DOCTRINA

CONSTITUCIONAL
Jurisdiccin constitucional y
derechos fundamentales*
Katherinee ALVARADO TAPIA**

RESUMEN

La Constitucin, en el marco del denominado neoconstitucionalismo, adquiere entre otras caractersticas valor normativo y consagra en su seno
el especial valor de la persona humana y de sus derechos fundamentales,
que ahora son entendidos como derechos exigibles. Atendiendo a ello, la
autora explica esta mencionada evolucin de las nociones de Constitucin
y de derechos fundamentales, el contenido del constitucionalismo contemporneo, as como el rol actual que cumple la jurisdiccin constitucional
en la interpretacin de la norma mxima y los derechos constitucionales.

El propsito central de esta conferencia es

brindar algunas ideas muy sencillas y espero
claras a propsito de la jurisdiccin constitucional y su reconocido ncleo de proteccin
los denominados derechos fundamentales.
I. INTRODUCCIN: DERECHOS FUNDAMENTALES, CONSTITUCIN Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

Actualmente es muy frecuente asegurar que

atravesamos la era del reconocimiento de derechos y garantas, pero ello no significa que
la vida social y poltica sea especialmente

**
1

respetuosa con los derechos, sino tan solo que

el principio normativo dominante en nuestro
tiempo es el de la primaca de los derechos catalogados como fundamentales. Segn Rubio
Llorente1, esta doctrina garantista de los derechos est constituida por la creencia generalizada y bsica que reconoce al individuo
humano como titular de derechos inherentes
a su dignidad de persona y, por tanto, de valor universal, cuya realizacin y preservacin
es el nico fundamento posible de la legitimidad del poder y de la validez del derecho creado por este.

Ponencia presentada en la I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: anlisis de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, celebrada en la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo,
los das 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el Centro de Estudios
Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional.
Coordinadora del rea de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo,
Chiclayo (Per).
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales, derechos humanos y estado de derecho. En: Fundamentos. N 04,
Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional. Juan Luis Requejo Pags (coordinadores), Junta General del Principado de Asturias, Universidad de Oviedo, Espaa, 2006, pp. 205-233.

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De este principio a su vez surge una importante pretensin, que la legitimidad del poder
del Estado deba cimentarse en su servicio a los
derechos, en su capacidad para realizarlos y en
su disposicin a respetarlos. El origen concreto de estas libertades individuales, las razones
que llevaron a destacar precisamente su proteccin frente al poder, se encuentra en la necesidad de limitar el ejercicio del propio poder poltico.
De acuerdo a la teora contractualista, la comunidad poltica estatal es el resultado de un
pacto entre individuos igualmente libres, que
abdican a su libertad natural para asegurarse
el goce recproco de sus derechos y libertades; para garantizar con el derecho positivo,
sus derechos naturales. Por ello el Estado se
encuentra obligado a dotarlos de eficacia real
y prctica, a establecer su enunciacin precisa
y a asegurar, mediante la coaccin organizada, el cumplimiento de las obligaciones correlativas y la sancin de las infracciones. La legitimidad del ejercicio del poder y, por tanto,
el deber de obediencia de los gobernados, son
consecuencia de la obligatoriedad de aquel
como instrumento para dotar de efectividad a
los derechos en las relaciones interindividuales en el seno de la sociedad.
Siendo el poder el destinatario nico de tales derechos, su positivacin requiere, como
condicin ineludible, la divisin de aquel entre un poder supremo que concluye su misin
en el momento de su establecimiento y otros
poderes ordinarios, que actan dentro del orden establecido con vocacin de permanencia,
como correspondencia a este desdoblamiento del poder, se deriva una diferencia formal
entre las normas emanadas de esos distintos
poderes. Es la teora del poder constituyente2 y la prctica de la Constitucin escrita, la

240

respuesta lgica a esta doble necesidad. La

consagracin de un catlogo ms o menos amplio de derechos, sistematizados en un ttulo
o captulo concreto, o disperso a todo lo largo
del texto constitucional, pasa a ser as un componente indispensable, una parte necesaria de
este, lo que se denomina parte dogmtica de la
Constitucin.
El constitucionalismo moderno3 forj el tipo
de Constitucin escrita o codificada, aproxim
a la Constitucin formal el rango de supremaca y el carcter de sper ley. Esta superioridad representaba, en primer lugar, que el poder de donde la Constitucin proviene poder
constituyente es diferente al poder del Estado poder constituido, el cual se ve limitado,
subordinado y condicionado por aquel. En segundo lugar, que, a raz de esa distincin, la
Constitucin emanada del poder constituyente encabeza un orden jurdico jerrquico y graduado que exige la coherencia de una prelacin a favor de la Constitucin suprema. En
tercer lugar, que cuando ese orden de prelacin se fractura la norma o el acto infractorio
de la Constitucin exhiben un vicio o defecto
de inconstitucionalidad.
Es preciso aclarar que el reconocimiento de
una relacin constitutiva entre la Constitucin y los derechos fundamentales no se resuelve simplemente constatando que entre las
materias reguladas por la primera se encuentran los derechos fundamentales o comprobando que la Constitucin se configura como
una tcnica de proteccin de los derechos fundamentales. Con este reconocimiento se alude
a una cuestin mucho ms compleja, en cuanto los derechos fundamentales adquieren el carcter de tales (es decir, de derechos en sentido jurdico) precisamente en virtud del orden
constitucional.

