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Verdugo, Mario y Garca, Ana Mara, Manual de Derecho Poltico - Instituciones Polticas - Tomo 1,
Captulo 7 Teora de la Constitucin (pg. 141-154). Editorial Jurdica de Chile, Chile, 2010.
Seccin Sptima
Teora de la Constitucin
30. Elaboracin histrica del concepto de Constitucin
31. Principios de constitucionalismo clsico
32. Evolucin del constitucionalismo
33. Clasificacin y tipologa de las constituciones
34. Casos crticos
ARISTTELES, Poltica.
Ahora bien, como no se concibe ninguna unidad poltica, ningn Estado, sin alguna manera de
organizacin en su ser y en su gobierno, se deduce fcilmente que toda unidad poltica tiene su
constitucin y que, bajo ese aspecto, todo Estado es constitucional2 Como dice Bidart, toda formacin
poltica, por precaria que haya sido, ha tenido alguna estructura constitucional, y en su medida, alguna
constitucin como norma bsica y como realidad. El constitucionalismo es tan viejo como la
humanidad, porque creemos que desde su origen, el hombre actualiz su apetito de vida poltica; y
todas esas organizaciones, aun ridimentarias, han tenido su constitucin, su orden y su modo de ser3
En el mismo sentido, anota Carr, los grupos sociales no puede vivir sin que sus miembros mantengan
un mnimo de relaciones; pero desde el momento en que estas relaciones entre las personas que
constituyen el grupo se repiten a travs del tiempo y con la misma intensidad, estas relaciones dan
lugar a la aparicin de los rganos e instituciones que tambin mantienen vinculaciones entre s. Todo
este entramado de relaciones viene a ser la constitucin de este grupo poltico. La constitucin, pues, es
la organizacin fundamental de las relaciones de poder del Estado.4
Este concepto amplio de constitucin, al cual, como ya hemos dicho, los griegos denominaban con el
vocablo politieia pas a Roma con la expresin Rem publican constituere, o sea, constitucin de la
Respblica. En la Edad Media, el trmino constitucin se reserva para el mbito de la Iglesia:
constituciones monacales, constituciones pontificias. En terreno temporal son otras las expresiones
utilizadas: Cartas, Fueros, Leyes fundamentales.
Es evidente que en estas manifestaciones de la idea constitucional se encuentra el propsito de limitar y
organizar un poder, en principio absoluto e ilimitado del monarca. Se considera a estas leyes
fundamentales como el eje de una larga y secular evolucin, durante la cual, lente y gradualmente, iba
cambiando el concepto que se tena de la esencia y titularidad de la soberana; iba transformndose el
contenido y alcance de las mismas leyes fundamentales e iban igualmente variando los trmites y
exigencias de su formacin.
Partase, a los comienzos, de la idea que la soberana, aunque fraccionada entre grupos sociales y
seores, radicaba, como en su supremo grado y en ltima instancia, en el Rey. Y fueron los grandes
seores (eclesistico y seculares) y el Rey quienes, al impulso de las circunstancias y de conveniencias
propias, concedan a los pueblos y ciudades Cartas de fundacin, Fueros y privilegios por los que se
gobernaban; especies que, en trminos modernos llamaramos Cartas otorgadas, y estas Cartas y
Fueros iban adquiriendo cierta estabilidad jurdica e inviolabilidad, garantizados como estaban por el
juramento del Prncipe los conceda, y por la persuasin que se fortificaba en los pueblos mismos,
considerndolos como propios.
Lleg el tiempo en que no slo la nobleza y el clero, sino tambin el estado llano de pueblos y ciudades
tomaba asiento en las Cortes y participaba como el rey- en la elaboracin de las leyes o de todas o de
algunas que se refiriesen a asuntos graves de la nacin: nuevos impuestos, guerra, juramento de
Prncipes, etc.
Con ello, Leyes, Fueros y Cartas formaban un cuerpo legal de categora especial, cuerpo que se impona
al respeto de reyes, seores y ciudadanos y en cuya observancia se cifraba la estabilidad de la vida
ciudadana y la paz del reino: eran las Leyes fundamentales.
As naca la dualidad del Rey y el Reino, ligados por una especie de contrato cuyas condiciones
constaban en las leyes fundamentales- que no poda modificarse sin mutuo consentimiento.
