El Deber Positivo Del Funcionario Polici

Borrador indito.
Se ruega no citar
EL
DEBER POSITIVO DEL FUNCIONARIO POLICIAL DE IMPEDIR

DELITOS Y EL PROBLEMA DE LA DIVISIN DE TAREAS
Leandro A. Dias*
Resumen
Un problema especialmente discutido en la dogmtica jurdico-penal
es la cuestin de si el Estado ocupa una posicin de garante de
proteccin respecto de los ciudadanos que no se encuentran en una
relacin
de
dependencia
especial.
En
particular,
la
doctrina
dominante considera que los funcionarios policiales estn obligados

a impedir delitos contra particulares y que, de no hacerlo, deben ser
responsabilizados como autores o partcipes del ilcito. En esta
ponencia se ofrecer una fundamentacin de dicho deber positivo,
basada en la teora de la libertad, a partir de la cual podra derivarse
responsabilidad del funcionario policial que decide no impedir un
delito, pudiendo evitarlo. A su vez, estos fundamentos servirn de
gua
para
solucionar
un
problema
dogmtico
especfico:
la
posibilidad de que se produzca una limitacin de las competencias

de los policas a partir de una divisin de tareas interna.
Palabras clave: responsabilidad penal deberes positivos
funcionarios policiales dogmtica penal divisin de tareas
Abogado, Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Penal (UTDT).

Docente de la facultad de Derecho (UBA) en la asignatura Elementos de Derecho
Penal y Procesal Penal y profesor adjunto de la asignatura Derecho Penal y
Contravencional en Instituto Superior de Seguridad Pblica (ctedras del prof. Dr.
h.c. Marcelo A. Sancinetti). Esta investigacin ha sido realizada en el marco del
proyecto UBACyT La posicin de garante del funcionario policial, dirigido por
Marcelo D. Lerman, cdigo: 2002012010002BA, perodo 2013-2015, acreditado y
financiado por la Universidad de Buenos Aires. El autor desea agradecer a los
profesores Dres. Fernando Crdoba, Marcelo Lerman y Marcelo Sancinetti por sus
comentarios y sugerencias. Tambin a Mara Lucila Tun Corti y Julia Cerdeiro,
por sus valiosos comentarios, y a quienes asistieron a la presentacin de esta
ponencia el da 12/6/2015, en el marco del V Congreso para estudiantes y jvenes
graduados (Derecho Penal - Poltica criminal y Estado de Derecho), Universidad de
Buenos Aires.
Borrador indito. Se ruega no citar
Title: The positive duty of the police officer to prevent crimes and
the problem of the division of tasks
Author: Leandro A. Dias
Abstract
A specially controversial issue in Criminal Law theory refers to
whether the State may guarantee protection to citizens even if they
are not in a specific situation of dependency. Most scholars consider
that police officers are obliged to prevent crimes against individuals
and, in case of not acting as so, they must be held accountable as
perpetrators or accomplices. In this article, it will be offered an
explanation of this positive duty of the State, based on the theory of
freedom, from which it would be plausible to derive criminal liability
to that police officer who decides not to prevent a crime from
occurring even when being able to do so. Moreover, this elucidation
may serve as a guide to solve a specific theoretical problem: the
possibility of limiting the scope of those duties by implementing an
internal division of tasks.
Keywords: criminal liability positive duties police officers
Criminal Law theory division of tasks
I. Introduccin
Segn el Derecho policial,1 la polica tiene el deber de proceder
discrecionalmente contra las perturbaciones de la seguridad o del
orden pblico, entre las que se encuentra la comisin de delitos. 2 En
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por ejemplo, la Ley de
1
Por Derecho policial debe entenderse la disciplina de derecho pblico que le

asigna a la polica y a las autoridades del orden la tarea de repeler peligros y le
provee facultades de intervencin para su realizacin. Cf. GTZ, V., Allegemeines
Polizei- und Ordnungsrecht, 15. ed., Mnchen, C.H. Beck, 2013, 1, n. m. 1. Esta
disciplina del ordenamiento jurdico se ha desarrollado en Alemania desde al siglo
XIX hasta la actualidad, mientras que en Latinoamrica, lamentablemente, los
aportes en esta rea han sido, cuando menos, escasos.
2
PAWLIK, M., El funcionario policial como garante de impedir delitos, en EL
MISMO, La libertad institucionalizada, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 182.
Seguridad Pblica establece, en su artculo 33, que la Polica

Metropolitana tiene la funcin de brindar seguridad a personas y
bienes, de prevenir la comisin de delitos, contravenciones y faltas, o
de eventualmente hacer cesar su ejecucin. 3 Surge la pregunta,
entonces, sobre si se corresponde con esta obligacin jurdicopolicial un deber de actuar jurdico-penal para impedir delitos, que
de ser incumplido podra permitir la imposicin de una pena al
polica que omiti actuar, en virtud de las reglas de los delitos
impropios de omisin.4
Sobre el tema, la opinin dominante en Alemania considera que los
funcionarios policiales estn alcanzados, en el marco del ejercicio de
sus funciones y dentro de los lmites de sus competencias, 5 por el
deber de impedir delitos y de proteger los bienes jurdicos de los
individuos o de la generalidad.6 Esta posicin ha sido respaldada por
3
Art. 33, Ley de Seguridad Pblica, n. 2.894. Seala SANCINETTI que, en ese
sentido, la polica debe intervenir para o bien intentar impedir la consumacin del
hecho o bien hacer cesar su comisin si ya estuviese consumado, pero su comisin
perdurase en el tiempo o, si no, al menos individualizar a sus autores y dar cuenta
a la autoridad judicial. Cf. SANCINETTI, M., Concepto de Pena. Teoras de la pena,
en Manual de Derecho Penal y Contravencional, 2. ed., Buenos Aires, La Ley,
2013, p. 4.
4
5
Por funcionario policial entindase un polica estndar, con competencias para
impedir delitos de modo general. No quedarn abarcados en las siguientes
reflexiones aquellos funcionarios policiales entre cuyas competencias no est
incluida la prevencin de delitos (por ejemplo, funcionarios meramente
administrativos, o incluso expertos que colaboren con la polica en determinadas
cuestiones, como el anlisis cientfico de ciertos elementos relevantes para la
investigacin).
6
Como obras representativas de la opinin dominante, vase WESSELS, J., BEULKE,
W. y SATZGER, H., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, 43.
ed., Heidelberg/Mnchen/Landsberg/Frechen/Hamburg, C.F. Mller, 2013, p. 301,
n. m. 721; FISCHER, T., Strafgesetzbuch, 62 ed., Mnchen, C.H. Beck, 2015, 13,
n. m. 30 ss. Para un desarrollo pormenorizado de las distintas posiciones en la
materia, ROXIN, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere
Erscheinungsformen der Straftat, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 2003, p. 739, n m.
87 y ss. Una defensa de la postura minoritaria, que niega una posicin de garante
en estos casos (encabezada por RUDOLPHI, H., en DEM, Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch, 8. ed., 2012, 13, n. m. 54 c), puede encontrarse en
trabajos relativamente recientes de ZACZYK (Sobre la posicin de garante de los
funcionarios, en Libertad, derecho y fundamentacin de la pena, Bogot,
Universidad del Externado de Colombia, 2010, p. 324) y ROBLES PLANAS (Deberes
negativos y positivos en Derecho penal, InDret, 4/2013, p. 14, consultado en
[http://www.indret.com/pdf/1008.pdf] el 15/10/2015). Tambin en contra, ya en el
ao 1971, SCHNEMANN, B., Fundamento y lmites de los delitos de omisin
impropia, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, Marcial Pons, 2009 [1971], p. 412.
una decisin del Tribunal Supremo Federal Alemn (BGH), en la que

