FUENTES DEL DERECHO

La teora de las Fuentes del Derecho estudia la aparicin, elaboracin y expresin en

la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo.
Clasificacin de las Fuentes del Derecho:
a) Fuentes Reales o Materiales: Son los factores histricos, polticos, sociales,
econmicos, culturales, ticos, religiosos, etc., que influyen el la creacin y
contenido de las normas jurdicas.
b) Fuentes Formales: Son las formas obligadas y pre-determinantes que ineludiblemente deben
revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la fuerza
coercitiva del Derecho. Las Fuentes Formales ms importantes son:
- La costumbre
- La ley
- La jurisprudencia
- La doctrina jurdica.
No deben confundirse las fuentes formales del derecho con las normas jurdicas. Las normas
jurdicas son normas de conducta que regulan la vida del hombre con miras al bien comn de la sociedad.
Las fuentes formales son las formas en que las normas jurdicas se manifiestan en la vida social.
LA COSTUMBRE:
La costumbre como fuente formal del Derecho es la repeticin constante y uniforme de una norma
de conducta, con el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica.
El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontneamente expresada a travs de cierto
tiempo. No interviene en su elaboracin la autoridad, ni est establecida en cdigos o recopilaciones
legales, pero puede redactarse y ordenarse, sin que por ello desaparezca su carcter de no escrita.
La costumbre puede considerarse como un uso existente en un grupo social que expresa el
sentimiento jurdico de los individuos que integran dicho grupo. Sin embargo entre la costumbre y los
usos existen importantes diferencias: En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre,
consistente en la prctica reiterada y constante de ciertos hechos, con carencia del elemento subjetivo,
representado por el convencimiento de que obedece a una necesidad jurdica.
Pero los usos son muy importantes porque ellos traducen cnones de convivencia y tipos de
conducta que satisfacen las necesidades del grupo social.
En el ordenamiento jurdico existe una serie de conceptos de difcil precisin con los que deben
actuar por ejemplo los jueces, para adecuar la aplicacin de las normas generales a las cambiantes
modalidades de los casos concretos. Expresiones tales como buenas costumbres, buen padre de
familia, mujer honesta, objeto lcito, culpa, negligencia, etc., presentan problemas para
definirlos y es all donde la costumbre auxilia al Derecho.
Elementos de la costumbre:
a) Elemento objetivo o material: Consiste en que la norma de conducta debe ser repetida y practicada
en forma uniforme y constante por los miembros de una comunidad. La prctica debe prolongarse
en el tiempo. La costumbre para ser tal debe reunir tres requisitos:

- Generalidad
- Largo uso
- Notoriedad.
b) El elemento subjetivo o espiritual est representado por el convencimiento de que tiene fuerza
obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica.
Evolucin histrica de la costumbre:
En la antigedad el derecho era preponderantemente consuetudinario. En la alta edad media se
consider que la costumbre era un uso general y prolongado que adquira el valor de ley por la fuerza de la
tradicin.
Durante los siglos XVIII y comienzo del XIX disminuy la importancia del derecho
consuetudinario frente al derecho Legislado, como consecuencia del racionalismo.
Bajo la influencia del Positivismo Normativo, dominante a lo largo del siglo XIX, existi una
marcada tendencia a negar significado a la costumbre como fuente del derecho y slo reconocen valor a
sta cuando una ley la admite o autoriza.
En el Derecho Anglo-Sajn, la costumbre tiene gran importancia siempre que se acredite que es
cierta, continuada, razonable e inmemorial.
Valor de la costumbre: Es diferente su valor en las distintas ramas del Derecho:
- En Derecho Civil no puede recurrirse a la costumbre sino en los casos determinados por
ley, que son en general de limitada importancia. Ejemplo: Significado de las palabras
tcnicas. ( Costumbre segn ley ).
- En el Derecho Comercial se reserva una amplia esfera a la costumbre, habida consideracin
a la gran importancia jurdica que tienen los usos de los comerciantes y las costumbres
locales. Ejemplo: pago de derecho a llaves. ( Costumbre en silencio de ley ).
- En el Derecho Internacional Pblico es una de las fuentes principales.
- En el Derecho Penal ella no es admitida porque impera el principio de que no puede haber
delito ni pena sin ley que los determine previamente. ( se protege a los individuos de la
arbitrariedad ).
- En el Derecho Procesal tampoco es admitida ya que las normas de Derecho procesal son de
orden pblico.
La costumbre puede encontrarse en tres estados:
- Contra ley: Es aquella que se practica contraviniendo una disposicin legal que ordena una
conducta diferente. Ejemplo: Cheque a fecha.
- Segn ley: Es la que se aplica cuando un texto legal se remite expresamente a ella. Es
fuente del derecho en Derecho Civil.
- Supletoria o en silencio de la ley: Es la que se aplica cuando no existe una norma jurdica
que regule un caso determinado. Es fuente del Derecho en Derecho Comercial.