A fortalecer esta concepcin poltica contribua la ideologa proveniente de la Edad Media y que iba
prevaleciendo en la mente y escritos de los sabios y se infiltraba en el ambiente social: la soberana,
proveniente en ltimo trmino de Dios, radica originariamente en la sociedad, y que para su ejercicio
puede transmitirla a determinados gobernantes condicionada con determinadas limitaciones que se
traducan en una especie de contrato fundamental.
As se modelaba y perfeccionaba la figura del contrato entre el Rey y el Reino, entre el Rey y los brazos
sociales que, reunidos en Cortes, elaboraban las leyes a las que todos deban acatamiento.
No tardaron en aparecer las doctrinas jusnaturalistas, Hobbes, Locke y Rosseau y al contrato entre Rey y
sociedad lo sustituy el mero contrato social. El Rey se va esfumando, y es la sociedad misma la que
entre sus miembros concibe y realiza el contrato. No es que se elimine totalmente al Rey. Pero el Rey es
parte, un rgano en el engranaje poltico social, un funcionario, aunque de la ms alta categora. Pero el
autor del rgimen poltico, de las leyes fundamentales, de la Constitucin, es la sociedad.
La revolucin francesa vino a poner el sello a estos principios infundindoles, adems, el espritu
enciclopedista y laico. Destruida la antigua contextura social y poltica con la abolicin de gremios, y
suprimidos el clero y la nobleza como cuerpos representativos de la nacin, quedaba le tiers tat, el
Estado llano como nico representante de la sociedad.
Pocos aos antes, y al otro lado del Atlntico, los nuevos Estados norteamericanos, al constituirse como
naciones independientes y al redactar su Constitucin, introducen, junto a la organizacin de los
poderes, una tabla de Derechos Humanos como base de su gobierno.
Con esto estn ya configurados todos los elementos para formular el concepto y tipo especial de
Constitucin, caracterstico de la poca constitucionalista, que comenzado a fines del siglo XVIII an
perdura en nuestros das. 5
SNCHEZ VIAMONTE Significado del Constitucionalismo , Rev de Jurisprudencia Argentina, 1956, p. 115.
SNCHEZ AGESTA Lecciones de Derecho Poltico, Granada, 1958, p. 397.
LAZZARINI, JOS La Supremaca Constitucional, Bol. de la Universidad de Crdoba, Argentina, 1964, pp. 136 y
ss.
9
Ver Constitucin 1980, arts. 6, 7, 80, 82.
Los pases de la Commonweatlh, en cierta medida, se mantienen dentro del esquema de constituciones
flexibles. La Constitucin de Nueva Zelanda, por ejemplo, declara en su primer artculo: Ser legal que
el Parlamento de Nueva Zelanda, mediante Acta o Actas, altere en cualquier momento todas o algunas
de las disposiciones de la Constitucion de 1852 (reformada en 1947).
Como ya se ha expresado para el constitucionalismo clsico, slo las constituciones rgidas dan
suficientes garanta al principio de la supremaca y son consideradas, por lo mismo, como
constituciones propiamente tales.
Cabe profundizar que la exigencia de la rigidez no implica que las constituciones sean irreformables o
ptreas. Este punto de vista, sostenido por el racionalismo (una Constitucin vlida para todo Estado y
para todos los tiempos), se encuentra desde hace mucho tiempo superado, ya que es un punto pacfico
en doctrina, que las disposiciones del texto constitucional deben adaptarse como toda institucin a
los requerimientos de las necesidades originadas en el seno social donde ella se aplica. El desfase que
puede originarse entre el ordenamiento fundamental y la realidad social, puede, sin duda, precipitar un
quiebre constitucional.
A fin de no producir el inmovilismo que origina una Constitucin excesivamente rgida, ni la estabilidad
a que puede conducir una Constitucin extremadamente flexible se han ideado diversos
procedimientos que procuran mantener adecuado equilibrio en el proceso de reforma o revisin de la
constitucin.
Lo anterior no obsta a que algunas constituciones declaren irreformables ciertas disposiciones
denominadas por ello, clausulas ptreas- en atencin a que su contenido tiende a preservar los valores
que se consideran esenciales para la comunidad. Por ejemplo, la Constitucin italiana de 1947 prohbe
cambiar la forma republicana de gobierno; la alemana de 1949, la forma de estado federal. La
Constitucin francesa de 1958, prohbe procedimientos reformistas cuando la integridad del territorio
est en peligro (art. 89).