El origen de la doctrina del poder constituyente se encuentra en la teora presbiteriana del pacto eclesistico o covenant, mediante el cual los creyentes se obligaban a mantener sus propias convicciones y la constitucin eclesistica. De all se traslada al
Agreement of the People (Contrato Popular) en el que mantiene la tesis de que este acuerdo o pacto del pueblo est por encima del Parlamento, por haber sido concluido por el propio pueblo. De Gran Bretaa pas esta concepcin a Nueva Inglaterra,
donde se aplic en las cartas constitucionales de Connecticut y Rhode Island, mediante acuerdo de las asambleas de los colonos, lo que implicaba que estas tenan un poder supremo y especial. Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teora Constitucional. Colex, Madrid, 1997, pp. 66-67.
BIDART CAMPOS, Germn y otro. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 94.

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Como prueba de ello basta recordar que la libertad exista con anterioridad al advenimiento de las primeras constituciones. Los sbditos
del antiguo rgimen no vivan encadenados o,
en otros trminos, no se encontraban materialmente privados de su libertad. Sin embargo,
la libertad de la cual gozaban era una libertad fctica, en cuanto no constitua el objeto
de un derecho reconocido como lmite al poder del Estado. Es por ello que, parafraseando
a Tocqueville4, puede decirse que era una especie de libertad irregular e intermitente ()
ligada a una idea de excepcin y de privilegio,
que () jams alcanzaba a conceder a todos
los ciudadanos las garantas ms naturales y
ms elementales. Por tanto, este tipo de libertad no tutelaba a los particulares frente al poder del soberano; que poda hacerla cesar, a su
propio arbitrio.

sealar en su primer artculo que: El fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona y su dignidad; afirmar lo contrario o negar su existencia para este fin es simplemente
relativizar su verdadero significado pues, a
pesar de los diversos ataques que ha sufrido
desde su nacimiento, ha sabido mantener, al
menos con mucho vigor en nuestros das, esa
condicin de defensora invalorable del ser humano6. Se consolida la idea de Constitucin
como conjunto de acuerdos fundamentales
para la existencia de una comunidad poltica, que por ser de carcter bsico, vinculan de
modo efectivo a los gobernantes y gobernados
de esa comunidad, reconocindose la legitimidad del Gobierno, de los legisladores y los jueces, a cambio que ellos respeten los derechos
fundamentales.

Con las Constituciones, en cambio, las libertades asumieron el rango de derechos; configurndose como lmites a la accin del poder soberano. Esto nos conduce a pensar en un
concepto de Constitucin que va ms all de
ser tan solo una ley suprema o norma jurdica de mximo rango dentro de la pirmide
jerrquica, la nocin se debe centrar en aquellos pactos sociales que no se ven a simple vista, que se dan a lo largo de la convivencia misma de los ciudadanos dentro de la sociedad
y que configuran de manera decisiva el nacimiento de un documento que por un lado reconozca y proteja efectivamente los derechos y
libertades individuales y, por otro, controle el
poder evitando que este se desborde, amenace,
y limite la esfera de los particulares5.

Es, pues, la naturaleza jurdica y poltica de

la Constitucin el fundamento que justifica la
jurisdiccin constitucional concebida como el
conjunto de normas, rganos y procesos que
definen el contenido y ejecucin de la funcin
de controlar que la Constitucin tenga plena
vigencia en la realidad. Es dentro de la jurisdiccin constitucional donde se ejerce la actividad del control constitucional, por ello de lo
que se trata es de velar porque tanto la actuacin de los poderes y rganos estatales como
la actuacin de los particulares, se conduzcan
por los cauces que ha dispuesto la Constitucin. Estos cauces no solo son formales, sino
tambin materiales, de modo que se han de
ajustar a los valores y principios reconocidos
expresa o implcitamente en los dispositivos
constitucionales.

La Constitucin tiene como primera finalidad la proteccin al ciudadano, as lo reconoce la Constitucin Poltica peruana vigente, al

La jurisdiccin constitucional es consecuencia

lgica del Estado constitucional de derecho,
pues a este pertenecen, entre otros, el principio

4
5

TOCQUEVILLE, Alexis de. El Antiguo rgimen y la revolucin. Itsmo, Madrid, 2004, p. 173.
El poder absoluto tarde o temprano corrompe, por eso conviene que sea limitado, dividido, que nunca se encuentre bajo el control de un gobernante, para impedir que sus dictados, aunque sean bienintencionados, amenacen o vulneren los derechos y libertades de los ciudadanos. HAKANSSON NIETO, Carlos. Una visin del derecho constitucional para el siglo XXI y la reforma
a la carta de 1993. Universidad de Piura, Piura, 2004, p. 18.
La dignidad traducida jurdicamente se transforma en derechos humanos, por eso defender a estos mediante los instrumentos
que provea la ciencia jurdica, es en definitiva proteger a la naturaleza esencial del hombre. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis.
Elementos de una teora general de los derechos fundamentales. ARA, Lima, 2004, pp. 33-58.

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de supremaca constitucional.
Este principio fundamental determina desde una perspectiva objetiva que la Constitucin presida el ordenamiento
jurdico, de all que pueda sealarse que es lex superior y,
por lo tanto, obliga por igual a
gobernantes como a gobernados y desde una perspectiva
subjetiva que la Constitucin
no puede ser vulnerada vlidamente por ningn acto de los
poderes estatales o la colectividad en general.

La jurisdiccin especializada, nace ... actuando como un legislador

negativo, y monopolizando la funcin de rechazo
de las leyes contrarias a la
Constitucin que sern expulsadas del ordenamiento con efectos generales
cuando el Tribunal Constitucional declare su contradiccin con la norma fundamental.

