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pRctIcA cOnStItUcIOnAl
InFORME pRctIcO
Socio de Varela & Fonseca Abogados. Magster en Derecho Constitucional por la PUCP y Mster en Administracin Pblica por el Instituto Ortega & Gasset de Madrid. cfonseca@varelafonseca.com.
GACETA CONSTITUCIONAL N 68
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resuMen
P rctica constitucional
puede advertirse que la legitimidad popular es
la que predomina dentro de los sistemas de jurisdiccin constitucional latinoamericanos (ver
cuadro N 1).
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los argumentos que han sustentado la legitimidad restringida: El primero, es una crtica
en nuestra opinin infundada contra la legitimidad popular: la legitimidad restringida va a
evitar la sobrecarga de demandas de inconstitucionalidad que podran hacer colapsar el
funcionamiento de un Tribunal Constitucional
o del rgano jurisdiccional encargado de esta
funcin.
El segundo, es una expresin de la resistencia a abandonar el principio de soberana parlamentaria: el control constitucional no puede
significar el desconocimiento del valor de la
ley, absolutamente legitimada por ser la expresin de la voluntad popular a travs de
los representantes democrticamente elegidos. Por ello, la legitimidad restringida procura revestirse de una legitimidad institucional
y para tal propsito es usual circunscribirse
en agentes institucionales y en las principales autoridades de los tradicionales poderes
del Estado.
CUADRO N 1
Tipo de legitimidad activa en procesos de inconstitucionalidad que pueden
Pas
producir la anulacin de una norma inconstitucional
Colombia
Legitimidad popular
Ecuador
Legitimidad popular
Venezuela
Legitimidad popular
Panam
Legitimidad popular
Nicaragua
Legitimidad popular
El Salvador
Legitimidad popular
Guatemala
Legitimidad popular
Costa Rica
Legitimidad popular cuando es un inters difuso o inters de la colectividad
Brasil
Legitimidad restringida
Bolivia
Legitimidad restringida
Chile
Legitimidad restringida
Per
Legitimidad restringida
Mxico
Legitimidad restringida
Uruguay
Cualquiera con inters legtimo, directo y personal (se interpreta restrictivamente)
Honduras
Cualquiera con inters legtimo, directo y personal (se interpreta extensivamente)
Repblica Dominicana Cualquiera con inters legtimo y jurdicamente protegido (antes se interpretaba
extensivamente y ahora restrictivamente)
Argentina
No existe control que pueda producir la anulacin de una norma
Paraguay
No existe control que pueda producir la anulacin de una norma
Cuba
No existe control jurisdiccional
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Legislativo y Judicial y dos niveles de gobierno subnacionales. Uno intermedio, que puede
estar a nivel de provincias, departamentos, regiones u otra circunscripcin que incluye a su
vez un conjunto de territorios menores que
sera el nivel local. A su vez, los territorios
menores generalmente denominados municipios, municipalidades, cantones, condados
o parroquias tambin tienen sus propias autoridades. En algunos casos principalmente en los Estados Unitarios el Poder Judicial no se descentraliza territorialmente, pero
va a ser una caracterstica comn que los niveles de gobierno intermedio y local cuenten
con un Poder Ejecutivo y un Poder Legislativo para expedir normas generales y de cumplimiento obligatorio dentro de sus respectivas
jurisdicciones.
Es predecible, por lo tanto, que los actos normativos expedidos por el Gobierno nacional,
los gobiernos intermedios y locales pueden
encontrar puntos de contacto y de conflicto.
Consecuentemente, el proceso de inconstitucionalidad aparece como un mecanismo conveniente para defender los intereses territoriales, por un lado, y la unidad de la Constitucin,
por otro. Los primeros sistemas de control concentrado adoptaron este criterio y lo que comnmente se conoce como proceso competencial fue una de las razones fundamentales
de la creacin de los tribunales constitucionales, pues se consider que las inconstitucionalidades principalmente vendran de los conflictos entre distintos niveles de gobierno. Por
ejemplo, en la Constitucin de Austria, el control de las leyes federales est asignado a los
Lnder (gobiernos intermedios), y el control de
las leyes expedidas por los Lnder le corresponde al Gobierno federal. De igual modo, en
Italia, las juntas de las regiones (gobiernos intermedios) controlan las leyes en defensa de
sus intereses propios y el Consejo de Ministros (Gobierno nacional) en defensa de los intereses generales. De esta manera, la regla
general en Estados federales o regionales que
han implementado un sistema concentrado y
abstracto de control de constitucionalidad con
legitimidad restringida es colocar en la posicin del demandante, preferentemente a los
diversos gobiernos territoriales.
