Argumentos de disociaciones CAP IV

La tcnica argumentativa que recurre a las disociaciones recin empezaron a ser

estudiadas por Perelman; ya que, si bien estas tuvieron su origen en, la madre de
todas las ciencias nunca fueron consideras relevantes en los retricos de la
antigedad.
Segn Perelman Consisten en disociar los elementos de lo real, los unos de los
otros, para llegar a una nueva organizacin de lo dado 1 la primera pregunta a esta
compleja tcnica argumentativa debe estar formulada sobre la finalidad de esta
disociacin.
En el pensamiento comn se confunde, muchas veces, lo real de lo aparente.
Esto, segn Kant, es normal, empero se esfuerza por resolver la antinomia que
resulta de esta doble perspectiva ,disociando la nocin de realidad: realidad
fenomnica, regida por el determinismo universal; y realidad noumnica ,donde
reina la cuasalidad por la libertad2 la realidad noumnica, es decir, la de las cosas
en s , donde todo es indeterminado, caos que nunca podremos conocer se disocia
o diferencia de la realidad fenomnica, es decir realidad tal como aparece, tal como
se presenta en la experiencia inmediata(sentidos), donde se ordena el caos con
nuestro razonamiento.
Con esta tesis kantiana lo que el pensamiento comn llama realidad es solo
apariencia; antes bien, observa Perelman las apariencias son incompatibles,
cuando; por ejemplo, el remo sumergido en el agua aparece quebrado a la mirada y
recto cuando se lo toca, ambas no pueden representar la realidad tal como es, pues
la realidad est regida por el principio de no contradiccin: un mismo objeto no
puede simultneamente y bajo la misma relacin tener una propiedad P y no
tenerla3 . Como se observa hay apariencias engaosas y otras que no lo son; en
consecuencia, la finalidad de los argumentos de disociacin consiste en ayudarnos
a evitar incompatibilidades entre apariencias que no pueden ser consideradas todas
expresin de la realidad.
Pero Cmo hacer la separacin entre las apariencias engaosas y aquellas que no
lo son? Para ello Perelman seala puesto que no se puede sostener la tesis de
que las apariencias no nos inducen jams a error, saldremos del asunto gracias a la
pareja de la dialctica hegeliana y marxista correspondiente a la pareja abstracto /
1 Chaim Perelman ,Imperio de la retrica, grupo editorial Norma, Colombia,
1977, pag 69.
2 Chaim Perelman ,Imperio de la retrica, grupo editorial Norma, Colombia,
1977 pag 167.
3 Chaim Perelman ,Imperio de la retrica, grupo editorial Norma, Colombia,
1977Pag 168

concreto segn la cual es la serie infinita de las apariciones la que permite juzgar
cada una de ellas. Se obtiene as la pareja parte/ todo, donde la parte no es sino
una abstraccin con relacin a la serie total de las apariciones 4. Es decir, la
dialctica nos ensea que si hay normas, hechos o enunciados que de manera
general (el todo) se nos presenta de una forma A es indicar la ausencia de una
forma B (la parte). Por ejemplo utilizar una expresin tal como toda democracia es
corrupta , es indicar la ausencia de una democracia honesta. Donde democracia
corrupta es una apariencia no engaosa; ya que, es lo ms comn y democracia
honesta en una apariencia engaosa; ya que, es una excepcin. Una vez hecha la
separacin entre tipos de apariencias. Uno a primera vista se da cuenta que se
excluyen; no obstante, un argumento de disociacin nos ensea que ambos son
necesarios; por ejemplo, solo podemos saber o sentir que estamos frente una
democracia corrupta cuando no hay un democracia honesta. Contrario sensu, la
importancia de la democracia honesta recae en la extincin de una democracia
corrupta. Las parejas creadas por estas tcnicas sern llamadas pareja filosficas.
Un ejemplo de utilizacin de un argumento de disociacin, en el mbito jurdico, lo
constituye la introduccin por un jurista de una distincin dirigida a conciliar normas
que de otra forma seran incompatibles5.
En resumen mientras que las tcnicas de rupturas de enlace nos hacen ver que
estn mal asociados elementos que deberan permanecer independientes y los
separa; con un argumento de disociacin ya no se trata de romper los hilos que
enlazan dos elementos aislados, sino de modificar su propia estructura para lograr
una conciliacin de estos elementos independientes.

