacin y del
dominio. Hegel tuvo razn en su crtica a Kant,
al decir que ese punto de vista carece de toda
estructura6. De otra parte, la libertad de la accin
racional no debe ser enteramente resuelta en las
instituciones, a lo cual podra conducir la doctrina
Gnindlinien der Philosophie des Rechts, Werke, hrsg. von Moldenhauer/
Michel, Bd. 7, art. 140,1986.
6

de la moralidad de Hegel, sino quetienetambin

que percibirse en ellas. Con esto adems llegamos
a determinar la libertad en sentido tico como
libre eleccin en instituciones de ndoje ticocultural.
Designamos tambin este concepto tico de
libertad como concepto de libertad en un sentido
positivo. Para su transformacin en la dogmtica
del derecho civil es til el concepto de lahbertad
negativa. En el derecho civil lo encontramos sobre
Todo acuado en las facultades del propietario,
segn el artculo 903 S. 1 del&GB (Cdigo Civil),
de excluir a los dems d^foda intromisin. Con
"esto se formula un criterio d^delffiitacin, que
ayuda a fundamentar la relacin jurdica entre l
propietario y el perturbador. De ella deduce la
ley las pretensiones de defensa efectiva del
propietario. Sin embargo, riossuficiente el solo
concepto de libertad negativa para el cambio del
concepto tico de libertad en la dogmtica
iuscivilista. La ley protege indirectamente la
libertad de contratacin, puesto que concibe la
relacin contractual de las partes del contrato
como relaciones jurdicas de las que emergen los
derechos y obligaciones de los participantes. En
sntesis, lo que sirve a la fundamentacin de

pretensiones es el punto de partida del derecho

civil en la proteccin de la libertad contractual y
la libertad del dominio en sentido tico, merced
al concepto de relaciones jurdicas7. Solo para la
esfera de la propiedad material se demuestra el
concepto negativo de la libertad del dominio
(facultad de exclusin del propietario contra
todos) como una mediacin de libertad en sentido
tico y relacin jurdica entre propietario y
perturbador.
Una significacin plena adquiere el concepto
de la libertad negativa, adems, en el derecho
constitucional y el derecho administrativo. A fin
de proteger su libertad tica, el ciudadano est
liberado por el derecho constitucional de transgresiones fundadas en leyes inconstitucionales y en
el derecho administrativo, liberado de coaccin
ilegal. El significado del concepto de relaciones
jurdicas para la dogmtica his civilista, conduce
en el campo del derecho pblico a la cuestin de
si tambin una "concepcin de relacin jurdica"
es posible para el derecho pblico.
La investigacin seguir los pasos siguientes:
primeramente esbozaremos los dos conceptos ya
7

Ver sobre esto Schapp, JuS 1992,537 ff.

mencionados de libertad positiva y negativa (II,

' 1). El bosquejo persigue sobre todo la finalidad
de hacer evidente al lector la diferente estructura
intelectual de estos dos conceptos de libertad.
L Acto seguido, nos dedicaremos al origen tico de
ambos conceptos (II2). La filosofa moral de Kant
se encuentra all en el primer plano, pero tambin
es importante la crtica de Hegel a Kant. El punto
de vista sostenido por nosotros no corresponde a
la concepcin de Kant ni a la de Hegel, pero se
liga, sin embargo, al primero y utiliza las ideas
del segundo. En resumen, no queremos ocultar
que nuestra interpretacin de la libertad tica /
como libertad de eleccin en instituciones, est ^
ya caracterizada por los esfuerzos en alcanzar un
punto de contacto suficiente de las libertades
relevantes para el derecho civil, o sea la libertad
de contratacin y la libertad de dominio. Esto no
es metodolgicamente inadmisible, tal como en
muchos casos el principio intelectual para la
solucin de un problema se justifica sobre todo,
finalmente, con la propia solucin del mismo.
La concepcin de la libertad tica como libre
eleccin en instituciones nos lleva al problema de
las instituciones. Aqu podemos limitarnos a un
breve esquema de la institucin econmica, pues

en el marco de nuestra investigacin solo interesa

la libertad econmica (DI).
Con el bosquejo de la eleccin de libertades se
ha alcanzado, pues, una base suficiente para la
investigacin en la institucin de la economa, tal_
como la libertad en sentido tico -que ahora se
identificar en esta rbita como libertad de
contratacin y libertad del dominio- se transforma en la dogmtica del derecho (IV). Nosotros
colocamos el centro de gravedad en la dogmtica
del derecho civil/la cual no se pede describir
adecuadamente sin la inclusin del aspecto
jurdico-constitucional. Sigue luego un panorama
-necesariamente breve- de una "concepcin de
relaciones jurdicas" del derecho pblico (V), la
cual ser sugerida por los resultados obtenidos
para el derecho civil.

CAPITULO II
LIBERTAD POSITIVA Y NEGATIVA
1. Los dos conceptos de libertad y sus relaciones
entre s
Si se recurre a las diferenciaciones kantianas8
resulta evidente la distincin de libertad en
sentido positivo y negativo. La libertad en sentido
positivo es la libertad para la accin, mientras la
|ibertad en sentido negativo es laJibertad de la_J
Intervencin de otros,'as se trate de una o de
mcHas otras personas naturales o del Estado. La
diferencia entre la libertad para... y la libertad de...

Sobre esto en seguida bajo el N 2.

es corriente en la discusin de la problemtica de

la libertad9. Ella es un principio con certeza
enteramente decisivo para todo intento de
clarificacin en este campo.
El concepto de libertad positiva como libertad
para la accin es todava incompleto. Actuar solo
es posible con fundamento en una finalidad. Con
esto emerge la pregunta sobre si solo puede
hablarse de libertad positiva en l caso de finalidades racionales. Esta seria probablemente la
solucin de Kant, para quien la razn reside
finalmente en el obedecimiento del imperativo
categrico. Quisiramos no avanzar aqu demasiado, aunque sin abandonar por ello la direccin
seguida por Kant. La libertad para actuar requiere
orientarse en valores. Ella encuentra esa
orientacin en las instituciones tico-culturales,
que de por s representan en cierto modo "razn
adulta". Al calificar de culturales las instituciones
se debe hacer referencia a su carcter histrico.
No se puede, entonces, proponer ninguna
filosofa^ de la libertad para todas las pocas y
Ver E. W. Bockenforde, "Freiheit und Recht, Freiheit und Staat", en: Recl,
Staat, Freiheit, 1991,42 ff. aunque sus conceptos de libertad se diferencian
de los aqu desarrollados.

todos los mundos. El concepto de institucin es

tomado por nosotros deiiSrid^^dFlIegei.iLo
decisivo es, sin duda alguna, que la libertad no
se disuelve en las instituciones, sino que ella como
libertad de eleccin tambin conserva en las
instituciones su significado autnomo. La libertad
positiva es solo orientada valorativamente, pero
no establecida mediante valores. Pero al mismo
tiempo la libertad de eleccin experimenta tambin un determinado lmite en aquello que las
instituciones posibilitan elegir10.
/
La libertad positiva en este sentido puede calificarse de tica a causa de la posibilidad de
eleccin concedida al individuo y de su orientacin valorativa. Ambas conjuntamente son
formadas, en primer lugar por la "razn", si se
quiere recurrir todava a este concepto central
kantiano. Se trata, si as se desea, de un "concepto
secularizado" de la libertad moral en el sentido
de Kant.

Con el concepto de "norma de eleccin" logra tambin Meyer-Cording

en su libro Die Rechtsnormen (1971). un vnculo de ambos polos de la libertad
y de la institucin. Aunque con esto Meyer-Cording tiene en cuenta solo
un objeto relativamente limitado. La fecundidad de este concepto para la
dogmtica iusdvilista todava no debera estar agotada.
10

Al igual que en Kant se puede equiparar

tambin esa libertad con dicha o felicidad; se
puede tener hoy del mismo modo por una
condicin necesaria de la felicidad.
La libertad en sentido negativo no es -como la
libertad positiva- Hber tad de eleccin entre
muchas alternativas.El concepto seala ms bien
un espacio libre de la intervencin^H^oSoTCn
esto, a diferencia del concepto de la eleccin libre,
el concepto de libertad negativa coloca dos
-^personas en relacin entre s. El campo de libertad,
de la libertad negativa, permite considerarla como
absoluta en relacin con los dems, en un sentido
semejante al que nostrs conocemos de la
concepcin de la propiedad en el artculo 903,
aparte I o , del Cdigo Civil (BGB).
La libertad de... no necesita estar libre de toda
intervencin de los dems; a stos ms bien se les
pueden adjudicar determinados mbitos de
/ ocupacin precisos, que restringen la libertad
negativa en el espacio de libertad inicialmente
pensado como ilimitado del individuo. Aqu
puede quedar pendiente el si en esos mismos
^ campos se trata de espacios de libertad de otros,
de espacios de ocupacin estatal o si/despus de
todo, no son calificables en determinada forma.

El espacio de libertad remanente es determinado

como ampliamente negativo, cuando el otro
sobrepasa el espacio asignado para l. As se
describe con esto, para la dogmtica^ de todo
nuestro derecho, tan notable modelo limitativo
de la libertad, que de tal modo se construye sobre
l concepto de libertad negativa.
En la nocin de una determinada forma de
libertad limitada se encuentra lista ya una
decisin del derecho. Esta coloca a dos personas
de tal manera reunidas en una relacin, que
delimita las esferas de cada una de ellas mediante
la ereccin de barreras. Esto tambin vale para el
caso en que la esfera de libertad de la una se haya
pensado por principio libre de la intervencin de
la otra. Esta decisin jurdica demarcadora
entre dos personas sirve adems regularmente
-prescindiendo de su orientacin valorativa
puramente dogmtica-, para fundar derechos de
defensa del titular del espacio de libertad contra
los dems, cuando stos sobrepasan los lmites y
violan dicho espaci. El espacio de libertad del
modelo limitativo determinado negativamente y
esos derechos de defensa se comportan, pues,
entre s aproximadamente como la facultad de
exclusin del propietario conforme al artculo 903,

28

JAN ScHApr

aparte 1, del Cdigo Civil (BGB) y los derechos

reales de defensa que emanan en los artculos 985
y 1004 del BGB. Es evidente que una relacin
jurdica entre los participantes solo se admite en
el caso de perturbacin del espacio de libertad y
que la recproca demarcacin en el modelo
limitativo, nicamente ha de contemplarse como
una etapa previa a esas relaciones jurdicas11. Sin
emSargo, tendr que quedar abierta aqu la
cuestin acerca de si este concepto es exactamente
demostrable para todos los casos del modelo
limitativo12.
Nosotros aprehendemos hoy en general la
en el sentido del modelo limitativo deja libertad,
la relacin del poseedor de derechos fundamentales con el legislador del derecho pblico,
la relacin del ciudadano con el Estado en la esfera
de la administracin intervencionista, pero
tambin la relacin del propietario con todos los
dems sujetos privados, en el sentido del artculo
Ver tambin Schapp, JuS 1992,537 (544).
Improcedentemente aparece en relacin con la limitacin de la
autonoma privada mediante derecho civil obligatorio, en tanto este no
piieda operar a travs de derechos fundamentales protegidos, ver bajo IV
2.caE.
11