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b) La proteccin de las minoras polticas
legitimadas
Las minoras polticas legitimadas estn conformadas por aquellos parlamentarios que no
forman parte de la agrupacin poltica gobernante. En aquellos casos en los que el partido de gobierno tiene los votos suficientes para
aprobar leyes, incluso con la expresa desaprobacin de los partidos de oposicin, entonces
se considera un instrumento til para garantizar la supremaca de la Constitucin dotar de
legitimidad activa a quienes fueron democrticamente elegidos por el pueblo justamente
para la tarea de legislar.
La democracia es el gobierno de las mayoras
con respeto a las minoras, por lo tanto toda
imposicin de las mayoras no necesariamente va a ser constitucional y ante ello un mecanismo de control es el ejercicio de legitimidad
activa por las minoras. Por cierto, en trminos
generales se advierte que las minoras congresales no hacen un uso masivo de esta accin, puede ser tal vez por el nmero de congresistas requeridos que en algunos pases es
muy alto, pero tambin obedece a que si hacen un uso indiscriminado e irrazonable con el
nico propsito de pretender desestabilizar las
polticas pblicas que pretende implementar
el gobierno de turno ms que por la defensa
de la Constitucin, ser predecible que recibirn muchas derrotas en el Tribunal Constitucional por carecer de sustento jurdico sus
demandas, y eso polticamente los puede deslegitimar ante la opinin pblica.
Aqu el tema que genera la discusin es determinar el porcentaje de congresistas que
deberan tener la capacidad de iniciar este
proceso de inconstitucionalidad. En Alemania, por ejemplo, se establece que las leyes
federales pueden ser sometidas a control por
un tercio de los miembros del Bundestag. Si
el nmero de congresistas es muy alto, al final la proteccin de las minoras legitimadas
termina siendo un principio sin contenido. Un
criterio razonable para fijar el nmero de congresistas con legitimacin activa podra ser
que el nmero mximo sea igual al nmero
mnimo requerido para aprobar la ley, pues
sera irrazonable que, por temas de qurum
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del poder se restringa a los clsicos Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Como el
control de constitucionalidad
se dirige a la funcin legislativa
y si bien esta ya no es exclusiva pero s sigue siendo predominante del Poder Legislativo,
es coherente con la aplicacin
de frenos y contrapesos que
los otros rganos tradicionales, el Poder Ejecutivo y Judicial puedan recurrir al Tribunal Constitucional para hacer este
control.
En el caso del Poder Judicial tambin es coherente, porque ya no sera juez y parte en el
control de constitucionalidad si es que para
tal fin se crea un rgano extrajudicial con carcter exclusivo como sera un Tribunal Constitucional y, por lo tanto, justamente por estar conformado por profesionales del Derecho,
estaran en aptitud de poder hacer control de
constitucionalidad.
Asimismo, hay otros rganos constitucionalmente autnomos distintos del Poder Ejecutivo o Judicial que, en consecuencia, tienen una
cuota del poder pblico y as como se justifica
la legitimidad activa de los gobiernos subnacionales en la defensa de sus intereses territoriales tambin se puede justificar la de estos en
defensa de sus intereses funcionales. Inclusive, muchos de estos rganos tienen facultades
normativas en sus temas sectoriales; por lo tanto, la invasin de sus competencias que otras
entidades pudieran hacer mediante la expedicin de normas inconstitucionales hara razonable justificar el otorgamiento de legitimidad activa bajo un sistema de legitimidad restringida.
d) La proteccin institucionalizada de la
sociedad
La legitimidad popular es el mecanismo ms
idneo para garantizar la supremaca de la
Constitucin y el deber constitucional de defender la Constitucin que tiene toda persona.
Pero tambin es verdad que muchos Estados
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Justicia y tribunales constitucionales en Amrica del Sur. Palestra Editores, 2006,
Lima, pp. 329-330.
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se resisten a aceptarlo por temores, a nuestro
entender infundados. Por ello, algunos Estados establecen instrumentos que buscan atenuar la legitimidad restringida y proyectan estos hacia la proteccin institucionalizada de la
sociedad mediante entidades que de alguna
manera los puedan representar.