se afirm que las fuerzas policiales cuentan con una posicin de
garante en virtud de una relacin de proteccin, debido a que los
funcionarios estatales pueden adoptar medidas ms eficaces que los
ciudadanos para la proteccin frente al peligro. 7 La Corte Suprema
de Justicia de la Repblica Argentina, en una causa en la que se
debati la responsabilidad civil del Estado, tambin afirm la
existencia de un deber de garanta y, remitindose al dictamen del
Procurador, ofreci la siguiente explicacin: el estado policial
implica el deber de velar adecuadamente por la integridad fsica de
los miembros de la sociedad y la preservacin de sus bienes, y que
dicho deber es [] indivisible respecto de la personalidad del polica.
Como consecuencia natural de ello, la ley autoriza a los funcionarios
a usar el arma reglamentaria para prevenir el delito. 8
En esta ponencia, se defender una explicacin basada en la teora
de la libertad sobre la existencia de un deber de impedir delitos en
cabeza de los funcionarios policiales y se intentar abarcar un
problema particular de la imputacin individual de omisiones en
estos casos: qu sucede cuando existe una divisin de tareas
interna entre los distintos policas que deberan intervenir en la
evitacin de un delito? Podra un polica, que no impidi un delito
7
BGHSt, t. 38, p. 390.

CSJN, Fallos, 327:5295. De todos modos, la CSJN le asigna lmites mucho ms
amplios y difusos al deber de garante del funcionario policial que el BGH. En ese
sentido, en el fallo tambin se menciona [s]obre esas bases, cabe concluir que el
personal policial, quien por imperativo legal, debe defender, aun cuando vistiera de
civil y se encontrara franco de servicio, las personas y de los bienes de los
integrantes de la sociedad, est obligado a portar el arma en todo tiempo y lugar,
pues tal conclusin est fundada en el estado policial permanente dado por su
condicin de polica de seguridad. Parecera que, entonces, el estado policial en
Argentina obligara a los policas a evitar la comisin de delitos en todo momento,
incluso cuando no estn de servicio, lo que dara lugar a una obligacin desmedida
y que puede dar lugar a resultados contra intuitivos (acaso el funcionario policial
que se encuentra de vacaciones y descansando por la noche es garante de impedir
todos los delitos que lleguen a su conocimiento y est en condiciones de impedir?).
Por cuestiones de espacio, no se abordar esta temtica y su relevancia al
momento de analizar la responsabilidad penal del funcionario policial que, por
ejemplo, no impide la comisin de un delito tras haber finalizado su turno o en una
jurisdiccin que le es ajena. Basta sealar solamente que la doctrina alemana
limita la posicin de garante, al menos en principio, al marco del ejercicio de las
funciones y competencias del funcionario, sin exigir la evitacin de delitos en todo
tiempo y lugar.
8
pudiendo hacerlo, ampararse en una divisin de trabajo y, de ese

modo, afirmar que su conducta no fue incorrecta? En otras palabras,
se indagar en esta posibilidad de que pueda existir cierta
desvinculacin9 de la institucin genuinamente estatal como la
analizada, esto es, una accin u omisin mediante la cual el
funcionario pueda liberarse de la incumbencia respecto de un
determinado acontecimiento, por medio de una divisin de trabajo.
Para
resolver
esta
cuestin,
se
examinarn,
entonces,
los
fundamentos del deber de garante de los funcionarios policiales de

impedir delitos y, a partir de estos, se intentar sustentar la siguiente
intuicin: el funcionario policial puede, al menos en ciertos casos,
ampararse
en
una
divisin
de
tareas
para
eximirse
de
responsabilidad penal. Esta necesidad de encontrar buenas razones

para fundamentar esta divisin de tareas no es un problema
meramente terico o especulativo. De hecho, el deber de prevenir
delitos y su incidencia en la responsabilidad penal de funcionarios
policiales por distintos hechos ilcitos puede observarse en un
importante caso reciente, en el cual siete policas, con tareas
claramente definidas a partir de una divisin previa de las funciones
en el marco de un operativo, no previnieron el homicidio de un joven
activista.10 Por lo tanto, la cuestin aqu tratada merece de una
respuesta apoyada en fundamentos convincentes, a los fines de
lograr un entendimiento razonable para la aplicacin de una pena en
estos casos.
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J., Delito de infraccin de deber y participacin

delictiva, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 177.
10
Tribunal Oral en lo Criminal N. 21, causa n. 3.922, Personal Policial s/ Delito
de accin pblica (Caso Mariano Ferreyra), 19 de abril de 2013, jueces Horacio
Leonardo Das, Carlos Mara Bossi y Diego Gustavo Barroetavea. La sentencia fue
confirmada parcialmente por la Cmara Federal de Casacin Penal: CFCP, Sala III,
Causa n. CCC 40825/2010/47/2/CFC5, Favale, Cristian Daniel y otros s/recurso
de casacin, 10 de septiembre de 2015, jueces Liliana Elena Catucci, Mariano
Hernn Borinsky y Juan Carlos Gemignani. Para un anlisis de este proceso, vase
COIAZZET, A., GUERRERO, I. y SALVATORI, C., La posicin de garante de funcionario
policial. Comentarios al caso Mariano Ferreyra, en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, 2/2016 (Febrero 2016), pp. 240 ss.
II. El deber positivo del funcionario policial de impedir delitos

Por ordenamiento jurdico liberal se entiende, 11 principalmente,
aquel que les garantiza a sus ciudadanos el reconocimiento de
libertad de organizacin de su propia existencia y, dentro de este
marco, el Derecho penal se encarga de garantizar que los individuos
gocen
de
una
libertad
real
concreta. 12
partir
de
este
entendimiento, la imposicin de una pena no estara justificada por

tratarse de una reaccin contra la lesin de bienes corporales, sino
en virtud de la infraccin de determinados deberes de cooperacin
con la comunidad jurdica, que tienden a posibilitar esta libertad de
guiar libremente la existencia.13
En particular, la incorreccin de una conducta, que eventualmente
da lugar a la aplicacin de una sancin penal, puede estar vinculada
con la violacin de deberes de dos tipos. Por un lado, se encuentran
los deberes negativos basados en el deber intersubjetivo de respeto
neminem laedere,14 que obligan a no daar a otro por medio de la
configuracin del mbito de organizacin propio 15 y que, por tanto,
su contenido suele agotarse en algo negativo. 16 En este marco, la
responsabilidad del agente encuentra su fundamento en el sinalagma
11
Dado que la nocin de liberalismo es ambigua, debe aclararse que en este