Los tres sistemas ms generalizados son:
1. La revisin se efecta por el rgano legislativo, pero con sujecin a qurum y formalidades
especiales. En los Estados Unidos, por ejemplo, la reforma puede ser efectuada por una convencin
especialmente elegida o por el Congreso, con mayora de dos tercios. En la prctica se ha empleado
siempre este ltimo procedimiento.
Ms de un estudioso de la Constitucin norteamericana se ha preguntado si, de haber sido ms
viable el procedimiento de enmienda, hubiera podido evitarse la Guerra de Secesin. En efecto, de
tiempo en tiempo y en los aos que precedieron al estallido de esa guerra civil, se intentaron
algunas enmiendas a la Constitucin que hubieran podido satisfacer al norte y al sur, pero ninguna
de esas propuestas obtuvo el suficiente apoyo.
En la Constitucin chilena de 1925, el procedimiento de reforma supona la intervencin de ambas
cmaras por separado; del Congreso Pleno; del Presidente de la Repblica; y, eventualmente, de la
ciudadana a travs de una consulta plebiscitaria convocada por el Ejecutivo.
2. La revisin por una asamblea especialmente elegida para aprobar la reforma. La Constitucin
chilena de 1828 constituye un ejemplo expresivo de este sistema: su articulo 133 prescriba que en
el 1836 debera elegirse una gran convencin constituyente con el nico objeto de estudiar la
posible reforma o adicin de la Constitucin.
3. La intervencin del pueblo por la va del referndum. En este caso se estima que el cuerpo electoral
tiene algo que decir antes de decidir si una enmienda debe o no efectuarse. Este procedimiento se
establece, por ejemplo, en las constituciones de Irlanda, Dinamarca, Australia y en la Constitucin de
cada uno de los cincuenta estados norteamericanos.
Cabe sealar que en algunos ordenamientos se considera que corresponde al cuerpo electoral la
oportunidad de tomar la iniciativa y adelantar propuestas de enmienda constitucional. Suiza es la patria
de este uso llamado iniciativa popular. Est en la mano de 50.000 ciudadanos con derecho a voto el
iniciar el proceso de enmienda constitucional, ya sea en forma de trminos generales ya en forma de
proyecto concreto.
31.1.1Constitucin escrita. La rigidez de la Constitucin encuentra su complemento en la forma escrita.
Por motivos de seguridad y de claridad se estima que las normas fundamentales deben estar
contenidas en un documento nico, orgnico y solemne
Es preciso enfatizar el carcter de nico y orgnico o sistemtico que debe presentar el texto
constitucional. En la historia de todos los pueblos se pueden encontrar ciertos documentos que se
refieren a la organizacin poltica, sin que por ello puedan comprenderse dentro del esquema propio
del constitucionalismo clsico, desde el momento en que carecen de la unidad orgnica indispensable.
La idea de la Constitucin escrita codificada es tpica de los pensadores del siglo XVIII, ya que, a travs
de ella, se pretenda plasmar por escrito las limitaciones a que habra de estar sometido el Rey, que
hasta entonces haba sido absoluto.
A partir de la Constitucin norteamericana de 1787, el hecho de tener un documento escrito
sistematizado se generaliz y la palabra constitucin adquiere ese significado.
En nuestros das la gran excepcin est representada por Gran Bretaa, que carece de un texto
fundamental nico y donde las convenciones, costumbres y tradiciones desempean el rol ms
importante de su organizacin poltica.
31.1.3 Control de constitucionalidad de las leyes. Bajo esta locucin se engloba a diversos mecanismos
ideados a travs del tiempo para salvaguardar la supremaca constitucional frente a posibles
vulneraciones emanadas por parte del rgano legislativo.
Segn la naturaleza del rgano llamado a ejercer la tutela, se distingue entre control poltico, control
jurisdiccional y control mixto.
Control poltico. En este caso es el rgano legislativo el que tiene a su cargo un verdadero autocontrol
de su actividad normativa. Su fundamento doctrinario radica en que, siendo las cmaras legislativas la
representacin ms acabada del pueblo, son ellas las que tienen mayor autoridad, por ejercer la funcin
de control. Adopcin de este sistema la encontramos en las constituciones de Blgica, Holanda, Sueca,
Dinamarca. En cierta forma era se tambin el sistema que segua nuestra Constitucin de 1833.
