UNIVERSIDDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO DE SEGUROS

REGIMEN DE SEGUROS OFICIALES

Dr. HILDA SORNOZA

Presentado por:
CARLOS
JOHN ALEXANDER MORALES URREA
MIGUEL VALENCIA LOPEZ

Bogot D.C, Noviembre de 2015

EL REGIMEN DEL SEGURO OFICIALES.

El estado colombiano

tiene bienes de la nacin que son patrimonio

pblico y estn a su cuidado por los que debe velar, una de las formas
como se salvaguarda esos bienes es por medio de los seguros, en igual
sentido las actuaciones de contratacin del estado y otras que pueden
ocasionar daos a personas o al patrimonio pblico tambin se
salvaguardan por medio de seguros, de ah la importancia de conocer el
rgimen de los seguros oficiales, pues los bienes y acciones que pueden
comprometer la responsabilidad del estado son cuantiosos y su perdida
compromete el desarrollo social en general del pas, por lo cual al igual
que cualquier otra empresa, las entidades estatales estn expuestas a un
sin nmero de riesgos que deben ser amparados.
Tanto es as que la Ley 42 de 1993, relativa al control fiscal que ejercen
las contraloras sobre la administracin pblica, en su artculo 107,
dispone que los rganos de control fiscal deben procurar porque los bienes
del Estado estn asegurados con una pliza de seguros o un fondo creado
para tal fin. De igual forma, se autoriza a los contralores para imponer
multas a los servidores pblicos que tienen bajo su responsabilidad
asegurar fondos, valores o bienes del estado e incumplen con ello. En este
caso, por la necesidad de proteccin de sus bienes e intereses, las
entidades estatales actan como parte en el acuerdo, siendo tomadoras de
los denominados Seguros Oficiales.1
Para abordar esta temtica la desarrollaremos sobre cuatro ejes:
1) Los antecedentes normativos de los seguros oficiales.
2) La normatividad vigente en materia de seguros oficiales.
3) Normas aplicables al contrato de seguros estatal.
4) Algunos Precedentes Jurisprudenciales.

1. LOS

ANTECEDENTES

NORMATIVOS

GENERALES

DE

LOS

SEGUROS OFICIALES.

1.1 ANTECEDENTES DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO.

1http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS
%2056.pdf. Pg. 20.
2

Segn Hernando Galindo: El afianzamiento o garanta viene utilizndose

desde tiempos inmemoriales. En el Antiguo Testamento aparecen claras
referencias de la fianza y as mismo, existen indicios de garantas en Egipto
y de su empleo por parte de los romanos y los fenicios". En Inglaterra,
hacia el ao 1720, por la necesidad de asegurar las prdidas provenientes
de la deshonestidad de los empleados, aparece por primera vez el seguro
de cumplimiento a travs de la fianza y la creacin de la primera compaa
de seguros de garanta. En Colombia, con la expedicin de la Ley 225 del
12 de Diciembre de 1938, y por la necesidad que tenan las entidades
oficiales de proteger su patrimonio contra prdidas por apropiacin
indebida de los dineros pblicos por parte de los funcionarios oficiales y
para garantizar el pago de los perjuicios que ocasionaba el incumplimiento
de

los

contratistas

al

Estado,

aparece

el

Seguro

de

Manejo

Cumplimiento. A propsito dos coberturas completamente diferentes, ya

que una cosa es amparar la fidelidad de un empleado, y otra muy diferente
el cumplimiento de obligaciones que nacen de un contrato o por mandato
legal. En el Derecho Comparado no se encuentra comnmente esta
expresin, en algunos pases estos seguros se conocen como cauciones,
fianzas, garantas o Plizas de Seguro de Afianzamiento.
En nuestra legislacin, no existe una regulacin especfica de los seguros
de cumplimiento, sin embargo se rige por las normas del Cdigo de
Comercio, y por los diversos ordenamientos en cuanto a garantas o plizas
otorgadas para garantizar contratos cuando se refiere a entidades oficiales.
As, la ley 80 de 1993, y sus decretos reglamentarios rigen el seguro de
cumplimento que garantiza los contratos con entidades estatales.
En lo que tiene que ver con los antecedentes normativos del contrato del
seguro de cumplimiento, encontramos la ley 53 de 1909, en la cual no se
habla

todava

del

seguro

de

cumplimiento,

pero

si

estableca

la

obligatoriedad de pactar una clausula penal en caso de incumplimiento

contractual, lo que persegua guardar el patrimonio pblico, aunque no
haba un tercero que asegurara el cumplimiento.2
El artculo 4 de la Ley 53 de 1909 consagraba: En todo contrato que el
Gobierno celebre sobre construccin de obras, ejecucin de hechos, u otros
anlogos, se estipular precisamente una clusula penal pecuniaria, para el
caso en que el contratista faltare al cumplimiento del contrato, por su culpa3
2 SPATH AGAMEZ, Soad, et. al., Investigacin sobre el Seguro de Cumplimiento.
Especializacin en Responsabilidad Civil y Seguros, cohorte 2006, Universidad
EAFIT, Escuela de Derecho, Medelln.
3 Ley 53 del 27 de noviembre de 1909, art. 4.
3

Despus a partir de la Ley 225 de 1938, el Gobierno Nacional comenz a

exigir el seguro de cumplimiento en todos sus contratos, lo que ms tarde
se fue convirtiendo en requisito para el perfeccionamiento del contrato de
seguros y ya no bastaba con pactar clausula penal.
Esta norma estuvo vigente, sin controversia, hasta 1971, ao en el cual se
expidi el cdigo de comercio, pues en adelante algunos doctrinantes la ley
225 de 1938, continua vigente por tratarse de una norma especial,
mientras para otros la norma estaba derogada, la discusin se resolvi con
la expedicin del estatuto orgnico del sistema financiero (Decreto 663 de
1993), dentro del cual se refiri al seguro de cumplimiento.
Ahora bien, adems de la normatividad anteriormente mencionada, dentro
del mbito del seguro de cumplimiento otorgado a favor de Entidades
Estatales, tambin han entrado a regir un sinnmero de decretos
reglamentarios y una variedad de normas generales referentes a la
contratacin estatal, entre las que encontramos: Ley 53 de 1909, Ley 110
de 1912, Ley 61 de 1921, Ley 167 de 1941, Decreto 528 de 1964, Decreto
3130 de 1968, Decreto 1670 de 1975, Decreto 150 de 1976, Decreto 222
de 1983, Ley 45 de 1990, artculos 43 y 47, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de
2007, cuyo Decreto Reglamentario es el 066 de enero 16 de 2008,derogado
por el Decreto 2474 de julio de 2008.4
1.2. DEFINICIN DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO El seguro de
cumplimiento es un contrato por medio del cual se garantiza la
indemnizacin de perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las
obligaciones que se deriven del contrato o de la ley.5
1.3. SUJETOS EN EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO En el seguro de
cumplimiento intervienen tres sujetos a saber: El Asegurador, quien es
la persona jurdica que asume el riesgo, esto es el eventual incumplimiento
del afianzado. El Afianzado, quien es el deudor de la prestacin, toma la
pliza y asegura un eventual incumplimiento de su parte. El Asegurado,
quien es el acreedor de la prestacin, a quien se le est garantizando el
resarcimiento del perjuicio en caso de incumplimiento.
1.4 CLASES DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO Existen dos grandes
modalidades o clases de seguro de cumplimiento; uno, que tiene por objeto
4https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/446/AndresFelipe_Bed
oyaEscobar_2008.pdf;jsessionid=2008AC5CF4A0EF8983A1C4C2C35AF67E?
sequence=1.
5 GALINDO CUBIDES, Hernando. El seguro de fianza. En: Revista Seguros Temas

Esenciales., p. 149 26

garantizar

los

perjuicios

ocasionados

por

el

incumplimiento

de

obligaciones derivadas generalmente de contratos o precontratos entre

particulares, y la otra modalidad del seguro de cumplimiento es el que
tiene por objeto garantizar de manera general obligaciones derivadas de
contratos celebrados entre particulares y las entidades estatales, aunque
en ocasiones tambin se da el caso de garantas otorgadas para garantizar
contratos entre entidades estatales; por ejemplo contratos celebrados entre
sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga el cincuenta por
ciento (50%) o ms de la participacin accionaria con un ministerio o un
instituto descentralizado o una superintendencia. Tambin dentro de la
modalidad del seguro de cumplimiento con Entidades Estatales, estn las
garantas otorgadas ante la DIAN, para garantizar obligaciones dinerarias,
o para garantizar el cumplimiento de determinada norma, conocidas
dichas garantas como Cumplimiento de Disposiciones Legales. En cuanto
a los seguros de cumplimiento a favor de particulares siempre se requerir
de la existencia de un contrato entre afianzado y asegurado. Los requisitos
tcnicos, el aviso del siniestro y su comprobacin y lo relacionado con la
cuantificacin de la prdida, son naturalmente distintos a aquellos
alusivos a la pliza de cumplimiento a favor de entidades estatales, siendo
en ambos casos necesario probarse la materializacin del riesgo y la
cuanta de la prdida. El contrato de seguro de cumplimiento a favor de
entidades estatales garantiza a la administracin pblica el cumplimiento
de las obligaciones contractuales o legales por parte del afianzado. As las
cosas la pliza de cumplimiento a favor de entidades estatales puede tener
como origen un contrato estatal o una obligacin impuesta por la ley al
administrado, como por ejemplo las obligaciones que la ley impone a las
sociedades de intermediacin aduanera.6
1.5 NATURALEZA JURDICA Mucho se discuti hace algunos aos
respecto a la naturaleza jurdica del Seguro de Cumplimiento; para unos,
los mercantilistas y los seguidores de la teora de la autonoma del
contrato, sostenan que era indiscutiblemente un contrato de seguros,
otros, de concepcin civilista, buscaban en la finalidad del Seguro de
Cumplimiento, las razones para sostener, que no era otra cosa que una
fianza mercantil, con algunas particularidades de este ordenamiento.
Posteriormente se termin por concluir que el Seguro de Cumplimiento es
un contrato que comparte la naturaleza jurdica de la fianza sin
desconocer los patrones reguladores del seguro.
Lo que ya pareca una discusin terminada, vuelve a generar polmica
luego de la expedicin de un concepto de la Superintendencia Bancaria y
6 Evolucin y Perspectivas del Contrato de Seguros en Colombia (1971-2001). En:
Revista Acoldese. Bogot, D.C. (Septiembre), 2001, p. 268
5