4 Chaim Perelman ,Imperio de la retrica, grupo editorial Norma, Colombia,

1977Pag 175
5 Atienza , Las razones del Derecho (Teorias de la argumentacin jurdica )
Palestra Editores- Lima 2015 pag 107.

La justicia

CAP II / 2.2

Perelman en 1944 realiz estudios sobre la Justicia. A lo cual consider como una
nocin prestigiada y confusa y que no es fcil dar una definicin de aceptacin
universal. Para evitar este inconveniente aplic el mtodo positivista de Gottlob
Frege, padre de la lgica moderna, esto supona eliminar de la idea de justicia todo
juicio de valor, pues los juicios de valor caeran fuera del campo de lo
racional6.Por ende, Perelman consideraba a los juicios de valor como enunciados
que se mueven en el mundo de los caprichos. Dado por hecho el carcter arbitrario
de los valores Perelman entenda excepcionalmente que no podran existir criterios
de justicia fundados racionalmente y, por lo tanto, no era posible hablar de Justicia
en trminos racionales y, mucho menos, absolutos.
Entonces, nos hacemos de la vista gorda y tomamos una actitud relativista de lo que
es Justica, en consecuencia, solo nos queda vivir en un Estado de Naturaleza. No.
Para evitar este incoveniente dice Perelman el anlisis de la justicia se limitar
a investigar la parte comn a diversas concepciones de la justicia, parte que no
agota evidentemente todo el sentido de esta nocin, pero que es posible definir de
manera clara y precisa7.
Por eso, Perelman, nos brinda una definicin puramente formal de lo que es justicia
enunciada as: La justicia consiste en la igualdad de tratamiento que reserva a
todos los miembros de una misma categora universal 8. Es decir, la justicia nos
seala que debemos tratar igual a dos seres idnticos; puesto que, dos seres
idnticos son siempre intercambiables, y puesto que toda propiedad de uno de ellos
es siempre una propiedad en el otro, no existe razn alguna que permita justificar el
hecho de que sean tratados de modo desigual. Pero si es justo tratar de la misma
6 Atienza , Las razones del Derecho (Teorias de la argumentacin jurdica )
Palestra Editores- Lima 2015 pag 87.
7 Perelman Chaim , De la Justicia traduccin de Ricardo Guerra- UNAM
Mxico- 1964 pag 76
8 Perelman Chaim , De la Justicia traduccin de Ricardo Guerra- UNAM
Mxico- 1964 pag 12.

manera dos seres idnticos, ser pues tambin justo afirmar de uno de estos
objetos lo que se dice del otro9
De aqu , surge dos dificultades Cmo se debe tratar a dos seres que no son
idnticos, pero que quisas son semejantes? Cundo dos o ms seres pertenecen a
la misma categora? Perelman se da cuenta que su definicin formal de Justicia no
siempre se podr poner en prctica. Es aqu donde la justicia exige que sean
tratados de la misma manera, no unos seres idnticos- lo cual sera un caso muy
raro- antes bien seres considerados como esencialmente similares 10
Como bien seala Recasns Siches esta regla es formal por dos razones: primero,
porque dicha regla no expresa qu diferencias deben ser consideradas como
esenciales y cules como no esenciales; segundo, porque expresa tan solo que es
necesario tratar del mismo modo los seres esencialmente similares, pero no indica
cmo es necesario tratarlos . En esta segunda Perelman nos muestras como
distintos ordenamientos jurdicos, tomando criterios materiales de justicia, tratan,
con respecto a cometer una falta, a estos seres parecidos; por ejemplo: a) a cada
uno lo mismo b) a cada uno segn lo atribuido a la ley c) a cada uno segn su rango
d) a cada uno segn sus capacidades e) a cada uno segn su trabajo f) a cada uno
segn sus necesidades. Esto nos hace ver que todo Ordenamiento Juridico posee
elementos arbitrarios
Esta regla de Justicia desde un punto de vista racional tiene muy buena acogida. En
nuestra legislacin se manifiesta en los principios de la igualdad formal. El
problema va ser su carcter arbitrario que nunca dejar de tener. Aun siendo
imperfecta, se debe buscar la Justicia.

