Revista Iberoamericana de Estudios Culturales y Anlisis Conceptual

-2--2-

ARTIFICIUM

Revista Iberoamericana de Estudios Culturales y Analisis Conceptual

-3-

[Ao 1-Vol. 1]

Artificium. Revista Iberoamericana de Estudios Culturales y Anlisis Conceptual (ISSN 1853-0451)

El contrato como promesa y su discusin contempornea

Esteban Pereira Fredes1
RESUMEN:
A partir del clebre planteamiento de Charles Fried en Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, se
examina el entendimiento del contrato como promesa y la justificacin de la obligatoriedad del vnculo contractual,
a la luz de la promesa moral que aquel contiene. Se analiza en forma crtica la discusin contempornea sobre la
pertinencia de la promesa para justificar las obligaciones contractuales, esgrimindose la necesidad de distinguir
entre el dficit de la propuesta de Fried y el carcter imprescindible de fundamentar normativamente al contrato.
Se articula la nocin de autonoma personal como punto de partida para realizar tal empresa, en el marco de una
concepcin liberal del contrato.
PALABRAS CLAVE:
Contrato, promesa, fuerza vinculante, autonoma personal.
ABSTRACT:
Starting from Charles Frieds famous approach in Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, the
understanding of contract as promise and the justification for the bindingness of contractual relationships are
examined in light of the moral promise that the former contains. The contemporary debate on the relevance of
promise for the justification of contractual obligations is critically analyzed, and the need to distinguish between
the deficit in Frieds proposal and the indispensability of normatively justifying the institution of contract is put
forward. The notion of personal autonomy is articulated as a starting point for such an undertaking, within the
framework of a liberal conception of contract.
KEYWORDS:
Contract, promise, binding force, personal autonomy.

1
Profesor invitado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibez y Universidad Nacional Andrs Bello. Comentarios a epfredes@yahoo.es.
Agradezco los comentarios que efectuaron a un borrador de este trabajo Marcos Andrade Moreno, Rodrigo Barcia Lehmann, Hctor
Morales Ziga y Ernesto Riffo Elgueta.

-59-

Introduccin
La justificacin de la obligatoriedad del contrato se ha fundamentado de modo paradigmtico, a partir de la promesa
moral que el vnculo contractual lleva envuelta. En lo que sigue, examinar la nocin de contrato como promesa
y, en seguida, evaluar de forma crtica su pertinencia para justificar moralmente las obligaciones contractuales. El
anlisis lo desarrollar en el marco de la discusin que actualmente ha resurgido en el mbito jurdico anglosajn,
con una contina referencia al sistema jurdico nacional. En la segunda seccin se introduce la propuesta de
Charles Fried de concebir el contrato como promesa, examinndola en el contexto de la reflexin en torno a la
filosofa moral de la cual su planteamiento es heredero. En la tercera seccin se analizan las deficiencias que tendra
la intuicin de Fried a la luz de las objeciones que se han formulado sobre la misma. En la cuarta seccin se articula
la tesis segn la cual es necesario distinguir entre la insuficiencia de la idea de promesa para fundamentar al contrato
y la necesidad de justificar ticamente dicha institucin. Sostendr que la promesa contractual puede servir de
justificacin de la obligatoriedad del contrato en la medida que se delimite el entendimiento de la promesa moral
en trminos estrictamente ticos, asociados al reconocimiento del valor de la autonoma personal de los individuos
en sus relaciones libremente escogidas.
Fried y el contrato como promesa.
La publicacin de Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation en 1981, constituye una articulacin
trascendental para la legitimacin moral de la obligatoriedad del contrato.2 Segn Fried, en sus relaciones de
cooperacin, los individuos suponen que el resto de los partcipes no solo respetarn sus derechos, sino que adems
participarn activamente en la materializacin de sus intereses. Si dicha suposicin es acompaada de la conviccin
segn la cual los dems actuarn conforme a un estndar de correccin moral, entonces es posible afirmar que se
confa en aquel supuesto.
El valor de la confianza se encuentra asociado a la promesa. sta le brinda fuerza a la confianza y deviene en
su efectiva normatividad. En la ejecucin de una empresa o una actuacin determinada que procura la satisfaccin
de intereses propios, una vez que el agente decide no efectuarla por s mismo sino de modo conjunto, la promesa
cobra el valor que Fried le atribuye. Al desarrollar voluntariamente una promesa de actuacin, nuestras expectativas
se centran en la confianza en la ayuda prometida. De ah que al prometer transformamos una eleccin moralmente
neutra en moralmente apremiante.3 As, la promesa le sirve de insumo moral a la confianza, proveyndole de su
fuerza normativa en la verificacin de la accin o prestacin prometida. Despus de formulada la promesa, su
transgresin se estima incorrecta, no obstante la misma actuacin resultaba irrelevante para los agentes antes de su
verificacin.
Un aspecto significativo del entendimiento de Fried radica en no agotar suficientemente su comprensin del
trmino promesa. Para el nacionalizado estadounidense, la promesa es una comunicacin verbal cuya carga moral
se expresa segn la veracidad o no que tenga aquello que se dice. Un acto de habla tiene una pretensin de verdad
respecto a la afirmacin que se formula, pero la promesa implica comprometerse a actuar con posterioridad.
2
Otros esquemas de justificacin de la fuerza vinculante del contrato radican en la tradicin aristotlica en el derecho contractual,
formulada de forma acabada por Gordley (2006), pp. 352-387, y, desde el mbito del anlisis econmico del derecho, en Cooter y Ulen
(1997), pp. 228-255, 290-315.
3
Fried (1996), p. 20.