de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que

concluyen que el Seguro de Cumplimiento es un seguro y no una fianza.
En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe
decirse que su imposicin y satisfaccin por el asegurado se explica, de un
lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena,
pues asume la propia estipulada en la pliza, de carcter condicional, por
supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de
aseguramiento, y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la
censura, el seguro de cumplimiento de que aqu se trata no es un seguro
de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnizacin a
cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la pliza.
En este caso, se hace ms patente el alcance del seguro de cumplimiento,
en consideracin a que el texto que contiene las clusulas respectivas,
establece que el mismo nicamente tena por objeto indemnizar al
asegurado

beneficiario

el

incumplimiento

de

las

obligaciones

contractuales y en ningn caso, contra perjuicios de otro orden, y que

corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, as como
la cuanta de la prdida, disposicin contractual que no hace sino repetir
lo que previene el Artculo 1077 del C. de Com.
Sobre el punto ha dicho La Corte Suprema de Justicia: Para adoptar un
criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso
en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o
aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros
nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma
obligacin del deudor principal. El acreedor tendr, pues, pluralidad de
deudores y en muchas ocasiones podr escoger a su arbitrio a cul de
ellos ejecutar, (....) 28 en el segundo, bajo la forma de seguro se puede
garantizar el cumplimiento de una obligacin, en forma tal de que en el
evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el
asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada,
por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin afianzada,
como reza textualmente la pliza citada (en este caso la visible a folio C. 1.)
A ese texto simplemente una glosa no ha debido emplearse la expresin
afianzada porque ciertamente el seguro en que se garantiza una
obligacin, comnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es
negocio diferente de la fianza (Sentencia de 15 de marzo de 1983.)
(Sentencia de la sala de casacin civil, del 21 de Septiembre de 2000).
Pretender negar que el Seguro de Cumplimiento comparte la naturaleza
jurdica de la fianza, es ni ms ni menos, que abstraerse de hechos con
relevancia jurdica, que patentizan su existencia. El tipo de obligacin que
se garantiza, los sujetos del contrato asegurador, afianzado y asegurado6

beneficiario-, la obligacin del asegurador condicionada al incumplimiento

del afianzado y por ltimo la exigencia tradicional de la contra-garanta,
personal o real, con la consecuente exigibilidad, son hechos innegables,
que evidencian la naturaleza jurdica de fianza en el contrato de Seguro de
Cumplimiento.
Anteriormente el asegurador poda

pagar al asegurado, la parte

proporcional del incumplimiento del afianzado, o terminar la ejecucin del

contrato incumplido o de la obligacin afianzada, constituye una similitud
con la obligacin del fiador, imposible de ocultar. 7 Inclusive, la limitacin
que existi en alguna poca para los aseguradores de garantizar
obligaciones de crdito, no disminua en nada la notoria presencia de la
fianza en el contrato de Seguro de Cumplimiento. De ser as, nicamente
un contrato de seguro y no de fianza, no se entendera posible que el
asegurador exigiera contra-garantas, para hacerlas exigibles hasta por el
monto asegurado, en caso de incumplimiento; ya que de ser solo un seguro
de daos, no existira para el asegurador esa posibilidad jurdica, y menos
cuando se descarta la aplicacin del artculo 1096 del Cdigo de Comercio,
en razn a que dicha norma se refiere a terceros, sin que dentro del
alcance del trmino, pueda incluirse a quien es parte del contrato de
seguro, como es obvio.
La filosofa y la forma de comercializar el Seguro de Cumplimiento
resaltan que adems de seguro, comparte la naturaleza jurdica de la
fianza, pues es claro que el afianzado, garantiza mediante la pliza, el
cumplimiento de su obligacin, pero al mismo tiempo acepta constituir
garantas y ser demandado por el asegurador, en caso de verse obligado a
pagar por l o terminar de ejecutar y cumplir la obligacin garantizada

1.6. AMPARO DE CUMPLIMIENTO.

Por medio de este amparo, se garantiza el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato. El valor asegurado es usualmente un
porcentaje sobre el precio del contrato, establecido por el contratante,
debiendo atenderse para las plizas a favor de Entidades Estatales, los
lmites mnimos establecidos en el Artculo 17 del decreto 679 de 1994
reglamentario de la ley 80 de 1993. El valor asegurado es un lmite de
responsabilidad del asegurador y no una cuantificacin anticipada de una
futura prdida. De ah, y del carcter meramente indemnizatorio del
contrato de seguro, surge la obligacin para el asegurado de probar el
monto de la prdida. En trminos prcticos, si el contratista cumpli con
7 Esto fue modificado por el decreto 1082 de 2015, tema que ms adelante
explicaremos con mayor detenimiento en este trabajo.
7

el 70% de la prestacin a que se oblig, la indemnizacin corresponder al

30% del valor asegurado que corresponde a la obligacin insoluta. Dentro
de este amparo se incluyen los valores a cargo del contratista por concepto
de multas que se le impongan. He aqu una de las mayores diferencias
entre las garantas otorgadas entre particulares y las otorgadas para
garantizar obligaciones derivadas de contratos celebrados con entidades
estatales; entre particulares no se pueden garantizar multas, como s se
hace con la pliza oficial. Dentro de este amparo, igualmente se incluye la
clusula penal pecuniaria, que garantiza al contratante asegurado la
cancelacin del valor convenido como pena, por el incumplimiento de las
obligaciones del contratista.
A pesar de haberse entendido, la clusula penal pecuniaria, como una
regulacin anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento del
contratista, ste amparo se concede sin perjuicio de la indemnizacin a
que haya lugar en el amparo de cumplimiento, que se establecer a
prorrata del grado de ejecucin del contrato, como se advirti. Segn el
Decreto 679 de 1994, la cuanta de este amparo no puede ser inferior al
monto de la clusula penal ni al 10% del valor del contrato. El Consejo de
Estado, Seccin tercera, ha definido el alcance de la cobertura, en
sentencia de 22 de Noviembre de 1989, as: El pago de multas y de la
clusula penal estn garantizados por la pliza de cumplimiento, como
tambin lo estn las dems obligaciones 36 que resulten a cargo del
contratista en el acta de liquidacin o en la condena judicial por
perjuicios.
Amparo de estabilidad de obra. Esta cobertura opera en los contratos de
ejecucin de obras de construccin, el riesgo consiste en garantizar que la
obra ejecutada por el contratista, cumplir con los objetivos previstos y
mantendr las caractersticas que el contrato prevea. En la prctica se
presenta con gran frecuencia, que los asegurados en general, consideren
equivocadamente que cualquier imperfeccin de la obra, genera un pago
indemnizatorio por parte del asegurador. La realidad es bien distinta; el
amparo de estabilidad de obra solamente se afecta, cuando el contratista
dej de utilizar los elementos de las calidades convenidas en el contrato o,
no aplic la tcnica correcta que la respectiva ciencia impone. Es frecuente
que luego de ejecutarse una obra se presenten imperfecciones, ajenas
totalmente al contratista, provenientes de un mal uso, de fallas en el
diseo arquitectnico o en el estudio estructural, no elaborados por quien
lo ejecut. Su vigencia, de acuerdo con el Decreto 679 de 1994, no podr
ser inferior a 5 aos y el valor asegurado lo determinar la entidad estatal
de acuerdo con el valor total de la obra, normalmente es un porcentaje no
superior al 20% del valor del contrato de obra.
8

1.6.1. Amparo de salarios y prestaciones sociales.

Este amparo se exige en los contratos en los cuales el contratista emplee
terceras personas o subcontrate a contratistas que, a su vez, empleen
trabajadores. El amparo de prestaciones sociales tiene su origen en la
solidaridad legal46 entre el contratante principal o dueo de la obra y el
subcontratista; mediante este amparo se garantiza al asegurado, que las
reclamaciones laborales que le hagan los empleados del contratista
afianzado, sern canceladas por el asegurador. Debe aclararse que el nico
legitimado para el cobro de la indemnizacin es el contratante, dueo de la
obra, toda vez que es su patrimonio el que ampara la pliza. Si los
empleados del contratista se limitan a demandar a ste, el asegurador no
tendr obligacin alguna frente a esa situacin; solo le surge la obligacin,
cuando el asegurado sufre una inminente afectacin de su patrimonio, por
efectos de una reclamacin laboral que est obligado a asumir, por ser
solidariamente responsable de ellas.8
De acuerdo con el

Artculo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo La

vigencia de este amparo se extender por el trmino del contrato y tres

aos ms, teniendo en cuenta el trmino de prescripcin de las acciones
laborales. Su valor asegurado normalmente es por lo menos igual al 5%
del valor total del contrato, segn lo dispone el Artculo 17 literal C del
Decreto 679 de 1994. 5.2.5 Amparo de calidad del bien o servicio y
correcto funcionamiento de los equipos. Este amparo opera bsicamente
en los contratos de compraventa de bienes muebles o de la prestacin de
servicios. Mediante el mismo, el asegurador garantiza que los equipos
objeto del contrato afianzado, o el servicio ofrecido, tengan las calidades
previstas en l, y su funcionamiento estar acorde con el objetivo que fue
causa de la contratacin.
Existe una polmica que en la prctica se presenta en este amparo y que
tiene que ver con las prdidas que la mala calidad o el mal funcionamiento
le generen al asegurado y que, han querido reclamarse como un lucro
cesante, que no ampara la pliza de cumplimiento y que el Cdigo de
Comercio excluye de los contratos de seguro, salvo pacto expreso. Artculo
1088 del Cdigo de Comercio.
1.7.1 efectividad de las garantas.
En decreto 1082 de 2015, se establece el trmite para que las entidades
estatales hagan efectivas las garantas, la norma expresa:
Artculo 2.2.1.2.3.1.19. Efectividad de las garantas. La Entidad Estatal
debe hacer efectivas las garantas previstas en este captulo as:
8DIAZ-GRANADOS ORTIZ. Op., cit., p. 63
9

1.

Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare

la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien

sea de la clusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto
administrativo de caducidad constituye el siniestro.
2.

Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone

multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto

administrativo correspondiente constituye el siniestro.
3.

Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare

el incumplimiento, puede hacer efectiva la clusula penal, si est pactada en

el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto
administrativo correspondiente es la reclamacin para la compaa
de seguros. (Negrilla y subrayado es nuestro).

1.8.1. Exclusiones.
La nueva normatividad ley

1082 de 2015, tambin tiene regula lo que

tiene que ver con las exclusiones que puede invocar las aseguradoras:
Artculo 2.2.1.2.3.2.3.

Exclusiones.

La

Entidad

Estatal

solamente

admitir las siguientes exclusiones, en el contrato de seguro que ampara el

cumplimiento de los contratos que suscriba, y cualquier otra estipulacin
que introduzca expresa o tcitamente exclusiones distintas a estas, no
producir efecto alguno:
1.

Causa extraa, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un

tercero o la culpa exclusiva de la vctima.

2.

Daos causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal

no destinados al contrato.
3.

Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo al que

est obligada la Entidad Estatal.

4.

El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasin del

contrato garantizado como consecuencia del transcurso del tiempo.

1.9.1. Clausulas ineficaces en el contrato de seguro de cumplimiento.
Un aspecto importante de este decreto 1082 de 2015, es que ya introduce
de forma clara los principios que en relacin de clusulas se aplican a los
seguros de cumplimiento en concreto la norma expresa las estipulaciones
que no tienen ningn efecto en este tipo de negociaciones, clusulas de
limitacin o exoneracin de responsabilidad por parte de las compaas de
seguros, la norma a la letra dice:
10

Artculo

2.2.1.2.3.2.4.

Inaplicabilidad

de

la

clusula

de

proporcionalidad. En el contrato de seguro que ampara el cumplimiento,

la compaa de seguros no puede incluir la clusula de proporcionalidad y
tampoco otra clusula similar en el sentido de que el valor asegurado
ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato
garantizado pero frente a un incumplimiento parcial, la compaa de
seguros solamente paga los perjuicios causados en proporcin al
incumplimiento parcial de la obligacin garantizada. La inclusin de una
clusula en ese sentido no producir efecto alguno.
Artculo 2.2.1.2.3.2.8. Sancin por incumplimiento de la seriedad de la
oferta. En caso de siniestro en la garanta de la seriedad de la oferta, la
compaa de seguros debe responder por el total del valor asegurado a
ttulo de sancin.

1.10.1. Improcedencia de la terminacin automtica.

La nueva ley tambin expresa textualmente la prohibicin de terminacin
automtica por parte de las aseguradoras por falta de pago en la prima, la
ley 1082 de 2015, establece:
Artculo 2.2.1.2.3.2.5. Improcedencia de la terminacin automtica y de la
facultad de revocacin del seguro. La garanta nica de cumplimiento
expedida a favor de Entidades Estatales no expira por falta de pago de la
prima ni puede ser revocada unilateralmente.

1.11.1. Medios de defensa que no puede utilizar la aseguradora.

La nueva ley tambin expresa textualmente la prohibicin de ciertas
excepciones a la empresa aseguradora, la ley 1082 de 2015, establece:
Artculo 2.2.1.1.3.2.6. Inoponibilidad de excepciones de la compaa de
seguros. La compaa de seguros no puede oponerse o defenderse de las
reclamaciones que presente la Entidad Estatal alegando la conducta del
tomador del seguro, en especial las inexactitudes o reticencias en que este
hubiere incurrido con ocasin de la contratacin del seguro o cualquier
otra excepcin que tenga el asegurador en contra del contratista.
1.12.1. Limitacin de prcticas abusivas.
Artculo 2.2.1.2.3.2.7. Prohibicin a las compaas de seguros. Para la
venta de alguno de los amparos de que trata la presente subseccin, las

11

compaas de seguros no pueden exigir a los proponentes ni a los

contratistas adquirir amparos no exigidos por la Entidad Estatal.
1.13.1. El seguro de responsabilidad civil extracontractual.
La ley 1082 de 2015, desarrolla un completo rgimen sobre el seguro de
responsabilidad civil extracontractual, en los siguientes aspectos:
Artculo 2.2.1.2.3.2.9. Requisitos del seguro de responsabilidad civil
extracontractual. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe
cumplir los siguientes requisitos:
1.

Modalidad de ocurrencia. La compaa de seguros debe expedir el

amparo en la modalidad de ocurrencia. En consecuencia, el contrato de

seguro no puede establecer trminos para presentar la reclamacin,
inferiores a los trminos de prescripcin previstos en la ley para la accin
de responsabilidad correspondiente.
2.

Intervinientes. La Entidad Estatal y el contratista deben tener la

calidad de asegurado respecto de los daos producidos por el contratista

con ocasin de la ejecucin del contrato amparado, y sern beneficiarios
tanto la Entidad Estatal como los terceros que puedan resultar afectados
por la responsabilidad del contratista o sus subcontratistas.
3.

Amparos. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe

contener adems de la cobertura bsica de predios, labores y operaciones,

mnimo los siguientes amparos:

3.1. Cobertura expresa de perjuicios por dao emergente y lucro cesante.

3.2. Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.
3.3.

Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de

contratistas y subcontratistas, salvo que el subcontratista tenga su

propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos
amparos aqu requeridos.
3.4. Cobertura expresa de amparo patronal.
3.5. Cobertura expresa de vehculos propios y no propios.
(Decreto 1510 de 2013, artculo 137)
Artculo 2.2.1.3.3.2.10. Mecanismos de participacin en la prdida por
parte de la Entidad Estatal asegurada. En el contrato de seguro que
ampara la responsabilidad civil extracontractual solamente se pueden
pactar deducibles hasta del diez por ciento (10%) del valor de cada prdida
12

y en ningn caso pueden ser superiores a dos mil (2.000) SMMLV. No

sern admisibles las franquicias, coaseguros obligatorios y dems formas
de estipulacin que impliquen la asuncin de parte de la prdida por la
entidad asegurada.
(Decreto 1510 de 2013, artculo 138)
Artculo 2.2.1.2.3.2.11. Proteccin de los bienes. La Entidad Estatal debe
exigir

su

contratista

un

contrato

de

seguro

que

ampare

la

responsabilidad cuando con ocasin de la ejecucin del contrato existe

Riesgo de dao de los bienes de la Entidad Estatal. La Entidad Estatal
debe definir el valor asegurado en los pliegos de condiciones.
(Decreto 1510 de 2013, artculo 139)

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL RGIMEN DE LOS SEGUROS

ESTATALES Ley 80 de 1993.
El primer antecedente legislativo que encontramos en este tema, se
remonta al Decreto-Ley 406 de 1959 en el que se dispona que el Estado,
por tener la capacidad de soportar algunas prdidas menores asumira los
siniestros que sufrieran los bienes que tuvieran un valor hasta de cien mil
pesos, obligando as cancelar las plizas de seguros que existieran sobre
estos. Se prescinda del seguro dejndolo nicamente para prdidas de
gran magnitud. En 1954 fue creada La Previsora S.A., aseguradora estatal
con quien, de acuerdo con el Decreto 2222 del 1962, deban ser tomados
todos los seguros de la Nacin, las Intendencias, Comisaras y entidades
de orden nacional. Posteriormente el Decreto 406 de 1970, estableci que
los seguros podran contratarse con compaas de seguros legalmente
establecidas en el pas. Sin embargo, los seguros cuya cuanta no superara
veinte millones de pesos por cada riesgo, cifra que con el Decreto-Ley 222
de 1983 se estableci en ciento veinte millones de pesos, deban
contratarse directamente con la compaa estatal. Los seguros que
superaran dicha cuanta se contrataban mediante licitacin pblica, sin
embargo el privilegio otorgado a la Previsora se extenda a que si esta
participaba en licitaciones pblicas en igualdad de condiciones con otras
aseguradoras, deba adjudicrsele a ella el contrato, y si era otra la
aseguradora que resultaba favorecida, era necesario ofrecerle a La
Previsora un coaseguro por lo menos del 30%. Adicionalmente, este
Decreto estableci que la entidad pblica poda obviar la licitacin, si
optaba por contratar directamente con La Previsora aquellos seguros de un
valor asegurable de ms de ciento veinte millones de pesos. Esta situacin
se mantuvo hasta 1990, momento en el cual se dio un gran cambio en el
13

