I.

EL CONCEPTO DE EMPRESARIO Y SU RELEVANCIA JURDICA

1. Comerciante y empresario
El Cdigo de Comercio no se refiere al empresario sino que habla de los
comerciantes. En principio, el concepto de empresario es ms amplio que el
de comerciante, ya que stos son los que se dedican habitualmente al
comercio (art. 1 C de c), concepto que es ms estrecho que el de la actividad
empresarial ya que no incluye, en principio ni a los fabricantes, ni a todos los
empresarios del sector servicios.
Un comerciante, en sentido estricto, es el que intermedia entre la produccin
y el consumo. Forjado el concepto antes de la revolucin industrial, no es de
extraar que los productores fabricantes no aparezcan ya que stos son
artesanos fundamentalmente. En todo caso, hoy se admite
generalizadamente que el estatuto del comerciante se aplica a todos los
empresarios, esto es, a todos los que realizan una actividad econmica
organizada dirigida a la produccin de bienes o servicios para el mercado.
Jurdicamente, el empresario es el titular de la empresa. Usaremos
comerciante y empresario como sinnimos.
No son empresarios, aunque realizan una actividad econmica, los
profesionales, los artesanos (STS 6-IV-1987) e, histricamente, los
agricultores y ganaderos aunque, en la medida en que la actividad
agropecuaria se ha empresarializado procede una interpretacin restrictiva
del agricultor o ganadero y dejar fuera del Derecho mercantil slo la actividad
de produccin agrcola pero no la actividad de transformacin o
comercializacin.
2. El estatuto del comerciante
Estatuto del comerciante es el conjunto de normas que se aplican especfica y
exclusivamente a los comerciantes. Pero su importancia se ha venido
reduciendo de manera que, en la actualidad, slo la obligacin de llevar
contabilidad (art. 25.1 C de c); la posibilidad/obligacin de inscribirse en el
Registro Mercantil (art. 16.1 C de c) y la aplicacin de algunas normas
especficas a determinados contratos son reglas que se apliquen slo a los
comerciantes. El Derecho de quiebras o concursal ha dejado de aplicarse slo
a los comerciantes. El Derecho de la propiedad industrial se aplica con
independencia de que sea comerciante o no el titular de la patente o la marca.
El Derecho de la competencia desleal se aplica a cualquiera que acte en el
mercado, con independencia de que sea comerciante o no. Tambin el
Derecho antimonopolio se aplica a cualquiera que acte en el mercado. En el
Derecho de sociedades, las sociedades annimas o limitadas se consideran
comerciantes por razn de la forma, con independencia de la actividad que
pretendan desarrollar etc.
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3. Clases de empresarios
Los empresarios pueden ser personas individuales o personas jurdicas
(fundamentalmente sociedades pero tambin una fundacin). En el segundo
caso, el empresario es la persona jurdica (la sociedad), no sus socios salvo en
el caso de las sociedades colectivas que son, originalmente al menos,
sociedades de comerciantes.
Cualquier individuo puede ser empresario. El artculo 35 de la Constitucin
(CE) garantiza la libre eleccin de profesin u oficio y el artculo 38 la
libertad de empresa y protege derecho de asociacin art. 22 CE el derecho
a constituir sociedades para el ejercicio de las dos anteriores libertades. Slo
los mayores de edad pueden ejercer el comercio (art. 4 C de c) lo cual es
lgico si se tiene en cuenta que si se permitiera a los menores ejercer el
comercio se les debera permitir celebrar contratos, por ejemplo, lo cual es
inaceptable. El menor emancipado (menor de edad al que se le otorga el
beneficio de la mayor edad) no puede ser comerciante porque no tiene
plena capacidad de obrar ya que necesita asistencia paterna o del curador
para determinados actos (art. 323 CC).
Si el comerciante es un individuo y est casado, hay una regla especial de
responsabilidad en relacin con el Cdigo civil. As, mientras que si el
cnyuge no es empresario, sern de cargo de la sociedad de gananciales las
deudas contradas en el desempeo de la profesin que ejerciere (art. 1362.4
CC), si es empresario, la ley permite que esa responsabilidad se limite a
aquellos bienes gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la
actividad empresarial (arts. 6 a 11 C de c), Los cnyuges pueden pactar otra
cosa (a travs de capitulaciones matrimoniales) que ser oponible a terceros
si se inscriben en el Registro Mercantil (arts. 12 y 22.1 C de c y art. 87.6
RRM) y a partir de la inscripcin. Lo normal es que el comerciante y su
cnyuge sustituyan el rgimen de gananciales por uno de separacin de
bienes lo que permite dejar a salvo del ataque de los acreedores del
comerciante los bienes del otro cnyuge.
Las reglas de responsabilidad son las siguientes. En todo caso, responde de
las deudas del comerciante casado el patrimonio privativo de ste y los bienes
comunes que se hubieran obtenido por el ejercicio de la actividad empresarial
(art. 6 C de c). Los dems bienes comunes respondern de las deudas
empresariales cuando conste el consentimiento de ambos cnyuges, lo que
sucede es que el art. 8 C de c presume tal consentimiento cuando el cnyuge
comerciante viniera ejerciendo el comercio antes de casarse y continuara
hacindolo despus sin oposicin del otro o cuando inicie su actividad
mercantil despus de contraer matrimonio con el conocimiento y sin
oposicin expresa del cnyuge (art. 7 C de c). En tal caso, responden
tambin todos los bienes gananciales. La oposicin del cnyuge ha de
inscribirse en el Registro Mercantil para que sea oponible a terceros (art. 11 C
de c). Por ltimo, para que respondan los bienes privativos del cnyuge no
empresario hace falta que ste manifieste su consentimiento expresamente
en este sentido (art. 9 C de c). El empresario puede administrar, enajenar y