La jurisdiccin constitucional
enmarca un sistema jurdico-poltico que establece y permite el control del poder, de manera que los diversos poderes estatales pueden
limitarse mutuamente, as como mediante su
divisin y distribucin. En otras palabras, permite que el poder pueda frenar al poder. Solo
en un sistema donde exista el control del poder puede haber garanta esencial de todos los
valores de la propia democracia como el respeto a la voluntad popular, la vigencia de los
derechos humanos, el pluralismo poltico y la
alternancia en el ejercicio del poder.

Sobre los inicios de la jurisdiccin constitucional, podemos destacar que no surge sino
hasta el primer tercio del siglo XX con el planteamiento de Hans Kelsen en su Proyecto de
creacin del Tribunal Constitucional Austriaco
de 1918. Dicho documento fue sancionado por la Asamblea Nacional Provisional de
1919, instituyendo al rgano constitucional en
la Carta Austriaca de octubre de 1920. La opcin de Kelsen7 por este sistema resulta comprensible si se considera el contexto jurdicopoltico en el que se gesta: la tensin poltica
entre jueces y legisladores de la Europa de la
dcada de los veinte, que tendra su dramtica

242

culminacin en la experiencia
constitucional de la Repblica
de Weimar, y en la tensin terica entre un positivismo desacreditado y un derecho libre
desbocado. Dada esta situacin, el Tribunal Constitucional vena a representar dos cosas: un intento de conciliar la
garanta de la Constitucin y
la libertad poltica del Parlamento frente a los jueces y al
mismo tiempo un intento por
recuperar el ideal de la aplicacin racional y controlable del
derecho.

Se puede afirmar entonces que la jurisdiccin

especializada, nace en forma de un Tribunal
Constitucional que, siguiendo los parmetros
kelsenianos, queda fuera del Poder Judicial
y de la clsica divisin tripartita de los poderes, actuando como un legislador negativo,
y monopolizando la funcin de rechazo de las
leyes contrarias a la Constitucin que sern expulsadas del ordenamiento con efectos generales cuando el Tribunal Constitucional declare su contradiccin con la norma fundamental.
De acuerdo con Garca Toma8, la misin principal de la jurisdiccin constitucional es defender y preservar la constitucionalidad, entendida esta como el vnculo de armona y
concordancia plena entre la Constitucin y las
dems normas que conforman el sistema jurdico que esta disea. En este aspecto, la jurisdiccin constitucional supone la imagen de un
guardin de la constitucionalidad. Dentro de
la jurisdiccin constitucional es donde se ejerce la actividad del control constitucional,
viabiliza la utilizacin del conjunto de procesos que permiten asegurar la plena vigencia y
respeto del orden constitucional, al que se encuentra sometida toda la normativa que emane

GASCN ABELLN, Marina. Justicia constitucional: La invasin del mbito poltico. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo 1: Teora
General del Derecho Procesal Constitucional, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (coordinadores), Instituto mexicano de Derecho Procesal Constitucional, UNAM, Marcial Pons, Mxico, 2008, p. 690.
GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 518.

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

de los poderes constituidos y la conducta funcional de sus apoderados polticos.

y de la cooperacin entre los poderes y en la

bsqueda de la unidad constitucional.

Este Tribunal Constitucional fue creado como

rgano autnomo de control que concreta sus
funciones al conocer y resolver mediante un
procedimiento preestablecido, y con efecto de
cosa juzgada, los conflictos constitucionales
que se promueven dentro del Estado respecto de las materias o actos que la Constitucin
determina.

En el caso Latinoamericano, la adopcin de

Tribunales Constitucionales se explica por la
recepcin de una suerte de ola portadora de
experiencias europeas tenidas como exitosas.
Sin embargo, lo decisivo para su incorporacin en los regmenes polticos y constitucionales de la regin ha sido la amplia crtica e
insatisfaccin frente al discreto papel cumplido por el Poder Judicial en la defensa de la
supremaca de la Constitucin y la proteccin
de los derechos fundamentales. El acogimiento de dichos tribunales es la expresin sincera y genuina de esperanza, de que su accionar
contribuya a fortalecer la vigencia del Estado
de Derecho14.

Desde luego, esta propuesta no se extendi a

la totalidad de los pases con Constitucin escrita, de hecho, como afirma Daz Revorio9
frente a la naturalidad de que sea el Poder
Judicial quien asuma la garanta de la supremaca constitucional, la creacin de una jurisdiccin constitucional (en concreto, de un
Tribunal Constitucional) se ha llegado a considerar como una anomala histrica presente y
con proyeccin de futuro10 o como un cuerpo extrao que atenta contra el principio de separacin de poderes11.
La presencia de un Tribunal Constitucional, a
nuestro entender, se encuentra plenamente justificada, pues siguiendo a Loewenstein12: ()
la llamada separacin de poderes no es ms
que el reconocimiento de que por una parte el
Estado tiene que cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder
salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos. En ese mismo
sentido, Landa13 precisa que el Tribunal Constitucional no nace bajo la sombra de la clsica teora de separacin de poderes, sino como
parte del juego contemporneo que conjuga la
aplicacin de los principios de independencia

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Por su naturaleza institucional, el Tribunal Constitucional desarrolla funciones encomendadas por el poder constituyente, sus
decisiones tienen fuerza obligatoria general
para los poderes pblicos y la jurisprudencia
por ella establecida tiene fuerza vinculante,
tanto vertical (para los tribunales y jueces de
jerarqua inferior), como horizontal (para el
propio Tribunal Constitucional), para la resolucin de casos anlogos; eficacia que hace
posible que el Tribunal Constitucional pueda garantizar la supralegalidad de la Constitucin. Es por ello que la facultad interpretativa del Tribunal y la fuerza vinculante de la
jurisprudencia establecidas en sus resoluciones se constituyen en el mecanismo central
del sistema de control de constitucionalidad
diseado por el constituyente y previsto por
la Constitucin.