sector financiero y asegurador. Es as como con la expedicin de la Ley 45

de 1990, se elimin el privilegio que tena la Previsora S.A., estableciendo
que los seguros requeridos por entidades estatales, podan ser contratados
con cualquier compaa de seguros legalmente autorizada, mediante
licitacin pblica, permitiendo as entrar a competir en el mercado
asegurador estatal a las compaas del sector privado.
Es importante anotar que el Contrato de seguros, no era considerado un
contrato administrativo, para mayor ilustracin del tema nos permitimos
citar al tratadista Juan Manuel Daz- Granados, quin afirma: En cuanto
a su naturaleza es preciso sealar que el contrato de seguros no estaba
comprendido en la enumeracin de contratos administrativos que previa el
Art. 16 del Decreto 222 de 1983. Era considerado como un contrato de
derecho privado de la administracin, pero ante la falta de claridad del
estatuto en mencin se sostena por algunos que en desarrollo del Art. 60
era procedente pactar la clusula de caducidad y, por consiguiente, las
dems clusulas obligatorias que concedan facultades unilaterales a la
administracin, todo lo cual implicaba, por otra parte, que la jurisdiccin
competente, en desarrollo del Art. 17, fuese la contencioso administrativa.
De tal manera, que apoyndose de los antecedentes de la Ley 80 de 1993,
que dice: A travs de la clusula de caducidad la administracin adquiere
la potestad de terminar 21 unilateralmente un contrato estatal cuando se
presenten, alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la
ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin.
Como tambin dice el Profesor: Daz - Granado que Son inobservancias de
los deberes contractuales que son imputables al contratista o que estn
vinculados a acciones u omisiones que se le puedan imputar a ttulo de
dolo o de culpa.9
Este sistema de contratacin, Decreto Ley 222 de 1983, estuvo vigente en
nuestro ordenamiento hasta 1993, ao en el cual entra a regir el Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica, Ley 80 de 1993,
gracias a las facultades otorgadas por la constitucin nacional al Congreso
de la Repblica, para crear un estatuto nico de contratacin estatal. Con
la promulgacin de esta ley, se produce en Colombia un cambio
fundamental en el sistema de contratacin estatal, desaparece la
normatividad anterior, minuciosa y detallada, y se pretende dar ms
amplitud a la contratacin, mayor libertad a las entidades estatales y
mayor autonoma a los contratantes. Con esto se quiso hacer de la
contratacin administrativa, una actividad reglada, lgica y expedita.

9 DIAZ-GRANADOS ORTIZ. Op., cit., p. 63.

14

3. NORMAS APLICABLES AL CONTRATO DE SEGUROS ESTATAL.

Las entidades estatales celebran o intervienen en la contratacin con
aseguradoras por dos vas:
a. La celebracin de contratos estatales en las que son partes para
asegurar sus propios bienes e intereses, en los que la entidad estatal
figura como tomadora, asegurada y beneficiaria.

b. Contratos en las que no es parte la entidad estatal, pero tiene inters

asegurable, como lo es el seguro de cumplimiento o garantas. En
esta

clase

de

contratos

el

tomador

es

el

contratista

como

garantizado, y el asegurado y beneficiario es la entidad estatal, por

tener un inters asegurable.

3.1

EL MARCO GENERAL.

Licitacin Pblica, como regla general. Contratacin Directa como

excepcin.

El

Estatuto

de

Contratacin

administrativa

no

prev

disposiciones especiales para la contratacin de seguros por parte de las

entidades pblicas, las cuales se regirn por las normas generales del
mismo. La regla general para la escogencia del contratista, es la licitacin
pblica, definida en el pargrafo del Art. 30 de la misma ley como:
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula pblicamente
una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados
presentes sus ofertas y seleccionen entre ellas la ms favorable. Por
excepcin, el mismo artculo taxativamente enuncia los casos en los cuales
se admite la contratacin directa. El Decreto 855 de 1994, Art.8, autoriza
celebrar directamente el contrato de seguros, si el valor del contrato es de
mnima cuanta.
Cabe mencionar que en cuanto a seguros se refiere, para efectos de
determinar la cuanta, y por lo tanto el procedimiento a seguir para
contratar, ser en funcin del valor de las primas a cargo de la respectiva
entidad.
A pesar de no estar sujetos este tipo de contratos a la licitacin pblica, si
lo estn al principio de seleccin objetiva, consagrado en el Art. 29 de la
Ley 80 de 1993, razones por la cual para su celebracin es necesario

15

obtener previamente por lo menos dos ofertas.10 Y que dice el Articulo 29

Ley 80 de 1993 respecto este artculo que es objetiva la seleccin en la
cual la escogencia se hace al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a
los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de
inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva. Ofrecimiento
ms favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia,
tales como cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazo, precio
y la ponderacin precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en
los pliegos de condiciones o trminos de referencia o en el anlisis previo a
la suscripcin del contrato, si se trata de contratacin directa, resulta ser
el ms ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan
factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de
ellos, el ms bajo precio o el plazo ofrecido.
3.1.1. Exclusin de estipulaciones exorbitantes o excepcionales.
Con la expedicin de la Ley 80 de 1993, se modific fundamentalmente
este aspecto, el pargrafo nico del numeral 2 del Art. 14 de esta Ley,
precepta que en el contrato de seguros tomado por las entidades estatales
se prescindir de las clusulas o estipulaciones excepcionales, es decir de
la caducidad y las clusulas de interpretacin, modificacin y terminacin
unilaterales, clusulas que de acuerdo con la doctrina, son uno de los
criterios fundamentales que diferencian un contrato estatal de un contrato
de derecho comn.
De acuerdo con Ordez: La norma reseada fue incluida en la ley por
iniciativa del senador ponente a peticin de FASECOLDA, entidad gremial
que llam la atencin del senador acerca de los excesivos poderes que
poda tener la entidad estatal sobre el contrato de seguro, cuya operacin
tcnica y econmica requiere del apoyo del reaseguro nacional e
internacional. Es muy difcil que el sistema de reaseguros mundial acepte
respaldar la cobertura de riesgos si depende del asegurado interpretar o
modificar el contrato unilateralmente.
3.1.2. No aplicacin del Registro de Proponentes.
Uno de los grandes aportes de la Ley 80 de 1993, es la regulacin de los
registros de proponentes que administran las Cmaras de Comercio del
pas y que reemplazaron los mltiples registros que manejaban las
entidades estatales. Si bien el Artculo 22 de esta ley establece la
obligatoriedad para todas las personas jurdicas y naturales que quieran
celebrar contratos con entidades estatales, de inscribirse en la Cmara de
10 DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los Seguros en el nuevo rgimen de
contratacin administrativa. Colombo Editores, 1995 Pg. 20
16

su jurisdiccin, de la lectura del inciso primero de este artculo, puede

concluirse que las compaas de seguros no requieren inscribirse en el
registro, ya que este no es uno de los contratos taxativamente enumerados.
Como no exista claridad acerca de esta obligacin para las aseguradoras,
se efectuaron diferentes consultas ante la Cmara de Comercio de Bogot y
ante FASECOLDA, quienes confirmaron la no obligatoriedad de este
registro para las compaas de seguros que quieran contratar con
entidades estatales. La razn de tal situacin se basa en el hecho que al
estar las compaas aseguradoras sujetas a una reglamentacin especial y
a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, no sera prctico optar por
la inscripcin de las mismas en el registro de proponentes, ya que la
Superintendencia certifica toda la informacin que se necesita en estos
casos, como lo es la representacin legal, los ramos de seguros
autorizados, el patrimonio y los mrgenes de solvencia, entre otros.11
3.1.3. La celebracin directa de contratos interadministrativos tiene
una excepcin legal: el contrato de seguros.
Son contratos interadministrativos los que celebran entre s las entidades
estatales. Por tratarse de entes estatales, y ser contratos celebrados entre
la misma administracin, no requieren de licitacin y slo deben cumplir
las formalidades y requisitos que exige la Ley para la contratacin entre
particulares. No obstante a lo anterior, el Art. 24, nm. 1, lit. c) consagra
una excepcin, al disponer que no se realizar licitacin pblica en los
contratos interadministrativos, salvo en el de seguros.
A pesar de esta disposicin legal, es importante anotar que estos acuerdos
se deben celebrar con aseguradoras legalmente establecidas en el pas, y
en Colombia casi la totalidad de stas son empresas privadas y por ende
en la prctica, al existir una sola aseguradora estatal en el pas, no es
viable la suscripcin de este tipo de contratos interadministrativos.
3.1.4. Prohibicin de exigir Garanta nica en los Contratos de
Seguros.
Por mandato del numeral 19 del Art. 25 de la ley 80 de 1993, El
contratista prestara garanta nica que avalar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendr vigente durante
su vida y liquidacin y se ajustar a los lmites, existencia y extensin del
riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarn garanta de
seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantas consistirn en plizas
expedidas por