En primer lugar buscan a entidades pblicas,
generalmente rganos constitucionalmente
autnomos pero entidades gubernamentales a fin de cuentas vinculadas a la defensa de la sociedad, generalmente el Defensor
del Pueblo u Ombudsman, el Ministerio Pblico o el Procurador Pblico. La idea es que sea
una entidad pblica cuya funcin constitucional incluya la defensa de los intereses de la
sociedad o de los ciudadanos. Pero tambin
puede optarse por incluir otras entidades no
gubernamentales, pero que estn asociadas
a la defensa institucionalizada de los derechos de ciudadanos o de sectores identificables de la sociedad; por ejemplo: los colegios
profesionales, los partidos polticos y las organizaciones no gubernamentales (ONG). Esto
constituye un paliativo para aquellos poderes
constituyentes que tienen un temor reverencial
a la introduccin de la accin popular y pretenden por esta va acreditar que la Constitucin
como norma jurdica est suficientemente protegida y garantizada con una justicia constitucional eficaz y eficiente.
La introduccin del criterio de proteccin institucionalizada de la sociedad en los sistemas
de control constitucional con legitimidad restringida es, sin lugar a dudas, una frmula poltica que abre el camino hacia una legitimidad popular y, en todo caso, abre un primer
debate respecto a la eficacia del principio de
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Puede revisarse la STC Exp. N 00023-2008-PI/TC referido al proceso de inconstitucionalidad iniciado por la Defensora
del Pueblo contra el artculo 3 dela Ley N28996, Ley de Eliminacin de Sobrecostos, Trabas y Restricciones ala Inversin Privada, en el extremo que modifica el cuarto prrafo del artculo 48 dela LeyN 27444. En la parte pertinente esta
Ley seala: Asimismo, tratndose de procedimientos iniciados de oficio porla Comisinde Acceso al Mercado, el Indecopi podr (),acudir ala Defensoradel Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidadcontra barreras burocrticas contenidas en normas municipales y regionales de carcter general, que tengan rango de ley. La sentencia
fue declarada infundada pero conforme al Fundamento Jurdico 41 de la misma se precis lo siguiente: En consecuencia,
a travs de la presente sentencia el Tribunal Constitucional determina que la expresin ()acudir ala Defensoradel Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad () del artculo 3 dela Ley N28996 es constitucional en
la medida que se interprete que la decisin final para interponer dichas acciones recae enla Defensoradel Pueblo, y que
ello supone que no est obligada a actuar segn los informes presentados por el Indecopi o cualquier otro organismo regulador.
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nos parece asimismo peligroso porque cualquiera, sin mayores fundamentos, la podra
hacer valer y el abuso de su ejercicio devendra en caos4.
Con relacin a la incorporacin de la legitimidad popular en el control de constitucionalidad son cinco los argumentos que usualmente se invocan y que a continuacin pasamos
a exponer:
a) El Estado Democrtico de Derecho
Si la democracia es el gobierno de todos, les
asiste a todos el derecho de impedir que el documento jurdico-poltico en el que se sustenta la democracia pueda ser corrompido por un
acto general y abstracto o particular y concreto expedido por alguna autoridad o particular. La defensa de la Constitucin es la del
rgimen poltico que alberga y la defensa de
la democracia supone necesariamente de la
existencia de medios eficaces para salvaguardar que el poder delegado no sea ejercido con
abuso o desvo; por consiguiente, el control de
la constitucionalidad de las leyes es una consecuencia natural de la implantacin de un sistema democrtico.
Al referirse a los gobiernos democrticos, Rodrguez Pearanda seala que si se hace una
visin simplificada podra decirse que la eleccin sera el nico mecanismo de control con
que cuenta el ciudadano, () desde el derrumbamiento del mandato imperativo como
forma de control del ciudadano a sus representantes, difcilmente se ha conseguido concretizar otra forma viable de control poltico al
mal gobernante. () significa que una vez se
configura la eleccin se asla al elector de su
elegido. Por tanto, solo cuando la representacin ha finalizado, en total libertad e independencia, resurge el poder del elector para ratificar con su voto o sancionar con su negativa el
buen o mal gobierno. El control poltico al elector le da voz a la ciudadana antes y despus
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de la representacin, pero la calla durante la
misma. (). A la postre, las preguntas que inevitablemente surgen son: cmo controlamos
a nuestros representantes durante la representacin? (). Vistas as las cosas, la aparente responsabilidad poltica del Parlamento
no resulta tan evidente, ni la eleccin de sus
integrantes tan democrtica5.
Es por ello que, como un mecanismo que refuerza el sistema democrtico, aparece el control de la constitucionalidad, y cuanto mayor
participacin directa se otorgue al ciudadano
comn para el control de la labor de sus representantes, mayor ser la intensidad democrtica de dicho Estado. La legitimidad popular,
es decir, la posibilidad que cualquier ciudadano pueda activar el control de la constitucionalidad es una idea que bajo ningn punto de vista puede sostenerse que es incompatible con
el Estado Democrtico de Derecho.