LA LEY:
La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita en la
Constitucin manda, prohbe o permite.
Para Santo Toms de Aquino la ley es una ordenacin de la razn, en orden al bien comn,
promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad .
Elementos de esta definicin:
a) Ordenacin racional: es decir, es una prescripcin de la razn prctica del que la dicta con
autntica autoridad.
b) En orden al bien comn: Es decir, el bien de la sociedad y de las personas que la integran.
c) Sancionada por el que tiene la autoridad ya sea la misma comunidad o aquel que legtimamente
hace sus veces.
d) Promulgada debidamente: se debe poner en conocimiento de todos aquellos que quedan sometidos
a la ley.
En la ley se pueden distinguir dos elementos:
a) Elemento formal: Dice relacin con la generacin de la ley. En nuestro pas, podemos distinguir
cinco etapas:
- Iniciativa
- Discusin
- Aprobacin
- Promulgacin
- Publicacin en el Diario Oficial.
b) Elemento material: Dice relacin con su contenido jurdico. Debe contener normas que sean
permanentes, generales y abstractos.
Clasificacin de las leyes:
1.-Constitucin Poltica del Estado: es la ley fundamental del Estado que establece las bases de
su organizacin y la forma de su gobierno. Contiene normas jurdicas que determinan la forma
de Estado ( Presidencial ), el rgimen de gobierno, las garanta de los derechos de las personas
y la organizacin y atribuciones de los poderes Pblicos.
El que dicta la Constitucin es el Poder Constituyente. Se denomina Poder Constituyente
a la facultad que tiene un cuerpo poltico para establecer su propia Constitucin.
Otro concepto vinculado a la materia es la SOBERANIA que es la facultad que tiene la comunidad
de darse la organizacin interna que ms le convenga con prescindencia de los dems Estados. Ella reside
esencialmente en la Nacin.
El Poder Constituyente puede ser:
- Originario: Es aquel rgano llamado a imponer la norma jurdica. Reside en la nacin. Se
manifiesta por un acto de independencia de un Estado frente a otro.
- Derivado: es aquel rgano que una vez establecida la estructura fundamental del estado,
queda habilitado para introducir en la Constitucin las modificaciones que aconsejan las
necesidades sociales. El Poder Constituyente derivado es el depositario efectivo del poder
poltico.

Segn los mtodos de reforma de la Constitucin Poltica, stas se clasifican en:

a) Rgidas: Son aquellas que no facultan a los poderes del Estado para modificarla y por lo tanto no
establecen procedimientos para su modificacin.
b) Semi-rgidas: Permiten modificar sus disposiciones de acuerdo a un procedimiento especial.
c) Flexibles: Pueden ser modificadas de acuerdo a las normas establecidas para dictar las leyes en
sentido estricto.
2.- Leyes en sentido estricto: Son bsicamente normas jurdicas elaboradas por el Poder
Legislativo del Estado en la forma establecida en la Constitucin Poltica.
Caractersticas de la ley:
a) Exterioridad: Al derecho le interesa el acto humano desde que se exterioriza. Si alguien desea
matar, solo lo desea, no puede ser penado por la ley, pero, al juzgar un acto se precia su
exteriorizacin y califica la intencin y la voluntad del acto, o sea el haberlo querido y realizado
libremente. En materia tributaria solo importa que pague el impuesto, no importa la intencin.
b) Bilateralidad: la norma jurdica, la ley en este caso regula conductas de los individuos entre s, en
su vida de relacin. De una parte impone una obligacin ( sujeto pasivo ), y del otro hay una
pretensin ( sujeto activo ).
c) Determinacin: Quiere decir que tiene un contenido fijo, cierto y reconocible y si surgen dudas
sobre su aplicacin al caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero
sentido y alcance.
d) Imperatividad: Imperar significa imponer un deber atendiendo a la naturaleza del mandato las
leyes son imperativas, prohibitivas o permisivas.
e) Finalidad: Objetivo perseguido.
f) Coactividad: Se refiere a la sancin de la ley cuando no es respetada o acatada.
3.- Recopilacin y Codificacin:
Recopilacin: Son colecciones de leyes agrupadas conforme a distintos criterios. Ejemplo: Orden
cronolgico.
Cdigos: Son cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes referentes a una institucin o materia
jurdica determinada. Ejemplo: Cdigo del Trabajo, Cdigo de Comercio, Cdigo Civil, Cdigo
Tributario, etc.
4.- Tratados Internacionales: Son convenciones celebrados entre dos o ms miembros de la
comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer derechos y obligaciones
recprocas.
Proceso de formacin de un tratado: Existen dos etapas:
a) Externa: ( internacional ) Negociacin: Toman parte los Estados o bien los organismos
internacionales con el objeto de producir una acuerdo de voluntades.
Firma: Con lo que termina la negociacin.
b) Interna: Aprobacin del tratado por el parlamento de cada pas en la forma establecida por el
ordenamiento jurdico.
Publicacin en el Diario Oficial.