compaas de

seguros

legalmente autorizadas para

funcionar en Colombia o en garantas bancarias. (...) Las garantas no

11 DIAZ -GRANADOS. Op., cit., p. 36
17

sern obligatorias en los contratos de emprstito, interadministrativos o en

los de seguros. (resaltado fuera de texto) De lo contrario, el seguro debera
tener otro seguro que lo soportara. De acuerdo con esto la entidad estatal,
solamente puede exigir responsabilidad de la compaa de seguros que
otorg el amparo y no de un tercero.
3.1.5. Jurisdiccin Competente.
En materia de jurisdiccin, el Art. 75 de la Ley 80 de 1993 seala que el
juez competente para conocer de las controversias derivadas de los
contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el
de la jurisdiccin contencioso administrativa. Anteriormente cuando era
factible pactar la clusula de caducidad, la administracin tena el poder
de hacer efectiva la pliza mediante el acto administrativo correspondiente,
el cual una vez se agotaba la va gubernativa, se poda hacer cumplir por
la jurisdiccin coactiva, dejndole as a la aseguradora la posibilidad de
demandar el acto ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Hoy,
puesto que no es permitida la estipulacin de clusulas excepcionales en el
contrato de seguros, no es admisible que la entidad estatal tenga la
facultad de hacer efectiva la pliza mediante acto administrativo.
De acuerdo con el Dr. Cesar Nez (...) en estos contratos de seguro que
amparan los riesgos de bienes e intereses patrimoniales de las entidades
estatales, estas no podrn mediante resolucin o acto administrativo
declarar ocurrido el siniestro y menos 24 fijar su cuanta.34 Por lo
anterior, las entidades estatales que quieran hacer efectivos los seguros
oficiales, se sujetarn a las disposiciones contempladas para ellos en el
Cdigo de Comercio.

12

3.2. NORMAS ESPECFICAS SOBRE EL CONTRATO DE SEGUROS DE

ENTIDADES OFICIALES.
Sobre los regmenes de seguros oficiales, es importante sealar como se
ha dicho anteriormente que en nuestro pas no hay normatividad especial
que rija en materia de contratacin de seguros para entidades estatales, se
aplica la ley 80 de 1993 y los decretos que la han modificado y
reglamentado, pero aun as debe resaltarse que la ley 80 de 1993, no tiene
un seccin o tramite especial para los seguros que contratan las entidades
estatales sino que se emplea el mismo procedimiento para seleccionar el
12 NEZ, Csar. Nuevo estatuto de contratacin de seguros de las entidades

estatales y nuevo rgimen de las garantas. Memorias del XVIII Encuentro

Nacional de Acoldese. 1993 25.

18

contratista en otra clase de contratos a travs de las modalidades de

seleccin, de licitacin, publica, seleccin abreviada y contratacin directa,
adems de estar orientada esta contratacin por los principios de
contratacin estatal establecidos en la ley 80 de 1993, como son
Transparencia ( Art.24)13, de economa (Art. 25)14 y de responsabilidad
( Art. 26).15
Sin embargo como bien aclara el profesor CESAR AUGUSTO NUEZ
VILLALBA, se debe tener en cuenta que al contrato estatal de seguro que
suscriben las entidades pblicas contratantes con las aseguradoras, por
ministerio de la ley, no se le aplican algunas obligaciones y exigencias que
si se aplican en los dems contratos que celebran dichas entidades
pblicas, como son la no aplicacin de las clausulas excepcionales o
13 ARTCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este

principio: 1o. La escogencia del contratista se efectuar siempre a travs de

licitacin o concurso pblicos, salvo en los siguientes casos en los que se podr
contratar directamente: a) Menor cuanta para la contratacin. <Corregido por el
artculo 1o. del Decreto 62 de 1996. El texto corregido es el siguiente:> Para
efectos de la contratacin pblica se entender por menor cuanta los valores que
a continuacin se relacionan, determinados en funcin de los presupuestos
anuales de las entidades pblicas, expresados en salarios mnimos legales
mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual
a 1'200.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta
1.000 salarios mnimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual
superior o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mnimos legales
mensuales, la menor cuanta ser hasta 800 salarios mnimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a
1'000.000 de salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta
600 salarios mnimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual
superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mnimos legales
mensuales, la menor cuanta ser hasta 400 salarios mnimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a
250.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 300
salarios mnimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual
superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mnimos legales
mensuales, la menor cuanta ser hasta 250 salarios mnimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mnimos legales
mensuales, la menor cuanta ser hasta 125 salarios mnimos legales
mensuales.

14 ARTCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMA. En virtud de este principio:

1o. En las normas de seleccin y en los pliegos de condiciones o trminos de
referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirn y establecern los
procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la seleccin
objetiva de la propuesta ms favorable. Para este propsito, se sealarn trminos
preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la seleccin y las
autoridades darn impulso oficioso a las actuaciones..
19

exorbitantes, como tampoco deben otorgar garanta nica en sus diversos

amparos de cumplimiento16, anticipo, salarios y prestaciones sociales,
calidad de los bienes o servicios, y estabilidad de la obra, excepciones que
contempla la ley 80 de 1993 y que no fueron suprimidas por la ley 1150
de 2007.17
Pero de conformidad con el numeral 1218 del Artculo 30 de la ley 80 de
1993, y en concordancia con el Art. 4 numeral I del decreto 4828 del

15 ARTCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este

principio: 1o. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento

de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado
y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que
puedan verse afectados por la ejecucin del contrato. 2o. Los servidores pblicos
respondern por sus actuaciones y omisiones antijurdicas y debern indemnizar
los daos que se causen por razn de ellas.
3o. Las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto
licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes
pliegos de condiciones, trminos de referencia, diseos, estudios, planos y
evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o
trminos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o
confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por
parte de aquellos. 4o. Las actuaciones de los servidores pblicos estarn
presididas por las reglas sobre administracin de bienes ajenos y por los
mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la
justicia.

16 Ley 1150 de 2007. Art. 7. De las garantas en la contratacin. ()Las

garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los
interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al
10% de la menor cuanta a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponder a
la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del
objeto del contrato y a la forma de pago, as como en los dems que seale el
reglamento.
17 La Seleccin y contratacin de las aseguradoras por las entidades estatales. El
contrato estatal de seguros. Anlisis de la ley 80 de 1993 y la modificacin
introducida por la ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario 2474 de 2008,
Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto, Universidad
Externado de Colombia, Pg. 361.
18 El numeral 12. Expresa: Si el adjudicatario no suscribe el contrato
correspondiente dentro del trmino que se haya sealado, quedar a favor de la
entidad contratante, en calidad de sancin, el valor del depsito o garanta
constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de
las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no
20

200819, las aseguradoras tiene la obligacin de prestar pliza de la

seriedad de los ofrecimientos.
3.2.1. El proceso de escogencia y seleccin de contratacin de
aseguradoras, para asegurar bienes de las entidades del estado.
Como ya hemos dichos no hay normatividad especial para la seleccin de
las aseguradoras que van a asegurar los bienes del estado, por lo que se
aplica la normatividad vigente sobre la contratacin del estado ley 80 de
1993, la ley 1150 de 2007 que la modific y adicion parcialmente y por el
decreto 2474 de 2008 que reglamento parcialmente la ley 1150.
3.2.1.1. MODALIDADES DE SELECCIN.
La escogencia de la aseguradora contratista se efectuar bajo las
modalidades de seleccin de licitacin pblica, seleccin abreviada y
contratacin directa, dependiendo del valor de las primas, todo de acuerdo

cubiertos por el valor de los citados depsito o garanta.

19 Artculo 4. Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de
obligaciones. La garanta deber amparar los perjuicios que se deriven del
incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea el
caso, y que, de manera enunciativa se sealan en el presente artculo:
4.1 Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: La garanta de
seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento del
ofrecimiento, en los siguientes eventos: 4.1.1 La no suscripcin del contrato sin
justa causa por parte del proponente seleccionado.
21

con el artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 20 numerales 1,2,y 4, en

concordancia con el Artculo 2 y siguientes del decreto 2474 del 2008.
Para determinar la modalidad que debe emplearse en cada caso se debe
dar aplicacin al literal b del numeral 2 de la ley 1150 de la ley 2007, que
establece la cuanta que permite la contratacin abreviada.
El citado artculo nos da el criterio para determinar el proceso de seleccin
de la aseguradora si se har por licitacin pblica o seleccin abreviada,
en el literal b que dice: La contratacin de menor cuanta. Se entender
20 ARTCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIN. La escogencia del

contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de seleccin de licitacin

pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos y contratacin directa, con
base en las siguientes reglas:
1. Licitacin pblica. La escogencia del
contratista se efectuar por regla general a travs de licitacin pblica, con las
excepciones que se sealan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artculo.
Cuando la entidad estatal as lo determine, la oferta en un proceso de la licitacin
pblica podr ser presentada total o parcialmente de manera dinmica mediante
subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.
2. Seleccin
abreviada. La Seleccin abreviada corresponde a la modalidad de seleccin
objetiva prevista para aquellos casos en que por las caractersticas del objeto a
contratar, las circunstancias de la contratacin o la cuanta o destinacin del
bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar
la eficiencia de la gestin contractual.
El Gobierno Nacional reglamentar la
materia.
Sern causales de seleccin abreviada las siguientes:
a) La
adquisicin o suministro de bienes y servicios de caractersticas tcnicas
uniformes y de comn utilizacin por parte de las entidades, que corresponden a
aquellos que poseen las mismas especificaciones tcnicas, con independencia de
su diseo o de sus caractersticas descriptivas, y comparten patrones de
desempeo y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisicin de estos
bienes y servicios las entidades debern, siempre que el reglamento as lo seale,
hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por
catlogo derivados de la celebracin de acuerdos marco de precios o de
procedimientos de adquisicin en bolsas de productos; b) La contratacin de
menor cuanta. Se entender por menor cuanta los valores que a continuacin se
relacionan, determinados en funcin de los presupuestos anuales de las
entidades pblicas expresados en salarios mnimos legales mensuales. Para las
entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios
mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 1.000 salarios mnimos
legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a
850.000 salarios mnimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios
mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 850 salarios mnimos
legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a
400.000 salarios mnimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios
mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 650 salarios mnimos
legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a
120.000 salarios mnimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios
mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 450 salarios mnimos
legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000
salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 280 salarios
mnimos legales mensuales; 4. Contratacin directa. La modalidad de
22

por

menor

cuanta

los

valores

que

continuacin

se

relacionan,

determinados en funcin de los presupuestos anuales de las entidades

pblicas expresados en salarios mnimos legales mensuales.