Tambin se incluye dentro de este sistema el control operado por un rgano poltico diferente de las
asambleas legislativas. Se cita como ejemplo el caso de los senados guardianes de la Constitucin,
durante los dos perodos napolenicos: Constituciones del ao VIII y de 1852. En realidad, estos
cuerpos nunca han controlado seriamente la constitucionalidad de las leyes. Pero es cierto que haban
sido domesticados por el Gobierno y, que, bajo un rgimen de tipo dictatorial, ningn sistema de
control de la Constitucionalidad puede dar buenos resultados, comenta Andr Hauriou 10
Control jurisdiccional. En principio parece una solucin ptima y consecuente entregar a los tribunales y,
en particular, a los superiores, el control de la constitucionalidad de las leyes, ya que cul rgano
puede ofrecer mayor competencia tcnica, independencia e imparcialidad?
Pero no faltan los autores que expresen reticencias al sistema: se estimula la ambicin poltica de los
jueces. Por otra parte, se agrega, los tribunales son eminentemente conservadores y, por lo general, no
estn capacitados para comprender los diferentes aspectos de la realidad poltica. Habitualmente la
eficacia de este control se circunscribe al caso de inconstitucionalidad planteada.
Como se ha enunciado, este es el sistema adoptado en Estados Unidos, y con diversas variantes, por la
mayora de las constituciones sudamericanas. El artculo 8, inciso 2 de nuestra Constitucin de 1925 lo
consagra expresamente.
Control mixto. A fin de obviar los inconvenientes de los controles polticos y los jurisdiccionales, el
algunos textos constitucionales se opta por crear un rgano mixto de control. Se trata de los
comnmente denominados tribunales constitucionales.
Estos tribunales especiales tienen su origen en 1920 con la Constitucin austriaca que cre un tribunal
de garantas constitucionales. Un tribunal similar aparece en la Constitucin checoslovaca del mismo
ao. La Constitucin espaola de 1931 y la mayor parte de las Constituciones de la postguerra
consultan tribunales especiales constitucionales. Ejemplos: la Constitucin italiana de 1947 reconoce la
Corte Constitucional compuesta por quince jueces. En Alemania Federal existe, aparte del Tribunal de
Garantas Constitucionales de los respectivos Laender, el Tribunal de la Federacin. En Francia, la
Constitucin de 1958 consulta el Comit nacional o Consejo constitucional. Los tres miembros son
nombrados por el presidente de la Repblica, tres por la Asamblea y tres por el Presidente del Senado.
En Chile, la Reforma Constitucional de 1970 cre un tribunal constitucional, que tambin ejerca control
preventivo, y la de 1980 lo mantiene, aunque con otra integracin y atribuciones.
10
Atendiendo a la oportunidad en que puede operar el mecanismo de control, se distingue entre control
preventivo o a priori y control represivo o a posteriori. El primero se hace presente durante la
tramitacin de los proyectos legislativos y el segundo acta cuando el texto legal ya se encuentra en
vigencia.
El sistema de nuestro pas, que consulta ambas posibilidades, constituye un ejemplo expresivo de la
forma en que operan estos controles. Con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, el control
represivo de la constitucionalidad de las leyes se encontraba radicado en la Corte Suprema y el
preventivo en el Tribunal Constitucional. A partir de la vigencia de la precitada enmienda, ambos
controles quedaron radicados en el Tribunal Constitucional. De acuerdo al N6 del artculo 93 de la
Constitucin, la Magistratura Constitucional puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal
para un caso concreto. En virtud de las facultes que le otorga el N7 del sealado precepto, el Tribunal
puede, bajo ciertos supuestos, declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal, lo que implica su
eliminacin del ordenamiento jurdico nacional, pero sin efecto retroactivo. 11
Cuando el control se encarga a un solo rgano se denomina concentrado, en oposicin al control difuso que
corresponde a todos los jueces.
12
Sobre el particular, cabe recordar que la primitiva Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica no haca
referencia a los derechos del ciudadano. Las enmiendas 1 a 10, que fueron aadidas en el ao 1791, contienen el
catlogo de los derechos fundamentales, el que hoy es parte integral de dicha Constitucin.
13
En su Tratado de Derecho Poltico, publicado en 1925, ADOLFO POSADA distingue entre parte dogmtica y parte
orgnica de las constituciones. La primera trata de los derechos y garantas fundamentales, como asimismo, los
fines del Estado. La parte orgnica es aquella en que se determina la estructura poltica del Estado y las normas de
su funcionamiento: naturaleza de los rganos, manera de constituirse y normas generales, a las que se ha se
supeditar su actividad.