Los tratados en su generacin y desarrollo renen todos los requisitos de las leyes, pero hay una
diferencia entre el tratado internacional y las leyes ya que el tratado internacional no puede ser dejado
sin efecto unilateralmente.
Cuando los Estados son unitarios, los tratados una vez ratificados y publicados son obligatorios,
extienden sus efectos sobretodo el territorio sometido a su soberana y obligan por igual a gobernantes
y gobernados.
En principio no producen efectos respecto de terceros Estados, con excepciones por ejemplo cuando
establecen un estatuto poltico y territorial.
Decretos con jerarqua de ley o Decretos con Fuerza de Ley ( D.F.L. ) : ( ya visto )
Decretos, Ordenanzas e Instrucciones: ( ya visto ).
Clases de leyes segn la Constitucin Poltica del Estado:
a) Ley de reforma constitucional: Es la que se dicta en ejercicio de la potestad constituyente, para
reformar la Constitucin de acuerdo al procedimiento que seala el captulo XVI de la CP.
b) Ley imperativa constitucional: Es la dictada en el ejercicio de la potestad constituyente y tiene por
finalidad fijar el sentido y alcance de un precepto constitucional. Para su aprobacin requiere de
los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.
c) Ley orgnica constitucional: Es la dictada en el ejercicio de la potestad legislativa sobre materias
que indica la C.P. y requiere para su aprobacin el voto favorable de 3/5 de diputados y senadores
en ejercicio.
d) Ley de qurum calificado: es aquella que la Constitucin Poltica establece para determinadas
materias y que requiere para su aprobacin el voto de la mayora absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio.
e) Ley ordinaria: es la que requiere para su aprobacin el voto de la simple mayora de los diputados
y senadores y est sujeta al procedimiento de formacin que seala la Constitucin poltica.
LA JURISPRUDENCIA:
Se entiende por jurisprudencia al conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes
de los tribunales de Justicia para la interpretacin y aplicacin del Derecho.
La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado
pertenece exclusivamente a los Tribunales de Justicia.
El juez debe aplicar las normas jurdicas a los casos concretos sometidos a su conocimiento y no
puede excusarse un caso ni siquiera argumentando que no existe norma que lo regule. El problema se
presenta debido a que el juez debe interpretar las normas tendientes a resolver conflictos legales e incluso
completar las lagunas jurdicas.
Las sentencias judiciales de acuerdo a lo establecido en el artculo 3 del Cdigo Civil., no tienen
fuerza obligatorio sino respecto de las cause que actualmente se pronunciaren . No obstante lo anterior.
Cuando los Tribunales de Justicia en especial los de mayor jerarqua ( Corte de Apelaciones y Corte
Suprema ), resuelven varios casos semejantes aplicando las mismas disposiciones legales o

interpretndolas en el mismo sentido, de estos fallos uniformes surgen principios generales para la
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas.
En los pases anglosajones, donde el Derecho no est codificado, el juez no es considerado como un
intrprete de la ley, sino como la autoridad que crea el Derecho. En este caso las sentencias, al menos las
de los tribunales superiores de justicia, constituyen un precedente que en el futuro obliga al mismo
tribunal y a los tribunales inferiores. Por ello el Derecho ingls es un Derecho esencialmente judicial.
En Chile, tiene importancia como fuente formal, si se acepta la teora de las normas jurdicas
particulares, esto es aquello que afecta a individuos particulares y concretos, ya que toda sentencia judicial
contiene una norma jurdica que obliga a las partes involucradas en el proceso.
Cuando decimos que la sentencia es fuente formal del Derecho, nos referimos a la sentencia
definitiva- que es aquella que pone fin al proceso- resolviendo el asunto controvertido.
Efectos de una sentencia definitiva:
- Cosa juzgada
- Poder exigir el cumplimiento del fallo
- Impedir que el asunto resuelto vuelva a discutirse.
LA DOCTRINA JURIDICA:
La Doctrina Jurdica es la ciencia del Derecho elaborada por los juristas.
Son los estudios de carcter cientfico o tcnico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea
para sistematizar sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas y sealar reglas de aplicacin.
Se utiliza con el objeto de descubrir principios generales y construir las instituciones fundamentales
y prcticas a fin de facilitar la tarea de aplicacin del Derecho.