12

903, aparte 1 del BGB. Tamtr^^,una_auto-

noma privada en sentidonegativo13.
En la medida en que se logra con la nocin de
la libertad negativa realizar una delimitacin
jurdica entre dos persons, o cuando menos
prepararla, es posible designar como jurdico este
concepto de libertad.
Nuestro breve esbozo de la libertad positiva y
negativa, o tica y jurdica,, permite tambin
reconocer ya la conexin de ambas libertadesALa
esencia del espacio de libertad en el sentido del
concepto negativo de libertad, reside en que ese
espacio solojest delimitado hacia afuera - y de
esa manera] se construye primero- pero que en
este modo de ver hacia afuera se tiene que hacer
abstraccin Necesariamente del problema de la
conformacin del contenido de ese espacio. Pero
en la consecuencia de l a diferenciacin entre
ambos conceptos de libertad, tambin radica el
que la garanta de la libertad de otro, mediante el
derecho, sirva a j a p r o t e c c i n de la libertad
n

^ ^

'

' -- -

[positiv^Xa conexin se puede probablemente

' comprender de manera ms expresiva en relacin

13

Ver sobre esto bajo TV 2 c a E,

.30

J A N SCHAPP

"""

con el Estado^o estoy libre del Estado para poder

ejercer mi libertad de eleccin en las instituciones,
con reserva de las limitaciones impuestas por
leyes de derecho pblico./ De esta manera se
"demuestra finalmente la libertad tica como
fundamento de la libertad jurdica. En este sentido
tambin la libertad tica es de suyo la libertad
jurdica.
Nuestro concepto de la libertad positiva conduce a la pregunta sobre cules instituciones
sirven las acciones individuales valorativamente
(Orientadas. Cuando la libertad negativa protege
la la libertad positiva, se plantea la siguiente
\ cuestin, acerca de si derecho y Estado no son
ij por su parte instituciones y cmo estas instituciotries se insertan en la relacin de ambas libertades.
1 Sobre la institucin de la economa y el significado del derecho civil haremos consideraciones
ms detalladas. Por lo dems, no podremos aqu
naturalmente pasar revista completa en el campo
contemplado por la precedente relacin. Algunas
indicaciones son por supuesto permitidas. Junto
a la institucin de la economa, es la institucin
de la familia de especial significacin para el
derecho civil. Tambin aqu tiene la libertad de
eleccin su significado, pero que retrocede frente

al de la institucin. El derecho y el Estado son

instituciones en las cuales el ciudadano ejerce
libertad positiva mediante el acto de eleccin
poltica, y con ello estructura polticamente
-como legislador- sus relaciones. La institucin
educativa, tal como es en especial protegida por
los derechos fundamentales en los artculos 4o, 5o
y 7o de la Ley Fundamental (Constitucin) cubre
economa, familia y Estado. La relacin de
libertad de eleccin e institucin es peculiar en
cada una de stas, as que debemos dejar abierto
aqu el problema de la forma en que esa relacin
puede describirse en la esfera de la enseanza;
La referencia al Estado y la educacin indica
claramente que las instituciones se superponen
entre s y son ensambladas unas con otras.
La relacin esbozada posibilita tambin na
posterior complementacin de la sistemtica de
limitacin del derecho. En tanto las limitaciones
sean creadas por el propio ciudadano como
legislador y con ello ejerza libertad positiva en la
conformacin de sus relaciones polticas -finalmente por medio del acto de la eleccin polticase corresponden dos espacios entre s en el
modelo limitativo, ambos determinados por la
libertad positiva. Sin embargo, la cualidad de la

32

JAN ScHArr

determinacin es diferente. En el "espacio de

libertad" decide el mismo ciudadano sobre sus
relaciones -orientado hacia las instituciones
(sobre todo familia, economa y enseanza)mientras que en el espacio de la limitacin solo
decide junto con todos los dems. En tanto el
individuo, en el ejercicio de su libertad de eleccin
poltica, se encuentre en la mayora, ha
coparticipado en el acto de legislacin originado
en todo caso en esa eleccin. Solo la minora, que
es protegida por los derechos fundamentales,
puede verse inicialmente como "ajena a la
decisin". Aunque en la democracia representativa esta coparticipacin no pueda ser, en
verdad, ms que una decisin de orientacin. A
los ciudadanos coparticipantes les queda tambin
esencialmente la proteccin de los derechos
fundamentales. Los conceptos de autodeterminacin y coparticipacin (cogesti) como tales
solo imperfectamente ofrecen la diferencia
cualitativa de las dos clases de decisiones. El
problenra jurdico es la separacin de las dos
esferas que se encuentran en la base de una u otra
forma de decisin. Ello se logra mediante la
ereccin de barreras en el sentido del modelo
limitativo de la libertad.

2. El origen de los dos conceptos de libertad

Recordemos brevemente el origen de ambos
conceptos de libertad a fin de estar plenamente
conscientes de su problemtica. Ellos provienen
de la filosofa de Kant, ms exactamente de su
filosofa moral y su filosofa del derecho.
Kant construye su filosofa moral a partir de la
diferencia entre el hombre animal y el hombre
racional14. El hombre real es al mismo tiempo
animal y racional. Pero ambos hombres pertenecen a diferentes mundos, el animal al mundo
sensible y el racional al inteligible. Para los dos
mundos y con ello tambin para el hombre animal
y el hombre racional rigen diferentes leyes. Kant
es decisivo para la elaboracin precisa de estas
distintas leyes. El hombre animal sigue necesariamente sus instintos animales. El est as
sujeto a la ley de la causalidad, que Kant atribuye
al conocimiento natural. Puesto que su comportamiento est determinado causalmente por
sus instintos*, l no es libre15. El hombre racional,
VefMetaphysik der Sitten, Akademieausgabc (AA), editado por la Academia
Real Prusiana de Ciencias, Bd. IV (1907), S 434 f.
15 Kritik der praktischen Vernimft, A Bd. V (1908), S. 29 f.
14

por el contrario, se caracteriza por. una voluntad

que procura trazarse fines. Esta fijacin de
finalidades es presentada por Kant como resultado de la razn. Pero de la razn prctica se sigue
la ley de que cada uno debe actuar de tal manera.
que la mxima de su accin al mismo tiempo sea
ley universal (imperativo categrico)16. El hombre
racional est caracterizado por la capacidad
racional de sealar fines y con ello, segn Kant17,
es libre n un sentido positivo. Esta libertad la
designa Kant "libertad moral". El concepto de
libertad en un sentido negativo, que hemos
tomado como base, tiene su fundamento en el
concepto kantiano de la libertad del arbitrio de
uno de la coaccin del arbitrio de los dems18.
Estos dos conceptos de libertad son desarrollados
por Kant en el marco de su doctrina del derecho,
con motivo de la descripcin del concepto de
derecho. Segn esto, el derecho es la suma de
condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno se

Metaplnjsik der Sitien, AA Bd. VI, S. 226.

Ver Kant, Metaplnjsik der Sitten, AABd. VI, S. 212 f.: "El positivo (concepto '
de la libertad del arbitrio) es: La capacidad de la razn pura de ser para s
misma prctica. Pero esto no es posible de otra manera que por la sujecin
a la mxima de cada accin bajo la condicin de su aptitud para convertirse
en una ley universal".
18 Metaplnjsik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 237.
16

17

puede unir con el arbitrio de los dems conforme

a una ley universal de la libertad19. I^ libertad
del arbitrio de la coaccin de otro es presentada
poFKant como "libertad externa", puesto que la
coaccin interviene, sea por temor contra los
instintos animales del coaccionado o incluso por
la fuerza contra las acciones externas.
En el marco del concepto de libertad de arbitrio
de la coaccin de los dems y con ello tambin
respecto a la libertad de arbitrio del concepto del
derecho, Kant hace abstraccin de la determinacin moral de la libertad de arbitrio20. Esto
no modifica en nada que quien est libre de la
coaccin del arbitrio de otro no slo es libre
negativamente, sino al mismo tiempo destinatario
del imperativo categrico y con ello tambin libre
n sentido positivo. La vinculacin establecida
por nosotros de libertad negativa y positiva nos
parece que se encuentra a lo menos en las secuelas
d la concepcin kantiana.
Por supuesto Kant tiene todava otro concepto
de la libertad. El caracteriza la libertad moral
como negativa ef la medida en que es inde/
19
20

Metaphysik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 230.

Idem.

pendiente de su determinarin a traysjie los

instintos sensibles21. Esto sugiere la pregunta de
si la substancia propia del concepto de libertad
en el fondo no reside en la libertad para..., sino
en realidad en la libertad de... Desde el punto de
vista as tomado, la libertad moral de Kant es
tambin "solo" libertad externa, en tanto ella es
libertad de los instintos sensibles, es decir, del
animal en m22.
Ahora bien, la contraposicin de animalidad
y razn tiene una honrosa tradicin en la tica.
No solo Platn, tambin Hobbes trabaj en ello.
Platn coloca en La Repblica a los filsofos como
regentes sobre sus deseos, cuya naturaleza animal
es relevada frecuentemente. La tarea de los
filsofos, segn Platn, no es la eliminacin de
las apetencias, sino su moderacin, impedir sus
excesos23. En Hobbes, el propio hombre como
animal dispone de una inteligencia calculadora,
Metaplnjsik der Sitien, AA. Bd. VI, S. 213.
Tambirf Hobbes concede al concepto de libertad negativa gran
significacin, Leuiathan, Ed. por I. Fetscher, traduccin de W. Euchner, 1984,
p. 34. Libertad es solo la liberacin de una oposicin estorbosa. La
armonizacin de la libertad natural y jurdica en Hobbes es solo
comprensible, en realidad, a partir de su concepcin del estado de
naturaleza y el estado de sociedad, ver sobre esto Lezmthan, Captulo 21.
23 Der Staat, trad. de O. Apelt, 10 Aufl., 1979,588 b, ff.
21

22

que le permite restringir su de por s ilimitada

ansia de poder, mediante el establecimiento del
Estado y vivir con mayor seguridad que sin limitaciones de esa ndole. Novedosa en Kant es la
separacin completa de ambos mundos, el del
animal hombre y el animal racional. Esto proviene
de la "mana" de Kant de suministrar leyes en
todos los campos, a cuyo efecto tiene siempre
presente la astringencia del concepto de ley
cientfico-natural. En la esfera de la filosofa moral
ste conduce a la rigurosa contraposicin de la
ley de la causalidad y la ley bsica de la razn
prctica (imperativo categrico), que determina,
cada una a su manera, al animal humano no libre
y al ser humano libre.
En sus esfuerzos de reducir el mundo a leyes,
Kant se sobrecarga de dificultades que aqu
apenas podemos mencionar. El tiene, en primer
lugar, que negarse a dar informacin sobre cmo
se relaciona en el ser humano real el hombre
racional con el animal. Kant reprocha a la filosofa
antigua el haber intentado dar respuesta a esa
cuestin. Pues sobre el nexo causal del inteligible
con el sensible no hay ninguna teora24. "Pero la
24

Metaphysikder Sitten, AA. Bd. VI, Anm. S. 439.

divisin en una agrupacin de cosas heterogneas

no lleva a ningn concepto determinado..."25. Esto j
expresa tambin el extraordinario grado de i
abstraccin y la formalidad del imperativo
categrico. Aparece, de esta manera, tan irre- J
futable como inaplicable. Segn Kant, solo los ^
santos pueden realizarlo plenamente26. Con esto,
sin embargo, queda el problema de cmo
nosotros, conforme a Kant, somos animal y santo
al mismo tiempo27.
El propio Kant, desde luego, expuso una
"doctrina de la virtud", con fundamento en el
imperativo" cagrico; en la Metafsica de las
Costumbres el ao de 1797. El funda la posibilidad ;
de semejante "doctrina de la virtud" en que si ;
bien es cierto que la Metafsica de las Costumbres
no la basa en la antropologa, s la puede emplear
para ello28.
Pero, en todo caso, l no presenta conse- ;

Metaplnjsik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 461

Kritik der praktischen Vernunft, AA. Bd. V, S. 32.
27 Si acudimos a la ayuda de la moderna teora de los roles esta presentacin
es quizs ratificada. De otra parte, aquella, y no sin fundamento, reconoce
a Kant como el primer filsofo que descubri la escisin del mundo
moderno y la puso en evidencia.
28 Metaplnjsik der Sitten, AA. Bd. VI, S. 217.
25

26

cuentemente en la "doctrina de la virtud" la

relacin del hombre racional y el animal. El
virtuoso persigue su propia perfeccin y la
felicidad ajena, de ninguna manera sou propia
felicidad 29 . As rechaza Kant tambin una
inclusin del amor a s mismo, que caracteriza al
animal humano, en su concepcin de la virtud.
A esto se agregan otros problemas. Kant se ve
obligado en su filosofa moral a concebir como
irracional la conducta del animal, o al menos
como realizada sin la razn. Esto no hace justicia
a la naturaleza del animal como ser viviente. Ms
moderado se muestra el juicio de Hobbes. "Y
animales que pueden pensar, necesariamente
tienen que poseer tambin voluntad"30. Este
principio sobre el animal obliga igualmente a
Kant a percibir la caracterstica del hombre, et\
tanto no es animal, finalmente en su racionalidad.
Pero el hombre no solo persigue fines buenos, sino
tambin malos. La ausencia de libertad preserva
al animal de actuar con maldad. De esa forma los
fines malos tienen que ubicarse en el hombre racional, tarea a la que se dedica Kant primeramente
23
30

Grundlegung zur Metaphysik der Sitten AA. Bd. IV (1903), S. 399.