gravar los bienes comunes que hubieran sido obtenidos por resultas de la
actividad empresarial sin el consentimiento del cnyuge (art. 6 C de c).
4. Los auxiliares del empresario. El factor
Se llama legalmente factor al apoderado general de un empresario (o
principal) colocado por ste al frente de un establecimiento para que se ocupe
de l (art. 281 C de c): factor es el que est al frente de una factora. El
rgimen de los arts. 281 ss C de c debe aplicarse a cualquier gerente o director
general de una empresa que tenga poderes generales.
En las relaciones internas (entre el factor y su principal), el factor est
obligado a cumplir las instrucciones que le imparta el principal y ha de
desempear su cargo con la diligencia de un buen empresario (art. 297).
Adems ha de actuar personalmente y si se hace sustituir por otra persona,
responder frente al principal de lo que haga sta. Pesa sobre l una
prohibicin de competencia. Est obligado a manifestar a los terceros con los
que contrate que acta en nombre de su principal (art. 284 C de c) lo que
viene exigido porque ser el principal el que quede vinculado con el tercero.
El poder del factor se extiende a todo el giro o trfico del establecimiento. No
hay, pues, por qu enumerar facultades concretas. Salvo para los factores de
sociedades dedicadas al trfico inmobiliario, se requiere atribucin expresa
de la facultad de gravar o enajenar bienes inmuebles (art. 1713 II CC, RDGRN
22-IV-1996).
El poder general puede ser conferido expresamente (verbalmente o por
escrito) pero tambin puede resultar ex rebus, es decir, derivarse de las
circuntstancias. As, si el principal lo ha colocado pblicamente al frente del
establecimiento hay que deducir que le ha otorgado un poder general para
gestionar dicho establecimiento pudiendo vincular al principal con los
terceros. Estos poderes generales se inscriben en el Registro Mercantil con las
consecuencias, en caso de no inscripcin, que veremos ms adelante al
estudiar el Registro Mercantil. Ahora hay que sealar que si el factor contrata
con terceros por cuenta del principal o, genricamente, dentro del giro o
trfico del establecimiento, el principal quedar obligado frente al tercero a
cumplir el contrato (art. 286 C de c). Por ejemplo, si el factor compra toallas
para las habitaciones del hotel que gestiona, el principal la sociedad titular
o duea del hotel estar obligada a pagar el precio de las toallas al que las
hubiera suministrado.
Si no manifiesta que acta por cuenta del principal y no se deduce tal cosa de
las circunstancias en las que se celebr el contrato, quedar el factor
personalmente obligado (art. 287 C de c). Pero si la actuacin del factor lo fue
por cuenta del principal (esto es, el interesado materialmente en el negocio es
el principal), el tercero podr exigir el cumplimiento al principal pero pesa
sobre l la carga de probar que el factor actu por cuenta del principal y no en
su propio inters. Por ejemplo, si compra materia prima de la que utiliza
habitualmente la fbrica de la que es director general, habr que presumir
que lo hizo por cuenta del principal pero si se compra un coche, la cuestin
no est igualmente clara.
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El principal puede interesar al factor en el negocio que ste gestiona, esto