artculo se utiliza el trmino para hacer referencia a la concepcin que, en
palabras de NINO (Las concepciones fundamentales del liberalismo en DEM,
Derecho, Moral y Poltica, Buenos Aires, Siglo XXI, 2007 [1978], p. 24), sostiene
que el Estado debe permanecer neutral respecto de planes de vida individuales o
ideales de excelencia humana, limitndose a disear instituciones y adoptar
medidas para facilitar la persecucin individual de esos planes de vida y la
satisfaccin de los ideales de excelencia que cada uno sustente, y para impedir la
interferencia mutua en el curso de tal persecucin.
12
PAWLIK, M., Das Unrecht des Brgers, Tbingen, Mohr Siebeck, 2012, p. 175.
13
PAWLIK, M., Das Unrecht des Brgers, Tbingen, Mohr Siebeck, 2012, 107 y ss.
Se parte, entonces, de una concepcin que deja de lado el tradicional
entendimiento de la funcin del derecho penal como proteccin de bienes
jurdicos, por una que se centra en la necesidad de aseguramiento de la libertad de
los ciudadanos. Las particularidades de esta concepcin exceden los lmites de
este trabajo. Sobre el tema, vase recientemente PAWLIK, M., El delito, lesin de
un
bien
jurdico?,
InDret,
2/2016,
consultado
en
[http://www.indret.com/pdf/1222.pdf] el 25/8/2016.
14
PAWLIK, M., Das Unrecht des Brgers, Tbingen, Mohr Siebeck, 2012, pp. 178 y
ss.
15
JAKOBS, G., System der strafrechtlichen Zurechnung, Frankfurt am Main,
Klostermann, 2012, p. 83.
16
ROBLES PLANAS, R., Deberes negativos y positivos en Derecho penal, InDret,
4/2013, p. 3, consultado en [http://www.indret.com/pdf/1008.pdf] el 15/10/2015.
de la libertad de organizacin y la responsabilidad por las

consecuencias, como condicin bsica para reconocer la libertad de
accin.17 A modo de ejemplo, el propietario de un inmueble se
encuentra obligado a evitar los daos que se produzcan como
consecuencia de las refacciones que est emprendiendo a su balcn,
justamente porque la libertad de realizar refacciones
en su
propiedad acarrea, como contrapartida, el deber de no inmiscuirse

en la libertad de terceros.
Por otro lado, esta libertad de organizacin que el Estado les
concede a los ciudadanos no puede ser percibida por los miembros
de la sociedad como una libertad meramente ficticia, sino que debe
ser real.18
En palabras de PAWLIK, [u]n ordenamiento jurdico y
social basado en la concesin recproca de libertad de organizacin

no puede estabilizarse, ni perdurar, a partir de s mismo; antes bien,
que esto se logre depende de complejas condiciones previas,
integradas
prestaciones
sobre
todo
[]
por
el
rendimiento
confiable
de
acordes al orden, que una sociedad organizada
descentralizadamente no puede garantizar de modo fiable por sus

propias fuerzas.19 Es decir, hace falta que existan deberes de
realizar prestaciones positivas, indispensables para el surgimiento y
mantenimiento de las esferas de libertad de organizacin, 20 y cuyo
incumplimiento da lugar a responsabilidad penal. La existencia de
estos deberes se ve entonces cimentada en la necesidad de
contribuir al bienestar de los dems (posibilidad de existencia y
mantenimiento de las esferas de organizacin ajenas) y se canaliza a
travs de instituciones bsicas,21 como las relaciones paterno-filiales,
17
PAWLIK,
MISMO, La
18
PAWLIK,
MISMO, La
19
PAWLIK,
MISMO, La
20
PAWLIK,
MISMO, La
M., El funcionario policial como garante de impedir delitos, en EL

libertad institucionalizada, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 197.
21
Por institucin debe entenderse un modo de relacionarse permanente y
jurdicamente reconocido en una sociedad, que se encuentra sustrado a la
disposicin de los individuos y que resulta una parte constitutiva de la sociedad.
Cf. JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General, 2. ed. corregida, Madrid, Marcial
la confianza especial, las relaciones estatales, la seguridad elemental

y la vinculacin a la ley de la administracin y del poder judicial
como fundamento de todo Estado de Derecho. 22 Estos deberes
positivos, por lo tanto, son propios de quien cuenta con un estatus
especial,23 en el marco de estas instituciones.
El deber de impedir delitos cometidos por los ciudadanos forma
parte del ncleo de los fines que ha asumido el Estado moderno y la
polica aparece como la institucin a la que le compete tal tarea. 24 En
trminos contractualistas, el hombre asume su estatus de ciudadano,
limita su libertad natural para la autodefensa y presta obediencia a
las leyes, a cambio de la seguridad externa e interna que le brinda el
Estado.25 Este ltimo debe, entonces, garantizar un estado de
sociedad en el que los delitos sean percibidos como excepciones que
no puedan conmover de modo considerable el sentimiento de
libertad real de los ciudadanos, razn por la cual la polica como
institucin cuenta con un deber positivo de impedir estas anomalas
capaces de afectar la libertad general.26 Esta ltima es una
obligacin fuerte, por estar basada en el fin primordial de una
institucin bsica de la sociedad, que excede al deber de solidaridad
mnimo y que puede dar lugar, eventualmente, a la responsabilidad
de los funcionarios policiales que no impidan la comisin de un
Pons, 1997, p. 994, n. m. 29/57, nota al pie de pgina n. 114.
22
Cf. JAKOBS, G., System der strafrechtlichen Zurechnung, Frankfurt am Main,
Klostermann, 2012, pp. 83-84; JAKOBS, G., Theorie der Beteiligung, Tbingen, Mohr
Siebeck, 2014, pp. 61 y ss.. En estas obras, queda finalmente claro que JAKOBS
abandon la posicin esbozada en su manual (Derecho Penal. Parte General, 2. ed.
corregida, Madrid, Marcial Pons, 1997, n. m. 29/57 y ss.) y que consista en
considerar al matrimonio como una institucin autnoma, negando a su vez la
existencia de posiciones de garante derivadas de ciertas relaciones anlogas (por
ejemplo, parejas del mismo sexo, suponiendo que no contasen legalmente con la
posibilidad de contraer matrimonio). Para un anlisis del tema, a partir de los
llamados delitos de infraccin de deber, vase: CRDOBA, F., Delitos de
infraccin de deber, En Letra: Derecho Penal, vol. 1, 2015, p. 103.
23
ROBLES PLANAS, R., Deberes negativos y positivos en Derecho penal, InDret,
4/2013, p. 3, consultado en [http://www.indret.com/pdf/1008.pdf] el 15/10/2015.
24
Cf. PAWLIK, M., El funcionario policial como garante de impedir delitos, op. cit.,
pp. 198-200.
25
JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General, 2. ed. corregida, Madrid, Marcial
Pons, 1997, p. 1008, n m. 29/77d.
26
delito,27 segn las reglas de los delitos impropios de omisin (esto es,
como autor del delito no impedido). 28 En otras palabras, surge aqu
una
posicin
de
garante
en
cabeza
de
los
policas,
como
representantes de la institucin estatal que debe velar por la