Leviathan, Captulo VI, S. 46

en 1793 en su escrito La religin dentro de los lmites \

de la mera razn31. La solucin aportada ahora no
desarrolla ningn significado sustentador a la
filosofa moral concebida hace ya tanto tiempo. I
El ms penetrante crtico del formalismo del
imperativo categrico de Kant y con esto tambin i
del formalismo del concepto kantiano de la
libertad moral es Hegel. Este no se limita, por otra j
parte, solo a una crtica de Kant, sino que vincula
a sta con una nueva concepcin de la moralidad,
en sus Fundamentos de la Filosofa del Derecho. La j
buena voluntad en el sentido de Kant, que no
quiere ser nada ms que buena, se toma, segn
la concepcin de Hegel, en la voluntad mala, por
falta de orientacin. "En este bien abstracto
desaparece la diferencia entre bien y mal y todos
los verdaderos deberes. En consecuencia, querer
simplemente el bien y tener un buen deseo en una
accin, es ms bien querer el mal, en tanto el bien
solo es querido en esa abstraccin y con ello la ,
determinacin del mismo se reserva al arbitrio ;;
del sujefo"32. Con esto Hegel tambin piensa en
All en especial la I a parte, "Von der Einwohnung des bosen Prinzips
neben dem guten: oder ber das radikale Bse in der menschliche Natur",
AA. Bd. VI, S. 19, ff.
31

i
l
i
i

Kant. El punto de vista de la filosofa kantiana,

de armonizar el deber con la razn tiene el vicio,
segn Hegel, de carecer de toda articulacin33; La
moral objetiva, que substituye en su puesto al bien
abstracto, se constituye en Hegel por las leyes e
instituciones existentes de por s34. La plenitud
de la moralidad en ese sentido se realiza en la
familia, en la sociedad civil (distribuidora del
trabajo) y en el Estado. "Lo que el hombre tendra
que hacer para ser virtuoso, es fcil de decir en
una comunidad tica, o sea, nada ms que aquello
que en sus relaciones le ha sido prescrito, sealado
y advertido"35. Desde el punto de vista de Hegel,
la diferenciacin de animalidad y razn notfene
ninguna significacin slida. La persona concreta
es "una mezcla de necesidad natural y arbitrio"36.
Nuestras dudas con respecto al concepto de la
libertad moral de Kant y la crtica de Hegel a Kant
no justifican, entonces, ningn ejercicio de
diferenciacin de la libertad en sentido negativo
y positivo vinculado a los desarrollos de Kant.
32
33
34
35
36

Grtindlinien der Philosophie des Rechts, art. 140.

Ibid., Zusatz zu art. 135.
Ibid., art. 144.
Ibidart. 150.
Ibid., rt. 183.

Ellos conducen, sin duda alguna, a una modificacin del concepto positivo de libertad. La
libertad tica no reside ms en la prosecucin de
mximas que puedan convertirse en leyes
universales, sino en la orientacin de la accin
mediante determinadas instituciones valiosas de
ndole tico-cultural. Con este aflojamiento del fin
de mira se modifica tambin evidentemente el
concepto mismo de libertad. A la persona se le
ofrece en las instituciones una multiplicidad de
posibilidades de eleccin, de tal manera que la
orientacin valorativa de las acciones en las
instituciones s acompaa con la libertad de
eleccin. Se aproxima ms a la idea de qe reside
ya en la esencia de las instituciones desarrolladas
por la razn, el que al hombre se le otorguen estas
libertades de eleccin. La cada vez mayor diferenciacin de nuestro entorno parece exigir la
creciente flexibilidad de la actuacin y la capa^cidad de reaccin humanas.
/ Nuestro concepto de l libertad positiva es por
consiguiente caracterizado mediante la relacin
6 de tensin entre libertad de eleccin e institucin,
con el concepto de libertad moral de Kant y el
concepto de Hegel de las "relaciones ticas
sealadas".

No es posible comprobar exactamente si Kant

fue de la opinin de que para cada situacin solo
se puede dar una nica decisin moral correcta.
En otras palabras, es la libertad de0eleccin
compatible con el imperativo categrico? Emerge
de forma patente la idea de una necesaria libertad
de eleccin, primeramente con el "sistema mvil"
de las instituciones, que fue todava ajeno al
pensamiento de Kant37. De otra parte, nos parece
que Hegel acenta demasiado el punto de vista
objetivo del sealamiento en las relaciones. De
manera tan precisa no sealan las instituciones a
los hombres sus decisiones. Una elaboracin ms
clara de la libertad de eleccin en las instituciones
habra llevado tambin en forma rpida al
problema poltico de la libertad de eleccin. Estos
son aspectos acerca de los cuales solo a lo largo
del siglo XIX se tuvo una conciencia ms clara y
que al final se perfeccionaron en nuestro siglo.

Aunque no debe perderse de vista que Kant en la doctrina del derecho

de la Metafsica de las Costumbres deduce la propiedad privada de la razn
prctica, AA. Bd. VI, S. 246: "Es entonces un presupuesto a priori de la
razn prctica percibir y tratar cada objeto de mi arbitrio objetivamente
como posible mo y tuyo". Tampoco falta por completo en Kant la
estructura echada de menos por Hegel.

37

CAPITULO III
LA INSTITUCION DE LA ECONOMIA
i

Nuestro objeto es el esclarecimiento ulterior de

las libertades cvico-jurdicas, especialmente las
libertades de contratacin y del dominio. Puesto
que concebimos a libertad tica como libre
eleccin en la institucin, resulta necesario
esbozar brevemente la institucin, a fin de poder
conceptuarla en la libertad de contratar y del
dominio como libertades de eleccin, y con ello
- como libertades ticas o positivas. Se trata de la
institucin de la economa.
Nuestra finalidad nos permite limitar a lo ms
necesario el siguiente bosquejo. En primer lugar,
nos interesan solo las libertades cvico-jurdicas
en el marco de los primeros tres libros del Cdigo

Civil (BGB). Aqu se presenta otra vez una

limitacin en la esfera del derecho patrimonial,
de tal manera que la proteccin jurdica de la
personalidad y de los medios de subsistencia y el
significado del negocio jurdico para el derecho
de familia y el derecho de herencia quedan por
fuera. La institucin de la economa cubre ciertamente este campo, si se avanza ms adelante,
pues no solo el derecho de familia y el derecho
de herencia muestran rasgos ecnomicos, sino
que tambin el derecho econmico incorporado
al derecho civil se ocupa de esta institucin y
finalmente tambin partes esenciales de la actividad estatal podran ser incluidas aqu. Desde
luego, no necesitamos entrar a hacer una aclaracin sobre la gnesis de esta institucin, pues solo
puede interesarnos la actual institucin, esto es,
la economa tal como ya est "establecida".
Finalmente, las relaciones que tenemos que
tratar ya han sido investigadas e interpretadas en
una incalculable cantidad de escritos, adems
amplia y generalmente conocidos. Es suficiente
llamar brevemente la atencin del lector en lo que
sigue38.
38

En mi escrito Das subjektive Recht im Prozess der Reclitsgeivinnimg (1977)

El hombre es un ser viviente caracterizado por

una multiplicidad de necesidades. Requiere alimentacin, vestido, habitacin y muchas otras
cosas. Las necesidades son satisfechas gor medio
del trabajo. Para ello se realiza actualmente la
satisfaccin de necesidades en la sociedad con
fundamento en la divisin del trabajo. La satisfaccin de necesidades con base en la divisin del
trabajo supone ya, por su parte, propiedad y
contrato. La sociedad de divisin del trabajo se
caracteriza porque cada uno trabaja siempre para
otro. El trabajo tiene entonces necesariamente que
conducir a la propiedad que se pueda intercambiar con la propiedad de otro39.

he puesto en la base de una teora del derecho subjetivo un "sistema

econmico". Ver all pp. 27 ss. La vinculacin del derecho en este contexto
est en la tradicin de la fenomenologa jurdica, ver Adolf Reinach, Die
aprioristischen Grundlagen des bgerlichen Rechts (1913); Wilhelm Schapp,
Die neue Wissenschaft vom Recht, Bd. II: "Wrt, Werk und Eigentum" (1932);
mi ensayo Sein und Or der Rechtsgebilde (1968) (all tambin una descripcin
de la fenomenologa jurdica). Ver sobre "Sein und Ort der Rechtsgebilde",
tambii a Wilhelm Henke, Recht und Staat (1988), p. 244. Los predecesores
temticos de la fenomenologa del derecho son: John Lock en Zivei.
Abhandlungen ilber die Regierung, ed. W. Euchner, trad. de H. J. Hoffmnn
(1977), 2 Abh- Kap 5, y Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, arts.
182-256. Ese desarrollo se expresa esencialmente con la frase: mediante el
trabajo la propiedad surge, y no por la apropiacin.
39 Aqu no se trata el problema acerca del puesto que ocupara la propiedad,
como secuela del trabajo, en una sociedad sin divisin del trabajo.