es, convertirle en su socio (cobra, no un sueldo, sino una parte de los
beneficios o de la facturacin del establecimiento). En tal caso, tendr
derecho a la participacin en ganancias que se pacte y, a falta de pacto, (lo
que es, realmente muy raro), el Cdigo de comercio le equipara a un socio de
una sociedad que slo aporte trabajo y al que se le atribuye una participacin
en las ganancias equivalente al socio capitalista (al socio que hubiera
aportado dinero) de menor participacin. Pero, si la sociedad es slo entre el
principal y el factor, eso querra decir que el factor tendra derecho a la mitad
de las ganancias (art. 288 IV C de c)
Los apoderados singulares se denominan dependientes o mancebos (v. art.
293 y 294 C de c). Son los que estn trabajando en un establecimiento y
ponen en relacin al empresario o principal con terceros, normalmente,
clientes.
5. Las formas de empresa
Adems de estudiar los distintos tipos de empresas, en funcin de quines
son sus propietarios o titulares residuales, conviene su estudio en funcin de
qu forma organizativa se utiliza para ser titular de la empresa. En este
sentido, un empresario puede ser individualmente el titular de la empresa
el 70 % de los empresarios espaoles siguen siendo empresarios individualespero las empresas de cierta envergadura adoptan formas societarias, es decir,
los titulares de la empresa son sociedades con personalidad jurdica
independiente de los socios.
El listado de tipos societarios abarca, cuando menos, los siguientes tipos o
formas sociales, que enumeramos en funcin de su complejidad creciente: las
cuentas en participacin (arts. 239-243 C de C); el condominio naval (arts.
589 C de C y ss.); la unin temporal de empresas (arts. 7-10 de la Ley
18/1982, de 26 de mayo, de rgimen fiscal de las agrupaciones y uniones
temporales de empresas); la sociedad civil (arts. 1665-1708 CC); la sociedad
colectiva (arts. 125-144 C de C y tambin arts. 170-174 y 218-237 C de C); la
agrupacin de inters econmico (Ley 12/1991, de 29 de abril, de
agrupaciones de inters econmico); la sociedad comanditaria (arts. 145-150
C de C); la sociedad de responsabilidad limitada (Ley 2/1955, de 23 de marzo,
de sociedades de responsabilidad limitada, con su variacin en forma de
sociedad limitada nueva empresa); la asociacin (Ley Orgnica 1/2002, de
22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin y leyes autonmicas
sobre asociaciones); la sociedad annima (Ley de Sociedades Annimas, cuyo
Rexto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de
22 de diciembre); la sociedad comanditaria por acciones (arts. 151-157 C de
C); la sociedad agraria de transformacin (disp. adicional del Decreto-Ley de
2 de junio de 1.977 y Estatuto regulador de las sociedades agrarias de
transformacin, aprobado por RD 1776/1981, de 3 de agosto); la sociedad de
garanta recproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el rgimen jurdico de
las sociedades de garanta recproca); la cooperativa (Ley 3/1987, de 2 de
abril, general de cooperativas y legislacin de las Comunidades Autnomas
que hayan asumido competencia sobre la materia: v., por ejemplo, Ley
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4/1993, de 24 de junio, del Pas Vasco; Ley de Cooperativas de Catalua,

texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1992, de 10 de febrero;
Ley 11/1985, de 25 de octubre, de la Comunidad Valenciana; Ley 2/1985, de 2
de mayo, de la Comunidad de Andaluca; etc.); y las mutuas de seguros y
entidades de previsin social (arts. 13-17 de la Ley 30/1995, de 8 de
noviembre, de ordenacin y supervisin de los seguros privados; arts. 4 y ss.
del Reglamento de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados
aprobado por RD 2486/1998, de 20 de noviembre; y arts. 4 y ss. del
Reglamento de las Entidades de Previsin Social aprobado por RD
2615/1985, de 4 de diciembre).
Dentro del tipo de la sociedad annima, pueden mencionarse las sociedades
annimas y de responsabilidad limitada laborales (Ley 4/1997, de 24 de
marzo, de sociedades laborales); las sociedades annimas deportivas (arts. 19
y ss. de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte); las sociedades de
inversin mobiliaria (art. 2.2 Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de
las instituciones de inversin colectiva); las sociedades de capital-riesgo (Ley
1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus
sociedades gestoras); etc. Existen adems muchos tipos especiales por
razones del sector en que operan las sociedades, pero en trminos generales
sus rasgos diferenciales apenas afectan a la estructura societaria. Es
ilustrativo, por ejemplo, el caso de las cooperativas de crdito (Ley 13/1989,
de 26 de mayo), de las sociedades y agencias de valores (arts. 62 y ss. de la
Ley del Mercado de Valores) o de las sociedades de crdito hipotecario (art. 3
de la Ley de 25 de marzo de 1981 y RD de 17 de marzo de 1982).
Las sociedades son contratos que dan lugar a una organizacin, es decir, a
una forma de adoptar decisiones comunes a varias personas, decisiones
orientadas a conseguir un fin comn a todas ellas, fin que fue el que llev a
esas personas a celebrar el contrato. Ejemplo: Zapatero, Aznar y Felipe
Gonzlez quieren hacer un viaje a la Antrtida, pero tambin, SacyrVallehermoso, Ferrovial y OHL construyen una autopista en Polonia que
explotarn cobrando un peaje.
La distincin ms importante es la que se hace entre sociedades de personas
y las sociedades de estructura corporativa. Las sociedades de personas son
aqullas que se constituyen en atencin a un vnculo personal entre los socios
y que dependen de quines y cmo sean sus miembros. As, un socio no
puede transmitir su parte en la sociedad a otro sin consentimiento de todos
los socios. Si se muere o quiebra un socio, la sociedad se disuelve; las
decisiones se toman por unanimidad; todos los socios participan en la
gestin; no hay rganos en la sociedad (un consejo de administracin, por
ejemplo) y el patrimonio de la sociedad est comunicado con el patrimonio
de los socios, de manera que cada socio responde con todo su patrimonio
personal de las deudas que hubieran contrado en grupo para realizar el fin
para el que constituyeron la sociedad. Las formas sociales que responden a
este patrn de estructura son bsicamente la sociedad civil (para actividades
no comerciales o industriales), la sociedad colectiva (para actividades
empresariales), la sociedad comanditaria simple (una sociedad en la que hay
socios que responden con todo su patrimonio de las deudas de la sociedad
socios colectivos y socios que tienen su responsabilidad limitada a lo que
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aportaron socios comanditarios y la agrupacin de inters econmico para