10
de ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la obtencin de la felicidad;
que los gobiernos fueron instituidos entre los hombres para asegurar esos derechos, derivndose sus
poderes justos del consentimiento de los gobernados; que si cualquier clase de gobierno se convierte
en destructor de esos fines, el pueblo tiene derecho a modificarlo o abolirlo e instituir otro nuevo.
El aporte francs se encuentra representado por la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en agosto de 1789; y que proclam:
Los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, expresando: Artculo 19. Los hombres
nacen y quedan libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse ms que en
la utilidad comn. Artculo 2. El objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin Artculo 16. Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada ni determinada la separacin de los poderes, carece de constitucin
Sobre el origen doctrinario de las declaraciones, se sostienen diversos puntos de vista. Para Esmein, por
Ejemplo. Son un producto directo de la filosofa del siglo XVIII y del movimiento espiritual que produjo.
Son los principales axiomas deducidos por los filsofos y publicistas de una organizacin poltica justa y
racional, que proclamaron solemnemente los autores de las nuevas constituciones destinadas a
aplicarlas.
Jellinck, en cambio, estima que la raz de las declaraciones es religiosa. Ese fundamento es el de la
libertad religiosa que algunos grupos colonizadores ingleses de Norteamrica (perseguidos por ideas
religiosas dentro de la escisin protestante) llevaron consigo en su huida de Europa. Existira, por lo
tanto, un origen protestante y calvinista de las Declaraciones de Derechos.
Izaga acepta este punto de vista, pero puntualiza que este origen cristiano es mucho ms lejano y
profundo: en toda la Edad Media se encuentra la idea de que el individuo tiene derechos innatos e
indestructibles.
Anotemos que para otros autores, al margen de lo que las declaraciones postulen, es el Estado la nica
fuente de los derechos del hombre. El hombre no tiene ms derechos que los que el Estado le adjudica,
ni ha tenido nunca otros, ni los tendr, pese a todas las filosofas del Derecho y todas las bibliotecas del
Derecho natural. 14
En esta perspectiva, nos parece de inters la posicin dualista de Peces- Barba, quien reconoce por
una parte la existencia de derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre,
por su propia naturaleza, derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesin de la
sociedad poltica, han de ser por sta consagrados y garantizados. Sin embargo, agrega, es evidente
que mientras una sociedad poltica no reconoce unos determinados derechos recibindolos en su
Derecho positivo interno, o adhirindose a una convencin internacional que los proteja, no se puede
14
11
hablar de estos en un sentido estrictamente jurdico, ni se pueden alegar ante los tribunales
competentes en caso de infraccin. 15
El catlogo de los derechos del hombre se ha ido ampliando en el devenir histrico. Al enunciado de
corte marcadamente individualista que caracteriz las declaraciones de fines del siglo XVIII (libertades,
igualdades, propiedad), se ha sumado en el presente siglo otro conjunto de derechos en que se
enfatiza una connotacin social, como expresa Andr Hauriou, en la visin estrictamente liberal e
individualista, que es la de la Revolucin Francesa: las libertades aparecen sobre todo como
posibilidades, como virtualidades, como rutas abiertas antes la independencia y la iniciativa de los
individuos.
Estas observaciones toman todo su valor cuando se reflexiona al propio tiempo sobre el contenido de
la idea de igualdad, tal como fue proclamada a fines del siglo XVIII. Es una igualdad de derecho, es decir,
una igualdad poltica y jurdica. Pero la igualdad de derecho est ampliamente condicionada por la
igualdad de hecho.
