Prueba y verdad en el proceso

democrtico
I.

INTRODUCCION

La relacin entre verdad y prueba es uno de los puntos ms tormentosos del

derecho procesal, tanto en Brasil como en el mundo. Verificamos que el juez
muchas veces cree que la prueba es la representacin de la realidad. Tal error
en creer que la prueba es una fiel representacin de la realidad induce
a innumerables errores judiciarios y compresiones equivocadas a la
aplicacin del derecho.
Este texto objetiva deshacer la idea de la prueba como representacin
de la realidad, as como justificar que errores judiciarios pueden ocurrir, en
el anlisis de la prueba, a causa de interpretaciones judiciales
equivocadas sobre la prueba y su objeto.
Buscaremos informar que la prueba es un elemento interpretativo, que
depende de la subjetividad humana. El anlisis de la prueba es una actividad
de dialgica, en medida del debate en contradictorio de las partes y de los
fundamentos jurisdiccionales.
Con esa introduccin, ser necesario tejer algunas consideraciones sobre las
principales teoras sobre la verdad existente en el mundo jurdico y filosfico. A
Ver.
II.

TEORIAS CLASICAS SOBRE LA VERDAD

Las teoras clsicas o sustanciales sobre la verdad pueden ser divididas es:
a) Teora de la correspondencia: La teora de la correspondencia o evidencia
establece que la verdad es la adecuacin de nuestro intelecto a la
cosa, o de la cosa a nuestro intelecto.
b) Teora de la coherencia: La teora de la coherencia establece que la
verdad es la coherencia interna, o la coherencia lgica de las
ideas que, de acuerdo con las reglas y leyes de los enunciados, forman
un raciocinio.
c) Teora de la convencin o del consenso: La teora de la convencin o del
consenso establece que la verdad es el consenso a que, observados
principios y convenciones que establecen sobre el conocimiento, llegan
los miembros de una comunidad de investigadores o estudiosos.
d) Teora pragmatista: La teora pragmtica establece que la verdad est
en los resultados y aplicaciones prcticas del conocimiento,
siendo contrastada por la experimentacin y por la experiencia.

e) Teora de la verificacin ideal: Por ltimo, la teora de la verificacin ideal

establece que la verdad est en los resultados obtenidos dentro
de situaciones ideales de experimentacin.
La indicacin de las referidas teoras de la verdad tuvo el nico sentido de
noticiar su existencia, pero no sern debidamente analizadas, por huir al
escopo del presente artculo, que busca, precisamente trabajar la verdad y
el proceso en mbito filosfico-procesal exclusivamente. Sin embargo,
algunas consideraciones son bienvenidas, como bien resalta Marilena Chaui
(1995):
En la primera y en la cuarta teoras, la verdad es el acuerdo entre el
pensamiento y la realidad. En la segunda y en la tercera teoras, la
verdad es el acuerdo entre el pensamiento y del lenguaje consigo
mismos, a partir de reglas y principios que el pensamiento y el lenguaje dieron
a s mismos, en conformidad con su naturaleza propia, que es la misma para
todos los seres humanos (o definida como la misma para todos, por un
consenso).
Delante de tales teoras, y haciendo un paralelo con las decisiones
jurisdiccionales, se puede afirmar que la sentencia es verdad si, y tan solo
si, corresponde a un conjunto de creencias internamente coherente
(teora de la coherencia); la sentencia es verdad si, y tan solo si, corresponde
al consenso dado a los miembros de una comunidad de investigadores o
estudiosos (teora del consenso); la sentencia es verdad solo si, y tan solo si,
es algo til a creerse (teora pragmtica); la sentencia es verdad si, y tan
solo s, es probable o verificable en condiciones ideales.
En todas las teoras de la verdad citadas, hay un punto comn, cual sea, la
adecuacin o conformidad entre el intelecto y la realidad. El intelecto
es la inteligencia, el entendimiento, la razn, el conocimiento
intelectual. La realidad es el ser. En la correspondencia entre el intelecto y
el ser, se fija la adecuacin de las ideas constitutivas del objeto
(adequatio intellectus el rei).
Por obvio y por excusin, podemos afirmar que la definicin y el entendimiento
del sentido de la expresin verdad hacen que podamos comprender el
sentido de falso. Bajo el punto de vista procesal, la verdad es siempre
perquirida y la falsedad es siempre punida, por ser considerada
deslealtad y mala fe procesal.
Otro punto que merece reflexin: Todas las teoras trabajan el concepto
de verdad en mbito substancial. Bajo esa perspectiva, admiten
justificativa para su modificacin, la sentencia judicial que no
corresponda a la verdad de los hechos admiten la flexibilizacin de la
cosa juzgada.