prestar servicios a los socios.
Por el contrario, en las sociedades de estructura corporativa, del socio, se crea
una organizacin (conjunto de reglas) que se separa de las personas de los
socios y se hace autnoma, de manera que sobrevive con independencia de
quienes sean en cada momento los individuos socios y lo que les pase a
stos. la organizacin a que dan lugar respecto de las condiciones y
vicisitudes personales de sus miembros. Son formas societarias pensadas
para fines duraderos independientes de la existencia, de los intereses y de las
capacidades singulares de los socios. Sus caracteres son opuestos a los de las
sociedades de personas: se pueden transmitir las participaciones o acciones
sin consentimiento de los dems socios; la muerte o quiebra de un socio no
provoca la disolucin de la sociedad; las decisiones se toman por mayora y
hay rganos sociales, esto es, se encarga la gestin a un rgano, el
administrador si es un individuo y el consejo de administracin si son ms de
dos los encargados y han de actuar conjuntamente y, los socios no responden
con su patrimonio de las deudas de la sociedad. Hay aislamiento patrimonial
y se dice por ello que los socios tienen limitada su responsabilidad. Obedecen
a este modelo la asociacin, la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad annima, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad agraria
de transformacin, la sociedad de garanta recproca, la cooperativa y las
mutuas de seguros.
Hay tipos destinados a cualquier clase de finalidad no lucrativa (la
asociacin), tipos pensados para cualquier fin mutualista (la cooperativa o la
mutua) y otros para cualquier fin consorcial (la agrupacin de inters
econmico).
2. EL REGISTRO MERCANTIL.
6. La funcin del Registro Mercantil: la publicidad positiva y negativa
del Registro
La funcin del Registro Mercantil es la de servir al trfico proporcionando a los
particulares informacin sobre otros particulares con los que pueden relacionarse
(acerca de su estructura, de sus relaciones de representacin y de su rgimen de
responsabilidad). Lo que se inscribe en el Registro mercantil son personas y
contratos.
Todas las sociedades mercantiles tienen obligacin de inscribirse. Los
comerciantes individuales pueden, pero no estn obligados. Luego veremos qu
pasa si no se inscriben. Se le abre a cada sociedad un folio y en l se recogen los
datos fundamentales de la sociedad: quines la han constituido; quienes son sus
administradores y sus estatutos sociales, es decir, las normas que organizan la
sociedad. Cada vez que se modifican los estatutos sociales porque se aumente el
capital social o porque se fusione la sociedad con otra o porque se disuelva o se
cambie el domicilio social y cada vez que se cambia a un administrador, los
cambios han de quedar reflejados en el Registro Mercantil (previa plasmacin en
una escritura pblica). Tambin se deposita la contabilidad (balance, cuenta de
prdidas y ganancias, memoria, informe de gestin). De esta forma, cualquiera
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puede acceder a informacin sobre todas las sociedades que han sido inscritas y, lo
que es importante, puede fiarse de que la informacin que tiene que estar, est y
que si no est es porque no se ha producido el hecho correspondiente. A este
derecho de los terceros a fiarse del contenido del Registro es lo que se estudia
bajo el nombre de publicidad registral.
Tradicionalmente viene distinguindose, dentro de la eficacia publicitaria del
Registro, dos aspectos fundamentales. Por un lado, el aspecto negativo, a tenor del
cual lo que no se halla inscrito en el Registro -debiendo estarlo- no perjudica a
terceros (por ejemplo, si hemos dicho que hay que inscribir el cese de un
administrador y, sin embargo, habindose producido la destitucin de uno, la
sociedad no ha procedido a inscribir dicho cese en el Registro). Por otro lado, la
publicidad positiva, que determina que los hechos inscritos pueden ser hechos
valer por terceros de buena fe tal como estn inscritos aunque la realidad sea
diferente (por ejemplo, en el registro aparece que el capital social es 100 aunque,
en realidad, la sociedad lo redujo a 50 hace un ao).
A estas ideas se alude cuando se afirma que el contenido del Registro mercantil se
presume ntegro y exacto. La publicidad negativa se funda en el silencio del
registro, es decir, protege al tercero frente al riesgo de que el contenido del registro
no sea ntegro porque no publique un hecho existente y, por tanto, su contenido no
resulte completo. La publicidad positiva se funda en que el Registro publica algo
que es falso y, no obstante, protege al que confa en esa inexactitud en el sentido de
que puede considerar dicho dato -falso- como si fuera verdadero. Por tanto, porque
se funda en el silencio, es negativo el primer efecto de la publicidad, y porque se
funda en el decir del registro, es positivo el segundo efecto de la publicidad.
Un buen ejemplo del juego del principio de publicidad negativa nos lo proporciona
el caso del factor. Como se recordar, se denomina as al colaborador dependiente
de un empresario que ste coloca al frente de un establecimiento. Al Derecho
Mercantil, la figura le interesa, no desde el punto de vista interno, es decir, no se
analiza la naturaleza y rgimen jurdico de la relacin laboral o paralaboral que
puede ligar al factor con su principal, sino desde el punto de vista externo. Se trata
de examinar los efectos representativos que la actuacin del factor tiene.
Como hemos dicho, el factor es un apoderado general cuyo poder se extiende,
presuntivamente, a todo el giro o trfico del establecimiento a cuyo frente ha sido
colocado por el principal. Por tanto, si el factor contrata por cuenta ajena (en
inters del principal) con un tercero respecto de un objeto situado dentro del giro o
trfico del establecimiento se producen los efectos de la representacin directa y el
principal titular del establecimiento queda vinculado directamente con el tercero
(art. 285 C de c). O sea, en el ejemplo de la compra de las toallas, el contrato de
compraventa de las toallas queda celebrado entre la sociedad titular del hotel y el
proveedor de las toallas y no entre el factor y dicho proveedor. Tambin es
conforme con las reglas generales que si el factor genera frente al tercero la
apariencia de que est actuando por cuenta propia, apariencia generada por el
hecho de tener sus bienes personales mezclados con los bienes del principal, la
buena fe le impone la obligacin de soportar la accin del tercero contra sus
propios bienes y no slo contra los del principal (art. 285 C de c in fine), lo que
ocurrira, en el ejemplo, si confunde al tercero acerca de quin es el que se va a