Ahora bien, factores econmicos, polticos y sociales obligan a profundizar en la idea de igualdad, que
va ligada estrechamente a todas las libertades pblicas. En esta forma la lista de las libertades se ha
completado con derechos que se denominan derechos sociales y que tienen un carcter muy
diferente de las libertades tradicionales. Se trata del derecho al trabajo (antes slo se mencionaba la
libertad de trabajo), del derecho a la educacin gratuita, del derecho a la salud, a la seguridad
material, al descanso, al tiempo libre, a la asistencia en caso de invalidez, etc. En esta nueva perspectiva,
los derechos o libertades no constituyen ya para los individuos unos poderes de actuar, sino facultades
de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado: instruccin, trabajo, asistencia, etc.16
La inclusin de estos derechos en los textos constitucionales origina no pocos problemas para la
estabilidad del rgimen por cuanto no siempre el Estado puede dar satisfaccin a las prestaciones que
ellos implican. Por otra parte, a menudo la materializacin de los derechos sociales representa en cierta
medida la necesaria restriccin de las libertades clsicas, lo que naturalmente agudiza el conflicto. An
cuando el tpico ser desarrollado al tratar la teora del rgimen poltico, debemos anticipar que al
descrdito del constitucionalismo escrito ha contribuido en no poca medida la abismal distancia que
existe frecuentemente entre las prescripciones constitucionales en materia de derechos sociales y lo
que se cumple en la realidad. 17
Al ser incorporadas las declaraciones de derechos a los textos constitucionales, se hizo evidente la
necesidad de otorgar a los derechos reconocidos la debida proteccin a fin de evitar que ellos fueren
impunemente vulnerados, ya sea por los gobernantes o por los simples particulares. Las garantas
representan por consiguiente los diversos mecanismos jurdicos ideados por los ordenamientos
constitucionales para proteger el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales. Lamentablemente,
15
12
por falta de pulcritud tcnica, corrientemente aparecen confundidos en los textos positivos con los
derechos a los cuales prestan proteccin.
Cronolgicamente, la garanta ms efectiva de la libertad personal se halla representada por el recurso
de amparo (habeas corpus). En trminos generales, este recurso procede contra las detenciones o
prisiones ilegales o arbitrarias. Su interposicin se sujeta a formalidades mnimas y su tramitacin es
sumaria atendida a la naturaleza del derecho cautelado.
En algunas legislaciones, por ejemplo en el art. 21 de la Constitucin de 1980, el amparo tutela la
libertad personal, no slo cuando existe privacin de ella, sino que tambin cuando ella se encuentra
ilegal arbitrariamente amenazada o perturbada. Asimismo, el recurso de proteccin consagrado en el
articulo 20 otorga eficaz tutela a la mayora de los derechos reconocidos en el captulo III. 18
Entre otras garantas consultadas casi universalmente por los ordenamientos positivos de rango
constitucional, podemos mencionar: juicio legal previo (nadie puede ser penado sin este requisito);
irretroactividad de la ley penal (la figura delictiva debe estar contenida en ley anterior al hecho del
proceso); tribunales establecidos por ley (se excluyen las comisiones especiales); libertad bajo fianza
(derecho que asiste al sujeto en prisin preventiva no condenado) inviolabilidad de la defensa en juicio
(comprende la persona y sus derechos); nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo y se
prohbe toda coaccin fsica o psquica.
Junto a estas garantas fundamentales procesales, hay que mencionar otras que sin revestir este
carcter contribuyen tambin a reforzar la seguridad personal: la inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia.
Obviamente esta garanta tiene igualmente relacin con el reconocimiento del derecho de propiedad
en sus diversas formas.
Suelen omitirse, al sealar las garantas que protegen los derechos fundamentales, los recursos y
acciones que contemplan los ordenamientos fundamentales, para velar por la constitucionalidad de las
leyes. Sin embargo, son ellos instrumentos valiosos para la defensa de los derechos, por cuanto
permiten invalidar o declarar inaplicables aquellos preceptos legales que en alguna forma los vulneren.
Al terminar este esquemtico anlisis de los derechos fundamentales y sus garantas, parece
imprescindible puntualizar que, al margen del antecedente doctrinario que les sirve de fundamento, es
un hecho incontestable que ellos no pueden ser caracterizados como derechos absolutos. En efecto,
como bien dice Izaga ello equivaldra a decir que son ilimitados e incapaces de normas que, de alguna
manera, regulen o coacten su ejercicio. Y eso es totalmente falso. Porque todo lo creado es limitado en
su ser, en sus fines, en sus aplicaciones y tendencias. Adems, toda actividad que se desarrolla y vive en
sociedad ha de ser susceptible de regulacin. Porque sin ella no sera posible la actuacin simultnea y
armnica de los derechos y libertades similares de los dems miembros de la sociedad, entrelazndose
18
Lamentablemente, durante los estados de excepcin constitucional, el amparo queda muy restringido. Otro
tanto ocurre con el recurso de proteccin.