III.

VERDAD Y PRUEBA

Basado en las teoras subjetivas de la verdad y relacionndolas con el derecho

procesal brasileo, podemos apuntar, de forma clara, que existe una
tendencia de admitirse la subjetividad de la prueba y de la verdad.
La valoracin y valorizacin de la prueba por el juez de primer grado
de jurisdiccin puede ser diferente de la valoracin y valorizacin de
la prueba por el segundo grado de jurisdiccin y eso puede modificar
todas las comprensiones tomadas como verdaderas (premisas), as
como el resultado (decisin). La subjetividad del juez, al final, es lo que
puede nortear los elementos que sern tomados como verdaderos en los autos.
Es indudable que exista y que es utilizada la presencia de la subjetividad
en el momento de la decisin. Sin embargo, necesitamos establecer los
lmites para que los hechos y pruebas sean tratados como verdaderos.
Cul sera el criterio para que determinado hecho o elemento pueda ser
tomado como verdadero en el proceso?
Apenas para ilustrar lo que estamos diciendo, vea la decisin tomada por el
Tribunal Superior de Justicia de Brasil, en el enjuiciamiento del Recurso
Especial, proferida por el 4 Grupo, cuyo Relator fue el Ministro Salvio
Figueiredo Teixeira, publicado en el Diario Oficial de la Unin, en 04.04.2002.
Siempre recomendable la realizacin de pericia para investigacin
gentica (HLA y DNA), porque permite al juez un juicio de fuertsima
probabilidad, talvez de certeza en la composicin del conflicto. Adems, el
proceso de la ciencia jurdica, en materia de prueba, est en la sustitucin de
la verdad ficta por la verdad real. La cosa juzgada, tratndose de
acciones de estado, como en el caso de investigacin de paternidad, debe
ser interpretada modus in rebus. En las palabras de respetable y avanzada
doctrina, cuando hoy estudiosos se profundizan en el reestudio del instituto,
en bsqueda sobre todo, de la realizacin del proceso justo, la cosa juzgada
existe como creacin necesaria a la seguridad practica de las
relaciones jurdicas y las dificultades que se oponen a su ruptura se
explican por la mismsima razn. No se puede olvidar, todava, que en una
sociedad de hombres libres, la justicia tiene que estar por encima de la
seguridad, porque sin justicia no hay libertad. Este tribunal busca, en su
jurisprudencia, asentar posiciones que atiendan a fines sociales del
proceso y a las exigencias del bien comn.
Se deduce, por el anlisis de la presente decisin, que se justifica la
posibilidad de modificacin de la sentencia y de la cosa juzgada, bajo
el fundamento de que lo que importa en el proceso jurisdiccional es
precisamente la bsqueda de verdad real. Al afirmar eso, queda demostrado

que el Superior Tribunal de Justicia brasileo demuestra su afinidad a la

teora de la verdad como correspondencia.
La tesis defendida por el Sr. Ministro Salvio Figueiredo Teixeira, adems de
adoptar una teora subjetiva de verdad, desafortunadamente confunde los
conceptos de prueba, verdad y certeza.
Cuando se busca la verdad en la accin de reconocimiento de paternidad,
eso no implica la certeza de la paternidad. Tal afirmativa puede ser verificada
en la cita de Malatesta (1996), resaltando que la verdad, en general, es la
conformidad de la nocin ideolgica con la realidad, mientras la
creencia en la percepcin de esta conformidad es la certeza; a veces se
tiene certeza de lo que, objetivamente, es falso; a veces se duda de lo que
objetivamente, es verdadero.
La verdad es la aclaracin, la manifestacin del ser, la lucidez el objeto que
solo es alcanzada con la inteligencia y la comprensin humana. No existe
verdad absoluta, los objetos tan solo nos muestran parte de su realidad. La
verdad absoluta podra ser traducida por la expresin certeza. O sea,
cuando se crea que no hay nada ms que pueda derrumbar las informaciones
consideradas como verdaderas.
En el proceso jurisdiccional y en las ciencias en general, la evidencia que
tenemos es que ninguna verdad es absoluta. En las ciencias, de una
manera general, y en las ciencias jurdicas y en el proceso, no existe verdad
absoluta (certeza), ya que a todo instante estamos desarrollando modos
diversos y distintos para entender y responder a nuevas situaciones fictas y
jurdicas que la complexidad humana y sus relaciones traen para el plan social.
La verdad procesal, o sea, elementos considerados existentes en los
procesos, son obtenidos a travs de una reconstruccin de los hechos con
la indicacin de argumentos jurdicos, pruebas testificales y documentales,
pericias y presunciones, que llevan a los sujetos procesales (partes,
abogados, ministerio pblico y juez) a formar, sus convicciones
particulares y a valorizar aquellos datos que les interesan y que poseen
relevancia y consecuencias jurdicas.
Cabe resaltar que la verdad procesal sufre influencia directa de las
opciones polticas y de las subjetividades de cada sujeto procesal
participante del proceso jurisdiccional. Eso significa que, si tratamos de
observar la realidad construida por el autor, a travs de presentacin de una
pretensin, verificamos que este autor ira construir factos y fundamentos
jurdicos, as como producir pruebas para demostrar su razn de derecho y de
facto en el proceso y obtener polticamente el resultado esperado, cual sea, la
procedencia del pedido. En cuanto al reo, tendr la misma conducta, sin
embargo en sentido contrario.