-60-

Es una oferta potencial de actuacin que se evala correcta o incorrectamente segn se mantenga o
quebrante la promesa. De lo anterior no se sigue que el promitente no pueda cambiar de propsito o evaluacin
respecto al mismo, en efecto, es plenamente libre para modificar sus motivaciones, mas no lo est para romper la
promesa formulada.4
De modo problemtico Fried asume una estrategia argumentativa segn la cual para determinar el papel
moral de la promesa es necesario descartar ciertas ideas que cotidianamente se predicaran de la formulacin de una
promesa. Ya mencion que la promesa no coincide necesariamente solo con la verdad de la intencin que se sostiene.
Tampoco lo hace el eventual beneficio que puedo obtener o el dao que puedo causar con el incumplimiento de la
promesa. De una parte, si el agente cambia de parecer con posterioridad a la formulacin de la promesa, y obtiene
una ganancia, sta se considerara como injusta, exigindosele la restitucin de lo indebidamente adquirido. Pero
dicha injusticia no se genera del enriquecimiento ni es fuente de la obligatoriedad de su restitucin. Y, de otra,
al reducir la fuerza moral de la promesa al dao que sufre el contratante que acta por la confianza que le inspira
la promesa del promitente y los daos que sufrira si se rompe, se incurre en el mismo problema. Defraudar la
confianza depositada en la promesa constituira la justificacin para la obligacin de compensar el dao causado,
as como tambin fundamenta la obligacin de restituir lo injustamente ganado, pero supone que el agente es
responsable en tanto pudo haber previsto que el mvil de la accin del otro radica en la confianza y tambin
respecto al dao que se le causara a quebrantar la misma.5
Siguiendo a Fried, la actuacin que nos demanda una promesa no solo hace referencia a la sinceridad actual,
sino a una actuacin futura por confianza. De ah que la formulacin de la promesa conlleva el valor de verdad de la
afirmacin y, a su vez, importa necesariamente el compromiso a realizar algo que excede la veracidad de la intencin
manifestada. Lo peculiar de la explicacin es reconocer que la apelacin del beneficio y la actuacin por confianza
intentan explicar la fuerza de la promesa, a partir de dos de sus efectos caractersticos. Sin embargo, la vigencia de
ambas explicaciones depende de reconocer previamente la fuerza del compromiso.6 Resulta paradjico que ello se
resuelva en la medida que se acepte la circularidad del argumento; la promesa tiene valor en un supuesto particular
si se asume previamente su fuerza general. Solo a partir de esto es posible efectuar la atribucin moral de los efectos
producidos intencionalmente. Tal reconocimiento, piensa Fried, est detrs de toda estructura convencional, sean
las instituciones jurdicas, las prcticas y, en general, aquellas de ndole lingstica. Despus de todo, prometer es
una convencin que corresponde a un uso del lenguaje y reconoce una diversidad de propsitos particulares. As,
al comprometernos podemos realizar actos de generosidad, garantizando que el otro pueda verificar su proyecto,
pero ms all de esta inspiracin altruista del compromiso, lo central radica en la ganancia recproca que demanda
la obligatoriedad de la promesa.
Es cierto que el planteamiento de Fried an no clarifica por qu el agente est obligado a cumplir una
promesa. Si bien Fried sugiere una nocin de la promesa, segn la cual sta consiste en una manera en que me
puedo obligar a m mismo en favor de otro, de modo que ste pueda esperar una prestacin futura; y de este
modo, el obligarme a m mismo es algo que puedo elegir7, no demuestra en qu sentido el prometer implica una
4
John Austin afirm que el prometer constituye un ejemplo de un verbo realizativo del cual se formulan emisiones realizativas.
Dicha emisin se encuentra constituida por un solo acto y no est configurado en base a dos actos, en que el acto prometido se encontrara
precedido de un acto psicolgico o mental del agente. Fried, por el contrario, concibe al acto de prometer mediante una estructura compleja, conjugada a partir de dos actos correlativos; a saber, la comunicacin verbal y el comportamiento futuro que se sigue de la respectiva
locucin. Para el entendimiento de Austin, vase Austin (1999), pp. 419-434.
Un antecedente temprano sobre esta discusin, en Sharp (1934). Para el cuestionamiento de esta tesis, vase Shavell (2005).
5
6
Fried (1996), p. 24.
Fried (1996), p. 28.
7

-61-

obligacin moral de cumplir la promesa, aunque su observancia sea inconveniente o costosa para su agente. Dicha
labor se sostiene en dos alternativas posibles: las sanciones externas y la obligacin moral. Respecto a esta ltima,
Fried rechaza que la mantencin de la promesa se justifique mediante un argumento de utilidad, afirmando que
su obligatoriedad descansa en la autonoma individual y la confianza en su cumplimiento.8 En este sentido, la
obligacin individual a la cual se da origen en virtud de la promesa exige a su autor mantenerla, porque ste ha
invocado una convencin que otorga fundamentos morales para que la otra parte tenga la expectativa de que la
promesa ser cumplida. Incumplir la promesa conlleva abusar de la confianza que libre e intencionalmente formul
y cuya expectativa de observancia fue generada por el propio promitente. De ah que la transgresin de la confianza
se asimile, pero no equivalga en estricto rigor a mentir; pues se el promitente se aprovecha de una institucin social
compartida que tiene por objeto apelar a los lazos de confianza.9 Pero ambos, quien miente como quien rompe
una promesa libremente manifestada, estn usando al otro; pues generan expectativas basadas en la confianza
y, mediante la incorreccin respectiva, abusan de aquella. La obligatoriedad de la promesa se extiende ms all
del deber de decir la verdad, ya que la pretensin de verdad se verifica el momento en que afirma el enunciado
lingstico y, en cambio, la promesa obliga hacia futuro, extendiendo su observancia an con posterioridad a su
formulacin.
A diferencia de la propuesta utilitarista, que afirmara la importancia de hacer cumplir el contrato por las
consecuencias beneficiosas que se produciran para los ciudadanos, la adopcin del contenido moral del deber de
su cumplimiento, concibe a la promesa como un instrumento generado por agentes morales libres, y cuya fuerza
se sustenta en la confianza mutuamente depositada.10 En trminos generales, el promitente tiene un deber de
mantener su promesa y en el mbito contractual, en tanto dimensin particular, la promesa contractual tiene la
peculiaridad que su obligatoriedad es tambin jurdica. Fried es categrico respecto a la continuidad conceptual
entre el contrato y la promesa: [] puesto que el contrato es una promesa antes que ninguna otra cosa, debe
cumplirse del mismo modo.11
Al contextualizar la intuicin de Fried en el marco de la filosofa kantiana, de la cual el primero reconoce
su conexin, es posible obtener resultados clarificadores para la evaluacin de la concepcin clsica del contrato
o, en trminos del autor, contrato como promesa. De inspiracin deontolgica, la tesis de Kant supone que no
es posible encontrar nada que sea bueno en s mismo, salvo la buena voluntad. Dicho estndar normativo se
alcanza en la medida que las acciones se ejecuten por el deber y no por inclinacin. Una accin es correcta por el
motivo de deber que exige necesariamente su cumplimiento, con prescindencia de las consecuencias beneficiosas
que eventualmente se puedan seguir de aqul. Solo cuando se acta por deber la mxima individual alberga un
contenido genuinamente moral. As, el valor moral de la accin no radica en el propsito que aquella persigue, sino
en virtud del principio del querer en razn del cual ha sucedido tal accin, al margen de las consecuencias que se
pudieren producir.
Segn el filsofo de Knigsberg, el deber significa que una accin es necesaria por respeto a la ley12, y
de ah que nicamente actuar por representacin de la ley en s misma constituye un bien moral para los seres
racionales. De acuerdo a la razn prctica, para que una accin tenga valor moral es necesario que sea derivada
a partir de leyes y de tal modo la voluntad fuere restringida y determinada segn la razn. La regla suprema de
8
9