seguridad real de los ciudadanos.29 As, al momento de analizar la
imputacin personal del comportamiento de un agente, deben
determinarse las condiciones bajo las cuales este deber positivo se
actualiza en la persona de un funcionario policial en concreto, 30 y
entre los problemas a tratar se encuentra el relativo a la posibilidad
de que un polica delegue parte de sus obligaciones a partir de una
divisin de tareas.
Esta ltima cuestin ser abordada en los siguientes apartados, pero
antes de pasar al ncleo de este trabajo es importante aclarar que la
27
JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General, 2. ed. corregida, Madrid, Marcial
Pons, 1997, p. 1008, n m. 29/77d.
28
Se hace referencia solamente a una posible autora, dado que en el mbito de los
deberes positivos no existe, respecto de los obligados, intervencin delictiva, sino
antes bien slo ejecucin. As recientemente JAKOBS, G., Una teora de la
intervencin delictiva, en dem, El lado comunicativo y el lado silencioso del
derecho penal, Mxico D. F., Flores, 2015, p. 89; Theorie der Beteiligung,
Tbingen, Mohr Siebeck, 2014, pp. 61 y ss., entre otras obras. A modo de ejemplo,
el padre que no impide que un tercero mate a su hijo pequeo no es un partcipe
en el homicidio cometido por el otro individuo, sino que siempre realizar un ilcito
a ttulo de autor, derivado de la violacin del mencionado deber positivo y no de la
participacin en la violacin al deber negativo en la que ha incurrido el tercero. A
una solucin anloga para el caso del garante que interviene activamente en la
omisin de un autor no garante llega LERMAN, M., La omisin por comisin, Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 2013, pp. 333-338. Con dudas, SANCINETTI, M., Casos de
Derecho Penal, Buenos Aires, Hammurabi, 3. ed., Tomo III, 2005, pp. 140-141.
Este problema, de todos modos, excede los lmites de este trabajo y se enmarca en
la compleja temtica general relativa a los criterios de autora y participacin en
los delitos por omisin, sobre el que no existen criterios firmes en la discusin
dogmtica continental. Para un panorama reciente del estado de la cuestin,
HILGENDORF, E. y VALERIUS, B., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. ed., Mnchen, C.H.
Beck, 2015, 11, n. m. 98 ss.
29
Respecto de las particularidades de esta posicin de garante y los problemas de
las explicaciones habituales en la doctrina, vase PAWLIK, M., El funcionario
policial como garante de impedir delitos, en EL MISMO, La libertad
institucionalizada, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 185 y ss.
30
PAWLIK, M., El funcionario policial como garante de impedir delitos, en La
libertad institucionalizada, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 201. La pregunta por el
momento puntual en el que se actualiza el deber positivo abstracto de impedir
delitos en un funcionario concreto requerira un tratamiento pormenorizado que no
puede ofrecerse aqu. Asmase, en los siguientes prrafos, que el funcionario
policial individual tena el deber especfico de impedir un delito concreto y que, por
la intensidad de la alteracin o peligro a bienes jurdicos importantes, no quedaba
ms espacio para una discrecionalidad en el accionar policial (discrecionalidad
cero). As KHL, K., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7. ed., Mnchen, Verlag Franz
Vahlen, 2012, p. 688, n. m. 18/87.
distincin entre deberes negativos y positivos no debe asimilarse a la

distincin
entre
acciones
omisiones,31
sino
con
el
diverso
fundamento de cada uno de estos deberes, que pueden ser violados

tanto por accin como por omisin.32 La distincin entre accin y
omisin
suele basarse en criterios
naturalsticos
(ausencia
presencia de un movimiento corporal, por medio del empleo de

energa),33 por lo que diferencia verdaderamente relevante a nivel se
sustantivo se produce entre delitos que tengan como fundamento
una
responsabilidad
por
organizacin
(violacin
deberes
negativos) y aquellos que se fundamenten en una institucin

(violacin a deberes positivos). Como ya se seal, los primeros se
basan en la violacin de deberes negativos basados en el deber
intersubjetivo de respeto neminem laedere, mientras que los
segundos en la vulneracin de deberes positivos basados en la
necesidad de contribuir al bienestar de los dems. 34 As un deber
negativo puede ser violado tanto por accin como por omisin: viola
el deber negativo de no generarle un dao a terceros tanto quien
destruye las plantas del jardn de su vecino con una cortadora de
csped, como quien no riega esas plantas, habiendo asumido esa
tarea. Por tanto, en ambos casos ser responsable por el delito de
31
Cf. JAKOBS, G., Accin y omisin en derecho penal, Bogot, Universidad de

Externado de Colombia, 2000, pp. 10 ss. Este no es, de todos modos, el
entendimiento tradicional de la distincin entre deberes positivos (de accin) y
negativos (de omisin) en filosofa moral. A modo de ejemplo, vese un panorama
de la cuestin desde la teora moral de Kant en TIMMONS, M., Moral Theory. An
Introduction, 2. ed., Maryland, Rowman & Littlefield Publishers, 2013, pp. 214 ss.
32
En palabras de ROBLES PLANAS (Deberes negativos y positivos en Derecho
penal, InDret, 4/2013, p. 3, consultado en [http://www.indret.com/pdf/1008.pdf] el
15/10/2015) esto significa que la distincin entre deberes negativos y deberes
positivos no tiene que ver con la configuracin naturalstica del comportamiento o
de la situacin del bien, sino con el diverso fundamento de cada uno de estos
deberes.
33
Si bien este presupuesto est discutido, podra decirse que en lneas generales
puede aceptarse este criterio, ms all de en ciertos casos se utilicen correctivos
tales como el del punto neurlgico de la reprochabilidad. Cf. HILGENDORF, E. y
VALERIUS, B., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. ed., Mnchen, C.H. Beck, 2015, 11,
n. m. 10-11. En detalle, LERMAN, M., La omisin por comisin, Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 2013, pp. 111 ss. Tambin en la discusin anglosajona se asume
este presupuesto para distinguir acciones y omisiones. Cf. CHIESA, L., El caso del
mesero malvado, en En Letra: Derecho Penal, vol. 2, 2016, p. 159.
34
En lo que sigue, se asimilar el concepto de delitos por organizacin al de delitos
basados en deberes negativos, y lo mismo suceder con el binomio delitos por
institucin-deberes positivos. As tambin CRDOBA, F., Delitos de infraccin de
deber, En Letra: Derecho Penal, vol. 1, 2015, pp. 102 ss.
10
daos. Lo mismo sucede con los deberes positivos: el padre viola su

deber positivo de velar por la salud de su hijo tanto si lo alimenta con
comida en mal estado, como si omite alimentarlo. Entre estos ltimos
deberes, por tratarse la polica de una institucin bsica de la
sociedad, que contribuye a realizar la libertad real de los ciudadanos,
se encuentra el deber que se analizar en este trabajo.
III. Argumentos en favor de una divisin de tareas por parte

de los funcionarios policiales
Como ya se seal, la intuicin de la que se parte en este artculo es
la de que debe permitirse una desvinculacin del funcionario policial
respecto de la institucin positiva en cuestin y podran ofrecerse
tres argumentos en favor de posibilitar tal desvinculacin por medio
de una divisin de tareas. El primero de ellos podra denominarse
como argumento sistemtico y parte de considerar que si los
deberes negativos pueden delegarse,35 lo que suele ser analizado en
el marco de la imputacin objetiva, lo mismo debera ser aplicable en
casos de deberes positivos.36 As, resulta indiscutido que si en el
marco de la construccin de un edificio el director de la obra le
delega a un albail ciertas tareas, de un modo adecuado a la lex
artis, y se produce una lesin corporal de un transente por el
accionar negligente del albail, el director podr, al menos en
abstracto,37 alegar que se ha producido una divisin de trabajo que lo
35
As BACIGALUPO, E., La posicin de garante en el ejercicio de funciones de