9 Perelman Chaim , De la Justicia traduccin de Ricardo Guerra- UNAM

Mxico- 1964 pag 11
10 Perelman Chaim , De la Justicia traduccin de Ricardo Guerra- UNAM
Mxico- 1964 pag 12

CRITICAS

Cap V

Estado Constitucional de Derecho y retrica

Perelman al analizar el campo de la justicia contempla un fenmeno nico que
consiste en la imposibilidad del juez a rehusarse a dar una solucin a las lagunas
del Derecho. Esto nos hace ver la enorme importancia de la retrica o teora de la
argumentacin dentro del Ordenamiento Jurdico. Una parte de la doctrina
considera lo contrario dentro de esta postura tenemos a Sousa Santos que afirma
que hay retorica en el Derecho, pero es secundario. Ya que El Derecho del Estado
Moderno se caracteriza porque tiende a presentar un nivel ms elevado de
institucionalizacin de la funcin Jurdica y ms poderosos instrumentos de
coaccin, con lo que el discurso jurdico ocupa, en definitiva, un espacio muy
reducido11. Esto nos lleva a la pregunta Qu tan importante sigue siendo
argumentar dentro del Estado Constitucional de Derecho?
Confusin entre Teora y objeto
Mucha ambigedad en los conceptos; por ejemplo, sobre la evolucin de la retrica
afirma Atienza fue primero entendido como la lgica de los juicios de valor;
despus como teora de la argumentacin; y finalmente, como lgica de la eleccin
natural12. En otras el trmino retrica se lo considera como el razonamiento propio
del Derecho y en otras ,Perelman, toma a la Retrica como la teora que estudia
dicho razonamiento. Sin dudas confunde el objeto con la teora que lo estudia.
11 Atienza , Las razones del Derecho (Teorias de la argumentacin jurdica )
Palestra Editores- Lima 2015 pag 129

El positivismo Jurdico
Perelman se caracteriza por un rechazo al positivismo Jurdico, el problema es que
su crtica es muy pobre; ya que, Perelman maneja una nocin errnea del
Positivismo Jurdico al afirmar que Un sistema normativo, cualquiera que sea,
contiene siempre un elemento arbitrario, el valor que afirman sus principios
fundamentales que no estn justificados. Esta arbitrariedad ltima es lgicamente
imposible de evitar13. El Derecho, bajo su concepcin, solo es la expresin
arbitraria de la voluntad del Soberano.
Al respecto Hart, en representacin del positivismo, nos dira que todo elemento
arbitrario, representado por la coaccin, debe ser justificado y tener como fin la
proteccin de bienes jurdicos. Adems si queremos una coaccin eficiente, es decir,
donde primen los principios generales del Derecho debe haber una aceptacin, por
parte del ciudadano, de la norma Jurdica.
Por otro lado El Derecho no elimina toda referencia a la Justicia, sino que en l
recae separar conceptualmente el Derecho de Moral.
CONCLUSION

CAP V

Perelman fue uno de los primeros en mostrarnos a la Retrica como un pilar de la

Argumentacin jurdica; ya que, antes solo era visto como un arte propio de la
Literatura. Por lo visto, sabemos que el fin de la argumentacin es lograr la adhesin
de nuestros oyentes, pero Cmo aumentar las probabilidades de adhesin a una
tesis? Y si ya tienes la adhesin cmo aumentarla? Para este objetivo Perelman
construye la famosa Teora de la argumentacin o Retrica.
Para elaborar sus teoras, Perelman, va analizar el campo de lo jurdico; ya que, en
ella sucede algo que no se da jams en el dominio de la lgica: la imposibilidad de
rehusarse a dar una solucin a las lagunas del Derecho. Esto deviene en un uso
gravitante de la argumentacin es justo por ello que describe los puntos de partida o
lugares comunes y las tcnicas argumentativas que usan, los operadores del
Derecho, para convencer al pblico de la aceptacin o rechazo de una decisin
jurdica. Por ejemplo, los jueces al elaborar sus discursos usan ciertos puntos de
partida que son los principios generales del Derecho: equidad, igualdad formal,
buena fe, imparcialidad, etc. Las tcnicas argumentativas: argumentos de
disociacin, argumentos cuasilgicos, etc. Siempre y cuando, sean convincentes ,es
decir, que se pretendan como vlido para todo ser de razn, permitirn que un juez
gane el asentimiento de su sentencia. Bastar con que los argumentos sean
convincentes en un grado satisfactorio, quizs no lgicamente vlidas, pero que
12 Atienza , Las razones del Derecho (Teorias de la argumentacin jurdica )
Palestra Editores- Lima 2015 pag 89
13 De la justicia pag 77 y 78