10
11
12

Fried (1996), p. 30.

Fried (1996), p. 30.
Para el modelo utilitarista de justificacin del cumplimiento de las promesas, puede consultarse Rawls (1974), pp. 223-243.
Fried (1996), p. 31.
Kant (2005), p. 74.

-62-

moralidad se encuentra exclusivamente asociada a mandatos, como expresiones del deber ser, que expresan una
accin como objetivamente necesaria por s misma, con indiferencia a algn fin ulterior, y que Kant identifica con
el imperativo categrico.13 Como verdadero imperativo de la moralidad, ste reconoce su valor en la formulacin
autnoma del agente moral: es la libertad fundada en el mundo noumnico la cual le permite al individuo limitar
su voluntad, predicando racionalmente sus acciones de leyes objetivas. De tal modo el agente moral se configura
como un legislador universal a travs de sus mximas de la voluntad.
La nocin de promesa en Kant constituye un ejemplo al cual recurre en numerosas ocasiones para desarrollar
su argumentacin. Precisamente pues para l prometer expresa un imperativo categrico. Para Kant la mxima
no debes prometer con engao no se formula como un consejo que invita a ponderar el posible descrdito que
eventualmente le significara al promitente ser descubierto, sino que le implica una prohibicin incondicionada.
Su carcter apodctico deviene en la obligatoriedad del cumplimiento de la promesa, pues la mxima que la
contiene importa la necesidad de una accin que en s misma se estima buena. No obstante, el uso de la promesa
como expresin de una mxima con mrito moral, se vuelve problemtica a la luz de la primera formulacin del
imperativo categrico. Dicha regla reza en los siguientes trminos: obra slo segn aquella mxima por la cual
puedas querer que al mismo tiempo se convierta en una ley universal14 y da cuenta de la necesidad de un precepto
para obrar, como lo es la observancia a las promesas libremente formuladas, que pueda universalizarse y exigirse
respecto de todos los seres raciones, sin excepcin.
No cabe duda que el cumplimiento de las promesas conlleva adecuarse a un criterio de correccin moralmente
vlido, pero en el esquema kantiano puede significar una inconsistencia respecto a la imposibilidad de desatender
de forma absoluta una orientacin hacia las consecuencias de las acciones. Una interpretacin contra-fctica de la
mxima que envuelve las promesas exige evaluar los efectos que su quebrantamiento producira tanto en el agente
como en la sociedad. Despus de todo, defraudar la confianza depositada en la promesa no solo importa vulnerar la
propia voluntad expresada, cuya mantencin es garantizada por la confianza que respecto a ella existe, sino tambin
importa poner en riesgo el sistema de intercambio cooperativo basado en la confianza recproca. Si no se observasen
las promesas libremente formuladas, no sera posible articular un modelo social en que el cual sea posible satisfacer
nuestros intereses y alcanzar los propsitos mediante actuaciones conjuntas. La fidelidad a las promesas tiene
un valor intrnseco y de ah que deban necesariamente respetarse pues, de lo contrario, se produciran efectos
significativamente negativos para la humanidad.
Fried pareciere hacerse parte de esta lectura teleolgica del planteamiento tico kantiano, en tanto asimila
buena parte del valor de respetar la mxima segn la cual debemos cumplir nuestras promesas en las consecuencias
perniciosas que su quebrantamiento ocasionaran al mbito contractual en particular y, a la confianza entre los
miembros de la sociedad, en general. Pese a que concluya estableciendo que en virtud de los principios kantianos
bsicos de confianza y respeto, es incorrecto invocar esta convencin [la prctica de prometer] para hacer una
promesa y luego romperla15, descuida en su justificacin ideas centrales en el pensamiento del prusiano como lo son
la autonoma individual y la dignidad. Actuar por principios que poseen un valor intrnseco importa observarlos sin
que su valor radique en el provecho o utilidad que aquellos, ya que su cumplimiento responde al respeto inmediato
a mximas de la voluntad, pese a que no sean favorecidas por el xito. Si esto es as, el ser racional autnomamente
se obliga, y solo obedece a las leyes que l mismo ha legislado y de acuerdo a las cuales sus mximas pueden formar
Kant (2005), p. 94.
13
Kant (2005), p. 104.
14
15

Fried (1996), p. 31.