vigilancia en el mbito empresarial, en Cuadernos de derecho judicial, marzo de
1994, pp. 75 ss.
36
delictiva, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 174 s. Aplicando estos criterios
tambin a las omisiones, correctamente, ROBLES PLANAS, R., Garantes y cmplices,
Barcelona, Atelier, 2007, p. 73.
37
Se seala en abstracto porque la solucin de esta clase de supuestos dependen
de un sinnmero de factores del caso concreto y, adems, pueden surgir distintos
problemas de imputacin objetiva que no sern abordados en este trabajo (por
ejemplo, qu sucede si la negligencia del albail no era reconocible para un
director de obra medio, pero s para el director de obra del caso, quien posea
conocimientos o habilidades especiales que le permitan reconocer el
comportamiento descuidado?). Lo que se quiere sealar, en definitiva, en que
resulta posible al menos discutir en trminos generales la posibilidad de eximir de
responsabilidad a quien delega parcialmente su deber.
11
exime de responsabilidad en virtud de, por ejemplo, el principio de

confianza. Si esto es posible en supuestos deberes negativos, se
parte de que no habra buenas razones para impedir esta divisin de
tareas en los deberes positivos, como el que se encuentra en cabeza
del funcionario policial.
Este argumento es correcto y, como se ver ms adelante, debern
aplicarse las categoras que en principio fueron pensadas para los
delitos de organizacin, como la teora de la imputacin objetiva,
tambin a los delitos por institucin. Sin embargo, no tiene en cuenta
que quiz s existan argumentos de peso para tratar de modo
diferenciado los casos de deberes negativos y los de deberes
positivos en este aspecto. Como ya se seal, el cumplimiento de
deberes
positivos
es
indispensable
para
el
surgimiento
mantenimiento de las esferas de libertad que debe asegurar el

Derecho penal, y estos deberes slo estn en cabeza de ciertos
individuos
con
caractersticas
personales
especficas.
Esto
se
vislumbra de un modo particularmente claro en el ejemplo del

funcionario policial, quien cuenta con medios superiores al de un
ciudadano comn, otorgados por el Estado, para evitar delitos. 38
Puede
que
entonces
los
deberes
positivos
requieran
que
necesariamente sean cumplidos por estos obligados especiales, sin

que se encuentre permitida una delegacin (o que, en caso de existir,
slo pueda realizarse de un modo restringido, entre los mismos
obligados pero sin que pueda recurrirse a ciudadanos comunes).
Ante esta objecin, el argumento sistemtico carece de fundamentos
sustantivos para afirmar la posibilidad de una divisin de trabajo en
estos supuestos de responsabilidad por institucin.
Los otros dos argumentos en favor de permitir esta divisin de tareas
en estos casos s ofrecen razones materiales que permitiran sortear
esta objecin, aunque slo uno es contundente. El primero, y ms
38
Sobre el tema, vase ZACZYK, R., Sobre la posicin de garante de los

Universidad del Externado de Colombia, 2010, p. 333.
12
dbil, tiene que ver con que no sera humanamente posible que
quienes ejercen una posicin de garante por institucin puedan
realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el
cumplimiento de ese deber39 y que como consecuencia de la libertad
de actuacin de la que goza el ciudadano en nuestra sociedad (y que,
como se vio en el apartado anterior, el Estado debe asegurar por
medio del Derecho penal), incluso los deberes personalsimos pueden
ser (y en ocasiones, deben ser) delegados. 40 El problema de esta
fundamentacin es que, por un lado, explica demasiado: si bien la
apelacin a la libertad de accin es correcta, los deberes positivos,
como los que obligan a un polica que quiere irse a su casa a ver un
partido de ftbol a impedir el robo de un almacn que est teniendo
lugar a poco metros,41 representan una limitacin de la libertad al
menos en su aspecto negativo (ausencia de coaccin externa al
momento
de
ejercer
una
accin).42
Por
otro
lado,
esta
fundamentacin explica demasiado poco, en la medida de que en

ciertos casos s sera humanamente posible pedirle al garante que no
delegue sus tareas, pero aun as debera poder hacerlo. Imagnese un
caso en el que un polica sabe que podr detener l solo a un hombre
que est golpeando a una mujer en la va pblica, pero aun as
decide esperar en el patrullero, mientras dos de sus compaeros
realizan la tarea. En esos supuestos, el polica que dividi las tareas
poda realizar tal divisin, con independencia de consideraciones de
humanidad.
39
As la Sentencia de Tribunal Supremo espaol de 26 de marzo de 1994, con un

comentario aprobatorio de SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J., Delito de infraccin
de deber y participacin delictiva, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 174.
40
41
El problema quiz pueda verse ms claro en otros supuestos de deberes
institucionales: un padre debe cuidar a su hijo, a pesar de que desee hacer otra
cosa, bajo amenaza de pena.
42
Sobre esta distincin entre libertad positiva y negativa, vase Berlin, Isaiah,
Two Concepts of Freedom, en Liberty: Incorporating Four Essays on Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 166 ss. Sobre el ms reciente debate
sobre las posibles nociones de libertad, y argumentando en favor de una
concepcin anti reduccionista, vase SPECTOR, H., Four Conceptions of Freedom,
en Political Theory, vol. 38, n. 6, 2010, pp. 780 ss.
13
El argumento ms fuerte para eximir de responsabilidad al garante

en estos casos se vincula con que la divisin de trabajo en el
cumplimiento de tareas derivadas de deberes positivos resulta
indispensable, ya que de lo contrario se produciran problemas de
coordinacin irresolubles:43 sin una divisin de las funciones se
afectara notoriamente la eficiencia del accionar de los garantes y, en
consecuencia, el aseguramiento de la institucin que subyace al
deber positivo, necesaria para asegurar la libertad real de los
ciudadanos. Entonces, si se cercenase la posibilidad de recurrir a
una divisin del trabajo se les estara quitando a los funcionarios
policiales una herramienta vital justamente para cumplir con su
deber de impedir delitos. En casos extremos, en los que slo podra
evitarse un ilcito por medio de un operativo coordinado con una
cierta distribucin de funciones entre los agentes el Derecho les
emitira a estos ltimos un mensaje contradictorio: debes impedir el
delito, pero a su vez no debes impedir el delito. Por tanto, en
aquellos
casos
en
los
que
resulta
posible
adoptar
distintas
alternativas de comportamiento, los representantes de la institucin

pueden fraccionar su competencia y, en ocasiones, debern hacerlo,
para poder reaccionar del mejor modo posible. La contracara de esto
es que el obligado puede no tener que ocuparse de su deber cuando
haya transvasado a un tercero las funciones de la institucin positiva,
de acuerdo con las normas sociales que rigen ese mbito de
relacin.44
43
Se toma este argumento, en lo esencial, de FEINBERG, J., The Moral and Legal
Responsibility of the Bad Samaritan, en Criminal Justice Ethics, vol. 3, 1984, p.
67. FEINBERG en su artculo se refiere nicamente a los deberes que se
encontraran detrs de lo que en la discusin anglosajona se conoce como las
clusulas del mal samaritano, que seran un equivalente a los tipos penales que
criminalizan la violacin de deberes de solidaridad mnimos en los sistemas
continentales (por ejemplo, el artculo 108 del Cdigo Penal argentino). Estas
conclusiones de todos modos, pueden ser perfectamente trasladables a un
esquema general de imputacin de acciones y omisiones, y de eso se ha encargado
FERRANTE (Causation in criminal responsibility, New Criminal Law Review, vol.
II, n. 3, 2008, pp. 478 y ss.). De todos modos, la divisin que realiza FEINBERG
entre deberes negativos y positivos parecera coincidir (equivocadamente) con la
diferenciacin entre actuar y omitir.
44
delictiva, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 175, quien seala el caso de los
padres que buscan a una niera para cuidar a su hijo mientras salen el sbado por
14
IV. Deberes positivos, imputacin objetiva y divisin de tareas