: La divisin del trabajo en la sociedad se encuentra patentemente en estrecha relacin con la

multiplicidad de las necesidades humanas. Nadie
puede satisfacer, ms todas sus necesidades
^mediante su propio trabajo, pues est fuera de
sus posibilidades ofrecer por s slo los conocimientos y capacidades exigidos para ello,
Detengmosnos un momento en la pregunta
acerca de cul puede ser el fundamento de la
multiplicidad de las necesidades humanas.
Emergen las necesidades con los conocimientos
que permiten satisfacerlas o son los conocimientos
una consecuencia de las necesidades? Probablemente es muy difcil separar lo uno de lo otro.
En el desarrollo de la pluralidad de sus nece- ;
sidades se muestra el hombre como ser ingenioso.
Anlogamente, la satisfaccin de las necesidades
es tambin algo prximo al rendimiento inte- ;
lectual. La substancia del trabajo es, en primer
lugar, el conocimiento de los caminos a travs de
los cuales uno satisface una determinada ]
necesidad mediante su actividad. As, en las \
necesidades humanas, se funden en lo ms ntimo
la naturaleza animal y espiritual del hombre.
La divisin del trabajo ha conducido en nuestra
actual economa a una inconmensurable plura- J

lidad de "tipos de trabajo" u oficios. Esos oficios

se pueden agrupar de muy distinta manera. Se
puede de este modo distinguir entre trabajadores
(proletarios) y trabajadores independientes. Estos
ltimos se clasifican a su vez en agricultores,
artesanos y prestadores de servicios, como
mdicos^abogados, arquitectos, fabricantes,
comerciantes, etc. No es posible aqu hacer una
enumeracin exhaustiva, sino apenas dar una
impresin aproximada de sa multiplicidad.
Todos los incorporados en el proceso econmico trabajan para adquirir patrimonio que
puedan luego consumir. Empero, el motivo del
trabajo no es seguramente solo el consumo del
patrimonio para s mismo, sino tambin el
aseguramiento de la familia, incluso ms all de
la muerte. El ncleo de la economa es, pues, que
el trabajo crea bienes que luego sirven al consumo.
Propiedad y contrato entran respectivamentejen
dos diferentes funciones en esta relacin
institucional. Ellos son"medios de produccin"
para la adquisicin de bienes y posibilitan el
gasto, el consuma El trabajador adquiere bienes
solo con base en la conclusin de un contrato de
trabajo y la incorporacin de actividad laboral; el
fabricante y el comerciante trabajan mediante la

celebracin de una pluralidad de contratos y con

utilizacin de capital. En calidad de consumidores
todos estn destinados de nuevo a la celebracin
de contratos, que tienen que ser financiados con
los bienes adquiridos. El ltimo acto de consumo
no es hoy, sin embargo, slo consumo de cosas,
sino tambin, por ejemplo, la utilizacin de
servicios.
Esta descripcin de la institucin econmica
aclara ya el puesto de la libertad de eleccin. La
libertad de eleccin para el individuo, en primer
lugar, es libertad para la eleccin y el ejercicio de
su oficio. La Constitucin protege estas libertades
en el artculo 12, aparte 1. En ejercicio de estas
libertades vienen luego, en diferentes formas,
la libertad de contratacin y la libertad del
dominio. As ejerce el trabajador la libertad de
escogencia de trabajo mediante la celebracin de
un contrato de trabajo y en consecuencia queda
vinculado, en el ejercicio del oficio, a las obligaciones del contrato laboral. El comerciante, por
el contrario, escoge su oficio sin que para ello se
encuentre vinculado directamente por un
contrato de trabajo, en tanto l lo ejerce mediante
celebracin de contratos. Pero libertad de eleccin

;
;
.

,
;

es tambin la libertad de la decisin de consumir.

Igualmente esta libertad de eleccin resulta en lo
esencial del ejercicio de la libertad contractual y
del dominio.
d
El cuadro de la institucin econmica quedara
incompleto, si no nos refiriramos a otro punto
de vista. Los actos en la eleccin individual del
oficio, en el Ejercicio del oficio y en el consumo,
son coordinados entre s por el mercado. La
pluralidad de necesidades permite -si en los
mencionados puntos se adopta la libre eleccinla satisfaccin solo cuando los mismos actos de
eleccin se realizan uno tras otro a travs del
mercado. Con esto el mercado es la piedra de
toque de la institucin econmica.
Nos consideramos satisfechos con estas
referencias, ya que no se trata en la relacin
anterior de formular una teora del derecho
econmico o de la ciencia econmica.
El punto de vista del mercado lleva a otros
problemas: en qu medida son equitativos los
beneficios obtenidos del trabajo en una sociedad de mercado? La doctrina de la economa de
mercado no concepta sobre esto; ella ms bien
sostiene como necesaria una correccin de la

distribucin del ingreso logrado mediante el

mercado, por medio de medidas estatales40. De
este modo se encuentran las instituciones Estado
y economa, por esa razn, de nuevo en una
relacin de complementariedad entre s, sobre lo
cual no es posible profundizar aqu.
En dnde reside, entonces, el carcter valioso
de la institucin econmica, que nos autoriza a
designarla como "tica-cultural"? De acuerdo con
nuestra idea, la institucin sirve tambin a la
"orientacin valorativa" de.las acciones. Nuestra
tarea no puede ser aqu una discusin prxima al
agotamiento de este difcil problema. Tenemos
que limitarnos a referir algunos momentos valorativos evidentes.
; En primer lugar, hay con certeza un valor en
que las necesidades sean satisfechas. Necesidades
insatisfechas son motivo para el temor y la preocupacin. No es casual que el concepto de
satisfaccin contenga la palabra paz. Un menosprecio de estos fines predominantes de la
economa^ es inaceptable. Pero el hombre no solo
vive para las preocupaciones del maana, sino
40 Ver sobre esto Schapp, Dassubjektive Recht un Prozess der Rechtsgexvinnung,
S..33 m. w. N.

permanentemente en la preocupacin de un
futuro ms lejano. La adquisicin de un patrimonio suficiente procura liberarlo de esas
preocupaciones.
Otros momentos valiosos surgen del carcter
mismo del trabajo. Nuestro entero sistema
educativo est construido para obtener cada vez
ms altas calificaciones. Con la adquisicin de los
conocimientos necesarios para el trabajo se
incorpora el hombre de hoy por lo regular en el
mundo del espritu.
La institucin educativa se apoya en este fundamento y lo relaciona con l. Es tambin de la
experiencia del trabajo de donde el hombre puede
intentar dar respuesta a la pregunta sobre el
sentido de su existencia. Por ello el trabajo en una
sociedad de divisin del trabajo no es solo
regularmente trabajo para s, sino tambin trabajo
para otros. Con esto el hombre est sometido a la
sociedad en el trabajo, y participa en la sociedad
por el trabajo. Si la determinacin del individuo
es guiarse hacia una vida universal41, lograrlo
As Hegel, Gnmdlinien der Philosophie des Rechts, art. 258, que en el marco
de su filosofa del derecho permite encontrar a los individuos su ltima
realizacin en la tica del Estado.

41

demandar basarse, y no en ltimo trmino, en

esa comunidad de condiciones del trabajo libre.
Pero, carcter valioso tiene no solo la institucin de la economa como un marco en el que
se orienta la libertad de eleccin del individuo,
sino tambin esa misma libertad de eleccin. Es
ante todo la libertad de eleccin la que posibilita
igualmente al individuo identificarse con la
decisin tomada en definitiva. En esto reside al
mismo tiempo una identificacin del individuo
con su contribucin a la institucin y finalmente
tambin con la propia institucin. La identificacin del individuo con su decisin, que resulta
de su libertad de eleccin, ha desatado histricamente fuerzas insospechadas del individuo
y con esto ha hecho ahora de la institucin
econmica lo que ella es, A la flexibilidad del
individuo corresponde la diversificacin de la
institucin. De esta manera es posible considerar
la libertad de eleccin misma como parte del
conjunto de relaciones valorativas de la
institucin.

CAPITULO IV
LA LIBERTAD EN EL DERECHO
1. Libertad positiva del dominio y libertad contractual
positiva en el derecho civil
i

i " "

i'''

; En el marco de la institucin econmica tiene un

significado decisivo la posibilidad del individuo
'! de entrar en una relacin obligatoria con sus
; interlocutores en la vida econmica, conforme a
la libre eleccin mediante la celebracin de
contratos. La correspondiente libertad de eleccin
; posibilita no slo al trabajador y al empresario
I para conseguir los socios convenientes, adems
j- ella posibilita la organizacin de empresarios
t mediante la celebracin de muchos contratos, que
estn referidos unos a otros y estn coordinados

entre s; posibilita la actividad comercial mediante

compras y ventas; posibilita tambin ms
adelante toda clase de libres consumos de bienes
adquiridos. Segn la concepcin de nuestro
derecho civil, las partes econmicas mediante la
celebracin de contratos generadores de obligaciones se sitan en una relacin vinculante entre
s. As es posible designar la libre eleccin con
respecto a la pareja de un contrato de obligaciones
y en referencia a la conformacin del contrato
obligatorio, como libertad contractual en sentido
positivo. Puesto que las partes del contrato
obligatorio se dan tambin en el contrato "ley"
de sus acciones, este concepto de libertad contractual se expresar, significativamente por
medio del concepto de autonoma privada. Se
trata ah.de autonoma privada en el sentido de
la diferencia de ambos conceptos de libertad.
. Los contratos obligatorios se realizan sobre
todo a travs de la transmisin de la propiedad
de cosas y del traspaso de derechos parciales de
propiedad y mediante el producto del trabajo (en
un sentido amplio, o sea incluyendo tambin los
rendimientos de servicios y la confeccin de
obras). Otras clases de ejecucin, por ejemplo,
mediante traspaso de pretensiones, encuentran

su puesto en el conjunto de la dogmtica

iuscivilista y no sern considerados aqu.
Propiedad y capacidad laboral son, pues, presupuestos del contrato obligatorio y con ello
tambin de la libertad contractual y la autonoma
privada en sentido positivo. El concepto de la libre
eleccin econmica permite razonablemente, no
solo en la celebracin de contratos, sino tambin,
por ejemplo, en lo referente a la disposicin de
propiedad, que se realice por medio de contratos
obligatorios. En este sentido podemos hablar de
libertad positiva de propiedad. All se encuentran,
por cierto, la libertad contractual positiva o autonoma privada y la libertad positiva de propiedad
en la relacin de obligacin y disposicin
establecida por la dogmtica de nuestro derecho
civil. La mejor manera de patentizar la relacin
es, sin duda, designando la libertad de disposicin
sobre la propiedad como presupuesto de la
libertad contractual jurdico-obligatoria. Libertad
del dominio y libertad contractual solo podran
colocarse desligadas una junto a la otra o incluso
de una por una, si se prescindiera de la dogmtica
del derecho civil. En ese caso tampoco podran
exteriorizarse los significados de los conceptos
aqu elaborados, sobre todo la interpretacin de

la libertad contractual como libertad de la

formacin de las relaciones obligatorias con los
dems. Ellas estn vinculadas a la dogmtica. Si
se acepta eso, la adecuacin a la dogmtica de
otros derechos no debera ofrecer grandes
dificultades. Para un derecho que construye
causalmente la disposicin sobre la propiedad y
con ello renuncia al principio de separacin, la
autonoma privada reside en ese acto de
disposicin.
El concepto de libre disposicin sobre la
propiedad no agota, sin embargo, todava el
concepto de libertad del dominio (propiedad). No
pueden contemplarse solo los negocios jurdicos
reales que operan sobre propiedad, como ejercicio
de la libertad del dominio, sino tambin el efectivo
"proceder con la cosa a su arbitrio", sea que con
ello se realicen o no pretensiones de obligaciones
jurdicas. As se verifica el uso de cosas para el
consumo -ostensiblemente el fin esencial de la
adquisicin de bienes- mediante formas reales de
comportamiento, con las cuales normalmente no
se realizarn ms contratos obligatorios. En el uso
cumple la cosa su finalidad.
Al horizonte del trabajo y conjuntamente de
las posibilidades de eleccin en las instituciones

de la propiedad y del contrato que las representan, pertenece igualmente la posibilidad d

dejar en herencia los bienes adquiridos. El
causante puede asegurar de esa maneja no solo
la subsistencia de su familia y de sus allegados,
despus de su muerte, sino tambin posibilitar la
continuidad de obras ya comenzadas. La Constitucin lo tiene en cuenta en el artculo 14, aparte
1, mediante la garanta del derecho de herencia
junto al de propiedad. La libertad de testar del
artculo 1937 del Cdigo Civil (BGB) supone la
posibilidad de transmisin hereditaria de bienes
y sirve a su formacin. El concepto de autonoma
privada se relaciona tambin naturalmente con
la libertad de testar, con lo cual, sin embargo, solo
se evidencia una parte de la relacin esbozada.
En razn de que aqu nos limitamos a la esfera de
los primeros tres libros del Cdigo Civil (BGB),
podemos prescindir de este aspecto de la
autonoma privada.
Tambin en la esfera de los tres primeros libros
del Cdigo Civil (BGB) se entender el concepto
de la autonoma privada eventualmente en un
sentido que en general cobija la libertad de accin
y no solo en libertad del dominio y libertad
contractual, en tanto su ejercicio produce

consecuencias jurdicas relevantes de derecho

civil 42 . Esto permitira adems y sobre todo
deducir la responsabilidad por el delito, del
principio de autonoma privada. Cuando aqu
comprendemos autonoma privada solo en el
sentido de libertad contractual de la obligacin
jurdica, en lo cual evidentemente incluimos la
libertad del dominio en el sentido descrito, lo
hacemos para dar al concepto, n su versin
"estrecha", un significado lo ms expresivo
posible43. Partiendo de ese "concepto central" de
la autonoma privada, no habr que hacer luego
mucho esfuerzo para incorporar, junto con el
concepto transcrito de libertad de accin, otros
contenidos en el concepto de autonoma privada.
Debi aceptarse empero con escepticismo que los
conceptos de accin y tambin de libertad de
accin hasta ahora no han alcanzado en la
dogmtica del derecho civil una importancia
central. Esto habla contra una versin amplia del
concepto de autonoma privada.