-63-

parte de la legislacin universal, a la cual asimismo se somete. La observancia a dichas normas determina el valor
incondicionado e incomparable que constituye el ser racional, a quin se le reconoce su propia naturaleza como fin
en s mismo y legislador en el reino de los fines. Segn Kant, la autonoma es el fundamento de la dignidad de la
naturaleza humana y de toda naturaleza racional.16
Incluso si se aceptase la dimensin normativa inmediata de la primera formulacin del imperativo categrico,
que afirma la mxima de no prometer falsamente, la identificacin de sta como un deber moral y jurdico no es tan
evidente, como podra en principio sugerirse. Sharon Byrd y Joachim Hruschka, han sostenido que el deber que
Kant discute en la Fundamentacin para una Metafsica de las Costumbres es el deber de no mentir, que es un deber
tico, pero no necesariamente constituye un deber jurdico17. Un deber jurdico se diferencia de uno de carcter
tico, en tanto el primero supone la existencia de un derecho cuyo cumplimiento se debe respecto a lo dems y, en
cambio, el segundo expresa un derecho que se debe a uno mismo. As, formular una promesa falsa para obtener
ventajas ulteriores, indudablemente verifica la violacin de un deber tico del promitente en su relacin consigo
mismo, pero dicha violacin se extiende tambin a una obligacin jurdica siempre que la mentira atente contra los
derechos de las dems personas. De ah que el propio Kant afirme en La Metafsica de las Costumbres que mentir
no est generalmente prohibido por la ley natural, como causa de los derechos innatos de los individuos, quienes
pueden realizar las declaraciones o promesas que estimen convenientes, con independencia de su valor veritativo,
honestidad o deshonestidad, mientras no perjudiquen a los dems.
Las dificultades para justificar la obligatoriedad de cumplir las promesas contractuales, como lo he indicado,
se presentaran particularmente con la primera expresin del imperativo categrico, pero la segunda frmula de la
regla de la moralidad kantiana parece apoyar parcialmente dicha obligacin.18 De acuerdo a Kant, el imperativo
prctico prescribe: Obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca simplemente como medio.19 En este sentido, si
el promitente ya ha obtenido un beneficio a partir de su promesa, y luego no observa su propia obligacin, dara
cuenta del tratamiento de la promesa como un simple medio necesario para su alcanzar una determinada ganancia.
Con todo, esta explicacin reclama por la ventaja y el consecuente perjuicio que genera el incumplimiento de la
promesa, en circunstancias que en numerosas figuras contractuales exigen jurdicamente el cumplimiento de la
promesa al que promete llevarla a cabo, no obstante que an no haya sufrido, ni tampoco sufrir perjuicio alguno
por la inejecucin de lo prometido.
Cabe observar que el estudio de Fried denota principalmente el pensamiento de Kant expresado en su
Fundamentacin para una Metafsica de las Costumbres, pero no abarca de modo exhaustivo lo sealado en La
Metafsica de las Costumbres, obra en que efectivamente se analiza a la promesa como una institucin propiamente
jurdica. Ya indiqu que el cumplimiento de la promesa tena un valor absoluto pues ella supona una mxima
autnomamente formulada por el ser racional y que era susceptible de universalizacin, pero el valor de la confianza
tena un valor intrnseco, con anterioridad a las consecuencias contingentes que podan reportrsele al agente. Sin
embargo, la promesa obligaba como una mxima perteneciente a la voluntad universalmente legisladora y no en
virtud de su peculiar condicin jurdica.
16
17
18
19

Kant (2005), p. 125.

Byrd y Hruschka (2006), p. 48.
En este sentido, Byrd y Hruschka (2006), p. 52.
Kant (2005), p. 116.

-64-

Distinto es el entendimiento que Kant tiene de la promesa en su doctrina general del derecho. En este
contexto, el contrato consiste en el acto de arbitrio unificado entre dos individuos conforme al cual lo suyo de uno
pasa a ser del otro. En los contratos existen dos actos jurdicos del arbitrio, por una parte, los preparatorios y, por
otra, los constitutivos. Los primeros radican en la oferta y la aprobacin y, en tanto, los segundos son la promesa
y la aceptacin20. As, la promesa constituye un acto jurdico de conclusin, que lo diferencia del ofrecimiento
preliminar que requiere la aquiescencia del receptor, y por la cual an no se adquiere nada. A la voluntad de ambas
partes individualmente expresadas se requiere su convergencia en el consentimiento, ya que para que lo suyo del
promitente pase al aceptante debe configurarse una voluntad unificada de ambos, mediante actos que se suceden
temporalmente. Segn Kant, es posible que el agente que formula una promesa que su receptor desea aceptar,
pueda arrepentirse dado que antes de la aceptacin del segundo, el primero an es libre; y por la misma razn,
tampoco el aceptante seguir ligado a su declaracin que sucedi a la promesa.21
De acuerdo a este punto de vista, el ser racional podra distinguir entre un deber de observancia objetivo
respecto a una mxima individual que puede ser al mismo tiempo una ley universal y la promesa, como acto jurdico
conclusivo de la voluntad comn, que s admite un rompimiento mientras el promitente se entienda permanecer
en libertad. Ambas visiones aceptan esta facultad de cambiar de parecer del ser racional, aun cuando ello conlleve
el resarcimiento de los perjuicios de la parte aceptante. Sin embargo, para Kant el fundamento de por qu debemos
cumplir nuestras promesas era bastante ms evidente que para Fried. En efecto, cualquier ser racional por s mismo
comprende que debemos cumplir las promesas, pues dicho precepto constituye un imperativo categrico que
prescinde de toda condicin sensible o fctica, incluso en lo que concierne al concepto jurdico del trmino.22
Las promesas y sus deficiencias.
Esta teora clsica del contrato como promesa descansa en la autonoma de la voluntad.23 De acuerdo a este
principio, obligarse en trminos jurdicos es anlogo a someterse voluntariamente a normas auto-impuestas. Los
seres humanos son libres de obligarse y de ah que por su propia voluntad accedan a obligaciones. Los supuestos
liberales de la justicia y equilibrio negocial de las partes en sus relaciones econmicas justificaron la vigencia de
este principio. Si bien la realidad ayud a desmitificar tales presupuestos, forzando la intervencin del legislador
para regular los intercambios y proteger al contratante ms dbil, la autonoma de la voluntad ha conservado
su relevancia, considerndose como antecedente necesario para predicar obligaciones de los sujetos y atribuirles
responsabilidad por sus actos, e incluso propagndola hacia el rea extrapatrimonial del derecho. El atractivo de
la autonoma de la voluntad radica en que pese a que las obligaciones jurdicas se caracterizan por su carcter
heternomo, dicho principio implica obligaciones adquiridas por el propio sujeto que libremente las contrae,
privilegiando el elemento moral de las normas contractuales y jurdicas en general. La justificacin del deber de
cumplimiento de un contrato, a partir de la promesa moral que ste lleva envuelto atiende a la misma dimensin.24
En este sentido, el deber jurdico no se diferencia del deber moral ni de ciertas convenciones sociales que regulan
Kant (1989), p. 90.
Kant (1989), p. 91.
22
En este sentido, Kant (1989), pp. 92-93.
Sobre la relevancia de la autonoma privada en el derecho contractual chileno, vase Barcia (2006), pp. 159-185.
23
24
Fried (1996), pp. 19-44. Este argumento ha sido calificado por Jeremy Waldron como un argumento acerca de la legalidad en
s, segn el cual hacer lo que la ley prohbe, esto es, el incumplimiento, no solo es errneo sino que adems la legalidad o ilegalidad misma
es un factor relevante, en tanto el agente ha consentido a obligarse por el derecho. Vase, Waldron (1990), p. 158. Para crticas a la formulacin del contrato como promesa, vase Barnett (1992). Consideraciones crticas respecto a las limitaciones de la libertad contractual
y la vigencia del compromiso moral de cumplir el contrato en las prcticas de la contratacin contempornea en Bix (2006), pp. 15-22.
20
21