Para las

entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000

salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 1.000
salarios mnimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual
superior o igual a 850.000 salarios mnimos legales mensuales e inferiores
a 1.200.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser
hasta 850 salarios mnimos legales mensuales.

Las que tengan un

presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mnimos legales

mensuales e inferior a 850.000 salarios mnimos legales mensuales, la
menor cuanta ser hasta 650 salarios mnimos legales mensuales.

Las

que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios

mnimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mnimos legales
mensuales, la menor cuanta ser hasta 450 salarios mnimos legales
mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000

salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 280

salarios mnimos legales mensuales
Cabe mencionar que en cuanto a seguros se refiere, para efectos de
determinar la cuanta, y por lo tanto el procedimiento a seguir para
seleccin de contratacin directa, solamente proceder en los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta; b) Contratacin de emprstitos;
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los
mismos tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en
la ley o en sus reglamentos. Se exceptan los contratos de obra, suministro,
encargo fiduciario y fiducia pblica cuando las instituciones de educacin
superior pblicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrn ser ejecutados por
las mismas, siempre que participen en procesos de licitacin pblica o de
seleccin abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del
presente artculo. En aquellos eventos en que el rgimen de la ejecutora no sea
el de la Ley 80 de 1993, la ejecucin de dichos contratos estar en todo caso
sometida a los principios de la funcin administrativa a que se refiere el artculo
209 de la Constitucin Poltica, al deber de seleccin objetiva y al rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de
Instituciones de Educacin Superior Pblicas, caso en el cual la celebracin y
ejecucin podrn realizarse de acuerdo con las normas especficas de
contratacin de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonoma
universitaria consagrada en el artculo 69 de la Constitucin Poltica.
En
aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de
las actividades derivadas del contrato principal, no podr ni ella ni el
subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurdicas que
hayan participado en la elaboracin de los estudios, diseos y proyectos que
tengan relacin directa con el objeto del contrato principal. Estarn exceptuados
de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las
entidades estatales. ( la negrilla es nuestra).

23

contratar, ser en funcin del valor de las primas a cargo de la respectiva

entidad.

LA LICITACION PBLICA COMO REGLA GENERAL.

La ley 80 de 1993, en su artculo 30 establece, que la regla general de la
contratacin de una entidad oficial es la licitacin pblica.
De conformidad con el literal b, numeral 2 del artculo 2 de la ley 1150 de
2007, todos los contratos superiores a los valores mencionados en el literal
b que establece los parmetros para establecer cuando puede realizarse la
contratacin por menor cuanta, determinada por el valor del presupuesto
asignado a cada entidad, los valores superiores deben someterse a
licitacin pblica.
As que toda empresa prestadora de servicios o ventas u otros, como una
aseguradora debe someterse a este trmite para contratar con el estado, en
este caso para asegurar los bienes del estado, de tal forma que la
aseguradora presenta a la entidad la oferta de coberturas que tiene en las
diversas plizas para que de acuerdo a los criterios de la contratacin la
entidad estatal realice la seleccin de la aseguradora.

LA SELECCIN ABREVIADA.
En este aspecto como se ha dicho el criterio principal para la aplicacin de
la seleccin abreviada es la cuanta del contrato que en lo que tiene que
ver con el contrato de seguros se determina por el valor de la pliza, la
seleccin abreviada est regulada por la ley 1150 de 2007, en su artculo
2do en el numeral 2, y por el artculo 9 del Decreto 2025 de 2009.21
21 ARTCULO 9o. PROCEDIMIENTO DE SELECCIN ABREVIADA DE MENOR

CUANTA. Sin perjuicio de las reglas generales aplicables a las modalidades de

seleccin sealadas en el Decreto 2474 de 2008, el procedimiento para la
seleccin abreviada de menor cuanta ser el siguiente: 1. La convocatoria y la
publicacin del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de condiciones
definitivo se surtir de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 2474 de
2008. 2. El pliego de condiciones sealar el trmino para presentar propuestas,
de acuerdo con la naturaleza y el objeto a contratar. 3. Dentro de los tres (3) das
hbiles siguientes al acto de apertura del proceso, los posibles oferentes
interesados en participar manifestarn su inters, con el fin de que se conforme
una lista de posibles oferentes.
La manifestacin se har a travs del mecanismo sealado en el pliego de
condiciones y deber contener, adems de la expresin clara del inters en
participar, el sealamiento de formas de contacto y comunicacin eficaces a
travs de los cuales la entidad podr informar directamente a cada interesado
sobre la fecha y hora de la audiencia pblica de sorteo, en caso que la misma
24

Este procedimiento abreviada tiene como objeto lograr una eficacia en la

contratacin por medio de procesos ms sencillos para garantizar la
eficiencia de la gestin contractual, son nueve las causales que contempla
la ley para que se desarrolle este trmite abreviado, consagrados en
artculo anteriormente citado, siguiendo el procedimiento del artculo 9
del decreto 2025 de 2009.
El profesor CESAR AUGUSTO NUEZ VILLALBA, sobre este procedimiento
explica: El procedimiento que se debe se debe seguir para la seleccin
del contratista y el contenido del pliego de condiciones es prcticamente el
tenga lugar. La manifestacin de inters en participar es requisito habilitante para
la presentacin de la respectiva oferta. En caso de no presentarse manifestacin
de inters dentro del trmino previsto, la entidad declarar desierto el proceso. 4.
En caso que el nmero de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad
podr dar paso al sorteo de consolidacin de oferentes de que trata el artculo 45
del Decreto 2474 de 2008, para escoger entre ellos un nmero no inferior a este
que podr presentar oferta en el proceso de seleccin.
Cuando el nmero de posibles oferentes sea inferior o igual a diez (10), la entidad
deber adelantar el proceso de seleccin con todos ellos. En caso de realizarse el
sorteo de consolidacin de oferentes, el plazo sealado en el pliego de condiciones
para la presentacin de ofertas comenzar a contarse a partir del da de la
realizacin del sorteo. 5. Vencido el trmino para la presentacin de ofertas, la
entidad proceder a su evaluacin en las condiciones sealadas en el pliego de
condiciones. El trmino de evaluacin de las propuestas no podr ser mayor que
el plazo sealado para la presentacin de las mismas, salvo que mediante acto
administrativo motivado, la entidad lo extienda hasta por un trmino igual al
inicialmente previsto. 6. El resultado de la evaluacin se publicar en el SECOP
durante tres (3) das hbiles, trmino durante el cual los oferentes podrn
presentar observaciones a la misma, las cuales sern resueltas por la entidad en
el acto de adjudicacin del proceso de seleccin. 7. Vencido el trmino anterior, la
entidad, dentro del plazo previsto en el pliego de condiciones para el efecto
adjudicar en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta ms
favorable para la entidad, de acuerdo con lo establecido en el artculo 12 del
Decreto 2474 de 2008. Mediante acto administrativo motivado la entidad podr
extender por una sola vez el plazo previsto hasta por un trmino equivalente a la
mitad del inicialmente establecido. El acto de adjudicacin se deber publicar en
el Secop con el fin de enterar de su contenido a todos los oferentes que
participaron en el proceso de seleccin. Har parte de su contenido la respuesta
que la entidad d a las observaciones presentadas por los oferentes al informe de
evaluacin. PARGRAFO 1o. <Pargrafo SUSPENDIDO provisionalmente>
<Pargrafo modificado por el artculo 2 del Decreto 3576 de 2009. El nuevo texto
es el siguiente:> El procedimiento de seleccin para la celebracin de contratos a
los que se refiere el presente artculo y cuyo valor no exceda el 10% de la menor
cuanta de la entidad, se realizar, con el fin de garantizar la publicidad del
procedimiento, mediante una invitacin pblica formulada a travs de la pgina
web de la entidad o, en su defecto, en un lugar de su sede de fcil acceso al
pblico, una vez hecha la justificacin previa a que se refiere el pargrafo 1o del
artculo 2o de la Ley 1150 de 2007. La Entidad establecer en la invitacin los
requisitos mnimos habilitantes, as como los criterios de seleccin que aplicar
para definir el proceso, ponderando factores tcnicos y econmicos. Realizada la
25

mismo que se sigue por modalidad de licitacin pblica, con dos diferencias:
una, que los plazos del proceso en la seleccin abreviada son ms cortos
que en el de la licitacin pblica y dos, que en la modalidad de seleccin
abreviada menor cuanta-, los proponentes interesados, dentro de los tres
das hbiles siguientes al acto de apertura del proceso, deben manifestar su
inters en participar con el fin de que se conforme una lista de posibles
oferentes; este requisito se surte mediante

el envi a la entidad estatal

convocante de una comunicacin en tal sentido. La manifestacin de inters

en participar es requisito habilitante para la presentacin de la respectiva
propuesta. A continuacin la entidad convocante seguir el procedimiento
contenido en el numeral 4 del artculo 9 del decreto 2025 de 2009. Cuando
el nmero de posibles oferentes sea inferior o igual a diez, la entidad deber
adelantar el proceso de seleccin con todos ellos.22