La presentacin de realidades distintas por el autor y por el reo, por s

solo, no permite afirmar que uno de los dos est aportando argumentos
falsos al proceso para obtener ventaja indebida, lo que sera considerado
litigacin de mala fe. Apenas demuestra, de primer momento, que tenemos
la percepcin de la realidad y de la verdad de los hechos,
interpretadas de maneras diferentes.
El juez, tras leer las pretensiones del autor y las pretensiones resistidas del
reo, puede presentar una tercera va de comprensin de la realidad,
tomando como verdaderos, puntos o cuestiones que, para el autor y para el
reo, no fueron valoradas (percibidas) o valorizadas. Esta tercera va de
comprensin justifica, que la verdad, especialmente en los autos, es
siempre algo reconstruido no siendo posible definirla como absoluta.
Las verdades son convenciones, y por lo tanto, es imposible cualquier tipo de
inferencia sobre la verdad, sin que todos los participantes del proceso hayan
establecido algunas premisas idnticas.
Conforme advierte Rosemiro Pereira Leal, desirven al Derecho, en la
contemporaneidad, los estudios de la prueba, si concebida como sealado en
moldes judiciales, mediante evaluacin de su eficacia probatoria por el poder
de la sensibilidad y del talento e la aprehensibilidad jurisdiccional.
En las democracias, la prueba no es parmetro para la bsqueda de la
verdad real. La accin de probar es entendida como representar y
documentar, instrumentando los elementos de prueba por los medios
de prueba. La prueba, en la democracia, no pretende establecer la
verdad, sino sobre todo, ser una garanta del debido proceso
constitucional.
Para cumplir su funcin de garanta del debido proceso constitucional, la
prueba se enuncia por los contenidos lgicos de aproximacin de los
siguientes principios:
a) Indiciariedad
b) Ideacin
c) Formalizacin
En la leccin de Leal:
() el principio de la indiciariedad seala el elemento de prueba en el
espacio. El principio de la ideacin rige el medio intelectivo legal de la
colecta de la prueba en el tiempo del pensar. El principio de la
formalizacin realiza el instrumento de la prueba por la forma
establecida en ley. Por consecuencia, la prueba, como instituto jurdico, se
enuncia a partir del mundo de la realidad de los elementos

sensoriales por los medios de ideacin jurdica para elaboracin del

instrumento de su expresin formal.
La bsqueda de la verdad de los hechos no es de la responsabilidad del
juez, tampoco del proceso y, mucho menos de la prueba. Todos los sujetos
procesales e interesados en la decisin jurisdiccional deben construir un
consenso sobre las principales premisas que sern tomadas como
verdaderas. La participacin y debate de las partes son indispensables
para el establecimiento que la decisin pueda tomar, como verdaderas,
determinadas cuestiones.
Expresiones como: verdad real y verdad formal no pueden hacer parte ms
del vocabulario jurdico cientfico pues, como visto, la verdad solo puede ser
entendida como elemento construido o reconstruido por el debate de
las partes (en contradictorio). De ah, y solo por eso, se justifica, en algunos
casos, la admisin o no de facto, por presuncin, o sea, sin que el mismo
pudiese ser probado. Respecto a eso, aclara Theodoro Jr. Que:
() apenas despus de que la parte no use los medios procesales a su alcance
es que el juez emplear mecanismos relativos al encargo de prueba y a la ficta
confessio. Es as, la propia parte, y no el juez, que conduce el proceso en un
enjuiciamiento apartado de la verdad real.
Aun con el designio de tejer crticas a esa dicotoma verdad real y verdad
formal, sustenta Cambi que: () La reconstruccin de los hechos en el
proceso penal no es ms relevante que el proceso civil, mismo porque no todas
las condenaciones penales redundan en la aplicacin de la pena de restriccin
de la libertad y, asimismo, como contrapartida, las consecuencias no
patrimoniales de una condenacin civil podran ser tan graves cuanto la
restriccin de la libertad (por ejemplo, la prdida del patrio poder). Por lo tanto,
tanto en el proceso penal como en el civil, el mejor conocimiento posible de los
hechos constituye presupuesto para una buena decisin.
Merece acogida, por lo tanto, la afirmativa de no ser posible establecer
diferenciacin entre verdad real y verdad formal. La colocacin de la
dicotoma y sus crticas acaban por diseminar muchas dudas ms, que
propiamente soluciones.
El trmino verdad est directamente relacionado con el derecho procesal y
con el principio del contradictorio. La verdad es un elemento construido y
reconstruido en medida de la garanta del contradictorio. Segn Soares,
el contradictorio significa la garanta de la prohibicin de la decisin
sorpresa, o sea, decisiones que no sufrieron el debido debate por las partes.
Que no fue asegurado el efectivo derecho de participacin, que es
mucho ms que apenas decir y contradecir en los autos pero, sobre todo, el
derecho de influenciar la decisin jurisdiccional con argumentaciones,