-65-

una actividad.25
Esta lnea argumentativa, denominada como la vieja ortodoxia del derecho contractual, ha sido objeto de
fuertes crticas, afirmndose que la evolucin de las categoras contractuales y la regulacin jurdica de los contratos,
por consideraciones de polticas pblicas, han hecho patente que en las obligaciones contractuales, la voluntad de
las partes cada vez juega un papel menos importante y, por tanto, ya no resulta evidente que la obligatoriedad del
contrato y la consecuente responsabilidad contractual se basen en la voluntad de las partes.
Frente a este nuevo escenario, Hanoch Scheinman ha establecido que la relacin entre la responsabilidad
contractual y la voluntad de las partes, una vez que se sustituye el trmino voluntad de las partes, por un compromiso
voluntario, denotando con ello al acto de asumir voluntariamente una obligacin en que adems de existir la
intencin de obligarse es necesario representar esta misma intencin al otro, lo que da lugar a expectativas legtimas
por parte de los otros. Ante la ley este compromiso voluntario sobre la base de la confianza legtima puede crear
obligaciones, es decir, se entiende que existe una prctica social segn la cual los particulares pueden generar
nuevas obligaciones morales por s mismos, mediante la realizacin de determinados actos que son generalmente
reconocidos como actos voluntarios creadores de normas. Pueden existir razones de diversa ndole para justificar
esa prctica, pero se estima que el hecho de que un compromiso voluntario represente una auto-imposicin de una
obligacin es parte de la justificacin de la prctica. As, la ley reconoce la prctica de las obligaciones voluntarias
y dado que la considera valiosa, protege las obligaciones creadas en virtud de dicha prctica, y las expectativas
moralmente legtimas basadas en la imposicin de la responsabilidad contractual. La relacin entre la voluntad
de los individuos y la responsabilidad contractual queda sujeta al resguardo de las expectativas que se derivan de
la obligacin moral generada por el compromiso voluntario. Estas expectativas se consideran legtimas porque
jurdicamente un acto puede crear obligaciones morales y, por ende, moralmente legtimas.26
Del mismo modo, vinculando la idea de responsabilidad contractual al compromiso moral de la voluntad
y la observancia de las expectativas de los partcipes en la prctica, se ha sostenido que el derecho contractual
considera al consentimiento como un prerrequisito moral de la obligacin contractual, afirmando que las reglas
de rigen la transferencia de derechos cumplen la misma funcin que las reglas que regulan su adquisicin, es decir,
facilitar la libertad de la accin humana y la interaccin en un contexto social.27 Es la libertad de los ciudadanos y su
interaccin lo cual sera seriamente impedido si stos fueran forzosamente privados de sus derechos por la legislacin
sin su consentimiento. Para justificar que el consentimiento sea la base moral de la obligacin contractual se han
distinguido dos dimensiones en que es requerido el consentimiento, por un parte, la libertad al contrato segn
la cual las personas pueden transferir sus derechos para intercambiarlos por otros que les resulten de mayor valor
o bien se encuentran facultados efectuar liberalidades, transfiriendo sus derechos para que sean usados de mejor
forma y, por otra, la libertad del contrato, conforme a la cual los derechos a los recursos no pueden ser tomados sin
obtener el consentimiento de los titulares de los derechos, solo la confluencia de su consentimiento puede asegurar
que los titulares de los derechos se encuentren propiamente incluidos en sus decisiones.
Evaluaciones contemporneas de la postura de Fried han contribuido para poner a prueba hasta qu punto
el contrato puede ser efectivamente una promesa. Como lo ha puesto de manifiesto Seana Shiffrin, de acuerdo al
derecho contractual norteamericano, el contrato representa una promesa, pues las promesas constituyen la base de
25
Barros (2007), p. 721. En este sentido, Enrique Barros ha sostenido que la responsabilidad contractual, entendida en su sentido
amplio, el deber jurdico encuentra su peculiaridad en la posibilidad de ejercerse coactivamente.
26
Scheinman (2000), pp. 216-217.
27
Barnett (2008), pp. 140-141.