Cfr. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en Espaa: algunas reflexiones tras la
reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007. Estudios Constitucionales, N 2, Ao 7, 2009, p. 83.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Quinta edicin, Marcial Pons, Madrid, 1998 p. 675.
REQUEJO PAGES, Juan Luis. Tribunal constitucional, jurisdiccin ordinaria y derechos fundamentales. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. N 50, 1997, p. 251.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Cuarta edicin, Ariel, Barcelona, 1986, p. 55.
Cfr. LANDA ARROYO, Csar. La eleccin del Juez Constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 05, 2007, p. 10.
Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Los Tribunales Constitucionales en la Regin Andina: Una visin comparativa. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 53, Lima, 2000, p. 8 y ss.

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II. NEOCONSTITUCIONALISMO Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

Corresponde ahora explicar con mayor detenimiento esa necesaria presencia de la jurisdiccin constitucional, concretamente del Tribunal Constitucional, en el sistema denominado
neoconstitucionalista.
Ante la progresiva consolidacin en el Estado de Derecho de las constituciones contemporneas, se ha producido un cambio en
la manera de concebir numerosas instituciones jurdicas, polticas y sociales. Esta corriente doctrinaria, denominada neoconstitucionalismo tiene su origen y desarrollo en el
marco de la tradicin constitucional europea
de los ltimos cincuenta aos. Su origen histrico ms prximo se encuentra a partir de la
sancin de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir
de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales
constitucionales de pases europeos como Alemania, Italia, Francia y Espaa. Es como una
nueva fase en el marco del proceso histrico
del constitucionalismo europeo con caractersticas propias y diferenciadas respecto a las etapas anteriores.
Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurdico se expanden luego, a
partir de la dcada del noventa, y se trasladan
hacia Amrica Latina (por ejemplo, a Per,
con la Constitucin de 1993 y la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional), a los ex
pases comunistas (por ejemplo, Hungra) y a
otros estados como Sudfrica, India y Turqua,
por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la Constitucin como norma jurdica y los Tribunales Constitucionales como
rganos que velan por asegurar su supremaca,

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especialmente mediante la tutela y el desarrollo de los derechos fundamentales por parte de

los jueces constitucionales.
De acuerdo a la definicin de Guastini15, el
neoconstitucionalismo es un proceso al trmino del cual el derecho es impregnado por la
Constitucin: un Derecho constitucionalizado
se caracteriza por una Constitucin que invade
y condiciona la legislacin, la jurisprudencia,
la doctrina, los comportamientos de los actores polticos, as como de las relaciones sociales. El neoconstitucionalismo como modelo
constitucional va a representar el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurdico-poltico histricamente determinado, que limita los
poderes del Estado y protegen los derechos
fundamentales16.
Este proceso no solo significa que el ordenamiento jurdico es vlido en la medida que se
formule en consonancia con la norma constitucional, sino que adems significar que la
solucin de todas las cuestiones que se deriven de la vigencia y aplicacin de ese ordenamiento jurdico, debern ser formuladas desde la Constitucin misma17. Como bien se ha
advertido, [l]os operadores jurdicos ya no
acceden a la Constitucin a travs del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la
medida que aquella disciplina desarrolla numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se
produce de modo permanente, pues es difcil encontrar un problema jurdico medianamente serio que carezca de alguna relevancia
constitucional18.
Siguiendo nuevamente a Guastini19, desarrollaremos brevemente las principales condiciones del proceso de constitucionalizacin:

Cfr. GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento: el caso italiano. En: Estudios de Teora constitucional.
UNAM, Fontamara, Mxico, 2001, p. 124.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo) constitucionalismo: un anlisis metaterico. En: Isonoma. N 16, 2002, p. 86.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custidit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad Jurdica.
N 149, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 137.
dem.
Cfr. GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento: el caso italiano. Ob. cit., p. 125.

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

1. La existencia de una Constitucin rgida,

que incorpora los derechos fundamentales;
es decir, de una Constitucin escrita cuyo
procedimiento de modificacin sea ms
agravado que el de una ley o de cualquier
otra norma de menor jerarqua. Este hecho
supone que la Constitucin es la norma de
mayor rango del ordenamiento jurdico y,
por tanto, es inmune frente a cualquier intento de modificacin o sustitucin por
cualquier otra. De hecho todas las dems
normas derivan su validez de ella, y ninguna otra tiene mayor fuerza vinculante. En
la Constitucin se define la estructura bsica del Estado, determina los rganos y ramas que conforman el poder pblico, es en
la Constitucin en donde hallan su sustento jurdico y validez, a travs de normas de
tipo material, que tambin desarrollan las
caractersticas y fines esenciales del Estado, los valores y principios que inspiran el
ordenamiento constitucional.
En relacin con el grado de rigidez, este
depender de la mayor o menor dificultad
de modificacin, as como de los alcances
que ella puede tener. La existencia de clusulas ptreas declaradas como tales en su
texto o reconocidas por el Tribunal Constitucional, puede hacer imposible la introduccin de modificaciones sustanciales a
su escrito, as se cumplan todos los requisitos formales.
2. La garanta jurisdiccional de la Constitucin, de lo que resalta la existencia de un
rgano de control de la constitucionalidad
dotado de competencias resolutivas que le
permitan separar, anular o inaplicar la normativa infraconstitucional contraria a los
principios, valores y normas de la Constitucin20. Por consiguiente, no basta la mera
indicacin, sujecin, opinin o advertencia; se requiere contar con el atributo de la
vinculacin obligatoria e inapelable de sus
decisiones.