factos y pruebas. Ese derecho al contradictorio, como garanta de

influencia, impide las llamadas decisiones sorpresas.
IV.

PRUEBA, VERDAD, Y EL (IN) CONSCIENTE

La percepcin del hombre sobre la realidad, especialmente sobre los

hechos que para s son tomados como verdaderos y conscientes, no es fcil
de ser conocida y explicada. Aunque parezca claro que la mayora de las
actitudes del hombre pueda ser fruto de su voluntad y conciencia, hay estudios
que demuestran que muchas veces aceptamos verdades y elecciones,
creyendo ser consientes pero en verdad fueron hechas por nuestro
cerebro, de manera inconsciente y sin que la persona as lo
percibiese.
La duda sobre la verdad y aun mismo sobre la existencia del hombre y de las
situaciones fcticas vividas se constituye en una de las ms difciles e
importantes preguntas sobre la humanidad. Una de las principales reflexiones
sobre la verdad y su existencia fue presentada por Rene Descartes, en su libro
Discurso del Mtodo, donde su duda sobre la existencia quedo concretizada
en una cita muy difundida, cual sea, pienso, luego existo. Con dicha reflexin,
Descartes puso en duda la propia existencia y la propia duda sobre los hechos
de la realidad, resolviendo un conflicto existencial, incluyendo un elemento
subjetivo, cual sea, el pensamiento. El pensamiento es para Descartes la
propia prueba de la existencia de la realidad. Esa constatacin de que el
pensamiento constituye la realidad fue hecha de modo emprico, sin
conocimiento sobre el psicoanlisis.
Transportando el psicoanlisis para el campo de la investigacin del derecho,
es posible entender que la prueba est directamente relacionada con el sujeto
y, por lo tanto, con sus pensamientos y convicciones. El pensamiento es el
elemento que une la realidad y la prueba.
Uno de los autores ms consagrados de los Estados Unidos, Doctor en fsica y
profesor del Instituto de Tecnologa de California, Leonard Mlodinow, que posee
varios estudios junto con el mayor fsico contemporneo PH.D. Stephen
Hawking, present en 2013 una obra titulada Subliminar como el
inconsciente influencia nuestras vidas, en la que verificamos, en innumerables
captulos, la afirmacin de que, en situaciones normales de la vida en sociedad,
acabamos por ser influenciados con base en fundamentos racionales e
irracionales, especialmente en convicciones personales.
Eso significa decir que el autor sustenta la tesis de que el subconsciente decide
y hace que situaciones parezcan verdaderas, influenciando el proceso de toma
de decisiones de las personas. Eso tambin ocurre en el plan procesal y,
precisamente, en la produccin de la prueba.