3.2.1.2. OTRAS PARTICULARIDADES DEL CONTRATO ESTATAL CUANDO

SE TRATA DE POLIZAS DE SEGUROS.

evaluacin de la oferta u ofertas presentadas, la entidad dar traslado de la

misma por un da en la Secretara de la dependencia que tramita el proceso. Si
slo se presenta una oferta, esta se aceptar siempre que satisfaga las
necesidades de la entidad y provenga de un oferente habilitado. Los requisitos
mnimos habilitantes sern verificados nicamente en el oferente que haya
obtenido el mayor puntaje en la evaluacin. En caso que este no cumpla con los
requisitos habilitantes exigidos, se podr contratar con el oferente que se ubique
en el segundo lugar en la evaluacin realizada, previa verificacin de sus
calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla se repetir el proceso
de seleccin.
No se exigir a los oferentes estar inscritos en el RUP ni aportar garanta de
seriedad de la oferta. Para efectos de la garanta nica de cumplimiento, se dar
aplicacin a lo sealado en el inciso 1o del artculo 8o del Decreto 4828 de 2008.
El contrato constar por escrito, bien sea en un documento firmado por las
partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el
contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o
servicios aceptada por la entidad, o en rdenes de trabajo, compra o de servicio, o
en cualquier otro instrumento siempre que el mismo rena las condiciones de
existencia y validez del negocio jurdico. En relacin con las adquisiciones a que
se refiere el presente pargrafo, la entidad dejar constancia escrita del trmite
realizado y de la publicidad de la invitacin surtida. Para el efecto tomar las
medidas que se requieran para la conservacin de la informacin, teniendo en
cuenta las normas de archivo aplicables.

22 Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto,

Universidad Externado de Colombia, Pg. 386.
26

De lo anterior se desprende con claridad que la naturaleza del contrato de

seguros cuando lo celebra una entidad estatal es seguro estatal, esto en
atencin a las partes que intervienen y la finalidad es la proteccin de los
bienes y dems intereses patrimoniales del estado, con lo cual lo cual se
determina la jurisdiccin competente para conocer las acciones legales de
las entidades estatales contra las aseguradoras, ser la jurisdiccin de lo
contencioso administrativa, de acuerdo a lo establecido en el Art. 75 de la
ley 80 de 1993, seala que el juez competente para conocer de las
controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de
ejecucin

cumplimiento

ser

el

de

la

jurisdiccin

contencioso

administrativa.
La expresa remisin normativa.
Es importante en el tema de la contratacin de seguros oficiales la expresa
remisin normativa que contempla el artculo en el Art. 13 de la ley 80 de
1993, que expresa: Artculo
Contratos Estatales.

13.- De la Normatividad Aplicable a los

Los contratos que celebren las entidades a que se

refiere el artculo 2 del presente estatuto se regirn por las disposiciones

comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente
reguladas en esta Ley.
Esto tiene importancia a la hora de determinar las normas sustantivas que
se utilizaran para interpretar el alcance de los contratos, y lo que en el
caso especfico del contrato de seguros nos remite al cdigo de comercio y
todas las normas que estn vigentes sobre el tema de los seguros, pues la
ley 80 del 1993 no se ocupa de lo sustantivo del contrato sino del
procedimiento para contratar de los entes estatales, todos los dems
aspectos sustanciales por remisin expresa se suplen con la normatividad
vigente sobre el tema sea civil o comercial.
El contrato de seguros con entidades estatales es solemne.
El contrato de seguros con entidad estatal rompe el principio general del
derecho de seguros sobre la consensualidad contemplada en la ley, pues
en principio el contrato estatal es que este debe constar por escrito, para
suplir este requisito se viene dando en la prctica para legalizar el contrato
de seguros la firma de dos contratos, de nuevo recurrimos a la explicacin
del Profesor CESAR AUGUSTO NUEZ VILLALBA, en su artculo sobre la
seleccin y contratacin de las aseguradoras por las entidades estatales,
explica: Existe una prctica con fundamento en la ley que las entidades
estatales utilizan para la legalizacin del contrato de seguros, que consiste
en la firma de dos contratos: uno, el contrato marco, para efectos de cumplir
con el requisito legal de la publicacin de los contratos estatales en el portal
nico de contratacin, el cual contiene: la narracin del proceso de seleccin,
27

la resolucin de adjudicacin, el valor de la prima o precio del seguro y la

forma de pago, la vigencia del contrato de seguro o de las plizas, las clases
de plizas de seguros, . Y las dems clausulas generales aplicables a todo
contrato estatal, como por ejemplo, que no est incurso en inhabilidades e
incompatibilidades, la de no corrupcin y la de obligacin de no publicacin,
entre otras El otro contrato est contenido en las plizas de seguro, y por
mandato expreso del Artculo 3 de la ley 389 de 1997, uno de los medios
de prueba del contrato de Seguro es la pliza (el otro es la confesin)
de esta manera, las entidades estatales cumplen con las exigencias de
dos leyes bien diferentes: la ley 80 de 1993 y el Titulo de Seguros del
Cdigo de Comercio. A nuestro juicio, si llegase a existir un proceso judicial
entre la entidad estatal asegurada y la aseguradora, las partes deben
aportar al proceso ambas clases de contratos.23
Esto desemboca en que la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 2474
de 2008, establecen que el contrato estatal no puede ser consensual por
regla general (con excepcin de los contratos celebrados en urgencia
manifiesta, que tiene un control posterior a su celebracin), debe ser
escrito pues debe hacerse de acuerdo a las reglas de la licitacin que es
escrita y al final de esto se debe cumplir lo establecido en el Art. 39 de la
ley 80 de 1993, que establece que: Los contratos que celebran las
entidades estatales constaran por escrito y no requerirn ser elevados a
escritura pblica
Siendo que debe tenerse en cuenta que la ley 80 de 1993, por ser ley
especial sobre la materia de la contratacin estatal tiene primaca en la
aplicacin, de conformidad con el artculo 5 de la Ley 57 de 1887 que
estableci con claridad que la disposicin relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga carcter general.

24

Tambin la Corte Constitucional ha reiterado sobre este punto lo siguiente:

El artculo 5 de la Ley 57 de 1887 estableci con claridad que la
disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter
general. De lo dicho se deduce tambin que si se tienen dos normas
especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, est caracterizada por
una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aqulla, por lo cual no
siempre que se consagra una disposicin posterior cuyo sentido es contrario
al de una norma anterior resulta sta derogada, pues deber tenerse en
23 Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto,
Universidad Externado de Colombia, Pg. 389.
24 De esta postura es tambin el profesor Cesar Augusto Nuez villalba, quien la
expone en el mismo artculo citado anteriormente.
28

cuenta el criterio de la especialidad, segn los principios consagrados en los

artculos 3 de la Ley 153 de 1887 y 5 de la Ley 57 del mismo ao. 25
Debe tenerse en cuenta que la ley 80 de 1993, establece la aplicacin de la
legislacin civil o comercial solo de forma subsidiaria, es decir slo si la
situacin no est particularmente regulada por dicha ley.
Adems de este principio general de interpretacin y aplicacin de la
norma de vieja data en nuestra legislacin y lo establecido en la ley 80 de
1993, tenemos por ultimo lo establecido en el Art.32 de la ley 1150 de
2007, que precepta: .Las normas del Estatuto General de Contratacin
Pblica preferirn a cualquiera otra sobre la materia.
Aunamos a lo expuesto lo explicado por el Profesor Andres E. Ordoez
Ordoez, cuando sobre el particular expone: Escapa a la regla de la
consensualidad, y en consecuencia debe entenderse que es un contrato
solemne, el contrato de seguro cuando es celebrado por entidades de
aquellas a las que se refiere el artculo 1 de la ley 80 de 1993. Cuando el
contrato de seguro adquiere la categora de contrato estatal, debe someterse
al principio de la formalizacin por escrito a que se refieren los artculos 39 y
41 de la misma ley, con las excepciones que la misma ley consagra o en
los casos de urgencia manifiesta

26

Caractersticas y aspectos especiales del contrato de seguros

con entidades estatales.
Las caractersticas especiales del contrato de seguros ha impuesto la
necesidad de que el estatuto de contratacin estatal estipulo que ciertas
prerrogativas de las entidades no se apliquen a estos casos.
a)

Las clusulas excepcionales que son prohibidas de forma taxativa

pues en la ley 80 de 1993, se establece que estos contratos estn
excluidos

en el artculo 14 numeral 2 pargrafo podemos leer:

Pargrafo.- En los contratos que se celebren con personas pblicas

internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y
en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto
25 Corte Constitucional, Sentencia No. C-005/96.
26 Lecciones de seguro, No. 1 Cuestiones generales y caracteres del contrato,
Andrs E. Ordoez, Universidad Externado, pg. 72.
29

el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como

en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se
prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones
excepcionales. (Subrayado es nuestro).
b) En el contrato de seguro estatal no se debe prestar la garanta nica
para garantizar cumplimiento del contrato.
Esto de conformidad con lo que establece la ley 1150 de 2007, articulo 7,
ltimo inciso donde podemos leer: Las garantas no sern obligatorias en
los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro y
en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta a que se
refiere esta ley, caso en el cual corresponder a la entidad determinar la
necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a
la

forma

de

pago,

as

como

en

los

dems

que

seale

el

reglamento.( negrillas y subrayado fuera del texto).