-66-

los contratos y de ah que el Restatement of Contracts defina precisamente al contrato como una promesa.28 Pero esta
definicin de promesa no es de carcter tcnico, sino que solo invoca una nocin familiarizada de la comunicacin
de nuestras intenciones, segn el contenido y contexto particular que justifican que el receptor de la informacin
crea en el compromiso, que se ha formulado mediante tal comunicacin lingstica.
Al respecto, hay que distinguir entre, por una parte, la utilizacin de este argumento segn el cual el
contrato es una promesa, y esta ltima constituye una figura moral, para esgrimir la incidencia de la moral en
la contratacin bajo la regulacin norteamericana y, por otra, su pertinencia para construir acabadamente una
teora general del contrato o de la obligacin contractual, como lo sugiere el ttulo de la obra de Fried.29 Sobre
el segundo propsito es relevante destacar que, por ejemplo, en el sistema jurdico chileno, el Cdigo Civil no
define en su artculo 1.438 al contrato como una promesa pero s la asimila errneamente a una convencin,
en un entendimiento evidentemente distinto de la convencin lingstica dentro de la cual Fried insertaba a las
promesas.30 Adems, en el marco regulatorio en el cual se entiende al contrato como una promesa, sta cobra
sentido en la medida que la partes gozan de una considerable dimensin de potestad normativa en su autonoma
privada y, en efecto, las normas contractuales solo se aplican subsidiariamente frente al silencio de los contratantes
respecto a determinados alcances y trminos contractuales. De ah que, siguiendo a Martn Farrell, a dichas normas
se les considere como reglas de default.31 En el mbito nacional las partes se encuentran limitadas en el desarrollo
de su autonoma contractual pues deben ajustarse a la regulacin especfica de los actos jurdicos en particular, y no
contravenir las disposiciones generales de la legislacin.
Ahora bien, en relacin con el primer aspecto y la definicin del contrato como promesa es an ms
compleja de analizar. En principio, y ms all de su dimensin terminolgica, la semejanza que existe entre ambas
instituciones, contrato y promesa, permitira conciliar la regulacin jurdica de los contratos y la regulacin moral
de las promesas. Si bien Shiffrin reconoce tres esferas en que el derecho contractual se distancia de la moralidad;
a saber, (i) el cumplimiento especfico, (ii) la mitigacin de los daos, y (iii) los daos punitivos y lquidos,
igualmente se podra sostener que el derecho contractual no trata a la promesa de forma diferente que el sistema
moral, sino que solo regula promesas que en lo particular difieren del contenido de las promesas morales.32 As, las
normas contractuales cuya regulacin se reconoce divergen de la configuracin tica de las promesas, tendra por
objeto informar el contenido de lo que se promete entre los contratistas. La dimensin jurdica de la promesa no
se apartara sustancialmente de la regulacin moral pues proporciona un trasfondo complejo en que se estructuran
los contenidos de las promesas.
Frente a esta rplica, Shiffrin ha indicado que tal estrategia solo funciona si la regulacin jurdica pudiere
caracterizar de modo absoluto a las promesas morales, tanto en los derechos como en las respuestas a sus eventuales
violaciones, en el marco del contenido particular de la promesa. Pero la diversidad entre los diferentes tipos de
promesas que los contratos y la moral tratan como vinculantes, deviene en demasa dificultosa la tarea de conciliarlos,
estableciendo como ejemplo la divergencia de criterios que existe sobre la vinculacin de la promesa unilateral.
Shiffrin (2007), p. 721.
Farrell (2009), p. 5.
El artculo 1438 del Cdigo Civil chileno lo define en los siguientes trminos: Contrato o convencin es un acto por el cual
30
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. De igual modo, el
Cdigo Civil francs prescribe que: El contrato es una convencin por la cual una o varias personas se obligan respecto de una o varias
otras, a hacer o a no hacer alguna cosa.
31
Farrell (2009), pp. 5, 11.
32
Shiffrin (2007), pp. 722-727.
-6728
29

Es efectivo que una promesa puede hacer que una accin que no es obligatoria lo sea, pero ello sucede siempre
que el objeto de la obligacin prometida se encuentra dentro del poder del agente que promete. Las divergencias
contractuales que existen entre el tratamiento jurdico y moral de las promesas presentan caractersticas que no
estn dentro del poder de los agentes morales y, por consiguiente, es comprensible que no puedan comprenderse
como partes de un marco general que impregna de contenido a determinadas promesas.
Sin embargo, la peculiaridad de la promesa radica en que sta puede hacer que una accin sea obligatoria
e importante, pues de lo contrario, si no se hubiere formulado la promesa respecto a tal accin, sta habra sido
opcional y, quizs, sin importancia.33 De ah que su relevancia se encuentre bsicamente a nivel normativo, el
enfoque jurdico del contrato necesariamente debe ser sensible a las exigencias de la moral interpersonal. Para
Shiffrin, las normas del sistema jurdico y sus justificaciones deben ser aceptables para los agentes morales razonables,
permitindoles desarrollar su agencia en forma plena y coherentemente con los parmetros de una vida moral
virtuosa.34
Tales intuiciones permitieron que el propio Fried estableciera mayores argumentos respecto a cmo l
entiende la conexin entre el contrato y la promesa. El vnculo contractual se reflejara de igual forma a la relacin
que existe entre los integrantes de un cuarteto de cuerdas. La ejecucin de su actividad est basada en la confianza
recproca entre personas que se respetan mutuamente. Desde esta perspectiva, piensa Fried, prometer es una
invocacin deliberada de la confianza, y romper una promesa constituye una traicin de esa confianza y, por lo
tanto, es inmoral.35 Al analizar la institucin jurdica del contrato y la institucin moral de la promesa, no solo
se observa al contrato como una mera analoga con la promesa. Tampoco se comprenden como homnimos
institucionales uno del otro, sino que las races del contrato se encuentran suscritas fundamentalmente por la
moralidad de la promesa. El contrato, como otras instituciones jurdicas, tiene por objeto facilitar y realizar nuestras
aspiraciones morales de cada uno para con los otros, y de tal modo, la institucin jurdica del contrato se basa en
la institucin de la promesa.36 Ambos, Shiffrin y Fried coincidiran en esperar la congruencia entre ambas y de ah
que se ven obligados a explicar los supuestos en que el contrato y la promesa divergen.37 Dicha empresa demuestra
sistemticamente que las divergencias son menores a las convergencias y en aquellos casos en que las primeras se
mantienen, stas deben ceder en favor de las exigencias de la moralidad, tales como la igualdad, confianza y el
respeto mutuo.
Promesa moral, autonoma y el vnculo contractual.
Examinar la pertinencia de justificar la obligatoriedad del vnculo contractual a partir de criterios de legitimidad
normativos, supone reconocer previamente que la institucin jurdica del contrato requiere necesariamente de
una fundamentacin a nivel tico.38 Si la explicacin de Fried presentaba un dficit en la identificacin del criterio
33
Shiffrin (2007), p. 726.
34
Shiffrin (2007), p. 717-718. Para una evaluacin crtica de la virtud mnima que Shiffrin le exige al derecho contractual, vase
Barbara Fried (2007), pp. 53-61.
35
Fried (2007), p. 3.
36
Segn Liam Murphy, a pesar que no todas las legislaciones describan al contrato como una promesa, del modo que lo hace la
norteamericana, resulta indudable que son la misma cosa, esto es, compromisos voluntarios, sean bilaterales o unilaterales. Al respecto,
vase Murphy (2007), p. 10.
37
Fried (2007), p. 4.
38
La posicin segn la cual el incumplimiento contractual, y de la promesa que sustenta el vnculo, no necesariamente importa
una situacin incorrecta o inmoral, en la medida que los contratos no prevn los acontecimientos que aleatoriamente pueden suceder
durante su vigencia, puede consultarse en Shavell (2005).