Como afirma Mlodinow, el comportamiento humano es producto de un

interminable flujo de percepciones, sentimientos y pensamientos, tanto en el
plan consciente como en el inconsciente. Con dicha afirmacin, transportando
para el proceso, tenemos la constatacin de que el acto de deducir
pretensiones o pretensiones resistidas, probar y decidir, aunque parezca un
acto exclusivamente racional y tcnico, contiene mucho en s, percepciones
inconscientes, traduciendo informaciones y pre comprensiones.
Factores ambientales, por ejemplo, pueden interferir en el enjuiciamiento, en
la percepcin de la prueba y en su valoracin y valorizacin. Factores
argumentativos que puedan traer emociones o conmociones personales
pueden tambin ayudar a condenar o absolver a determinada persona. La
prueba y la decisin, aunque no parezcan, sufren influencia directa de esa
argumentacin y de los factores ambientales y emocionales de los intrpretes.
Eso significa decir que, en mbito procesal, la verdad o la realidad dependen
de innumerables factores, siendo que la racionalidad est presente, pero sufre
influencia de la irracionalidad o del subconsciente.
Lo que queremos informar es precisamente el hecho de que un discurso ms
emotivo, menos tcnico-jurdico, o una percepcin de la realidad de forma
diferenciada, ms dura o ms blanda, puede influenciar irracionalmente la
percepcin de la realidad, sin que eso pueda ser percibido por el sujeto
procesal, que en el fondo, cree haber aprehendido las informaciones de forma
racional, influenciando directamente en el discurso presentado al judiciario,
tanto en las pruebas como en las decisiones jurisdiccionales.
As, tomando por base la necesaria comprensin de que la percepcin de la
realidad tiene un factor racional y un factor irracional, eso tambin debe
influenciar en el proceso de toma de decisin jurisdiccional. Los argumentos,
hechos, pruebas y decisin estn ntimamente ligados al pensamiento y este
es precisamente el elemento subjetivo que crea la realidad, sea racional o
irracional.
Cuando tomamos para nosotros, como verdadera, determinada premisa, esa
eleccin muchas veces puede haber sido hecha de modo irracional, por una
serie de influencias ambientales o de prejuicios del sujeto, y eso hace con que
nuestros enjuiciamientos, aunque en bases racionales, puedan sufrir influencia
directa de elementos irracionales, a veces resueltos por una cuestin de
simpata o antipata, por ejemplo.
En ltimo anlisis, la verdad en el proceso sufre influencia directa de factores
externos, extra autos, que dicen mucho ms sobre los sujetos procesales que
sobre la propia verdad en s. Factores argumentativos, polticos, sociales y
econmicos, si bien empleados, son capaces de sensibilizar los sujetos
procesales y pueden transformar hechos improbables en hechos verdaderos.

Esto ocurre por cuestiones inconscientes, respecto a nuestras opciones

polticas, sociales y econmicas, transformando nuestra percepcin sobre el
mundo y transforman las decisiones que tomamos. Eso, por supuesto, tiene
relevancia para el mundo jurdico, cuando trata de discutir en el derecho
procesal, la verdad procesal, que obviamente es una disputa poltica sobre
valorizacin y valoracin de prueba, sobre argumentacin jurdica, sobre otros
factores externos, que an no entran en discusin en los autos del proceso.
Los factores externos pueden, por ejemplo, interferir directamente en la
prueba testimonial. Eso es fcilmente perceptible cuando confrontamos la
declaracin de dos testigos que hayan presenciado el mismo hecho.
Confrontadas las declaraciones de los dos, verificamos que los mismos hechos
son narrados de formas diferentes, los detalles que llamaron la atencin de un
testigo no son los mismos que llamaron la atencin del otro testigo. Como
dicho antes, la percepcin de la realidad, por ambos testigos, es diferente, en
virtud de factores externos, y que en el inconsciente de cada uno, son
procesados de manera diferente. Ora, si ambos estn diciendo la verdad, es
muestra de que la verdad admite formas interpretativas diferenciadas, y estn
correctas.
Eso tambin puede ocurrir cuando hay interpretacin de contratos o cuando
hay elaboracin de pruebas periciales. Aunque el contrato parezca ser un
documento confiable y resolutivo de un acuerdo de voluntad, hay siempre la
posibilidad de mencionar discusiones sobre la interpretacin de clusulas
contractuales o aun de todo el contrato. Eso pasa en virtud de influencias o
factores externos (polticos, econmicos o sociales).
Tambin tenemos la subjetividad operando en las pruebas periciales. Se cree
que la prueba pericial es una prueba objetiva, con pequea probabilidad de
error, una vez que dicha prueba se utiliza de conocimientos cientficos para
elaborar sus laudos periciales (instrumento tcnico que contiene las principales
impresiones sobre el objeto de investigacin). Sin embargo, los factores
externos siempre influencian el resultado de la pericia, pues la subjetividad de
los peritos no puede ser descartada, cuando haya la elaboracin del laudo. Eso
significa decir que el perito, por razones inconscientes, acaba direccionando el
resultado de su pericia, sin darse cuenta, presentando resultados
supuestamente racionales.
Con esa pequea reflexin, queremos indicar que la verdad y prueba estn
estrictamente ligadas a nuestro pensamiento, y muchas veces lo que
percibimos del mundo y de la realidad son consecuencias de innumerables
factores externos, subjetivos, que interfieren en la interpretacin de la
realidad.