20
21

3. La fuerza vinculante de la Constitucin,

que no es tan solo un conjunto de normas
programticas sino preceptivas, parte
de la base de que todos los textos constitucionales tienen valor normativo; sin embargo, resulta claro que al mismo tiempo,
las Constituciones suelen contener preceptos programticos, no vinculantes, y que
por tanto, no tienen fuerza normativa, de
forma tal que su aplicacin no puede ser
inmediata. Empero, la tendencia actual es
considerar que todos los preceptos constitucionales son vinculantes en su letra o en
su espritu21.
Las constituciones recientes, en particular,
contienen derechos y libertades con carcter programtico que exigen la actuacin
estatal con el fin de garantizar su pleno
goce. Estos derechos sociales que propugnan por la garanta de la libertad material,
suponen importantes erogaciones con cargo al presupuesto pblico que han llevado a que algunos no vean en ella ms que
la consignacin constitucional de aspiraciones polticas y no reconozcan su carcter de derechos y, por lo tanto, de normas.
Adems, es claro que las constituciones
contemporneas contienen una gran cantidad de declaraciones en las que se acogen
valores y principios en forma de derechos
que exigen un trabajo de concretizacin
por parte de las autoridades pblicas encargadas de aplicarlos.
En sentido contrario, el reconocimiento del
poder vinculante de la Constitucin alude
a que ms all de su contenido o de la forma en que se encuentra redactada, la Constitucin en su carcter de norma superior
condiciona la labor de las autoridades pblicas y de los particulares, sin necesidad
de norma alguna adicional que as los prescriba. La aplicacin directa de la Constitucin es presupuesto de este poder vinculante, lo que no excluye que los operadores

GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 520.
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 2000, p. 409.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47

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D OCTRINA

jurdicos encargados de aplicarla deban esforzarse por hacer una interpretacin razonable, un desarrollo legal y una ejecucin presupuestal que permitan concretar
los valores, principios y derechos que consagra en la mayor medida posible. La conviccin que exista sobre este punto, depende en gran medida de la manera cmo
el garante jurisdiccional o guardin de la
Constitucin cumpla con su misin.
4. La sobreinterpretacin de la Constitucin se vincula a dos aspectos puntuales:
la interpretacin extensiva de la Constitucin; es decir, con la forma como ella es
utilizada para llenar las lagunas de sus propias disposiciones y del ordenamiento jurdico en general. En efecto, es conocido que
el ordenamiento jurdico tiene vacos y que
no toda conducta humana o situacin jurdica se encuentra regulada. Es frecuente
ver entonces, que todo tipo de autoridades
acudan a la Constitucin y a su carcter
vinculante directo para encontrar respaldo
jurdico a sus actuaciones, debido en gran
parte a que en su redaccin se encuentran
normas que no pueden catalogarse especficamente como reglas, sino como principios, y de las cuales pueden deducirse las
ms variadas consecuencias, ms o menos acertadas, dependiendo de la calidad
de la ponderacin de las circunstancias de
tiempo, modo y lugar a las que se pretenda
aplicar.
Asimismo, se puede hablar tambin de
una interpretacin conforme a la Constitucin cuando se interpreta un texto normativo de manera que se muestre compatible (o conforme) con la Constitucin. La
interpretacin conforme se enmarca as en
el mbito de las interpretaciones plausibles

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de un texto normativo, discriminando entre aquellas que resultan compatibles con

la Constitucin y aquellas que no lo son22.
Los rganos encargados de la jurisdiccin constitucional no solo se limitarn a
pronunciarse sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las leyes sometidas a su juicio constitucional, sino que
adems se podr dar nacimiento a las denominadas sentencias atpicas23 las cuales establecen lineamientos, disposiciones
o sentidos interpretativos de obligatorio
cumplimiento, con el objeto de evitar que
el vaco jurdico originado por la expulsin del ordenamiento jurdico de la norma
cuestionada genere una afectacin mayor
al orden constitucional24, as los Tribunales
Constitucionales no solo actuarn como
legisladores negativos, sino que podrn
proponer una determinada interpretacin
del texto constitucional.
5. La aplicacin directa de las normas constitucionales en las relaciones entre particulares est ntimamente ligada al reconocimiento de su fuerza vinculante. Esta
aplicacin directa se refiere a la extensin
de los efectos de la Constitucin a las relaciones de los ciudadanos y los poderes
pblicos, y a las de los ciudadanos entre s. La concepcin original de la ley tena como finalidad esencial limitar el poder de las autoridades pblicas frente a los
ciudadanos, mientras dejaba a los particulares la libre regulacin de sus relaciones
con algunos lmites que fueron inicialmente de manera restrictiva. Posteriormente y,
de manera paulatina, la actividad legislativa se fue ocupando de las relaciones entre particulares, fueran estas contractuales o extracontractuales, interviniendo

Cfr. GASCN ABELLN, Marina y otro. La argumentacin en el Derecho. Palestra, Lima, 2005, pp. 286-297.
Cfr. En contraposicin a ellas, tenemos a las sentencias tpicas, las cuales se causan en principio, en la pretensin contenida en
una demanda de inconstitucionalidad que puede tener dos destinos; ser estimada fundada o desestimada infundada. En la
primera, se tendr por efecto derogar la norma declarada inconstitucional, en cambio en la segunda, se confirmar la constitucionalidad de la norma. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. El Tribunal Constitucional legisla a travs de las sentencias normativas?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72, junio de 2007, p. 4.
dem.