quedar con las toallas (claro que si compra 200 juegos, es difcil pensar que son
para l mismo, salvo que d la impresin de que las va a revender).
Pues bien, el principal puede inscribir al factor en el Registro Mercantil, rectius,
puede inscribir el apoderamiento otorgado al factor en el Registro Mercantil
(arts. 22.1 C de c y 87.2 y 94.5 RRM). Si no inscribe el apoderamiento, el mbito
del poder de representacin del factor vendr determinado por la apariencia, de
forma que el principal no podr oponer a terceros los lmites internos que hubiera
impuesto al factor (art. 286 C de c). Esta es una consecuencia natural de la
aplicacin de los principios que rigen la representacin: el representado no puede
negarse a cumplir el contrato celebrado por su representante alegando frente al
tercero que el representante abus de su poder (lo us de forma contraria a sus
instrucciones o en beneficio propio) ni el exceso de poder (que el representante se
excedi respecto a las facultades conferidas) precisamente porque el mbito del
poder del factor viene determinado (no por los trminos del poder inscrito, ya que
no existe poder inscrito sino) por la apariencia, apariencia consistente en que el
factor est al frente de un establecimiento. Por lo tanto, si aparece al frente de un
establecimiento, los terceros tienen derecho a suponer que tiene poderes
suficientes para tratar de todos los asuntos que tengan que ver con el giro o trfico
del establecimiento. Se dice entonces que esa persona era notoriamente un factor y
por eso se habla de factor notorio. En el ejemplo, si el principal no quiere que el
factor le vincule con terceros en la compra de material para el hotel, debe inscribir
al factor en el Registro mercantil y limitar sus poderes, por ejemplo, a contratos de
cuanta inferior a determinada cifra. Si no lo hace, los terceros pueden guiarse por
la apariencia y sta lo que refleja es que ese seor es el director del hotel y el
director de un hotel tiene, normalmente, poderes para celebrar contratos de
compraventa de material para el hotel.
En trminos jurdicos, lo que la ley permite al empresario principal al inscribir el
poder del factor en el Registro Mercantil e inscribir en el Registro los lmites que
desee a dicho poder de representacin es destruir la apariencia de apoderamiento
ilimitado del factor generada por estar al frente del establecimiento. Pues bien, si
un empresario ha inscrito el apoderamiento de su factor en el Registro Mercantil
pero no ha inscrito los lmites que ha impuesto a dicho poder (p. ej., no ha inscrito
la orden que le ha dado al factor advirtindole que no celebre contratos con
terceros por un valor superior a 50 millones de pesetas sin consultarle y solicitar su
autorizacin), se genera una discordancia entre la realidad y el registro: la realidad
es que el poder del factor est limitado. Pero el Registro calla respecto de dichos
lmites. El Registro no es ntegro, no contiene toda la informacin que debera
contener para coincidir con la realidad porque no recoge los lmites del poder. Por
tanto, los terceros pueden ampararse en la apariencia registral (completada por el
carcter general del apoderamiento del factor que establecen los artculos 281 ss C
de c) para rechazar la alegacin de los lmites del poder impuestos por el principal.
Si el principal inscribe los lmites del poder del factor, estos sern oponibles a los
terceros con un nuevo lmite: que los lmites no sean de tal envergadura que
transformen un apoderamiento general como es el del factor en un apoderamiento
singular.
En el caso de los administradores de sociedades annimas y limitadas, la Ley
establece que, con su actuacin, vinculan a la sociedad. De manera que los terceros
pueden confiar en que Sacyr-Vallehermoso quedar vinculada por un contrato
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celebrado con su consejero-delegado (es decir, con el miembro del Consejo de