Sobre el fondo histrico de este concepto amplio de libertad muy

demostrativo, Hattenhauer, Gnmdbegrffedes Biirgerliches Rechts, art. 4II.
4 3 Para esa limitacin tambin Bydlinski, Privatautonome und objektive
Grundlagen des verpflichfenden Rechtsgeschiiftes (1967), S. 116 f.
42

La libertad positiva en la institucin de la

economa no se ha agotado an con la libertad de
dominio y la libertad contractual en el sentido
descrito. A esa libertad positiva pertenece
igualmente la posibilidad de eleccin del oficio
que uno en general toma, sin que con ello se ejerza
ya dominio o se celebren contratos. A esta libertad
positiva corresponde la posibilidad de rendimientos laborales que no son regulados como
actos de cumplimiento de contratos obligatorios.
Pertenece adems la libre coordinacin de una
pluralidad de contratos de obligaciones celebrados por los individuos, sin lo cual nuestra vida
econmica actual sera impensable. El concepto
de la libertad contractual designa, en cambio, sol
la libre eleccin que existe con respecto a l
celebracin y conformacin de un solo contrato
jurdico obligatorio. Con la libertad del dominio
y la libertad contractual hemos, pues, elaborado,
desde el crculo ms amplio de la libertad positiva
en la esfera de la institucin de la economa, so
aquellas libertades de eleccin que sern sobre
todo objeto-de la proteccin jurdico-civil. A ellas
nos dedicaremos ahora.

2. La proteccin de la propiedad y el contrato mediante

el derecho civil
a. Advertencia preliminar
El propietario de una cosa y los contratantes del
contrato obligatorio requieren de proteccin
jurdica, el propietario frente a todos, los contratantes entre s. Esa proteccin la garantiza el
derecho civil. Protege con esto directamente la
libertad tica de eleccin del propietario, e
indirectamente la libertad de eleccin de quienes
celebran el contrato obligatorio. El problema
acerca de si la propiedad y el contrato solo comienzan a existir con esa proteccin jurdica o de
si existen desde antes, no ser afrontrado aqu. Si
en general se espera en ese contexto algo de la
cuestin conforme a la gnesis, mucho habla en
favor de una armona de propiedad y contrato y
su proteccin jurdica. Aunque puede comprobarse que la decisin tica del individu en la
realizacin de sus libertades de eleccin, en la
direccin de la autonoma privada, se diferencia
de la decisin del orden jurdico de garantizar
proteccin a la propiedad y el contrato. La
posibilidad de esta diferenciacin lleva a la

distincin de los dos conceptos de libertad, el tico

y el jurdico, y en consecuencia tambin a la posibilidad de discernir las esferas de la economa y
del derecho a que pertenecen.
Ahora bien, nada lleva de suyo a pensar contra
la proteccin ofrecida por el derecho civil,
conforme al modelo de concepto jurdico de Kant.
El derecho procura seguidamente la compatibilidad de las libertades de arbitrio de las
personas individuales44. Podra decirse que eso
ocurre a causa de que el derecho delimita esferas
de libertad recprocas. Esas esferas de libertad son
negativamente determinadas, como una consecuencia de la funcin delimitadora del derecho.
La demarcacin de las esferas de libertad tendra
tambin la finalidad de que los beneficiados
realicen una libertad positiva en los espacios de
libertad protegidos.
En la esfera del derecho contractual de obligaciones es donde quizs puede ocurrir que la
pretensin jurdica obligatoria del acreedor haga
posible, en cierto modo, el predominio de su
voluntad sobre la del deudor. Por eso habra que
procurar de todas maneras, para la esfera del
44

Ver adems arriba n. 2.

derecho civil, libertad positiva y negativa en una

relacin adecuada y adems concebir el propio
derecho civil desde el concepto de la libertad
negativa.
De hecho la dogmtica de nuestro derecho civil
vigente utiliza el concepto de libertad negativa y
el modelo limitativo de la libertad de manera
prudente.
Ellos cumplen un papel importante para el
concepto de propiedad en el artculo 903 del
Cdigo Civil (BGB), aunque solo a un nivel de
principio. En el nivel de la aplicacin jurdica
entra el concepto de relaciones jurdicas en el
primer plano. El derecho del contrato obligatorio
no se puede concebir ms de manera adecuada,
en su esencia, en torno a la idea de libertad
negativa. Aqu domina la escena la figura dogmtica y ms exactamente de las relaciones de
obligacin en el sentido ms amplio45. El concepto
de la libertad negativa conserva, sin embargo,
alguna significacin para la comprensin del
derecho contractual coercitivo.
Sobre el concepto de relacions jurdicas Schapp, JiiS 1992,537 (543 fv),
sobre el de relaciones de obligacin en sentido amplio, del mismo,
Grundlagen des bilrgerlichen Rechts (1991), art. 2 I V V 2.

45

!i
I

En resumen, el cuadro muestra que el derecho

civil protege, sin duda, la libertad tica, pero que
en todo caso la libertad negativa en el derecho
civil solo es una de las dos vas utilizables para
esa proteccin, en sentido estricto de la palabra
solo una etapa en una de las dos vas. La libertad
negativa de la propiedad fundament relaciones
jurdicas solamente en el caso de su violacin, de
la cual emergen luego derechos de exclusin y
defensa. El derecho de obligaciones contractuales
es por anticipado construido como derecho de
relaciones jurdicas, o sea de relaciones obligacionales en el sentido ms amplio, del cual nacen
pretensiones y deberes. Trataremos de imaginar
estasTms bsicas todava de forma ms ntida.
b. La libertad negativa del dominio en el derecho
civil
El Cdigo Civil (BGB) expresa para la propiedad
el concepto de libertad negativa en el artculo 903,
S. 1. Pero para el contrato obligatorio falta una
norma correspondiente de libertad negativa, y no
casualmente, segn nuestra opinin. Por el contrario, la libertad contractual positiva est presupuesta en el artculo 903 del Cdigo Civil (BGB).

Comenzaremos con un breve anlisis del

artculo 93 del Cdigo Civil (BGB) por el aspecto
de los dos conceptos de libertad puestos por
nosotros como base. En primer lugar, con la
palabra "propietario" presupone ya el artculo
903, S. 1 del Cdigo Civil (BGB) la propiedad, en
el antecedente de la definicin. Comoquiera que
en el supuesto de una definicin se ve la fundamentacin de las consecuencias jurdicas sealadas por la ley, as en el artculo 903, S. 1 del
Cdigo Civil (BGB) se fundamentan la facultad
de intervencin y la facultad del propietario de
exclusin de la misma propiedad. Como consecuencia jurdica se concepta en especial la
facultad de exclusin, en la medida en que con
ella se prepara la relacin jurdica entre
propietario y perturbador y con ello se crea el
fundamento para la proteccin de la propiedad.
La ley, en suma, establece la propiedad como
figura jurdica con la facultad de intervencin y
la facultad de exclusin^6. .
La facultad del propietario de obrar con la cosa
a su arbitrio seala sus posibilidades de eleccin,
Ver Schapp, Haiiptproblerne der juristischen Methodenlehre (1983), S. 47 ff.,
en especial S. 50; del mismo, Griindlagen des bilrgerlichen Rechts art. 1" II2.

46

contenidas en la misma propiedad, esto es, su

libertad positiva y tica de elegir, representada
por medio de la propiedad. La facultdjld
propietario de excluir a otros de toda intervencin
marca la libertad negativa con respecto a los
dems. En el modelo de propiedad del artculo
903 del Cdigo Civil (BGB) ciertamente elaboraron con la mayor claridad posible en nuestro
derecho los conceptos de libertad positiva y negativa47. Al mismo tiempo la ley permite reconocer
la relacin de estas dos libertades entre s.
Mientras la oracin principal del artculo 903,
S. 1 del Cdigo Civil (BGB) est pensada ya en
el sentido del modelo limitativo de la libertad
-aunque slo son excluidos los otros sujetos de
derecho privado-, lleva la oracin condicional a
una modificacin de este modelo limitativo, lo
cual posibilita incluso incorporar la definicin en
la dogmtica iuscivilista. Se ha previsto una justificacin de perturbaciones en la esfera protegida
bsicamente por limitaciones, cuando se oponen
a derechos de terceros. No solo se limitar por
esto la facultad de exclusin, sino tambin la
Es corriente la contraposicin entre facultades positivas y negativas,
ver Staudinger-Seiler, BGB, 12 Aufl. (1989), art. 903 Rz. 2.

47

facultad de actuar. Se trata .de los casos en que la

propiedad, a lo menos econmicamente, se reparte entre varios, cuyas relaciones jurdicas mutuas
han de ser tenidas en cuenta ms adelante48. Aqu
queda pendiente de responder la pregunta acerca
de si una limitacin de la propiedad -en una
versin semejante muy amplia de los derechos
de terceros- mediante ley jurdico-civil que no
lleve a derechos de terceros, ser practicable49.
Por el momento no nos importa si bajo "ley"
ha de entenderse tambin la norma de derecho
pblico/con lo cual alcanzara el artculo 903, S.
1, un manifiesto carcter jurdico-constitucional50.
Semejante interpretacin significara sin duda
alguna que entre los "dems excluidos", en el
sentido de la oracin principal de la definicin,
debe contarse tambin al Estado.