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

activamente en ellas y dotndolas de un

mayor sentido de justicia y equidad. Esta
evolucin ha ocurrido tambin con la propia Constitucin.

autoridades, juzgar la discrecionalidad del

legislador o justificar una actuacin o decisin poltica, sin acudir a norma adicional
alguna.

Inicialmente en su carcter de norma jurdica, fue interpretada en forma restrictiva

como lmite a los poderes pblicos, pero
posteriormente, en tanto consagra valores
y principios fundamentales fue irradiando
gradualmente sus efectos a las relaciones
entre particulares. As, se produce el traslado de una aplicacin indirecta por medio
de la interpretacin conforme de normas
infraconstitucionales que desarrollan la
Constitucin a una aplicacin directa del
texto constitucional en el mbito privado,
sin necesidad de nomas de menor rango.

Pues bien, puede afirmarse que el grado de

constitucionalizacin del ordenamiento jurdico depender en gran medida de la concrecin de la mayora de elementos detallados y
adems permitir observar la mayor influencia
que puede ejercer la Constitucin en las decisiones que deben tomar sus destinatarios, en
particular magistrados, jueces, rbitros y autoridades administrativas; pero, ms que eso,
el papel protagnico que tiene la interpretacin y, en particular, la interpretacin del texto
constitucional. Este proceso supone una transicin del imperio de la ley en su ms amplio
sentido, al imperio de los jueces, y de un derecho jurisprudencial en el que la certeza y la
seguridad jurdica que brindaban la ley y su
aplicacin ceden su lugar ante la discrecionalidad del juez de turno y su comprensin del
derecho25. El Estado constitucional alude a la
prevalencia de la Constitucin y sus normas
por encima de cualquier otra norma secundaria. Obliga a todas las autoridades a ajustarse a
ella, principalmente a sus intrpretes. Estos no
pueden aplicar normas sin acudir en primer lugar a la norma constitucional y sus significados. Se trata de un concepto de Constitucin
normativa exigente, pues acerca la Constitucin a cualquiera.

6. La interpretacin adecuadora de las leyes.

Si los tres rasgos anteriores tienen relacin
inmediata con la propia Constitucin, este
ltimo tiene que ver directamente con el
ordenamiento infraconstitucional. Desde
una perspectiva conocida, puede sealarse
que la supremaca de la Constitucin obliga a adecuar todas las normas de inferior
jerarqua a su contenido. Este hecho tiene como presupuesto aceptar que se pueden admitir distintas interpretaciones y que
no todas ellas son constitucionales. En este
sentido como hemos advertido en lneas
precedentes nicamente las interpretaciones conformes con la Constitucin pueden
ser admitidas y solo cuando no sea posible
interpretar una norma con los postulados
de la Constitucin, ella debera ser declarada inconstitucional por la autoridad competente o inaplicada por los diferentes operadores jurdicos.
7. La influencia de la Constitucin sobre el
debate poltico. La Constitucin debe ser
utilizada directamente por los rganos polticos para dirimir conflictos con otras

25
26

La argumentacin jurdica se transforma porque las normas constitucionales son prevalentemente principios26. La argumentacin por
principios abandona la subsuncin y la aplicacin mecnica. Exige la sustitucin de la interpretacin literal, exige el abandono del silogismo judicial formal, y se aproxima a los
antiqusimos mtodos de la interpretacin retrica, basada en la ponderacin y en la razonabilidad. El derecho es algo ms que la ley y

Cfr. FERRAJOLI, Luigui. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: Revista Internacional de Filosofa Poltica. N 07, 2001,
p. 36.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 81-172.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47

247

D OCTRINA

su intrprete, ms que conocer

las reglas, debe aprehender el
ethos del ordenamiento y del
sistema jurdico en su relacin
con el contexto social, poltico
y econmico. En palabras de
Prieto Sanchs, en el derecho
se ha desplazado la ley a favor
de la interpretacin27.