El proceso jurisdiccional, como creacin humana es un escenario para la

discusin de las posibles interpretaciones. En este escenario, lo que vemos es
una discusin entre factos, fundamentos y pruebas que son discutidas y
debatidas por las partes, por los abogados y por el juez, que acaban
construyendo una realidad procesal. Por cierto, ese proceso constructivo de la
realidad procesal no est exento de los factores externos, y eso puede
influenciar directamente el resultado de la demanda.
As, la verdad es fruto de la creacin humana, y la prueba es la tentativa del
hombre de convencer a todos de que la mejor interpretacin de la realidad es
aquella percibida por l, consciente o inconsciente. Apenas el pensamiento y
su debida deduccin pueden permitir la construccin de la realidad. Vivimos
dentro de nuestros pensamientos,
V.

VERDAD, PROCESO Y DECISION JURISDICCIONAL

La relacin entre verdad, proceso y decisin jurisdiccional, en trminos

tcnicos, debe ser buscada a partir de la filosofa del lenguaje. As, la verdad es
explicada como justificacin que permita a todos los interesados la efectiva
participacin en el proceso de formacin de la decisin jurisdiccional.
La comprensin de decisin jurisdiccional como siendo una sentencia o
enunciado de verdad est estrictamente vinculada al lenguaje. El discurso
de aplicacin de las normas a los casos concretos se refieren siempre a los
intereses de las partes inmediatamente involucradas. As, las perspectivas
particulares tienen que mantener, simultneamente, el contacto con la
estructura general de perspectiva que, durante los discursos de
fundamentacin, estuvieron atrs de normas supuestas como vlidas. En ese
sentido, sustenta Habermas que:
El mundo objetivo no es ms algo a ser retratado, sino el punto de referencia
comn de un proceso de entendimiento mutuo entre miembros de una
comunidad de comunicacin, que se entienden sobre algo en el mundo. Los
hechos comunicados no pueden ser separados del proceso de comunicacin,
as como no se puede separar la suposicin de un mundo objetivo del horizonte
de interpretacin intersubjetivamente compartido, en el que los participantes
de la comunicacin desde siempre ya se mueven. El conocimiento no se reduce
ms a la correspondencia entre proposiciones y hecho. Es por eso que solo la
virada lingstica, coherentemente conducida hasta el final, puede superar de
una ola vez el mentalismo y el modelo cognitivo del espejismo de la
naturaleza.
Los enunciados de lenguaje contenidos en la decisin jurisdiccional solo son
verdaderos si pueden ser confrontados con los conocimientos ya preconcebidos y discutidos por los interesados en el acto final (decisin). Tal facto

sugiere un concepto anti fundamentalista de conocimiento y un concepto

holstico de justificacin.
Habermas, citando Rorty, realza que nada puede valer como justificacin a no
ser por referencia a lo que ya aceptamos y concluye de ah que no podemos
salir de nuestro lenguaje y de nuestras creencias para encontrar algn test que
no sea la coherencia.
Coherencia, para Habermas, es precisamente la justificacin de la sentencia
o enunciado de lenguaje por creencias ya existentes sobre el mundo. Con todo,
se enfatiza que no basta con que una sentencia o la cosa juzgada sean
coherentes para que sea verdadera. Es necesario atender al criterio de
justificacin, que solo se realiza a travs del principio del discurso.
Segn informa Dalla-Rosa:
El discurso es nada ms que la identificacin de los modos por los que el
hombre, por la utilizacin de la palabra, consigue atingir a la esfera de otra
persona, o modificar su propia esfera, utilizndose, para tanto, de instrumentos
que permitan comprender el objeto a travs de sus aspectos lingsticos,
aproximndolos de su naturaleza ontolgica y conduciendo su destinatario a la
imaginacin, a la decisin, a la concordancia o al convencimiento de premisa
afirmada.
En la transicin de la actuacin para el discurso, la verdad de una decisin
jurisdiccional se liberta del modo de la certeza de la accin y toma forma de un
enunciado hipottico, cuya validad queda suspensa durante el discurso. La
argumentacin tiene forma de un concurso que visa a los mejores argumentos
a favor de o en contra pretensiones de validad controvertidas, sirviendo a la
bsqueda cooperativa de la verdad.
En ese sentido, argumenta Habermas que lo que consideramos verdadero
debe poder ser defendido con razones convincentes no solo en otro contexto,
sino en todos los contextos posibles, o sea, a todo momento, y contra
quienquiera que sea. La teora discursiva de la verdad se inspira en eso; de ese
modo, un enunciado es verdadero cuando, en las exigentes condiciones de un
discurso racional, resiste a todas tentativas de refutacin.
En el modelo de democracia presentado por Habermas, con una visin procesal
del derecho, la decisin jurisdiccional debe reflejar la voluntad y la opinin de
los participantes del proceso. La verdad apenas puede ser obtenida a medida
que sean asegurados a los participantes en el proceso jurisdiccional la
posibilidad de argumentacin. Toda decisin tomada discursivamente tiene que
ser constitucional y democrtica. El Poder Judiciario tiene el papel de proteger
el proceso de creacin democrtica del derecho, o sea, de garantizar el
ejercicio de la ciudadana. Para que los propios interesados en la decisin