Esta excepcin se reitera en el Art. 8 del Decreto 4828 de 2008, en el que
leemos: Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del
riesgo. Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en
los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea
inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuanta prevista para cada
entidad, caso en el cual corresponder a la entidad contratante determinar
la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y
a la forma de pago. (La negrilla y el subrayado es nuestro).
c) Improcedencia legal de seleccionar a la aseguradora

mediante el

procedimiento de la subasta inversa electrnica.

Una de las formas de seleccin abreviada de contratistas es la subasta
inversa electrnica, regulada por la ley 1510 de 2013, que en su artculo
38 establece: Presentacin de la oferta de manera dinmica
mediante subasta inversa en los procesos de licitacin pblica. Las
Entidades Estatales pueden utilizar el mecanismo de subasta inversa para
la conformacin dinmica de las ofertas en la licitacin. En este caso, la
Entidad Estatal debe sealar en los pliegos de condiciones las variables
tcnicas y econmicas sobre las cuales los oferentes pueden realizar la puja.
En la fecha sealada en los pliegos de condiciones, los oferentes deben
presentar

los

documentos

que

acrediten

los

requisitos

habilitantes

requeridos por la Entidad Estatal. En el caso de una conformacin dinmica

parcial de la oferta, a los documentos sealados se acompaar el
componente de la oferta que no es objeto de conformacin dinmica.

30

La Entidad Estatal dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones

debe verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de las
condiciones adicionales si hay lugar a ello para determinar los oferentes que
pueden continuar en el proceso de seleccin. La subasta inversa para la
conformacin dinmica de la oferta debe realizarse con los oferentes
habilitados, en la fecha y hora previstas en los pliegos de condiciones.
En la subasta, los oferentes deben presentar su oferta inicial con las
variables dinmicas, de conformidad con los pliegos de condiciones, la cual
puede ser mejorada con los lances hasta la conformacin de la oferta
definitiva.
Se tomar como definitiva la oferta inicial realizada por el oferente que no
presente lances en la subasta.
En ningn caso el precio ser la nica variable sometida a conformacin
dinmica.
La herramienta electrnica usada para la subasta debe permitir que el
oferente conozca su situacin respecto de los dems competidores y
nicamente en relacin con el clculo del menor costo evaluado. Si la
subasta recae nicamente sobre algunas variables, las que no admiten
mejora deben haber sido previamente evaluadas y alimentadas en el
sistema, de manera que este pueda ante cualquier lance efectuar el clculo
automtico del menor costo evaluado.
De lo acontecido en la subasta, se levantar un acta donde se dejarn todas
las constancias del caso.
El procedimiento para este tipo de contratacin esta expuesto en detalle en
el Art. 41 de la citada norma.

Este trmite est siendo utilizado por algunas corporaciones y entidades

estatales para realizar la contratacin de seguros, en este punto
compartimos la apreciacin del profesor CESAR AUGUSTO NUEZ
VILLALBA, en el sentido en que este tipo de procedimiento no debe
utilizarse para la contratacin de seguros, toda vez que el objeto a
contratar por la naturaleza del contrato de seguros, y las condiciones del
servicio no corresponden a caractersticas tcnicas uniformes y de comn
utilizacin, ni encaja dentro de la definicin que contiene el Art. 16 del
Decreto 2074 de 2008, que expresa: son bienes y servicio de
caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin aquellos que
poseen las mismas especificaciones tcnicas, con independencia de su

31

diseo o de sus caractersticas descriptivas, y comparten patrones de

desempeo y calidad objetivamente definidos

4.

27

LINEA JURISPRUDENCIAL.
4.1.

PROHIBICION DE CLAUSULAS EXCEPCIONALES.

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, se ha pronunciado sobre la

irrevocabilidad unilateral del contrato de seguro de cumplimiento en los
siguientes trminos:
La singularidad de tal seguro tambin tiene, por otra parte, sus
proyecciones en punto de su irrevocabilidad porque es bien conocido que en
el seguro en general, es admisible que las partes puedan ponerle trmino en
forma unilateral; pero excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea,
entre los que destaca el de cumplimiento que aqu se analiza, toda vez que
la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual es, reitrese, garantizar
el cumplimiento de una obligacin, repudia por puro sentido comn la
posibilidad

de

que

las

partes

lo

ultimen

de

tal

modo.

Ntese,

analgicamente, cmo en punto de contratacin administrativa ya fue

explcita la Ley 80 de 1993, al sealar que tales plizas no expiran por
revocacin unilateral (Artculo 25, numeral 19). La verdad, si se conviene en
que es la naturaleza misma del seguro de cumplimiento la que se opone a
que el antojo de cualquiera de las partes le d finiquito, all deben quedar
comprendidos por igual el asegurador y el tomador. No se descubren
razones serias para entrar en distingos y proporcionar tratamientos
desiguales. Si ha sido prctica comn la de que la persona del deudor
pague la prima y se ha llegado hasta que sea ella misma la que resulte
tomando el seguro, inicuo fuera permitir que el asegurado quede a merced
de la actitud caprichosa y aun aviesa de ese tomador. Odioso sera que se
patrocinara que la garanta se reduce a si l quiere o le parece bien 30.
Ahora bien, una vez abordados todos estos temas preliminares, es preciso a
continuacin entrar a desarrollar en propiedad el seguro de cumplimiento
ante entidades estatales.28
La

Superintendencia

Financiera

de

Colombia

en

Concepto

Nro.

2001081484-2, del 12 de Diciembre de 2001, sostuvo que: [] el

27 Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto,
Universidad Externado de Colombia, Pg. 400.
28COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN CIVIL.
Mayo 2 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Ardila Velsquez. Expediente
N. 6785. Bogot.
32

legislador instituy el principio de permanencia de la garanta nica, de tal

suerte que mientras exista el contrato estatal se debe mantener hasta su
liquidacin y la prolongacin de sus efectos. As las cosas, se concluye que
en el Estatuto de Contratacin Administrativa se consagr un rgimen de
excepcin a las reglas contenidas en los artculos 10681 y 10712 del
Cdigo de Comercio sobre situaciones que afectan la vigencia del seguro, el
cual resulta aplicable respecto de cada uno de los riesgos que se deben
amparar de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 17 del precitado decreto
679
Valga advertir que el anterior concepto, lo emiti la entidad cuando estaba
vigente la disposicin del rgimen anterior (Ley 80) que estableca: [] La
garanta se entender vigente hasta la liquidacin del contrato garantizado
y la prolongacin de sus efectos y, tratndose de plizas, no expirarn por
falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral []. (Negrillas fuera
del texto). No obstante, con la nueva redaccin propuesta por la Ley 1150
(art. 7) se zanja cualquier posible problema interpretativo que la anterior
norma pudiera presentar. El nuevo texto es el siguiente: [] Las garantas
consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente
autorizadas para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y en
general, en los d dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados
por el reglamento para el efecto. Tratndose de plizas, las mismas no
expirarn por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral [].
(Subrayas fuera del texto).29
Sobre el tema de las clausulas excepcionales ya hemos anteriormente
tratado que en el orden legal estn expresamente prohibidas las clausulas
excepcionales en el contrato de seguros que celebran las entidades
estatales, sobre este punto tambin hay precedente jurisprudencial de la
Seccin Tercera, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2006,
Radicacin No. 30802, M.P.: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ,
en el cual se manifiesta que no es posible pactar clausulas exorbitantes o
excepcionales en las cuales la ley no autoriza su inclusin, como por
ejemplo en contrato de seguros que celebran las entidades estatales para
asegurar sus propios bienes y dems intereses patrimoniales.
En igual sentido tenemos la sentencia del

Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Seccin Tercera. Sentencia del 10 de Febrero de 2004,

expediente 2000-1635, Demandante: Compaa de Seguros Atlas de Vida
S.A., en liquidacin vs EPS Convida, que declar la nulidad de actos
administrativos proferidos por entidades pblicas en ejercicio de las
29https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/446/AndresFelipe_Be
doyaEscobar_2008.pdf;jsessionid=2008AC5CF4A0EF8983A1C4C2C35AF67E?
sequence=1
33

facultades exorbitantes, sustentando la falta de competencia funcional

para pactar y proferir este tipo de decisiones en un contrato de seguros.
Sobre este asunto tambin

tenemos el concepto No. 04-161 del 29 de

Octubre de 2004 proferido por la Procuradura Quinta Delegada ante el

Consejo de Estado, en el cual con estas mismas tesis solito la nulidad de
actos que aplican facultades excepcionales.

4.2.

30

EL CONTRATO DE SEGUROS CON ENTIDAD ESTATAL ES

SOLEMNE.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en varias sentencias expresando

que el contrato estatal es solemne y se prueba con el respectivo documento
que lo contiene, entre las sentencias que reiteran el anterior aserto, todas
de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, tenemos las siguientes:

Del 29 de noviembre de 2006, expediente 16855, C.P.: FREDY

IBARRA MARTINEZ.
Del 6 de abril del 2000, expediente 12775, C.P.: RICARDO
HOYOS DUQUE.
Del 11 de agosto de 2010, Seccin Tercera, Radicacin
850001-23-31-000-1998-0006201, C.P.: MAURICIO FAJARDO
GOMEZ.

30 Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto,

Universidad Externado de Colombia, Pg. 398 y 399.
34