Sobre la concepcin de estas relaciones jurdicas para el caso de una

divisin legal de la propiedad por medio de ejecucin de un derecho
hipotecario, ver Schapp, en: Geschichtliche Rechtsivissenschaft, homenaje
para Sllner (90), 477 ff.
49 Staudinger-Seiler, 7903 Rz. 25. Quiere entender bajo derecho de tercero
solo derechos absolutos (sobre todo los derechos reales limitativos de la
cosa). Pretensiones de obligaciones jurdicas contra el propietario, por
ejemplo, por tolerancia de usufructos, tienen que llevar consecuentemente
a una limitacin basada en leyes de derecho civil.
50 Staudinger-Seiler, artculo 903 Rz. 14.
48

La fijacin de un espacio de libertad negativa

deljpropietario, mediante la facultad de exclusin
en artculo 903, S. 1, del Cdigo Civil (BGB),
todava/no funda ninguna relacin jurdica del
propietario con todo el mundo, con base en la cual
el propietario tendra pretensiones contra todos.
Una relacin jurdica de esta clase solo nace entre
el propietario y el perturbador conla perturbacin
de ta propiedad51.
De ella fluyen las pretensiones reales defensivas del propietario, conforme a los artculos 985
y 1004 I del Cdigo Civil (BGB). La ley plantea,
pues, con la facultad de exclusin del artculo 903,
S. 1 del Cdigo Civil (BGB) - e s decir, con la
libertad negativa del propietario que en ella se
formula- solo un criterio demarcatorio para la
disposicin, que en el caso de una perturbacin
de la propiedad posibilita el supuesto de una
relacin jurdica entre propietario y perturbador,
de la cual emanan entonces facultades de exclusin del propietario. Aquello que de por s se
entiende en cada caso bajo perturbacin, no
significa tampoco todava el concepto de la

51

Ver Schapp, Jus 1992,537 (544).

facultad de exclusin. Los difciles debates sobre

la interpretacin del "perjuicio a la propiedad"
en el artculo 10041 del Cdigo Civil (BGB)52, lo
dicen de forma elocuente. Bajo el aspecto de esas
complicaciones aparece, pues, el concepto de una
libertad negativa como una idea simplificada, que
debe su fuerza de conviccin sobre todo a una
cierta imagen de percepcin del espacio.
El cuadro logrado se complica an ms,
cuando la reivindicacin a causa de intromisin
en la propiedad y la proteccin de la propiedad
ante el delito 5 3 , finalmente, se consideran
fundadas en la facultad de exclusin del propietario, conforme al artculo 903, S. 1 del Cdigo
Civil (BGB). En verdad se pronuncia contra una
deduccin tal la colocacin del artculo 903, S. 1
del Cdigo Civil (BGB) en el derecho de las cosas
(bienes) y la necesidad d atribuir pretensiones
por enriquecimiento o pretensiones por delitos
primeramente a una relacin, de obligacin en el

Ver sobre todo Picker, Der negatorische Beseitingungsanspruch (1927);

Herrmann, Der StSrer nach Art. 1004 BGB (1987); Steinbach, Der
Eigentumsfreiheitsanspruch nach ariikel 1004 im System der Ansprche zuin
Schutz des Eigentums (1992).
53 As, Staudinger-Seiler, artculo 903 Rz. 12.
52

sentido amplio. De otra parte> la doctrina del

injusto del resultado orienta en el derecho penal
el tipo legal de la lesin a la propiedad, como
resultado de una accin que trasciende a la
propiedad como una posicin absolutamente protegida en artculo 903, S. 1 del Cdigo Civil (BGB).
Sera evidentemente pedir demasiado del esbozo
global del artculo 903, S. 1 del Cdigo Civil (BGB)
si de l se dedujera tambin la pretensin de obligacin jurdica para la proteccin de la propiedad.
El modelo de propiedad del artculo 903, S. 1 del
Cdigo Civil (BGB) opera desde luego para las
pretensiones reales de defensa y exclusin del
propietario, solo en el sentido de un bosquejo
orientador. Esto no significa que en la elaboracin
de la dogmtica en esferas jurdicas particulares
no se puedan establecer conexiones, como, por
ejemplo, lo hace la doctrina del injusto del resultado con el artculo 8231 del Cdigo Civil (BGB).
La caracterizacin del poder proceder a su
arbitrio, en el sentido del artculo 903 S. 1 del
Cdigo Civil (BGB), como libertad - y por cierto,
en nuestro sentido, como libertad de eleccin
positiva o tica del propietario en el marco de Ta
institucin de la economa- corresponde al uso
tradicional del lenguaje. Esto vale tambin para

la determinacin de la facultad de exclusin como

libertad negativa, tal cmTo demuestra el
nombre de la pretensin del artculo 1004 I del
Cdigo Civil (BGB) como pretensin de la libertad
de propiedad. El concepto de la libertad negativa
no presupone en realidad que la libertad se dirija
hacia el Estado, aun cuando el concepto de
libertad negativa tambin desarrolla una parte
esencial de su significado en la esfera del derecho
pblico. Yo puedo ser libre, pues, no solo del
Estado sino tambin de los dems, y as la libertad
negativa se convierte en un criterio idneo de
delimitacin del derecho civil. Pero aqu la
encontramos solo en la esfera de la propiedad. El
concepto de libertad negativa es en este caso otra
formulacin para la naturaleza absoluta de la
propiedad en el sentido de nuestra dogmtica.
En el aparte bajo el nmero V afrontaremos la
pregunta sobre la medida en que ese modelo
civilista de libertad negativa del artculo 903 S. 1.
del Cdigo Civil (BGB) puede ser adoptado en el
derechor pblico, o a lo menos, puede ser una
orientacin para un desarrollo ulterior del
derecho pblico.

c. La proteccin recproca de las partes del

contrato de obligaciones
Hemos designado la libre eleccin para la conclusin y formacin del contenido del contrato de
obligaciones como libertad contractual y la hemos
equiparado con la autonoma privada en sentido
positivo. El ejercicio de la libertad del dominio y
de la libertad general de actuar, en tanto ellas
dependen del producto del trabajo, son incorporadas en ese concepto de autonoma privada,
siempre que sirvan a la realizacin del contrato
de obligaciones y presupongan con eso este
contrato. Las partes del contrato de obligaciones
requieren en adelante la recproca proteccin
jurdica con respecto a su ejecucin. Un contrato
de obligaciones no realizable en caso de conflicto,
no se describir como suficiente conformacin de
las relaciones mutuas de las personas en la institucin de la economa. El derecho civil alcanza^
esa proteccin mutua de las partes del contrato/
al concederles pretensiones de obligacin jurdica^
Estas pretensiones se deducen, n garte,3elmis- x
mo contrato, en parte del derech dispositivo que
se coloca complementariamente para cada tipo
de contrato junto a los convenios contractuales.

Este reforzamiento dlas relaciones contraidas

por las partes del contrato, con pretensiones
obligacionales como consecuencias jurdicas,
permite que la relacin aparezca como relacin
jurdica, ms exactamente como obligacin en el
sentido ms amplio, con la cual se fundamentan
esas consecuencias jurdicas. La relacin jurdica
del contrato de obligaciones no es la consecuencia
de una violacin de esferas de libertad, sino por
I el contrario, el resultado del reconocimiento de
unas relaciones establecidas por los mismos
participantes como relaciones jurdicas. La
proteccin que otorga el derecho civil a las partes
del contrato, sobre todo mediante la concesin de
pretensiones obligacionales recprocas, no
delimita la libertad de eleccin mutua de las
partes, yacente en la libertad contractual, ms bien
es lo que posibilita que el contrato nacido en el
ejercicio de esa libertad de eleccin se invista de
la calidad de una relacin jurdica.
Indirectamente se evidencia la proteccin del
contrato de obligaciones como proteccin del patrimonio, incluyendo la propiedad de las cosas,
en cuanto asegura el intercambio de bienes. Los
riesgos que amenazan al tenedor de bienes en el

proceso de ese intercambio, no pueden superarse

con el solo concepto de una perturbacin de la
propiedad. Pero, el ilimitado entrelazamiento de
los fenmenos econmicos actuales concjuce, por
lo dems, a que los patrimonios, hoy todava una
parte de la propiedad de las cosas,' se funden en
pretensiones. Ya no abandona frecuentemente el
derecho de las cosas esa "preforma" de la pretensin, por ejemplo cuando el sueldo es transferido
a un banco y el receptor del sueldo impugna el
giro de su medio de subsistencia mediante
transferencia bancaria.
En primer lugar es relacin jurdica el contrato
de obligaciones concluido. La libertad de eleccin
positiva de las partes del contrato en la institucin
de la economa posibilita ciertamente la celebracin del contrato, pero hay que diferenciarla de
l. En la doctrina de la libertad contractual no se
hace siempre esa diferenciacin con suficiente
claridad. De ese modo, la problemtica del
principio de la libertad contractual se ha percibido
a menudo en la aparente contradiccin entre la
libertad, de una parte, y la gnesis de los compromisos contractuales. Schmidt-Rimpler ha
dado una solucin para esa "contradiccin" en

sus Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts54 (Problemas fundamentales de una renovacin
del derecho contractual), que ha logrado considerable influencia en la discusin que se ocupa
con la relacin de libertad contractual y justicia
contractual55.
Conforme a Schmidt-Rimpler, se asocia la
voluntad libre de las partes en el contrato con el
orden correcto. En nuestra opinin, esta libre
voluntad asociada al orden correcto en el sentido
de Schmidt-Rimpler, es ya el resultado de una
decisin para las alternativas dadas, esto es, existe
libertad positiva en el sentido que le hemos
atribuido56. Adems, no es sorprendente que el
elector est ligado a su acto de eleccin luego del

ACP147 (1941) s. 130 ff.

Ver M. Wolf, Rechtsgeschaftliche Entscheidungsfreihe und vertraglicher
lnteressenmsgleich (1970), Art. 3" VIII; Bydlinski, Privatautonomie und
bjektiven Gnmdlagen des verpflichtenden Rechtsgeschafts, inb. S-62 ff. Crticos
sobre Schmidt-Rimpler, L. Raiser, en: Festscltrft Deutscher Juristentag (1960),.
BdS. 1 , 1 0 1 (117 ff.), Flume, en: Festschrift Deutcher Juristentag (1960) B1
135. Ver sobre esa problemtica tambin Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschaftslehre, S. 54 ff.
56 En la solucin Schmidt-Rimpler, libertad contractual solo es aceptable
en situaciones de poder aproximadas de los contrayentes, o sea tambin
justicia contractual. La cuestin de igualdad de situaciones de poder en
los contrayentes es diferente a la de si el ms dbil tiene una alternativa
frente al contrato en cuestin.
55

ejercicio de su libertad de elegir. Eso es aplicable

aqu y en todas partes. Tambin el que decide
consumir su propiedad para un determinado fin
es libre en esta decisin y no puede luego, despus
de haber consumido la propiedad para la
finalidad elegida, utilizarla ms para otro fin. A
la libertad de eleccin de muchas decisiones
posibles le corres-pon de siempre, pues, la carga
de sufrir las consecuencias de la decisin tomada
finalmente. Solo de esa manera es tambin posible
una formacin de las relaciones de vida a travs
de la persona individual. La aparente c o n t r i
diccin de libertad y formacin no se puede .
entonces resolver dernodode acordar ambas en
una, sino de manera que la libertad para encontrar j
una decisin se diferencie de la conformacin que
origina la decisin encontrada.
Los conceptos de autonoma privada y libertad
contractual expresan, adems, cada uno a su
manera, atinadamente esa conexin. En el
concepto de autonoma privada designa la
partcula notnie el vnculo de las partes en el
contrato de obligaciones, que es enteramente
comparable con la sujecin a la ley; por el
contrario, la partcula auto, el carcter de la vinculacin en s mismo, es decir, como libremente

impuesto. Tambin el concepto de libertad

contractual expresa la anttesis de "vinculacin"
y libertad, cuando se le entiende en el sentido de
"libertad para el contrato". Aunque aqu tampoco
est excluida una interpretacin, segn el
significado de la palabra, en el sentido de
"libertad en el contrato", con lo cual, pues, la
libertad se disolvera en el vnculo.
La proteccin que el derecho civil garantiza
recprocamente a las partes del contrato de
obligaciones jurdicas, es consecuencia de las
relaciones jurdicas que las partes han contrado
mediante el contrato, no consecuencia de la
violacin de esferas de libertad. Con esa
proteccin del contrato de obligaciones posibilita
el derecho civil indirectamente libertad contractual como libertad positiva de eleccin. Con ello
influye en la esfera tenida en cuenta, ampliando
y no limitando el campo de la autonoma privada
en sentido positivo. Distintamente se presenta la
relacin del derecho civil y la autonoma privada
para la esfera del derecho obligatorio (coercitivo).
Con el derecho obligatorio no defiende el derecho
rivildirectamente intereses pblicos, pero rehsa
la proteccin jurdica a un contrato cuando as lo
exige la necesidad de proteccin de una de las

partes o a causa del carcter general lesivo del

contrato. El rechazo de proteccin jurdica repercute en la libertad de eleccin por lo menos de
una de las partes, pero con frecuencia fambin
de ambas indirectamente como limitacin. Es
posible as mismo hablar de una autonoma
privada en sentido negativo, en la medida en que
las partes estn bsicamente libres de una
intervencin, mediante el derecho obligatorio, en
sus posibilidades de configuracin. Aunque nos
parecenfluidoslos lmites entre esta esfera de una
limitacin de la libertad contractual y la esfera
anteriormente esbozada de un reforzamiento y
ampliacin jurdicos del contrato. As se tendrn
que ver, por ejemplo, las reglas de impugnacin
de los artculos 123 y 142 del Cdigo Civil (BGB)>
de una parte, como derecho obligatorio, pero, de
otra parte, atribuirse a la esfera de formacin del
contrato.
3. Libertad del dominio y libertad contractual como
libertades constitucionales
La libertad de dominio es protegida como derecho
fundamental en el artculo 14, aparte 1 de la Ley
Fundamental; la libertad contractual en el artculo