13
en una mutua y comn cooperacin de todos. Eso no es posible sin que cada uno sacrifique, en el
ejercicio de su derecho, aquella parte que sea necesaria para lograr esa armnica y mutua cooperacin,
como es evidente19
En sntesis, aun cuando se considere que los derechos del hombre son inalienables e innatos, ellos son
legislables en su ejercicio, y deben ser regulados por la ley que, respetndolos en su esencia y
garantizndolos en su ejercicio normal, acomode su desarrollo prctico a las exigencias de la vida
social, variadsima en circunstancias. Nada hay de arbitrario en su regulacin, que est dirigida, no por
la voluntad libre del legislador, sino por la exigencia natural del derecho y por la realidad social en que
debe aplicarse.
31. 3 Separacin de funciones
Esta exigencia es otro de los postulados del constitucionalismo clsico y, junto a la garanta de los
derechos individuales, fue elevada a la categora de verdadero dogma poltico: toda sociedad en la
cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, carece
de constitucin, expresa el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.
Sobre el alcance de este principio nos remitimos a lo ya expresado en el prrafo 23 de la Seccin Sexta.
31.4. Titularidad del poder constituyente: el pueblo o la nacin
El poder constituyente se define como aquel que tiene capacidad o facultad para establecer o dictar la
Constitucin.
Ahora bien, existen dos casos principales en que procede el establecimiento de una nueva Constitucin:
Cuando nace un nuevo Estado y cuando cae un rgimen poltico como consecuencia de un quiebre
institucional. En ambos casos se plantea inevitablemente el problema de determinar la titularidad del
poder constituyente. Las diversa etapas histricas resultan ilustrativas sobre el particular.
En la Edad Media, la residencia del poder constituyente no aparece decantada. Ni el Rey, ni la Iglesia, ni
los seores feudales podan atribuirse en forma prioritaria la titularidad de dicho poder. La coexistencia
de estos diversos factores de poder explica el nacimiento de los pactos o compromisos entre los
estamentos del mundo medieval. Sin duda, el ms comentado por los autores es el celebrado en 1215,
entre los barones y el Rey Juan Sin Tierra de Inglaterra, pacto conocido ms tarde con la denominacin
de Carta Magna.
A partir del Renacimiento, la titularidad del poder constituyente queda radicada en el Rey. Las
Constituciones de esta poca son la emanacin directa de la voluntad del Monarca absoluto. El Estado
soy yo, llegan a decir aquellos monarcas. Por lo tanto, la Constitucin del Estado se identifica con la
voluntad del Monarca, y no existe otro poder constituyente que el que se radica en su persona.
19
14
Doctrinariamente, esta posicin del poder constituyente fue definida por Rodino y, ms acabadamente,
por Hobbes. Cierto es que este poder absoluto, soberano, este poder constituyente, titularizado en el
Rey, tuvo algunas limitaciones ultratemporales, que se pusieron de manifiesto a travs de las guerras de
religin; y algunas limitaciones procedentes del mundo poltico, como eran las llamadas leyes
fundamentales, a las que Montesquieu denominaba cuerpos intermedios. 20
El pueblo como nuevo titular del poder constituyente aparecer en Inglaterra a fines del siglo XVII y con
caracteres an ms ntidos en la Declaracin de Virginia de 1776 y en la Constitucin norteamericana
de 1787.
Con la irrupcin del constitucionalismo clsico la titularidad del poder constituyente se desplaza al
pueblo o a la nacin. Es as como en 1787 los norteamericanos declararon: Nosotros, el pueblo de los
Estados Unidos disponemos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica
En el continente europeo, durante la Revolucin francesa, se difunde en las asambleas y en los
documentos la teora del poder constituyente popular.
En la terminologa del derecho poltico, las constituciones que se establecen reconociendo la titularidad
del pueblo o la nacin en el ejercicio del poder constituyente, se designan como democrticas.
En Francia la doctrina de la titularidad popular del poder constituyente fue formulada por el abate
Sieys (Qu es el tercer Estado?), a quien corresponde por lo dems haber divulgado la expresin
poder constituyente. En el perodo de la Revolucin, los documentos consagran explcitamente el
principio.
Thomas Paine condensa en estos trminos el espritu de la poca: Una constitucin no es el acto de un
gobierno, sino de un pueblo que constituye su gobierno, y un gobierno sin una constitucin es un
poder sin derecho 21 Efectivamente, en la poca moderna no se concibe ningn poder constituyente
que se encuentre radicado en la pueblo o en la nacin.