jurisdiccional puedan llegar a un entendimiento con base en los argumentos

sobre la mejor forma de resolver los problemas.
Lo que va a influir en el resultado de un enjuiciamiento y a corresponder a la
verdad no es su correspondencia con la realidad, sino, sobre todo, la
argumentacin aplicada al discurso. Eso es lo que va a posibilitar la superacin
del trmino justicia en las decisiones por el trmino legitimidad decisoria.
La legitimidad de la decisin judicial es garantizada en medida de la
respetuosidad de los principios del contradictorio, de la amplia defensa y de la
fundamentacin de las decisiones. La aplicacin de la ley a los casos concretos
debe ocurrir a raves del discurso de aplicacin. El discurso de aplicacin es
limitado por el legislador poltico, no pudiendo lanzar mano de argumentos
arbitrarios y contrarios a las normas legales. Caso ocurra eso, ser formalizada
una decisin jurisdiccional o ilegal, pero de un acto que no se constituye una
decisin jurisdiccional, por carencia de legitimidad y por ausencia de
fundamentacin en un discurso de aplicacin.
Solamente en la praxis es posible confiar intuitivamente en la verdad, de
modo incondicional. Pero cuando esa prctica del mundo sufre
problematizacin, por argumentacin, ah entonces se necesita el proceso
jurisdiccional para evaluar si tales pretensiones de validad merecen o no un
reconocimiento racionalmente motivado.
Verdadera es la decisin jurisdiccional justificada que haya sido obtenida por
intermedio del consenso entre los interesados en el proceso jurisdiccional. La
verdad, en Habermas, significa consenso obtenido por el mejor argumento. Y el
papel del derecho procesal no se limita a institucin d procedimientos
destinados a la aplicacin del derecho, sino, sobre todo, a garantizar un
espacio discursivo en el que los interesados por la decisin jurisdiccional
tambin se identifican como autores de esa norma jurdica.
El derecho procesal no regula la argumentacin jurdico-normativa como tal,
pero asegura, en una lnea temporal, social y material, el cuadro institucional
para consecuencias comunicativas no-circunscritas, que obedecen a la lgica
de discursos de aplicacin.
En ese diapasn, el proceso de toma de decisin no puede ser un elemento
colocado aisladamente en las manos del juez, pues como fue dicho, las
elecciones e interpretaciones pueden ocurrir de forma irracional, con falsas
premisas racionales. Para evitar interpretaciones equivocadas, solo hay una
manera: la construccin de la verdad y consenso, por un proceso democrtico.
VI.

VERDAD, PRUEBA, Y EL NUEVO CODIGO DE PROCESO CIVIL

Analizando el nuevo Cdigo de Proceso Civil, ya aprobado por el Congreso

Nacional, pero no sancionado todava por la Presidenta de la Republica de
Brasil, podemos percibir que la relacin del elemento prueba, con el
elemento verdad fue substancialmente alterado.
Percibimos que el contradictorio paso a tener una relevancia con los artculos
7 y 9 del Nuevo Cdigo de Proceso Civil brasileo, por encima de lo que
estaba previsto en la legislacin procesal de 1973 actual CPC. El
distanciamiento de la figura del juez, y la aproximacin de las partes y de los
abogados de esa responsabilidad, demuestran una ruptura con la practica
autoritaria del Judiciario brasileo.
Si en el actual Cdigo de Proceso Civil, el juez es omnipresente, omnisciente y
omnipotente, en el nuevo Cdigo de Proceso Civil, por lo menos en su parte
relativa a los principios, el tiende a informar que la decisin no es ms un acto
judicial proferido de arriba abajo, pero sobre todo un acto de construccin,
participativo, en contradictorio, en el que las partes y sus abogados poseen el
derecho y la garanta de influenciar la decisin, en clara indicacin de que el
proceso jurisdiccional es un proceso de creacin, de construccin, de modo
argumentativo.
En ese sentido fue que el nuevo Cdigo de Proceso Civil brasileo, osando e
innovando, entendi por bien indicar lo que se entiende por una sentencia
fundamentada, que no puede ser un elemento de obscuridad y de truculencia o
de autoritarismo. As, por la lectura del artculo 499 del nuevo Cdigo,
especialmente el prrafo primero, verificamos que no se considera
fundamentada la decisin judicial que limite la indicacin, la reproduccin a la
parfrasis del acto normativo, sin explicar su relacin con la causa o la cuestin
decidida. Tampoco est fundamentada la decisin judicial que: 1) emplee
conceptos jurdicos indeterminados, sin explicar el motivo concreto de su
incidencia en el caso, as como invocar motivos que se presentaran a justificar
cualquier otra decisin; 2) no enfrente todos los argumentos jurdicos
deducidos en el proceso, capaces de, en tesis, infirmar la conclusin adorada
por el juez; 3) se limite a invocar precedente o enunciacin de sinopsis, sin
identificar sus fundamentos determinantes, tampoco sin demostrar que el caso
bajo enjuiciamiento se ajusta a aquellos fundamentos; por fin 4) deje de seguir
enunciado de sinopsis, jurisprudencia o precedente invocado por la parte, sin
demostrar la existencia de distincin en el caso en enjuiciamiento o la
superacin del entendimiento.
Este artculo 499 del nuevo Cdigo del Proceso Civil, bajo nuestro
entendimiento, procura demostrar que la verdad procesal debe ser buscada
por el consenso y justificacin, a travs del contradictorio y del derecho de
influenciar las decisiones. Y el derecho procesal debe ser el instrumento que
posibilite que los sujetos procesales (juez, partes, abogados) desarrollen un