Administracin de Sacyr-Vallehermoso en quien el consejo ha delegado sus
funciones). El poder de representacin de los administradores de las sociedades
annimas y limitadas es ilimitado e ilimitable, es decir, aunque los socios limiten el
poder, estas limitaciones carecen de efectos frente a terceros salvo que los terceros
supieran de la existencia de las limitaciones.
Una cuestin distinta es la de determinar quines son las partes del contrato
concluido con un representante. Supngase, por ejemplo, que uno de los socios de
una sociedad colectiva (la sociedad colectiva es una sociedad de personas en la que
todos los socios pueden gestionar los asuntos sociales y, por tanto, obligar a la
sociedad con su actuacin) contrata con un tercero a quien se producen daos en
ejecucin del contrato y que el tercero, que ignoraba el carcter de socio colectivo y
al que no se haba hecho presente la actuacin representativa actuacin por
cuenta de la sociedad colectiva del socio con el que contrat pretende reclamar la
indemnizacin de los daos a los otros socios colectivos de la sociedad (art. 140 C
de c). La respuesta es que el tercero puede dirigirse, en los trminos del art. 140 C
de c contra los dems socios colectivos. La fundamentacin es que no es decisivo
que el tercero tuviera la voluntad de contratar con la sociedad. Basta con que
tuviera la voluntad de contratar con el titular de la empresa contraparte. Un
error sobre la persona del contratante slo excluye la existencia de acuerdo cuando
la persona del contratante fuera decisiva para la voluntad del tercero de contratar
de forma que el tercero no habra celebrado el contrato si hubiera sabido que no
estaba contratando con el socio sino con la sociedad colectiva, es decir, que no
estaba contratando con un empresario individual sino con una sociedad mercantil,
solucin que debe extenderse a los casos de transformacin de la titularidad de la
empresa, por ejemplo, de empresario individual a sociedad. Es decir, no se trata de
un problema de responsabilidad por apariencia (no hay apariencia en la que
hubiera confiado el tercero) sino un problema de determinacin de la contraparte.
Un ejemplo del juego del principio de publicidad positiva del registro lo
proporciona el caso de la persona que figura como socio colectivo en la
inscripcin de una sociedad comanditaria por error porque, en realidad, la
voluntad concorde de los socios es que esa persona fuera socio comanditario. La
diferencia es relevante ya que como el socio colectivo responde con todo su
patrimonio de todas las deudas de la sociedad colectiva mientras que el socio
comanditario tiene limitada su responsabilidad por las deudas de la sociedad a la
suma de responsabilidad que hubiera pactado a su entrada a la sociedad y hubiera
quedado reflejada en los estatutos. Pues bien, el tercero acreedor de la sociedad
tiene derecho a considerar como socio colectivo al socio comanditario
amparndose en el efecto de publicidad positiva del registro: el Registro publica
una informacin falsa, pero la inexactitud no perjudica al tercero.
Como se habr observado, los efectos de publicidad positiva y negativa del registro
se producen cuando se da una discordancia entre la realidad y el registro. La
proteccin de los terceros que confan en el contenido del Registro es lo que ha
llevado al legislador a permitir a stos que invoquen el contenido del Registro
aunque este no sea ntegro o exacto. Por tanto, y como reglas de proteccin de
terceros, los propios sujetos inscritos no pueden ampararse en el registro para
utilizar en su beneficio y contra terceros la discrepancia entre el registro y la
realidad.
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Por consiguiente tambin, si no hay discordancia entre registro y realidad, (si

ambos coinciden porque Antonio es administrador de Barbie SA o si el capital
social de Barbie SA es de 50 millones tal como dice el Registro), no es que se pueda
oponer a terceros el contenido del registro, porque el efecto (de poder demandar,
por ejemplo, a Antonio como administrador de Barbie) lo produce la realidad y no
el registro. Lgicamente, en tales casos, el sujeto inscrito podr oponer a los
terceros el contenido del Registro siempre, eso s que lo inscrito se haya publicado
en el Boletn Oficial del Registro Mercantil (BORME), aunque se halle inscrito en el
registro (arts. 21.1 C de C y 9.1 RRM).
7. Sujetos inscribibles
No se puede proteger a terceros si los terceros no pueden saber, fcilmente, qu es
lo que van a encontrar en el registro. Si los particulares no pudieran saber rpida y
sencillamente qu informaciones sobre qu sujetos van a encontrar en el Registro,
la eficacia de ste sera nula porque, ante la incertidumbre, los particulares habran
de acudir al Registro cada vez que hicieran una transaccin, por miedo a que
conste alguna informacin relevante sobre su contraparte contractual y tendran
que revisar toda la informacin contenida en el registro sobre ese sujeto para
encontrar la que le interesa. Se recargara el contenido de la hoja de cada
comerciante y disminuira con ello la claridad y oportunidad del Registro. Por estas
razones, el legislador ha limitado, tanto los sujetos inscribibles como los hechos o
informaciones sobre dichos sujetos que tienen acceso al registro (art. 16 C de c).
Slo pueden inscribirse aquellos sujetos previstos en la ley. Si la funcin del
Registro Mercantil es informar a los que participan en el trfico econmico sobre
los dems sujetos que participan en l, parece razonable que se inscriban en l, por
un lado, los comerciantes individuales -las personas fsicas que ejercen el comercio
o la industria- y, por otro, todas las agrupaciones de personas o de capital sociedades, fundaciones- que realicen actividades econmicas.
El Cdigo de Comercio lograba este resultado declarando inscribibles a los
comerciantes individuales y las sociedades mercantiles, lo cual era suficiente para
la poca, pero han ido surgiendo numerosas figuras que no caben bajo el manto de
"sociedades mercantiles". De ah que las reformas ms recientes de la legislacin
en la materia hayan ido extendido el crculo de sujetos inscribibles hasta llegar a la
situacin actual en la que, prcticamente todas las agrupaciones de personas han
de ser inscritas a excepcin de las cooperativas, porque existen registros creados en
las distintas Comunidades Autnomas con competencia en esta materia.
nicamente las sociedades civiles -aun dotadas de personalidad jurdica- no son
inscribibles.
Los sujetos que pueden inscribirse, han de hacerlo obligatoriamente. Esta regla
slo encuentra una excepcin en el empresario individual, que puede inscribirse
pero que no est obligado a hacerlo. Las consecuencias de la falta de inscripcin de
las sociedades que obligatoriamente han de hacerlo son las de la irregularidad,
cuestin que se analizar en la leccin correspondiente.