El Estado Constitucional ha
supuesto la constitucionalizaLa argumentacin por
cin de valores y principios
principios abandona la
que antes no estaban consasubsuncin y la aplicacin
grados de manera expresa en
mecnica. Exige la sustitula Constitucin, como modo
cin de la interpretacin literal, exige el abandono
de limitar la actividad creadel silogismo judicial fordora de derecho por el legismal, y se aproxima a los
lador y de sujetar esta labor
antiqusimos mtodos de
al control material del TribuEs necesario destacar que el
la interpretacin retrica,
nal Constitucional. Constituye
paso de un Estado fundado en
basada en la ponderacin
uno de los grandes principios,
la ley a uno basado en la Consy en la razonabilidad.
plasmando en la Constitucin
titucin no es homogneo y
los derechos fundamentales,
que en unas reas del Derecho se nota ms que en otras, e incluso den- tema que abordaremos a continuacin.
tro de ellas su nivel de influencia es diverso.
Este es un proceso que supone un cambio muy III. DERECHOS FUNDAMENTALES Y
JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
fuerte en la cultura jurdica de la nacin, en la
medida en que la mayora de la doctrina y la Hemos destacado recurrentemente en el sisjurisprudencia tienen su fuente en normas ex- tema neoconstitucional la centralidad que los
pedidas con anterioridad a la vigencia de este derechos fundamentales comienzan a tener en
Estado Constitucional, en el cual, segn H- la vida jurdica y poltica. Pasan a ser consideberle28 la Constitucin no se limita a ser solo rados como valores que impregnan todo el orun conjunto de textos jurdicos, o un mero denamiento poltico-jurdico del Estado y excompendio de reglas normativas, sino [que es] tienden, tambin, su influjo a las relaciones
la expresin de un cierto grado de desarrollo privadas.
cultural, un medio de autorepresentacin pro29
pia de todo pueblo, espejo de su legado cultu- De acuerdo con el profesor De Domingo , los
derechos
fundamentales
pueden
ser
definidos
ral y fundamento de sus esperanzas y deseos.
como aquel mbito de la personalidad y/o acPlasmar en la realidad todo lo expresado an- tuacin humana que la Constitucin reconoteriormente es una labor muy compleja, pues, ce como digno de proteccin, y al que otorga,
entre otros factores, son los operados jurdi- en consecuencia, una proteccin de alto nivel,
cos quienes trabajan con materiales jurdicos consistente al menos en que el respeto de dicodificados basados en reglas, con muy poca cho mbito se configura en un principio bsiestima hacia la prctica de principios y los va- co del ordenamiento, es declarado inmune a la
lores que los conforman. Es natural que mu- accin de los poderes pblicos especialmenchos de ellos sean renuentes a aceptar de bue- te el legislador y el particular ve reconocinas a primeras todas las consecuencias que da una facultad procesal a que dicho mbito le
supone esta evolucin, mucho ms cuando sea protegido judicialmente.
una gran parte del derecho vigente est a la espera de ser reinterpretado a la luz de la nueva De este modo, se verifica una omnipresencia constitucional que reconoce y detalla
realidad constitucional.

27
28
29

248

PRIETO SANCHS, Luis. Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Dykinson, N 7,
1998, p. 20.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2003, p. 5.
DE DOMINGO, Toms y otro. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional espaol. Palestra, Lima, 2010, p. 38.

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

minuciosamente los derechos constitucionales de las personas y grupos sociales y se

consagran las garantas jurdicas que los hacen efectivos: del principio que estableca
que los derechos fundamentales valen en la
medida que los reconocan las leyes, nos trasladamos al principio por el cual las leyes y
las dems normas jurdicas valen en la medida que respetan los contenidos esenciales
de los derechos fundamentales, que tambin
cuentan con las necesarias garantas constitucionales para hacerlos efectivos. Se establece
y difunde una cultura jurdica en la que tiene un peso cardinal su inspiracin en los derechos fundamentales, antes que en normas o
deberes jurdicos.
Esta nueva realidad lleva al crecimiento del
rol y de la importancia de la magistratura, que
pasa a ocupar un lugar institucional clave, diferente al modelo legalista decimonnico imperante anteriormente en Europa. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se
da lugar a la consideracin de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema
jurdico.
El neoconstitucionalismo supone una modificacin importante de este esquema bsico del
sistema de fuentes del Derecho ya que, por un
lado, se incorporan los tratados internacionales con numerosas disposiciones llamadas a
regir en las relaciones intersubjetivas internas,
y, por el otro, el juez puede aplicar directamente la Constitucin sin que sea indispensable la intervencin legislativa. En opinin de
Santiago30, quien considera lo enunciado por
Zagrebelsky, el derecho se transforma en una
realidad dctil en manos de los jueces, abandonando as las rigideces legalistas. Se adopta
por parte de los jueces una actitud antiformalista, que orientan su actuacin en los principios pro homine y favor libertatis.

30
31
32
33

El neoconstitucionalismo plantea y promueve una nueva relacin del Poder Judicial y del
Tribunal Constitucional con los dems rganos de gobierno y con la sociedad civil para el
logro de la vigencia efectiva de los derechos
humanos. Los jueces ordinarios en un primer momento y los jueces constitucionales
en instancia de apelacin deben controlar y
aun suplir a los dems poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las promesas constitucionales.
Hay una consideracin muy elevada de la misin que los jueces estn llamados a realizar
en los sistemas democrticos. La verdadera
democracia es la democracia de los jueces31.
La idea es que jueces ilustrados y abiertos a
la deliberacin racional contengan los impulsos autoritarios de los polticos profesionales
que pueblan los dems poderes de Estado32.
Se reconoce pues el elitismo tico judicial,
una elevada consideracin de la misin institucional del Tribunal Constitucional que en
ocasiones es algo exagerada, desbalanceada y
descontrolada. Es por ello que se ha llegado a
hablar de la omnipotencia judicial en un Estado Constitucional. Algunos, ms moderados,
sostienen que el modelo es el de una democracia deliberativa cuyos lmites son los derechos fundamentales, pero son los jueces quienes, por ltimo, definen de modo dinmico y
creativo su contenido.
El desarrollo de funciones por parte del Tribunal Constitucional ha generado una evidente polarizacin, de tal forma que, cada generacin de crticos del Tribunal Constitucional
est convencida de que se incrementa amenazadoramente su activismo judicial33. De acuerdo a esta posicin, sus magistrados tejen cada
vez ms una tupida red de los preceptos constitucionales, constriendo as la libertad de
configuracin del legislador.