-68-

normativo en la promesa que formula el contratante, basada en la confianza y el respeto imprescindibles en las
relaciones de cooperacin humanas, ello no obsta a que la propuesta de Fried, pueda contribuir a configurar el
marco dentro del cual es posible justificar el deber de observancia de las obligaciones contractuales.39
Un modelo explicativo que me interesa destacar es el articulado por Dori Kimel. Segn lo indiqu
anteriormente, Fried sostuvo la normatividad del contrato como promesa de acuerdo a un esquema propio
del pensamiento kantiano. De ah que si el contrato constituye una promesa, aquel debe ser cumplido pues su
validez descansa en la confianza depositada en el promitente por el receptor de la promesa moral. Las relaciones
de cooperacin desarrolladas en procura de satisfacer intereses y expectativas de ndole intersubjetiva exigen que
la confianza mutua no sea defraudada y, si esto sucede, se transgrede el estndar normativo que implica el valor
de la observancia a la confianza.40 Un problema que enfrentaba tal intuicin radica en no asociar suficientemente
el valor intrnseco de la promesa al postulado kantiano de la autonoma individual. El respeto inmediato hacia
el cumplimiento de la promesa, si es que el contrato responde a tal nocin moral, deriva de la dignidad del ser
racional que de forma autnoma deriva una mxima que forma parte de la voluntad universalmente legisladora, y
que implica un deber incondicionado y objetivo de observancia.
Bajo estas consideraciones se conserva la necesidad de justificar normativamente al contrato, pero el punto
de partida de tal propuesta se encuentra ms estrechamente relacionado con el pensamiento del filsofo prusiano.
Para Kimel la autonoma personal es un ideal de auto-creacin de las personas que ejercen el control sobre sus
destinos.41 El desarrollo de una vida autnoma consiste en el ejercicio de actividades de libre eleccin de los agentes,
asociadas a sus propsitos y relaciones interpersonales. De igual modo que se apela a la autonoma individual para
justificar la libertad contractual, su valor sirve de justificacin para la fuerza vinculante de las promesas. En este
sentido, la idea estndar radica en establecer que el reconocimiento del valor de la autonoma personal conlleva
la preocupacin por configurar las condiciones necesarias para que los agentes desarrollen una vida autnoma y,
asimismo, prima facie, el respeto por las actividades libremente escogidas. Si los agentes contraen voluntariamente
obligaciones contractuales, la obligatoriedad de tales disposiciones decanta del respeto de la autonoma personal de
los propios agentes. Incumplir los vnculos contractuales es mostrar falta de respeto por su autonoma.
Si bien este supuesto es significativamente vlido, solo constituye un punto de partida a la fundamentacin
de la obligatoriedad de las promesas y contratos. Una concepcin liberal del contrato necesariamente reconoce
el valor de la autonoma personal, pero de forma alguna supone que aquella sea el nico valor que puede
resguardarse.42 Y de ah que no se exija un respeto indubitado respecto a la fuerza vinculante de cualquier tipo
de promesa contractual, con independencia de todo contenido o implicancias, esgrimiendo simplemente que se
trata de actuaciones voluntarias de sujetos moralmente competentes. El contenido de los compromisos voluntarios
responde a una pretensin de correccin caracterstica del fenmeno jurdico, descartando una promesa, un
39
Esta comprensin del paradigma del vnculo contractual bajo un esquema relacional, ha sido sostenida por Dori Kimel, para
quien el contrato no solo implica un intercambio, sino tambin una relacin entre las partes contratantes que, a diferencia de cualquier
forma estndar de interaccin humana, genera normas, o contribuye a las partes a definir sus expectativas, proporcionndoles fuentes de
aseguramiento, facilitando la cooperacin y creando interdependencia, incluso ms all de lo previsto por el contrato o las normas jurdicas. Al respecto, vase Kimel (2007), p. 233-255.
40
La conciliacin entre el derecho contractual y las promesas, presenta problemas metodolgicos respecto a la compatibilidad
conceptual de la formulacin de la promesa contractual y la prctica de prometer, as como observaciones de orden sustantivo asociados a
la caracterizacin de la promesa contractual y su entendimiento cotidiano. Para un cuidado anlisis sobre este punto, vase Bagchi (2007).
Kimel (2003), p. 126.
41
42
La comprensin del contrato y su fuerza vinculante en virtud de la promesa y la transferencia de derechos entre los contratantes,
ha sido formulada de acuerdo a los estndares del libertarianismo en el mbito contractual. Al respecto, vase Kinsella (2003), pp. 12-16.