Por ejemplo, en todos nuestros ordenamientos constitucionales se hace referencia explicita al pueblo
como fuente originaria del poder constituyente. Mi objeto en la formacin de este Proyecto de
Constitucin provisoria dice OHiggins en la proclama de 1818 no ha sido el de presentarla a los
pueblos como una ley constitucional, sino como un proyecto que de ser aprobado o rechazado por la
voluntad general. Si la pluralidad de los votos de los chilenos libres lo quisiere, este proyecto se
guardar como una Constitucin provisoria; y si aquella pluralidad fuere contraria, no tendr la
Constitucin valor alguno. Jams se dir de Chile que, al formar las bases de su gobierno, rompi los
justos lmites de la equidad; que puso sus cimientos sobre la injusticia, ni que se procur constituir
sobre los agravios de la mitad de sus habitantes.
20
21
15
22
Ver anexo de este tomo: Los principios del Constitucionalismo Clsico en los ordenamientos fundamentales de
Chile.
23
Sobre esta materia, ver Texto Complementario sobre gnesis Constitucin 1980.
16
24
17
mismo rgano legislativo, pero exigiendo qurum y procedimientos especiales (ver Cap. XV, arts. 127 y
sgtes. De la Constitucin de 1980).
32. Evolucin del Constitucionalismo
Las profundas transformaciones originadas en el mbito poltico, econmico y social, como
consecuencia de la Primera Guerra Mundial, impactarn notoriamente en la doctrina constitucional. Ello
se advierte claramente en las constituciones del periodo de postguerra (alemana de Weimar, austriaca,
hngara, polaca, checoslovaca, turca, as como las de la URSS y la espaola de 1931).
32.1 Neoconstitucionalismo
Bajo esta locucin se engloban las tendencias doctrinarias que se manifiestan en el aludido periodo
histrico, las cuales, ms que rectificar en su esencia los principios y tcnicas del constitucionalismo
clsico, vienen a complementar y a dar adecuacin histrica a los mismos. En este orden de ideas cabe
hacer mencin a los siguientes aportes de esta nueva tenedencia:
a)
Vigorizacin del ejecutivo. Varios son los factores que provocan la preeminencia del rgano
ejecutivo sobre el legislativo. Destacamos dos de ellos.
En primer lugar la complejidad de los problemas que plantea la sociedad contempornea precisa, en la
mayora de los casos, soluciones rpidas e inmediatas. rganos colegiados y deliberantes, como son los
congresos y parlamentos, aparecen poco idneos para tales efectos.
Por otra parte, la sociedad de masa, tpica expresin del mundo contemporneo, busca lderes
carismticos a los cuales entregar su apoyo emocional. Los ocupantes de los rganos unipersonales,
presidentes, primeros ministros, resultan ms atractivos que un rgano colegiado, para cumplir ese rol.
La vigorizacin el ejecutivo ejecutivo fuerte, se expresa principalmente a travs de las siguientes
manifestaciones: posibilidad de legislar por la va de la delegacin de facultades (decretos con fuerza de
ley; en nuestro pas); participacin activa en el proceso legislativo (iniciativa exclusiva para presentar
proyectos de ley, urgencia para la tramitacin de los mismos, derecho a veto, etc.); atribuciones para
decretar estados de excepcin constitucional, quedando premunido de facultades casi omnmodas para
restringir y suspender derechos, manejo de las relaciones internaciones, etc.
b)
Incorporacin de derechos de contenido econmico-social. La presin social y el auge de lo
partidos socialistas en el mundo contribuyeron en forma determinante a que en las diversas
constituciones promulgadas en este periodo se incorporaran, junto a los tradicionales derechos de
carcter individual, los de contenido econmico social (derecho al trabajo, a la educacin, derecho a la
seguridad social y derecho de propiedad con referencia a su funcin social) 25
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Vase sobre esta materia y dems tendencias constitucionales contemporneas anexo de este tomo de Ana
Mara Garca Barzelatto
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Nuestra constitucin de 1925, en su texto primitivo, signific en tal sentido un dbil avance: art. 10 N 14.
Aparte del requisito de nacionalidad, se precisaban generalmente 21 o 25 aos de edad, sexo masculino, saber
leer y escribir y ser contribuyente en porcentajes variables que estableca la ley. En nuestro pas, segn Carrasco
Albano, en 1878, slo el 0,5% de la poblacin cumpla con estos requisitos.
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b)
Derechos fundamentales. En esta materia el reconocimiento de los derechos fundamentales,
individuales y sociales no slo se concreta al marco constitucional interno, sino que se proyecta al
mbito internacional.