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El Registro se basa en el sistema del folio personal (art. 17.1 C de C y 3 RRM), es

decir, cada persona tiene un folio abierto a su nombre. Los bienes ya no forman
parte del Registro mercantil. Desde 1998 existe el llamado Registro de bienes
muebles donde se inscriben las garantas que pesan sobre bienes identificables y
duraderos de forma que puedan ser utilizados en el crdito. Estos registros estn
basados al igual que el hipotecario en el sistema del folio real (los folios se abren a
las fincas o a los bienes).
8. Hechos y actos inscribibles
Por las razones ya expuestas, tambin los hechos inscribibles constituyen un
numerus clausus, as, el art. 2 RRM establece que "en el RRM slo podrn
inscribirse los actos y contratos que determinen la ley y este reglamento. Con ello
queda excluida la posibilidad de la analoga iuris, es decir, no cabe alegar que, dado
que la finalidad del registro es proteger el trfico, ha de postularse la inscribibilidad
de todos los hechos relevantes para el trfico. S cabe el recurso a la analoga
particular o legis y, en consecuencia, ha de admitirse el registro de un hecho no
previsto siempre y cuando sea similar a otro especficamente regulado. La razn
que justifica este margen de flexibilidad se halla en que en tales casos la claridad y
abarcabilidad del Registro no quedan en entredicho, que son las verdaderas
razones por las que se ha impuesto la tipicidad de los hechos inscribibles. Aunque
se admita la analoga particular, debe precisarse que la inscripcin de hechos
atpicos en ningn caso podr perjudicar a terceros de buena fe, aunque, como es
natural podrn ser hechos valer por ellos: son hechos "de inscripcin voluntaria".
Al igual que sucede con los sujetos, tambin en relacin con los actos se aplica la
regla general de acuerdo con la cual todo lo que puede inscribirse, ha de
inscribirse. La obligacin de inscribir, no se limita, pues, a la inscripcin de sujetos
o inmatriculacin, sino que expresamente se refiere tambin a la inscripcin de
actos. El RRM trata tambin de hacer coincidir la materia inscribible con la
materia sujeta a inscripcin, pues solo respecto a esta juegan los efectos negativos
de la publicidad registral (si no est inscrito no perjudica). De ah que sea tan
escaso el nmero de hechos susceptibles de inscripcin sobre los que
simultneamente no pesa la obligacin de inscribir (slo poderes especiales) (v.
arts. 87.2,94.5 RRM).
Respecto al empresario individual, aun siendo potestativa la inmatriculacin del
mismo (art. 19.1 C de C) el registro en su hoja de las circunstancias enumeradas
por los arts. 22.1 C de C y 87ss RRM resulta obligada (arg. ex arts. 22.1 C de C y 87
RRM cuyos primeros incisos se expresan en trminos imperativos). Ello permite
afirmar, que una vez inmatriculado el empresario, los terceros pueden desconocer
los hechos inscribibles que no hayan sido debidamente inscritos y publicados.
9. Los principios registrales
Se denominan as a las reglas ms generales que ordenan el funcionamiento del
registro. Son principios registrales recogidos en el Cdigo de comercio los
siguientes:
El principio de titulacin pblica (art. 18 C de C y 5 RRM) segn el cual slo los
documentos pblicos -notariales, judiciales- tienen acceso al registro. Eso significa,
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en la prctica, que todas las modificaciones estatutarias, por ejemplo, que han de
inscribirse en el registro, han de plasmarse en una escritura pblica.
El principio de legalidad (art. 18.2 C de C y 6 RRM) segn el cual los registradores
han de calificar la legalidad de los documentos cuya inscripcin se pretenden, y la
validez de su contenido "por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro" lo
que significa, en la prctica, que los particulares pueden encontrarse con que el
Registrador se niega a inscribir un determinado acto. En tal caso, pueden
interponer un recurso contra la decisin del registrador ante la Direccin
General de Registros y del Notariado que se llama recurso gubernativo.
El principio de legitimacin (art. 20 C de C y 7 RRM) en el que est basado el de
publicidad, y segn el cual el contenido del registro se presume integro, exacto y
vlido. Como hay tal presuncin legal, los terceros pueden confiar en el contenido
del Registro
El principio de salvaguardia de los tribunales (art. 20.1 2 frase C de C y 7.1 2
frase RRM) segn el cual el contenido del registro slo puede modificarse por
declaracin judicial de inexactitud
El principio de publicidad material (art. 20.2 y 21.1 C de C y 7.2 y 8 RRM) segn el
cual no perjudican a tercero los actos no inscritos ni los inscritos de modo inexacto
y que hemos examinado ms arriba y el principio de publicidad formal que
significa que el registro mercantil est abierto al pblico. La publicidad se realiza
mediante certificacin (reproduccin del contenido del registro que vale como si
fuera el registro mismo), por simple nota informativa o copia de los asientos y de
los documentos depositados en el registro (art. 12 RRM).
El carcter pblico del Registro implica que cualquiera puede acceder a datos
referidos a las personas que estn inscritas. Por tanto, implica una limitacin
importante al derecho a la libre autodeterminacin informativa que reconoce a
cada persona el derecho a decidir qu informaciones sobre s desea que sean
conocidas y cules no y que, cuando resultan especialmente reservadas, se
adentran en el derecho a la intimidad (arts. 10.1, 18, 20.4 y en su caso, 38 CE).
Tngase en cuenta, adems, que para solicitar la informacin contenida en el
Registro no hace falta ni siquiera ostentar un inters legtimo. Por tanto, un
acceso libre a informacin sobre particulares que exige el Estado necesita una
cierta justificacin.
La justificacin de la libertad de acceso al Registro se encuentra en el principio de
proporcionalidad, es decir, la finalidad del Registro (elevar la seguridad del trfico
jurdico) constituye un objetivo de inters pblico que justifica la publicacin de la
informacin que contiene. No puede sostenerse que la publicidad registral, como
tal, resulte constitucionalmente desproporcionada, puesto que se funda en los
intereses de informacin del trfico jurdico e incluso en el inters general a la
transparencia de las situaciones jurdico-mercantiles. Tampoco lo es la no
exigencia de un inters particular para acceder al examen del registro. En este
sentido, tal exigencia podra conducir, de hecho a una notable reduccin de las
posibilidades de informacin que la ley quiere proporcionar. Tampoco debe
olvidarse que la no exigencia de un inters legtimo se justifica por s misma, es
decir, por constituir lo que Canaris llama una prolongacin del carcter pblico de
la informacin, a la que cualquiera puede acceder con independencia de su inters.
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En efecto, si alguien tiene inters legtimo en conocer determinada informacin de