-69-

contrato o incluso una clusula contractual, que defraude un criterio de correccin moral, y ello es consistente con
el compromiso de la teora liberal del contrato de proteger y promover el valor de la autonoma personal, que, en
principio, de modo alguno implica aceptar la fuerza vinculante de todas las promesas.43
Si esto es as, se explica de forma ms satisfactoria que el resguardo de la autonoma personal en la
obligatoriedad de las promesas no siempre implica mayor libertad para los agentes y menor intervencin en su
libertad contractual. Es efectivo que el ideal de la autonoma personal se encuentra asociado a la existencia de un
margen amplio de posibilidades de eleccin, pero en el mbito prctico su respeto no importa necesariamente
desarrollar polticas de creacin y de no obstaculizacin de la libertad de los agentes. Al contrario, resulta aceptable
que ciertas opciones y polticas restrinjan la autonoma individual, e incluso puedan impedir a una determinada
persona ejercer esta opcin, justificndose incluso en funcin del resguardo de su propia autonoma. La intervencin
regulatoria que en la actualidad experimenta el mbito contractual no tiene por qu implicar necesariamente un
socavamiento de la autonoma personal del agente moral, y con ello el desprestigio de la concepcin liberal del
contrato, pues dicha actuacin legislativa lejos de ser incompatible con el respeto a la autonoma, es ciertamente
exigida por sta.
Del mismo modo, las intervenciones legislativas que ha experimentado el sistema contractual tampoco
implican un socavamiento de la aspiracin de neutralidad liberal. De la proteccin de la parte contractualmente
ms vulnerable frente a la ms fuerte de la relacin, se sigue que tales polticas no son neutrales respecto a los
contratantes, as como no lo son sobre las clusulas o contratos que se estiman incorrectos, y de ah que se prohban,
adoptando una determinada concepcin de lo bueno entre valores antagnicos. La relacin entre la autonoma
personal y la neutralidad en el mbito contractual es ms compleja, pues la neutralidad se fundamenta en que
el concurso de voluntades de las partes sea justo, reconocindose como deseable que as sea, pero tal marco no
puede serlo si existe un desequilibrio significativo entre ellas. La neutralidad no conlleva una visin rgida de las
obligaciones autnomas ni asumir idealmente todas sus implicancias contractuales, pues en aquellas circunstancias
en que simplemente no es posible beneficiar a todas las partes o, en su caso, obstaculizarlas en el mismo grado,
por existir una diferencia que justifique normativamente la intervencin, es razonable que as suceda y ello es
consistente con el estndar de observancia a la autonoma personal de los contratantes.
Bibliografa.
Austin, John L., Emisiones realizativas (trad. Alfonso Garca Surez), en Luis M. Valds
Villanueva (comp.) La bsqueda del significado. Madrid: Tecnos (1999), pp. 419-434.
Bagchi, Aditi Contract v. Promise, en Public Law and Legal Theory Research Paper Series Research (2007), Paper
No. 07-35.
Barcia, Rodrigo La Autonoma Privada como Principio Sustentador de la Teora del Contrato y Su Aplicacin en
Chile, Cuadernos de Anlisis Jurdicos: Coleccin de Derecho Privado, T. III: Temas de Contratos. Santiago de Chile:
Ediciones Universidad Diego Portales (2006), pp. 159-185.
Barnett, Randy E. Rights and remedies in a consent theory of contract, en R. G. Frey y Christopher W. Morris
43

Kimel (2003), p. 128.

-70-

(ed.). Liability and Responsibility: essays in law and morals. Cambridge: Cambridge University Press (2008), pp.
135-172.

Some Problems with Contract as Promise, en Cornell Law Review, 77 (1992), pp. 1022-1033.

Barros, Enrique La diferencia entre estar obligado y ser responsable en el Derecho de los Contratos, en
Hernn Corral y Mara Sara Rodrguez (eds.), Estudios de Derecho Civil II. Santiago de Chile: LexisNexis (2007),
pp. 721-752.
Bix, Brian H. Contract Rights and Remedies, and the Divergence Between Law and Morality, en Ratio Juris,
vol. 21, 2 (2008), pp. 194-211.

Consent in Contract Law, en Minnesota Legal Studies Research (2008), Paper No. 08-36.

Some reflections on contract law theory, en Problema. Anuario de Filosofa y Teora del Derecho, N 1,
Mxico D.F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (2007), pp. 143-201.

Contract Law Theory, en Minnesota Legal Studies Research Paper, 6-12 (2006), pp. 2-51.

Byrd, Sharon y Hruschka, Joachim Kant On Why Must I Keep My Promise, en Chicago-Kent Law Review, Vol.
81, 1 (2006), pp. 47-74.
Cooter, Robert y Ulen, Thomas (1997). Derecho y Economa, Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica.
Farrell, Martn D. Debe el derecho privilegiar el cumplimiento del contrato? (2009). Disponible en www.
palermo.edu/derecho/pdf/publicaciones/Paper-Farrell.pdf [ltima visita: 6 de junio de 2010].
Fried, Barbara H. Whats Morality Got to Do With It?, en 120 Harvard Law Review, F. 53 (2007), pp. 53-61.
Fried, Charles The Convergence of Contract and Promise, en 120 Harvard Law Review, F. 1 (2007), pp. 1-9.

(1996). La obligacin contractual. El contrato como promesa (trad. Pablo Ruz-Tagle Vial y Rodrigo Correa
Gonzlez). Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
Gordley, James (2006). Foundations of Private Law. Property, tort, contract, unjust enrichment, Oxford: Oxford
University Press.
Kant, Immanuel (2005). Fundamentacin para una Metafsica de las Costumbres (trad. Roberto R. Aramayo).
Madrid: Alianza.

(1989). La Metafsica de las Costumbres (trad. Adela Cortina O. y Jess Conill S.). Madrid: Tecnos.

Kimel, Dori The Choice of Paradigm for Theory of Contract: Reflections on the Relational Model, en Oxford
-71-

Journal of Legal Studies, vol. 27, 2 (2007), pp. 233-255.

(2003). From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract. Oxford: Hart Publishing.

Kinsella, N. Stephan A Libertarian Theory of Contract: Title Transfer, Binding Promises, and Inalienability, en
Journal of Libertarian Studies, vol. 17, No. 2, Spring (2003), pp. 11-37.
Murphy, Liam Contract and Promise, en 120 Harvard Law Review, F. 10 (2007), pp. 10-18.
Rawls, John Dos Conceptos de Reglas, en Philippa Foot, (ed.), Teoras sobre la tica (trad. de Manuel Arboli),
Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica (1974), pp. 210-247.
Sharp, F. C. The Ethics of Breach of Contract, en International Journal of Ethics, vol. 45, No. 1 (1934), pp. 27-53.
Shavell, Steven Is Breach of Contract Immoral?, en Harvard Law and Economics Discussion (2005), Paper No.
531.
Scheinman, Hanoch Contractual Liability and Voluntary Undertakings, en Oxford Journal of Legal Studies, vol.
20, 2 (2000), pp. 205-220.
Shiffrin, Seana Valentine The Divergence of Contract and Promise, en 120 Harvard Law Review, 708 (2007),
pp. 709-753.
Waldron, Jeremy (1990). The Law: Theory and Practice in British Politics. New York: Routledge.

-72-