Lo sealado da cuenta de que, en efecto, deber permitirse una
divisin de tareas para el cumplimiento de deberes positivos como el
del funcionario policial y surge la pregunta por el lugar sistemtico
en el que debe producirse este anlisis dentro de la teora del delito.
Al respecto, la opinin dominante, partiendo de la distincin clsica
entre delitos de accin y de omisin considera aplicable a esta ltima
categora los distintos criterios de imputacin objetiva, 45 y esto en
principio debera tambin aplicarse en este esquema subdivisin
entre delitos derivados de deberes positivos y negativos. Y es que el
conjunto de principios y reglas sistemticos (y que deben poder ser
universalizados)
mediante
los
cuales
se
normativizan
las
descripciones tpicas puramente causales, caractersticos de la teora

de la imputacin objetiva,46 tambin ofrece criterios para determinar
los efectos que una divisin de tareas socialmente aceptada puede
tener en la determinacin de la conducta no permitida en los delitos
por institucin. En este marco, por supuesto que debern tenerse en
cuenta las caractersticas concretas del deber positivo en cuestin
que, como se seal, en algunos supuestos depende de las
caractersticas del agente, adems de las reglas que rigen el mbito
de relacin. Por tanto, los lmites a esta libertad de actuacin policial
dependern de un anlisis normativo de las conductas de los
actuantes, sensible a las particularidades del rol de los funcionarios
la noche. Este autor seala, correctamente, que si han buscado cuidadosamente a
la niera, los padres se encuentran durante ese tiempo liberados de algunas de las
obligaciones inherentes a la patria potestad.
45
Vase solamente KINDHUSER, U., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7. ed., BadenBaden, Nomos, 2015, p. 314, n. m. 36/27; FRISTER, H., Derecho Penal. Parte
General (trad. de Marcelo A. Sancinetti y Mercedes Galli), 4. ed., Buenos Aires,
Hammurabi, 2011, p. 436, n. m. 22/23.
46
FERRANTE, M., "Una Introduccin a la Teora de la Imputacin Objetiva", en
CANCIO MELI, M., FERRANTE, M. y SANCINETTI, M., Estudios sobre la Teora de la
Imputacin Objetiva., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 17. Se adopta, entonces, una
concepcin amplia de imputacin objetiva, que incluye la determinacin
normativa del comportamiento tpico y no slo la imputacin en sentido estricto del
resultado. Para un breve panorama de esta problemtica, vase solamente, FRISCH,
W. y ROBLES PLANAS, R., Desvalorar e imputar, Sobre la imputacin objetiva en
Derecho penal, 2. ed., Buenos Aires/Montevideo, B de F, 2012.
15
policiales como representantes del Estado en su cometido de impedir

delitos.47
Lo primero que debe decirse sobre este tema es que los parlamentos
competentes cuentan con cierto margen para transformar a la
exigencia general de impedir delitos en deberes de roles de grupos
concretos de funcionarios pblicos.48 Si el deber positivo que tiene el
funcionario policial se deriva del cometido fundamental del Estado
de garantizar la libertad de los ciudadanos a travs del impedimento
de delitos, entonces las legislaturas, al tratarse del poder estatal
encargado de establecer la legislacin por medio de un proceso de
deliberacin democrtica,49 pueden regular la forma ms eficiente de
proceder en casos puntuales,50 que en algunos casos obliga al
funcionario policial a abstenerse de intervenir de modo directo, o a
hacerlo solamente de un determinado modo. El Derecho penal debe
tener en cuenta estas normas, as como el Derecho pblico policial
en su conjunto y, en ocasiones, el rol de estos funcionarios ya se
encontrar pre-configurado jurdicamente. 51
Puede decirse que en
estos casos el Derecho penal es accesorio del Derecho policial y, por

lo tanto, el deber de garante del funcionario que no interviene
solamente debe ser tenido en cuenta si exista tal deber segn la
normativa policial.52 Por ejemplo, si para casos de secuestros con
47

48
49
Sobre las relaciones entre derecho penal y democracia, vase GARGARELLA, R.,
Cuatro temas y cuatro problemas en la teora jurdica de Luigi Ferrajoli, Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, vol. 2, 2010, pp. 199-207; Democracia y
Derecho Penal, En Letra, nm. 3, vol. 1, pp. 19-37, entre otros.
50
51
52
libertad institucionalizada, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 204. De todos modos, el
principio de accesoriedad del derecho penal respecto de otras disciplinas se
encuentra discutido (por ejemplo, en el derecho penal ambiental), y los matices
que deben realizarse exceden los lmites de este trabajo. Para una crtica general,
vase solamente SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin
espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, Anuario de derecho penal y
ciencias penales, vol. 49, n. 1, 1996, pp. 196-197.
16
rehenes slo se puede proceder tras el cumplimiento de determinado

protocolo, los policas que no actan porque todava no se han
cumplido todas las medidas de aseguramiento determinadas por ley
no
sern
responsables
por
omisin,
por
ms
que
estn
en
condiciones de impedir el delito. Un polica puede, entonces, apelar a

que realiz una funcin que le competa a partir de una divisin de
tareas establecida legalmente, o reglada a partir del Derecho pblico
policial.
Un problema particular en este apartado se produce en aquellos
supuestos en los cuales el polica individual, que cumple una
determinada funcin en un operativo reglado por un protocolo legal
de actuacin, se encuentra en condiciones de realizar un salvamento
por si slo en mejores condiciones que siguiendo la normativa
policial. El problema podra ilustrarse de la siguiente forma: un
terrorista amenaza con hacer explotar una bomba (que tiene
adherida a su cuerpo) en un edificio, en el que ha tomado como
rehenes a cientos de personas. Supngase que para tomas de
rehenes la polica debe realizar un complejo operativo, conforme una
ley, en el que debe entablarse una negociacin y slo en ltima
instancia actuar, a los fines de minimizar riesgos. Ante esta situacin,
el polica A sabe que en virtud de sus aptitudes fsicas superiores
est en condiciones de ingresar al edificio y desarmar por s solo al
terrorista, con una mayor eficacia que siguiendo el protocolo. Se
encuentra, A, obligado a actuar? La respuesta debe ser negativa
incluso en casos en los que por seguir un determinado protocolo
estatal corre peligro concreto la vida de una persona en concreto
(que podra evitarse por medio de una violacin a tal protocolo). Esto
se debe, desde la perspectiva de las autoridades policiales, al deber
de actuar imparcialmente y, en casos en los que la forma de canalizar
el conflicto de la mejor forma para resguardar la libertad de la
generalidad se encuentra reglada de antemano por el Estado, tal
17
deber lo obliga a observar la regulacin procesal en su accionar. 53 En