2, aparte 1, artculo 12, aparte 1 y artculo 14,

aparte 1 de la misma Ley Fundamental. En el
sentido de la proteccin de derechos fundamentales de la libertad del dominio y la libertad
contractual libres de la intromisin estatal, esto
es, libertades en sentido negativo. ^Mediante estas
. libertades en sentido negativo se protegeran las
correspondientes libertades en sentido positivo
{o tico57. La intervencin estatal ha sido en la
historia predominantemente intervencin del
legislador, la cual es denominada hoy de derecho
pblico. Aunque ahora no hacemos ms ninguna
diferencia entre ley de derecho pblico y de
derecho civil, para la protecci de derechos
fundamentales. Solo se debe tener claridad sobre
que el punto esencial de la intervencin se sita
enteramente en la esfera del derecho pblico. La
libertad negativa del dominio y del contrato es
solo relativa, pues las intervenciones del
legislador son constitucionales, al tenor de una
sistemtica limitativa de los derechos fundar-

mentales, que aqu no interesa tratar en detalle.

De acuerdo a la Constitucin de nuestro Estado
como democracia, concurre la persona a la
57

Ver sobre esta relacin de libertad negativa y positiva arriba bajo II1.

formacin de las relaciones sociales mediante

actos de eleccin poltica. Esto significa que la
persona -aun cuando junto con todos los demses finalmente el legislador de las normas que
limitan la libertad del dominio y del contrato. Con
sus derechos fundamentales de la libertad del
dominio y la libertad contractual, o sea autonoma
privada en el sentido de la libre determinacin
de las relaciones hacia los dems en la esfera de
la economa y determinacin de esas relaciones
por los ciudadanos como legisladores, la Constitucin los coloca en una relacin recproca. La
autonoma privada, en ese sentido del derecho
constitucional, significa la prioridad de la libertad
de organizacin del individuo y la subsidiariedad
de la misma facultad del legislador en esa esfera.
Nosotros concebimos al Estado democrtico,
en el que tienen vigencia los derechos fundamentales, tambin como una institucin, en la
cual los ciudadanos gozan de la libertad de
eleccin poltica. Las leyes respaldadas por las
elecciones tienen adems que orientarse en las
valoraciones de los derechos fundamentales,
sobre todo no deben limitar ilcitamente las
libertades de eleccin protegidas por los derechos
fundamentales.

La libertad tica se percibir as en ambos lados

de las limitaciones constitucionales, solo la clase
de percepcin es de diferente calidad. Eso.fundamenta la necesidad de demarcacin mediante
limitaciones. El mismo legislador aparece en esto,
por razones histricas, en ejercicio de poder
estatal y no en ejercicio de libertad. Volveremos
sobre esto ms en detalle en el marco de la
panormica del captulo V.
El aludido anclaje tico del legislador de
derecho pblico -si aqu otra vez debemos dejar
de lado la influencia del derecho civil- se traduce
tambin en el contenido de las leyes de derecho
pblico. Estas influyen en el proceso econmico
en gran medida con efectos estabilizadores. Esto
no solo ocurre mediante el fortalecimiento de una
serie de funciones, sin las cuales no sera concebible un proceso econmico moderno, sino
tambin mediante el fortalecimiento de la paz y
la seguridad sociales a travs de diversas formas
de regulacin del ingreso y los patrimonios. Por
otra parte, el Estado es tambin el nico que
podra apoderarse ampliamente de la formacin
de las relaciones econmicas, por ejemplo mediante el establecimiento de un plan econmico.
En tanto el derecho civil aparece, de acuerdo con

el punto esencial, como ayuda de la autonoma

privada, la legislacin de derecho pblico se
muestra ambivalente. De un lado, ella ayuda y
del otro, amenazan siempre en ella las0 alternativas. El derecho constitucional traza con la
autonoma privada en sentido negativo el lmite
entre ambos.
En el contexto del derecho constitucional, la
autonoma privada es entonces por completo
autonoma del particular, a diferencia de la autonoma del ciudadano polticamente copartcipe
mediante los actos electorales. Problemas de la
dogmtica de los derechos fundamentales no
podrn ventilarse en detalle en conexin con la
exposicin precedente. Sin embargo, se nos
permitir indicar, como algo evidente, que la
determinacin dogmtica de las libertades en el
aparte de los derechos fundamentales de la
Constitucin, ocupa aproximadamente el puesto
que en el derecho civil tienen la facultad de
intervencin y la facultad de exclusin del artculo
903, S. 1, para la propiedad. La ley de derecho
pblico fundamentara entonces una relacin
entre el poseedor del derecho fundamental y el
Estado, no de manera distinta a como en el derecho civil la "perturbacin" autorizada en el

sentido del artculo 903, S. 1 del Cdigo Civil

(BGB), o sea, la accin de hacer valer los derechos
reservados a terceros. Si la ley fuere incons/-^tucional y el poseedor del derecho fundamental
resultase afectado por un acto de autoridad,
entonces podra fundar este mismo "hecho
antijurdico" otra vez una nueva relacin jurdica
j
entre ciudadano y Estado, como aproxima^ damente la perturbacin injustificada de la
\ propiedad funda una relacin jurdica en el
Lderecho civil entre propietario y perturbador. Esa
relacin jurdica sera luego fundamento para las
pretensiones defensivas del ciudadano contra el
Estado a causa de la intervencin basada en ley
inconstitucional. El presupuesto de este punto de
vista es que uno se decida a aceptar relaciones
jurdicas entre el ciudadano y el Estado en el
derecho pblico. Este principio no deja de ofrecer
dificultades, como se sealar en seguida.

CAPITULO V
PERSPECTIVA DE UNA "CONCEPCION
DE LAS RELACIONES JURDICAS"
DEL DERECHO PUBLICO
Estamos ante un problema de gran significacin
para todo el sistema del derecho pblico. Es
posible concebir el derecho pblico como una
. asociacin de relaciones jurdicas, de las cuales
emanan derechos y deberes no solo para los
ciudadanos, sino tambin para el Estado?
Wilhelm Henke, marchando en esa direccin, ha
retomado consideraciones de mi libro Das
Subjektive Recht im Prozess der Rechtsgezvinnung (El
derecho subjetivo en el proceso de elaboracin del
derecho)58 y desarrollado una concepcin del
58

S. 144 ff.

derecho pblico sobre la base de relaciones jurdicas59. Importantes voces se han unido a l, aun
cuando con numerosas modificaciones.
Cerramos nuestra reflexin con una ojeada a
esta, problemtica, que de todos modos ser
sugerida por el presente curso de la investigacin.
En primer lugar sera presupuesto de una
concepcin semejante del derecho pblico, el
tener claridad sobre el significado metodolgico
del concepto de relaciones jurdicas60. Nosotros
^entendemos las relaciones jurdicas para el
derecho civil como la fundamentacin existente
yde las consecuencias jurdicas del supuesto de
hecho de las leyes, en especial a las pretensiones,
t En ese sentido son relaciones jurdicas sobre todo
las obligaciones en sentido amplio y las relaciones entre propietario y perturbador. Pero
tambin las pretensiones personales y reales son
por s mismas relaciones jurdicas en un sentido
ms estrecho. El punto de partida decisivo para
esta interpretacin es la idea de la ley como una
decisin fundamentada62. Tendr que examinarse
DOV1981,621 (622 ff.), Recht und Staat, artculo 59.
Sobre esto Schapp, JuS 1992,537 (539 f.).
62 Sobre esto Schapp, Hauptprobleme der juristschen Methodenlehre, S. 47 ff.,
59
60

lo que de esto pueda ser aceptado en el derecho

pblico.
Hay otra pregunta que me parece, sin duda,
de importancia decisiva. Presupone la0 aceptacin de la relacin jurdica entre ciudadano y
Estado que el Estado sea tambin persona en un
sentido tico o es suficiente que el Estado lo sea
en sentido jurdico?63. Ciertamente en la legisla^
cin se realiza la libertad tica de los ciudadanos;
no obstante, la tradicional doctrina liberal del /
Estado lo concibe en esencia como poder (fuerza),/
aun para el futuro, que solo est ligado por la ley64, j
La ambivalencia animal y racional del hombre
encuentra patente una cierta expresin en el
Estado. Platn tuvo, en verdad, una comprensin
profunda cuando en su Dilogo La Repblica hace
concordar recprocamente al individuo con el
Estado en especial en ese aspecto. Solo que ahora
en especial S. 50; del mismo, Grundiagen des bilrgerlichen Rechts, artculo I o
n 2, dere.JuS 1992,537 (543).
63 Sobre esta diferenciacin ver Larenz, Allgetnaine Teil. Artculo 21 y III;
Rittner, "Rechtsperson und juristische Person", en: Freiheit und
Vemntwortung irn Recht (1982), Festchrift fiir Meier-Hayos, p. 331 ff., en la
p. 336 vacila en comprender al funcionario como persona tica (en su
vocabulario: persona jurdica).
64 Bsica para la actual dogmtica del derecho pblico es Georg Jellinek,
System der subjetiktiven dffentlichen Rechte, 2, Aufl. (1919).

ponemos el acento diversamente en cada una de

las partes. En tanto que partimos de la razn de
la persona, abrigamos que la conviccin de que
el Estado tiene que ser conducido primeramente
a la razn. En forma anloga, el derecho solo
arregla en el derecho civil el dficit en la razn de
la persona, mientras el Estado como persona tiene
que fundarse en primer lugar en el derecho
pblico. Pero esa fundacin est casi siempre
amenazada por la posibilidad de que la violencia
se desencadene de nuevo. En presencia de este
riesgo, hay buenos motivos para concebir al
. Estado solo como la fuerza (violencia) mantenida
en jaque por la ley. En cuanto al Estado no le
incumba ninguna libertad, tampoco podra
considerrsele persona en sentido tico.
De ese crculo de problemas hay que diferenciar la siguiente pregunta, sobre si, para la
aceptacin de relaciones jurdicas entre ciudadano
y Estado, no es tambin suficiente que el Estado
sea persona en sentido jurdico 6W .En la dogt-

La expresin "persona en sentido jurdico" es, en efecto, poco utilizada.