SANTIAGO, Alfonso. Neoconstitucionalismo. En: Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Poltica. Instituto de
Poltica Constitucional, Tomo XXXV, Buenos Aires, 2008, p. 13 y ss.
dem.
dem.
Cfr. LIMBACH, Jutta. Poder y papel del Tribunal Constitucional. En: Teora y realidad constitucional. N 4, UNED, 1999, p. 94.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47

249

D OCTRINA

La especial naturaleza del Tribunal Constitucional ocasiona que su actuacin deba enmarcarse dentro los cnones de las funciones que
actualmente ostenta la jurisdiccin constitucional; asimismo, determina la exigencia de su
automoderacin pues, si bien es cierto el Tribunal Constitucional tiene un campo interpretativo muy amplio, de ello tambin deriva la
responsabilidad de atender principalmente las
consecuencias de la interpretacin legislativa.
Ahora bien, debe considerarse que los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, estn marcados positivamente por la fuerza en
equilibrio. Esta situacin se explica, por ejemplo, en el xito del sistema jurdico-poltico
norteamericano, que se define normalmente
como de checks and balances. Ello significa
que cuanto ms fuerte es un poder, tanto ms
fuertes devienen tambin los dems, en cuanto que todos y cada uno de ellos estn controlados por los dems y los controlan. En este
sistema es el Poder Judicial quien tiene la misin de controlar los poderes llamados polticos, siendo tambin controlado, en forma eficaz, a travs de variados mecanismos entre
los que destacan, el nombramiento poltico,
aunque vitalicio, de los jueces y la posibilidad
de impeachment contra ellos o la responsabilidad directa de los jueces.
En nuestro sistema la relacin entre Tribunal
Constitucional, la divisin, el control y el balance de poder es un tema de primera lnea, en
cuanto el control y balance de poderes es tanto
un presupuesto de su actuacin jurisdiccional,
como tambin un resultado de su actuacin independiente. Ante ello, podemos afirmar que
la autorrestriccin del Tribunal Constitucional
derivar, en cada caso, de razones prcticas de
posibilidad; de efectividad, de reacciones posibles, por parte de los otros poderes pblicos;
de la reaccin, de la opinin pblica y de los
medios de comunicacin. No derivar, por tanto, de consideraciones puramente conceptuales. De esta manera, el Tribunal Constitucional

34
35

250

se convierte en el nico responsable del cumplimiento de sus decisiones pero, a la vez se

muestra como un agente que debe concertar
la fuerza normativa de innovacin con la fuerza normativa de consolidacin de un cuerpo
constitucional capaz de integrar las diferentes expectativas institucionales y sociales. La
autolimitacin, el compromiso personal y colectivo de cada magistrado del Tribunal de excluir en su actuacin cualquier tipo de intereses ajenos a su funcin, tiene una proyeccin
funcional que incide en la regularidad de la actividad del Tribunal Constitucional.
De lo que se trata, evidentemente, es evitar
que el Tribunal Constitucional acabe convirtindose en amo de la Constitucin, lo que,
se deriva, ante todo, de que el Tribunal Constitucional tiene, de hecho (no jurdicamente), la
competencia de competencias: l interpreta la Constitucin sin otro parmetro que ella
misma (tal y como l la interpreta) y sin ninguna otra instancia suprema para su interpretacin (superiorem non recognoscens)34.
Esta autolimitacin35 debe ser adecuadamente
empleada por los tribunales constitucionales u
rganos de la constitucionalidad del mundo.
Y es que dichos rganos, en cualquier caso,
son conscientes de los lmites de su poder, que
reposa, como ningn otro, en su auctoritas y
saben:
a. Que su actuacin est sujeta permanentemente a la crtica de la opinin pblica (de
los juristas y de los ciudadanos en general), pues sin olvidar los lmites y la forma especial de proceder de la jurisdiccin,
las argumentaciones y decisiones de los
juristas se hallan tan sometidas al debate
como las opciones legislativas, teniendo
todos derecho a participar en ese debate
pues ninguna propuesta o concepcin poltica o moral est excluida por principio,
especialmente cuando se trata de un tribunal constitucional, que necesariamente ha de transitar con frecuencia entre la

BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Interpretacin constitucional. En: Cuestiones Constitucionales. N 14, 2006, pp. 330 y 331.
dem.

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

ideologa y el derecho (Pietro Sanchs). Y

este sometimiento a la crtica de la opinin
cientfica y de la opinin pblica supone que el Tribunal tiene que prestar especial atencin a sus propios precedentes, a
la congruencia con sus propias decisiones
anteriores, pues ah radica en buena medida su legitimidad y su auctoritas, sin perjuicio de que tambin pueda y deba evolucionar, y tambin pueda incluso rectificar
o cambiar sus criterios, pero sin golpes de
timn y exponiendo con transparencia, explicitud y nitidez las razones para ello.
b. Que sus decisiones, en ltimo trmino, se someten por entero a la voluntad suprema del
poder constituyente, que puede superar (...)
cualquier decisin judicial-constitucional

36

que sea considerada completamente inaceptable, privando as al rgano de la constitucionalidad, excepcionalmente, incluso de su
ltima palabra (procesal).
Cabe resaltar finalmente que el Tribunal
Constitucional es un poder constituido, no
constituyente, y ello36 origina que tanto su
existencia como sus funciones sean decididas
por aquel poder que incluso puede decidir su
desaparicin, el Tribunal tiene un lmite preciso: la Constitucin, y esto es as porque es
la norma jurdica suprema del ordenamiento
jurdico y, por lo tanto, vinculante para todos,
y con mayor razn para el Tribunal Constitucional. Este rgano est sujeto a lo que el
poder constituyente ha dispuesto en el texto
constitucional.

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. Ob. cit., p. 135.

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