segundo lugar, los ciudadanos concretos no tienen una pretensin
frente al Estado de que los salve en la necesidad, esto es, no pueden
exigirle a los funcionarios estatales que definan concretamente toda
la actividad estatal a partir de su horizonte subjetivo; de lo contrario,
se atribuiran ilegtimamente la tarea de elegir qu es lo mejor para
todos, lo que no puede realizarse de modo individual.54
La cuestin se vuelve particularmente problemtica en casos de
colisin de deberes. Pinsese que en el caso del terrorista, uno de los
policas que forma parte de operativo es el padre de un nio que
haba sido tomado como rehn y que estaba a punto de ser
ejecutado. El polica decide dispararle a la cabeza con rifle de
francotirador al terrorista (salvando a su hijo) pero este ltimo tena
conectada una bomba suicida a su cuerpo que explotara al
producirse la muerte. La bomba explota (en otra parte del edificio),
matando a varias personas. En estos casos, que ya excederan los
lmites tradicionales de la imputacin objetiva de la conducta, 55 el
polica no slo no estara obligado a actuar, sino que debera
abstenerse de salvar a su hijo, ya que estara violando el protocolo
establecido por el Estado para canalizar el conflicto del mejor modo
para la generalidad. Se tratara de un supuesto que guarda ciertas
similitudes al de un mdico que decide violar el procedimiento
establecido por ley para la realizacin de trasplantes de rganos, con
el fin de colocar a su hijo primero en la lista y salvarlo de una muerte
53
PAWLIK, M., Una teora del estado de necesidad exculpante. Bases filosficojurdicas y configuracin dogmtica, en InDret, 4/2015, p. 18, consultado en
[http://www.indret.com/pdf/1175.pdf.] el 25/8/2016.
54
Vase esta argumentacin en ZACZYK, R., Sobre la posicin de garante de los
Universidad del Externado de Colombia, 2010, p. 333.
55
A menos, claro est, que se asuma un esquema de la teora del delito que supere
la clsica triparticin tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad, hoy en da dominante
(en estos trminos, HILGENDORF, E. y VALERIUS, B., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.
ed., Mnchen, C.H. Beck, 2015, 4, n. m. 1). Para una crtica a este esquema
usual de pensamiento, fundamental, PAWLIK, M., El paso ms importante de la
dogmtica de la ltima generacin? Reflexiones para la diferenciacin entre
injusto y culpabilidad en derecho penal, en EL MISMO, La libertad
institucionalizada, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 109 ss.
18
segura, y que por tanto tambin debe ser considerado como un

ejemplo de comportamiento incorrecto.56
Queda abierto el problema en los supuestos en los cuales la
actuacin de la polica para el caso particular no se encuentra
reglada en especfico. Estos son ni ms ni menos los casos en los
cuales entra en consideracin el principio de confianza, que rige
todas las formas de trabajo en equipo. 57 Sin este principio, los que
intervienen
en un
trabajo en equipo no
podran
exonerarse
recprocamente de responsabilidad y, por tanto, ya no podran

realizarse las tareas propias con la diligencia necesaria. 58 Esto
permite
que
un
funcionario
policial
pueda
eximirse
de
responsabilidad por la infraccin al deber de impedir delitos en

virtud de una divisin de tareas, al menos en tanto no tuviese
razones para sospechar que sus compaeros iban a infringir su deber
de impedir delitos.59
Por otro lado, y como ya se seal, los criterios de imputacin
normativa deben ser sensibles a las caractersticas particulares del
deber positivo del funcionario policial de impedir delitos y esto da
lugar a que, como en todo supuesto de deberes institucionales, se
56
Existe, en este aspecto, una primaca de las instituciones estatales frente a la

posibilidad de apelar, por ejemplo, a un estado de necesidad justificante o
exculpante, dado que los elementos de la libertad jurdica de los intervinientes en
un conflicto de esta clase bien se modelan en virtud de su calidad de ciudadanos
de una comunidad que busca procesar las crisis y los conflictos prioritariamente a
travs de caminos institucionales. Sobre el tema, vase PAWLIK, M., Una teora del
estado de necesidad exculpante. Bases filosfico-jurdicas y configuracin
dogmtica,
en
InDret,
4/2015,
p.
18,
consultado
en
[http://www.indret.com/pdf/1175.pdf.] el 25/8/2016. Tambin PAWLIK, M., Der
rechtfertigende Notstand, Berlin, Walter de Gruyter, 2002, pp. 179 ss.
57
PUPPE, I., Divisin del trabajo y de la responsabilidad en la actuacin mdica,
en InDret, 4/2006, p. 3, consultado en [ http://www.indret.com/pdf/382_es.pdf] el
25/8/2016.; STRATENWERTH, G. y KUHLEN, L., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die
Straftat, 6. ed., Mnchen, Vahlen, 2011, p. 320 s., n. m., 15/63 ss.
58
25/8/2016.
59
Para un breve desarrollo del principio de confianza, vase JAKOBS, G., La
imputacin objetiva en Derecho Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, pp. 24-26. En
profundidad, JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General, 2. ed. corregida, Madrid,
Marcial Pons, 1997, pp. 253-257.
19
limiten ciertos principios, como el de confianza.60 Por supuesto que

los lmites de la delegacin de funciones, as como de la imputacin
objetiva en general, pueden resultar discutibles en el caso concreto
segn la configuracin normativa de la sociedad,61 pero ya en
abstracto pueden establecerse ciertos parmetros. El primero de
ellos, se refiere a que el principio de confianza opera de modo pleno
entre partners de trabajo en equipo que estn al mismo nivel (por
ejemplo, dos oficiales), pero en las relaciones de superioridad y
subordinacin slo rige de modo limitado. 62 Por ejemplo, en un
complejo operativo anti drogas, el jefe del operativo puede (y debe)
dividir el trabajo entre sus subordinados, pero para no ser
responsabilizado como un interviniente en la comisin del delito en
cuestin deber cerciorarse de que entendieron las instrucciones. 63
En segundo lugar, en casos en los cuales el obligado positivo conoce
de algn peligro para el bien jurdico al que l se halla vinculado,
seguir estando obligado respecto de ese peligro. 64 A modo de
ejemplo, tres policas dividen sus tareas, de modo tal que los agentes
A y B se acercan a un lugar en el que est teniendo un altercado
entre dos hombres, mientras C se queda en el auto. A y B se acercan
a la confrontacin de modo pacfico, sin observar que uno de los
hombres involucrados tiene escondida un arma. C, que por el ngulo
visual que tiene desde el patrullero puede observar el arma, en esos
casos deber actuar y no podr ampararse en la divisin de tareas.
En tercer lugar, la divisin de tareas slo estar permitida entre
funcionarios policiales, quienes tambin cuentan con el deber
positivo de impedir delitos. Slo en circunstancias en las cuales no se
60
Cf. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J., Delito de infraccin de deber y

participacin delictiva, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 175.
61
62
25/8/2016.
63
Sobre el problema anlogo en el caso de la posicin de garante de mdico y su
relacin con los enfermeros, PUPPE, I., Divisin del trabajo y de la responsabilidad
en la actuacin mdica, en InDret, 4/2006, p. 4, consultado en [
http://www.indret.com/pdf/382_es.pdf] el 25/8/2016
64
20
encuentran presentes otros agentes policiales y se imperiosa la