otro particular, no necesitamos un registro donde acumular dicha informacin.
Bastara con una orden judicial dirigida al afectado ordenndole que facilite tal
informacin al interesado. Si se publica en un registro, es para que pueda acceder
cualquiera Tampoco es objetable la recogida y difusin de los datos registrales por
medio de empresas privadas de informacin. Porque le son aplicables las
justificaciones sealadas para el Registro mismo. De todo lo anterior se deduce que
no puede exigirse a estas empresas que limiten su informacin a quienes ostenten
un inters legtimo y que las empresas estn obligadas a avisar a sus clientes acerca
de la naturaleza y de las limitaciones de la informacin que se les facilita. Esta
posibilidad ha sido restringida por reformas reglamentarias que prohiben que
empresas privadas vacen el Registro, reempaqueten su contenido y vendan la
informacin.
10.

Otras funciones del registro

El Registro Mercantil es competente para muchas ms cosas que la inscripcin y

publicidad legal. Se ocupa tambin de la legalizacin de los libros de los
empresarios (o sea, verificar que los cuadernos donde se llevan las cuentas de una
empresa son completos); el nombramiento de expertos y auditores y el depsito de
cuentas.
El nombramiento de expertos y auditores es necesario cuando se aportan bienes o
derechos a una sociedad distintos del dinero (aportaciones no dinerarias a una
sociedad annima) y cuando se lleva a cabo una transformacin, fusin o escisin
de sociedades annimas. En todos esos casos, un experto un auditor en muchos
casos, pero en otros puede ser un experto en caballos en joyas si lo que se aporta o
los bienes que han de ser valorados son de ese tipo ha de certificar que los bienes
han sido valorados correctamente, es decir, que no se han entregado ms acciones
que las que corresponden al valor de los bienes o que la relacin de canje en el caso
de la fusin es correcta porque el valor que se ha dado a cada una de las empresas
que se fusionan es el correcto y no se estn enriqueciendo los accionistas de una de
las sociedades a costa de los de la otra.
La designacin de estos expertos corresponde a los registradores mercantiles (arts
38, 231.1, 236, 256 LSA). Otro tanto sucede con el nombramiento de auditores
para que revisen las cuentas de la sociedad en los supuestos en que sea necesario
realizarlo externamente por no haberlo hecho la junta o no haber aceptado los
designados por aqulla o en los casos en que tal nombramiento venga exigido por
socios minoritarios (que no se fan de lo que han hecho los mayoritarios) de las
sociedades no obligadas a verificacin contable (arts. 205 LSA, 314, 323 RRM).
Hay, adems supuestos en los que la ley contempla la designacin externa de un
auditor a fin de determinar el valor razonable o de mercado de las acciones o
participaciones (arts. 64.1,, 147.2 LSA, 159 LSA, 32.1 RRM), de fijar el importe a
abonar en ciertas liquidaciones del usufructo (arts. 68.3 LSA, 327.5 RRM); y de
verificar ciertos extremos contables en los supuestos de aumento de capital por
compensacin de crditos o con cargo a reservas (arts. 156.1 b), 157.2 LSA, 327.5
RRM).

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11.

Organizacin del Registro

El registro se organiza en registros provinciales y un Registro mercantil central

que tiene como funciones la ordenacin y tratamiento de los datos remitidos por
los registros territoriales, el archivo y certificacin de denominaciones, que
sustituye al registro de denominaciones sociales y la llevanza del Boletn oficial
del Registro mercantil.

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