constituyan una base razonable para tomar una decisin. Motivar a un juicio es
persuadir a un auditorio, al que se ha de conocer, de que la decisin est de
acuerdo con sus exigencias. Toda argumentacin se desarrolla en funcin de un
Auditorio. Aqu aparece el dilema entre la eficacia y racionalidad de la justificacin
A este razonamiento propio de los hombres del Derecho lo llam argumentacin
jurdica y tienen como caracterstica el ser verosmil, plausible y probable estos
caracteres contrasta y se opone al pensamiento lgico deductivo que predomin
antes del siglo XX. Y se asemeja a los principios del Estado Constitucional de
Derecho; ya que, cuando se trata de principios, el razonamiento toma la forma de
una argumentacin, es decir, cumple ante todo una funcin ideolgica de
Justificacin del Derecho Positivo14
La Teoria de la argumentacin o Retrica implica deliberaciones, dilogos; implica
asimismo el establecimiento de puntos de referencia- Aristteles lo llam entinemas
- .Implica adems que los participantes en la argumentacin o los destinatarios de
sta, se hallen dispuestos a ser convencidos. Implica, tambin que hay una cosa, un
problema que tiene que ser sometido a discusin. As pues, Perelman sostiene que
la filosofa tiene mucho que aprender la Jurisprudencia.

La argumentacin por el ejemplo

CAP III / 3.4

Es un tipo de enlace que funda la estructura de lo real ;ya que, argumentar por el
ejemplo es presuponer la existencia de algunas regularidades de las que los
ejemplos darn una concrecin, es decir, que a partir del caso particular se buscar
la ley o la estructura que l revela. Se trata de una argumentacin que busca pasar
del caso particular a una generalizacin15
El ejemplo es una induccin. Aristteles llamo ejemplo a la induccin retrica,
para l en una induccin no hay una relacin de la parte con el todo, ni del todo con
el todo, sino de la parte con la parte y de lo semejante con lo semejante; Cuando
se dan dos proposiciones del mismo gnero, pero una es ms conocida que la otra,
entonces hay un ejemplo16.
Un modelo de ejemplo ubicado en la retrica:

14 Atienza , Las razones del Derecho (Teorias de la argumentacin jurdica )

Palestra Editores- Lima 2015 pag 134
15 Chaim Perelman ,Imperio de la retrica, grupo editorial Norma, Colombia,
1977pag 143
16 Aristteles, La Retrica, Editorial Gredos, Madrid, 1999, pag 188

Los paros han honrado a Arquloco, a pesar de su difamacin; y los Kos a Homero,
que a pesar de todo no era su conciudadano; y los mitilenos a Safo, aunque era
mujer; y los lacedemonios a Quiln, aunque tenan poco gusto por las letras- hasta
aqu los ejemplos- . Esto nos hace ver que todos los pueblos honran a los sabios- la
generalizacin-.
En el Derecho , la invocacin del precedente equivale a considerarlo como un
ejemplo que funda una regla nueva 17
Por ltimo, es importante en esta forma de argumentar que el ejemplo (la parte)
escogido no pueda ser discutido, pues es la realidad de lo que se evoca lo que sirve
de fundamento a la conclusin(el todo). Para ello, Perelman, nos recomienda hacer
una generalizacin a partir de ejemplos suficientemente vlidos, para que sea
menor el riesgo de un extravo en la generalizacin.
La ilustracin
Es un tipo de argumento que afianza (pero no fundamenta) una regularidad ya
establecida. Mientras que la argumentacin por el ejemplo sirve para fundar o una
previsin o una regla, el caso particular desempea otro papel cuando la regla ya ha
sido admitido: sirve esencialmente para ilustrar; es decir, para darle una cierta
presencia dentro de la conciencia.18
As tenemos a una determinada disposicin jurdica que se ver como una
ilustracin de un principio general en cuanto que hace patente un principio el cual;
sin embargo, no debe su existencia a dicha disposicin.

17 Atienza , Las razones del Derecho (Teorias de la argumentacin jurdica )

Palestra Editores- Lima 2015,pag 105
18 Chaim Perelman ,Imperio de la retrica, grupo editorial Norma, Colombia,
1977pag 145