Se considera el concepto de persona tal como se usa en el ttulo de la
primera parte del primer libro del BGB. Larenz designa este concepto como
nocin formal de persona del BGB, Parte General, artculo 2", III. Este'
concepto de persona en sentido jurdico se distingue dla persona jurdica
65

mtica civilista designamos persona en sentido

jurdico a las personas naturales y jurdicas. El
concepto de persona en sentido jurdico se
caracteriza porque esa persona se encuentra en
relaciones jurdicas y puede con ello ser tambin
portadora de derechos y obligaciones. Autonoma
privada corresponde entonces a la persona solo
en sentido tico, no a la persona en sentido
jurdico66. Si se transfieren estos principios bsicos
al Estado como persona de derecho pblico y en
consecuencia como persona en sentido jurdico,
se estara dando de esta manera un fundamento
suficiente para la aceptacin de relaciones
jurdicas. Surgen dudas de nuevo, sin embargo,
cuando finalmente las relaciones jurdicas se
fundan en el mandamiento moral de respetarse
mutuamente67, pues tendra que recurrirse otra
vez al Estado como destinatario de un mandamiento moral.
Si despus de polemizar con estas "cuestiones
preliminares", uno se decide por una concepcin
de las relaciones jurdicas de derecho pblico, se
en el sentido de Rittner (ver arriba nota 63) y del de persona jurdica de
los artculos 21 ss. del BGB.
6 6 Ver Larenz, Allg. Teil, art. 2 HI.
67 As Larenz, Allg, Teil, art. 2 I.

plantea la siguiente y muy difcil pregunta, la de

su realizacin. Ella tiene que dejarse guiar por
motivos esenciales de la historia del derecho
pblico. Pero entonces la solucin tendr que ser
a lo menos conciliable con los rasgos de la
dogmtica de nuestro actual derecho pblico. En
_ suma, pues, el derecho pblico afirmar comV pletamente su autonoma frente al derecho civil.
^ De otra parte, seguramente se podrn sacar
tambin sugerencias de la dogmtica de las
relaciones jurdicas en el derecho civil, para una
concepcin de las relaciones jurdicas de derecho
pblico. Nosotros pensamos incluso que esa
dogmtica puede tener, adems, una cierta
funcin orientadora para la ulterior penetracin
del derecho pblico en la direccin indicada.
Intentaremos, a continuacin, un breve esbozo de
una concepcin de relaciones jurdicas iuspublicistas con fundamento en un paralelismo de
derecho civil y derecho pblico.
En primer lugar, es evidente presumir relaciones jurdicas entre el ciudadano y el Estado con
base en leyes de derecho pblico, independientemente de que se realicen con fundamento
en una actividad de la Administracin en la esfera
de la intervencin administrativa o de la pres-

 tacin administrativa. Esta situacin jurdica tiene

analogas con las relaciones jurdicas fundadas
mediante el contrato del derecho civil. Persistamos un momento en este importante p0unto de
vista, antes de entrar en otros detalles. Al colocar
ley y contrato en una relacin, se expresa una lnea
bsica del pensamiento moderno de la filosofa
del Estado. No solo las teoras del contrato social
de la modernidad atribuyen el establecimiento del
I Estado a un contrato, sino tambin el principio
| moderno de democracia, desarrollado sobre esa
| base, percibe el verdadero fundamento de validez
de las leyes, comparable al fundamento de validez,
del contrato en la voluntad de los afectados
(volenti non fit iniuria). Contrato y ley concuerdam
en esa medida en su ncleo esencial.
En ambos casos se trata de. la libre conformacin de relaciones entre muchos, por conducto
de los mismos interesados, las cuales son jurdicamente obligatorias. Cuando los afectados se
colocan en una relacin recprocamente obligatoria, fundan relaciones jurdicas. Esto no
contradice el que en ello se ejerza la libertad de
eleccin en instituciones: la libertad de eleccin
econmica en la celebracin del contrato en la
institucin de la economa y la libertad de eleccin

poltica en la institucin del Estado y con esto, no

en ltimo lugar, en el marco de los derechos
fundamentales como institucin. Al margen tiene
que quedar en este resumen la complicacin de
que las relaciones jurdicas a travs de la ley no
se producen ntrelos ciudadanos que deciden la
"ly, sin ntrelos ciudadanos y el Estado.
Otro problema reside en si la dogmtica
iuscivilista del contrato, ms all de los principales criterios esbozados, puede hacerse til
para la comprensin de las relaciones jurdicas
entre los ciudadanos y el Estado, con base en leyes
de derecho pblico. Se evidencia primero una
comparacin de las leyes de derecho pblico con
el contrato obligatorio del derecho civil. Con
razones plausibles hemos limitado el concepto de
autonoma privada al contrato de obligaciones,
porque l funda su sentido en las relaciones de
los participantes. Esto favorece una comparacin
de la legislacin de derecho pblico, que representa el acto de autonoma pblica, con el contrato
obligatorio como acto de autonoma privada.
Aunque el sentido de la ley de derecho pblico a
menudo no surge de la propia ley individual, sino
ms bien de una fisin de conjunto de muchas
leyes. As, por ejerriplo, las leyes tributarias

alcanzan su sentido solamente a partir de la totalidad de prestaciones estatales que se financiarn

con esos impuestos. Debern incorporarse todas
esas referencias en las relaciones jurdicas? Para
una comparacin con el contrato obligatorio, se
podra decir que en el derecho civil se diferencia
con claridad la relacin jurdica fundada por el
contrato de obligaciones (relaciones de obligaciones en sentido amplio), de las pretensiones y
deberes derivados de l. La expresada diferencia
podra ser significativa para las relaciones
jurdicas de derecho pblico, conforme a la ley.
Eso ofrece tambin, sin duda alguna, otro
paralelo. Es posible comparar las relaciones
jurdicas entre ciudadano y Estado en virtud de
leyes de derecho pblico, con la relacin jurdica
que existe entre el propietario y el perturbador,
en el caso d que el perturbador pueda invocar
un derecho para ejecutar la accin perturbadora.
En el derecho civil est configurado ese derecho
en artculo 986,1 del Cdigo Civil (BGB) como
derecho de posesiny^ne aitculo 1004,II de la
mlsmToBra como deber de tolerancia del propietario. Ese contraderecho puede resuitr en el
derecho civil de una posicin objetiva o de una
pretensin de obligacin jurdica del "pertur-

94

J A N SCHAPP

i'

bador" contra el propietario. Desde el punto de 1

vista econmico se trata de una divisin contrac- :
tual de la propiedad entre el propietario y el
"perturbador".
Un paralelo entre las relaciones jurdicas, del j
propietario y el "perturbador justificado" en el I
derecho civil y las relaciones jurdicas entre el j
ciudadano y el Estado con base en leyes de
derecho pblico, se evidencia en la esfera de la ;
administracin interventora, mientras que parece i
brindarse para la accin administrativa de pres- j
taciones el modelo del contrato de obligaciones, j
El recurso a esa relacin jurdica para la esfera de ,
la administracin interventora, tendra tambin i
en cuenta el hecho de que esa esfera del derecho I
est concebida enteramente desde el punto de j
vista de la proteccin frente al Estado. Una .
^vinculacin al contrato obligacional, que hasta
| cierta medida "vuela libremente", aparece aqu, y
jen consecuencia, poco pertinente. En el derecho /j
Icivil el modelo de las relacionis jurdicas entre j
| propietario y "perturbador justificado", tomada j ;
I cada una de por s, permite la combinacin de J j
muy diversos elementos. La idea de la libertad
negativa del propietario es elaborada para l, en
la misma forma que-la-idea de una fundamen-

tacin contractual del derecho del perturbador.

Las relaciones jurdicas mismas pueden tambin
ser pensadas como fundamento de pretensiones
contrarias de ambos participantes y primeramente, en verdad, de pretensiones del
"perturbador", en el marco de su justificacin
contra la del propietario, pero tambin de pretensiones del propietario contra el perturbador
que ha sobrepasado el marco de su legitimacin.
Los paralelos sobre la actividad de los funcionarios en la esfera de la administracin interventora son obvios. Tambin aqu se pensar la
esfera del ciudadano conforme al concepto
negativo de libertad. La justificacin para la
intervencin de la administracin nace de la ley,
que puede ser equiparada al contrato, y fundar
tambin con ello la relacin jurdica entre el
ciudadano y el Estado| la medida en que la
actividad interventora de los funcionarios est
/

/cubierta por la ley, ella hace valer derechos

I provenientes de las relaciones jurdicas. En la
f medida en que esa coberturanoexiste, sea porque
Ta ley es inconstitucional o porque el procedimiento del funcionario no se justifica con ella,
viola el funcionario el status negativo del
ciudadano y elimina sus derechos de defensa, i

S evidencia as, en todo caso, que los actos

conformes a derecho y los actos ilegales de los
funcionarios se refieren a diferentes relaciones
jurdicas ntre. ciudadano y Estado. Con el acto
administrativo legal persigue el funcionario
derechos del Estado contra el ciudadano, con base
en las relaciones jurdicas fundadas en la ley de
intervencin68. Celactoaxlminjstrativilegal
establece el funcionario, al contrario, unaYelacin
jurdica de la violacin de libertad negativa del
ciudadano, de la cual brotan sus derechos de
defensa. Las. dos relaciones jurdicas debern, sin
duda, diferenciarse intlectualmente entre s de
manera tan clara como, por ejemplo, en el derecho
civil la relacin jurdica entre el propietario de un
predio y su arrendatario/d una parte, y la
relacin jurdica entre el propietario de un
inmueble y cualquiera que detente el inmueble
con la afirmacin de ser arrendatario, pero sin
serlo.
o
Los frentes pueden, sin embargo, pasar en(^entido inverso, as en el
caso de la prohibicin ccm autorizacin de reserva. Aqu tiene el ciudadano
una pretensin contra el Estado, por ejemplo a la expedicin de una licencia.
de construccin. Su no realizacin viola la libertad del ciudadano
ilegalmente.
68

'

Bckenforde, E. W. 24
Bydlinsky 60, 76
Bucher 95
Bulygin 113

-F-

Flume 15,76
-H-

'

Haberll
Hattenhauer 60
Hegel, J. G. F. 14,16,18,19,21,25,40,41,42,43,47,53
Henke, Wilhelm 47,85

98

J A N SCHAPP

Herrmarin 70
Kinestrosa, Fe^nanado 12
Hobbes, T. 14, 36,39
Husserl, Edmund 95 .

Jellirtek, Georg 87
Jung71
- K - -

Kaiser, L. 76
Kant 14,16,18,21,24,25,26,33,34,35,36,37,38,39,40,41,
42,43,63
Keinach, Adolf 47
Kittner 87,89
-LLarenz, Karl 14,15,17, 87,88,89
Locke,John47
Lbbe, Hermann i l
- M -

Merz 15
Meyer-Cording 25

,?'. -I
'

Derecho Civil y Filosofa del Derecho

' *
Picker 70

99

- p -

Platn 3 6 , 8 7

;
,..'
-

'

-j

- R -

Raiseiv L . 7 6
Reiiiach, A d o l f 4 7
"

Rittoer^7,89
- S Schapp,

Jan 11, l f / 2 0 ; 28 64,66,68,69;

. Schapp,

Wilhelm

Schmidt-Rimpler
Sollner

76,86

75,76

68

Steinbach

' ;

47

Staudinger-Seiler

67,68,70

70
- V -

Villar

' '

Borda,

Luis

.;

12

. j
- W -

Wolf, M , 76