espacio discursivo en el que la decisin jurisdiccional sea un reflejo de una

amplia conclusin y debate de las partes.
Ninguna prueba puede ser tomada como verdadera, sin que haya la
verificacin de su legalidad, de la produccin dentro del plazo y del
contradictorio por las partes.
VII.

CONCLUSION

Ante las principales reflexiones, concluimos que la prueba es un elemento

subjetivo.
La verdad es fruto del pensamiento racional e irracional. Cuando se busca
probar algo, en verdad queremos apenas convencer a otros oyentes que
nuestros pensamientos deben prevalecer sobre otros. El convencimiento se da
en el proceso jurisdiccional, por el debate, por la garanta de influencia y por la
fundamentacin de las decisiones. Sin embargo, cuidado!, el pensamiento
posee una parte racional y otra irracional o inconsciente y por lo tanto su
verdad o realidad puede estar impregnada de pre-conceptos de los que no est
dispuesto a abdicarse y eso interfiere directamente en la forma como se
relaciona con la realidad y con premisas tomadas como verdaderas. Solo
existen realidad y verdad dentro del pensamiento de cada sujeto. Somos
aprisionados dentro de nuestros propios pensamientos. Vivimos solos con
nuestras verdades y realidades.
La prueba, por poseer un factor subjetivo, sufre influencia de factores externos
e internos, de condiciones ambientales y de la propia preconcepcin que el
sujeto posee del mundo y de su realidad. Eso, invariablemente, interfiere en la
interpretacin de la realidad, as como lo interfiere en la percepcin de los
hechos que pueden ser utilizados como prueba en los autos.
El subconsciente o las decisiones irracionales forman parte del elemento
humano y por lo tanto, en el proceso, si queremos alejarnos de esas absurdas
colocaciones de certeza sobre alguno de los elementos de prueba
(documentos, pericia o declaracin), necesitamos de que el proceso sea un
elemento de construccin de la realidad, un espacio argumentativo y de
participacin, en el que los sujetos procesales (juez, partes, abogados,
ministerio pblico y terceros) puedan, a un solo tiempo, llegar a un consenso,
sobre cuales cuestiones deben ser tomadas como verdaderas y cules deben
ser refutadas como falsas, por lo menos en el presente caso que est en
enjuiciamiento.
En ese sentido, loables son las modificaciones del nuevo Cdigo de Proceso
Civil brasileo, que no apenas informa que el contradictorio es el derecho de
participacin, de influencia en la decisin y de que sean evitadas decisiones
sorpresas, sino informa tambin cuando una decisin jurisdiccional no se

encuentra fundamentada. La indicacin necesaria de fundamentacin, en los

trminos previstos por el nuevo Cdigo de Proceso Civil brasileo, es
indispensable para que las partes puedan percibir que sus argumentaciones y
pruebas fueron capaces de influenciar el enjuiciamiento, aunque en el plan
personal sus pretensiones no hayan sido deferidas.
Un proceso democrtico no parte de verdades absolutas e irrefutables. Esas
son innecesarias a la democracia. En un proceso verdaderamente democrtico,
las verdades son construidas, en contradictorio, a travs de un espacio
argumentativo y de produccin de pruebas que puedan convencer a todos de
que, de hecho, situaciones narradas realmente tienen chances de haber
ocurrido. La argumentacin y la prueba ponen de manifiesto el pensamiento y
la existencia, tanto del ser humano, como de los hechos.