colaboracin de un civil podrn delegarse ciertas funciones en
personas particulares, quienes actuarn temporalmente cumpliendo
una funcin estatal.65
Por ltimo, debe decirse que el deber general de impedir delitos no
se anula por la divisin de tareas, sino que se encuentra latente y
puede resurgir en esta clase de supuestos. As, en casos en los cuales
la divisin de tareas inicial no ha tenido xito, o no podr llevarse a
cabo, sigue vigente el deber positivo general, por lo que el
funcionario deber actuar del modo ms adecuado para cumplir con
su obligacin (lo que podr obligarlo a actuar de modo directo o a,
de ser posible y conveniente, planificar una nueva divisin de
trabajo). Adems, si bien la divisin de tareas afecta a un aspecto
puntual del deber del funcionario policial de impedir delitos,
concretizado en un cierto operativo y vinculado a ciertos ilcitos, de
todos modos sigue vigente el deber de impedir delitos de modo
general. As, si un polica tiene la funcin de vigilar que no se
cometan delitos contra la propiedad en los alrededores de un
espectculo deportivo ve que a pocos metros estn por violar a una
muchacha, deber actuar y no podr amprarse en una divisin de
tareas, siempre y cuando impedir la violacin no lo obligue a
quebrantar el deber de impedir un ilcito contra la propiedad.66
V. Reflexiones finales
65
Se trata de mismo fundamento que dara lugar, segn Pawlik, a la regulacin del
delito de omisin de auxilio. Vase PAWLIK, M., Unterlassene Hilfeleistung:
Zustndigkeitsbegrndung und systematische Struktur, en GA, 1995, pp. 360 ss.
No se puede entrar en detalle sobre la atribucin de responsabilidad del particular
al que le es delegado parte de este deber y no lo cumple.
66
En este caso, se producir otro problema de colisin de deberes, que deber
resolverse conforme sus reglas. Desde ya que tambin se encuentra latente el
deber negativo de no daar y que tambin puede resurgir. Por ejemplo, si el polica
impide la violacin de la muchacha, para luego violarla, vulnerara el deber
negativo de no daarla. Sobre estas relaciones entre deberes positivos y negativos,
vase JAKOBS, G., Una teora de la intervencin delictiva, en dem, El lado
comunicativo y el lado silencioso del derecho penal, Mxico D. F., Flores, 2015, pp.
88 ss.
21
A modo de cierre, pueden ofrecerse las siguientes reflexiones:

-El fin bsico del Derecho penal, en un estado liberal, es el de
asegurar la libertad de los ciudadanos. La imposicin de una pena se
fundamenta en la violacin de deberes generales negativos o de
deberes especiales positivos y la posicin de garante del funcionario
policial de impedir delitos es un ejemplo de esta ltima clase de
deberes.
-La divisin de trabajos entre funcionarios policiales obligados a
realizar prestaciones positivas resulta indispensable, en virtud de la
necesidad de coordinar la actuacin de los garantes a los fines de
permitir que el Estado asegure la libertad de los ciudadanos. De lo
contrario, los esfuerzos para impedir delitos podran tornarse
gravosos, o directamente ineficientes. Esto da lugar a que la divisin
de tareas pueda realizarse de un modo equivalente a lo que sucede
en supuestos de deberes negativos.
-La divisin de tareas en estos supuestos debe guiarse por criterios
normativos
de
distribucin
de
competencias,
sensibles
las
caractersticas puntuales del deber del positivo del funcionario

policial, incluyendo ciertos aspectos personales del agente y las
normas que rigen el mbito de relacin. Entre estos parmetros de
imputacin normativa pueden mencionarse la accesoriedad del
Derecho penal respecto del Derecho policial, para el caso de
funciones regladas legalmente, y el principio de confianza, para
supuestos de funciones no regladas.
VI. Bibliografa
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de vigilancia en el mbito empresarial, en Cuadernos de derecho
judicial, marzo de 1994, pp. 75 ss.
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El Deber Positivo Del Funcionario Polici

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Borrador indito.

DEBER POSITIVO DEL FUNCIONARIO POLICIAL DE IMPEDIR

dominante considera que los funcionarios policiales estn obligados

posibilidad de que se produzca una limitacin de las competencias

Abogado, Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Penal (UTDT).

Borrador indito. Se ruega no citar

Por Derecho policial debe entenderse la disciplina de derecho pblico que le

Borrador indito. Se ruega no citar

Seguridad Pblica establece, en su artculo 33, que la Polica

Borrador indito. Se ruega no citar

una decisin del Tribunal Supremo Federal Alemn (BGH), en la que

BGHSt, t. 38, p. 390.

Borrador indito. Se ruega no citar

pudiendo hacerlo, ampararse en una divisin de trabajo y, de ese

fundamentos del deber de garante de los funcionarios policiales de

responsabilidad penal. Esta necesidad de encontrar buenas razones

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J., Delito de infraccin de deber y participacin

Borrador indito. Se ruega no citar

II. El deber positivo del funcionario policial de impedir delitos

entendimiento, la imposicin de una pena no estara justificada por

Dado que la nocin de liberalismo es ambigua, debe aclararse que en este

Borrador indito. Se ruega no citar

de la libertad de organizacin y la responsabilidad por las

propiedad acarrea, como contrapartida, el deber de no inmiscuirse

En palabras de PAWLIK, [u]n ordenamiento jurdico y

social basado en la concesin recproca de libertad de organizacin

acordes al orden, que una sociedad organizada

descentralizadamente no puede garantizar de modo fiable por sus

M., El funcionario policial como garante de impedir delitos, en EL

Borrador indito. Se ruega no citar

la confianza especial, las relaciones estatales, la seguridad elemental

Borrador indito. Se ruega no citar

representantes de la institucin estatal que debe velar por la

Borrador indito. Se ruega no citar

distincin entre deberes negativos y positivos no debe asimilarse a la

fundamento de cada uno de estos deberes, que pueden ser violados

suele basarse en criterios

presencia de un movimiento corporal, por medio del empleo de

negativos) y aquellos que se fundamenten en una institucin

Cf. JAKOBS, G., Accin y omisin en derecho penal, Bogot, Universidad de

Borrador indito. Se ruega no citar

daos. Lo mismo sucede con los deberes positivos: el padre viola su

III. Argumentos en favor de una divisin de tareas por parte

As BACIGALUPO, E., La posicin de garante en el ejercicio de funciones de

Borrador indito. Se ruega no citar

exime de responsabilidad en virtud de, por ejemplo, el principio de

mantenimiento de las esferas de libertad que debe asegurar el

vislumbra de un modo particularmente claro en el ejemplo del

necesariamente sean cumplidos por estos obligados especiales, sin

Sobre el tema, vase ZACZYK, R., Sobre la posicin de garante de los

Borrador indito. Se ruega no citar

fundamentacin explica demasiado poco, en la medida de que en

As la Sentencia de Tribunal Supremo espaol de 26 de marzo de 1994, con un

Borrador indito. Se ruega no citar

El argumento ms fuerte para eximir de responsabilidad al garante

alternativas de comportamiento, los representantes de la institucin

Borrador indito. Se ruega no citar

IV. Deberes positivos, imputacin objetiva y divisin de tareas

descripciones tpicas puramente causales, caractersticos de la teora

Borrador indito. Se ruega no citar

policiales como representantes del Estado en su cometido de impedir

Puede decirse que en

estos casos el Derecho penal es accesorio del Derecho policial y, por

PAWLIK, M., El funcionario policial como garante de impedir delitos, en La