Una de las primeras Constituciones al menos
en Europa que acogi la legitimidad popular
fue la Constitucin espaola de 9 de diciembre
de 1931. Su artculo 123, numeral 5, dispuso lo
siguiente: Son competentes para acudir ante
el Tribunal de Garantas Constitucionales: ()
Toda persona individual o colectiva, aunque no
hubiera sido directamente agraviada. A esta
norma se le puede denominar la clusula Balbontn, pues fue insertada en el texto constitucional como consecuencia de una propuesta
formulada por el diputado Balbontn, quien la
fundament con el siguiente argumento:
RODRGUEZ PEARANDA, Mara Luisa. Minoras, accin pblica de inconstitucionalidad y democracia deliberativa.
Universidad Externado de Colombia, 2005 p. 21.
Citado en ROURA GMEZ, Santiago A. La defensa de la Constitucin en la historia constitucional espaola: rigidez y
control de constitucionalidad en el constitucionalismo histrico espaol. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
1998, p. 320.
Citado en ROURA GMEZ, Santiago A. Ob. cit., p. 322.
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d) Que se trate de un derecho o inters indivisible que comprenda a toda la poblacin o parte de ella.
Estos criterios establecidos para calificar cuando estamos ante un inters difuso o colectivo
pueden aplicarse a la defensa de la Constitucin, pues al establecerse en esta el principio de supremaca normativa de la Constitucin, su proteccin es un deber (y claro est,
un derecho).
En muchas constituciones se incluye una lista de deberes exigibles a las personas de esa
comunidad poltica, entre ellos, el de defender
la Constitucin. Como antecedente, cabe recordar que nuestra Constitucin de 1979 contena un Captulo completo (artculos 72 al 78,
Captulo VIII, dentro del Ttulo I Derechos y
deberes fundamentales de la Persona) referido exclusivamente a los deberes de las personas, establecindose expresamente en el artculo 74: Todos tienen el deber de respetar,
cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
Nuestra actual Constitucin de 1993, en su artculo 38 dispone algo similar: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de
proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y
el ordenamiento jurdico de la Nacin. Con relacin a este artculo, el Tribunal Constitucional ha dicho en la STC Exp. N 01546-2002AA/TC, f. j. 3: () objetivos de la jurisdiccin
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constitucional es que los mandatos de la
Constitucin no sean pasibles de forma alguna de oposicin, resistencia u obstculo que
impidan su verificacin prctica. En ese orden
de ideas, tal como lo dispone expresamente
el artculo 38 de la Constitucin es una obligacin ciudadana el respetar, cumplir y defender
los principios, valores, derechos y obligaciones contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, rechazando el sometimiento al derecho y
despreciando los derechos fundamentales de
la persona ().
Cul es la naturaleza jurdica de un deber
constitucional? Cul es su fuerza vinculante? En lneas generales, el trmino deber se entiende como estar obligado a algo
por la ley divina, natural o positiva 8. Si aceptamos la supremaca normativa de la Constitucin, cualquier deber constitucional tiene
fuerza vinculante para con todos sus destinatarios, todo deber contiene una obligacin
y toda obligacin es exigible, y toda obligacin exigible y no cumplida puede generar
responsabilidad.
Pero si la Constitucin no incluyera un precepto de tal naturaleza, podra interpretarse
que esa Constitucin contiene el deber tcito
de defenderla? Nuestra opinin es que s y su
explicacin la encontramos justamente en el
principio de supremaca normativa de la Constitucin. No hace falta que la Constitucin nos
diga que todos debemos defenderla, pues de
por s, la vinculacin obligatoria y suprema que
ella misma contiene hace que su vigencia contenga un derecho-deber para toda autoridad y
ciudadano del Estado.
El asunto es cmo debe operarse ese deber.
Si un ciudadano quiere defender la Constitucin porque ese es su deber, cmo debe
conducirse? Por ejemplo, ante una ley inconstitucional cmo puede combatirla? No es gratuito que en la Constitucin se haya incorporado el deber de la constitucin, entonces esta
debe garantizar y auspiciar que todo peruano
pueda defenderla. Lo interesante es que no
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Es por eso que debe recordarse que hasta antes de la Constitucin de 1979, en el Per no
existi un control de la constitucionalidad de
las leyes ms que el propio autocontrol del
parlamento. Como seala Eguiguren Praeli, nuestras constituciones optaron por reservar en exclusividad para el Poder Legislativo
la potestad de dar leyes, interpretarlas, modificarlas o derogarlas; pero tambin asumieron
una suerte de sistema poltico de control de
la constitucionalidad de las leyes, confiando al
propio Congreso la responsabilidad de cumplir
cio? No parece ser suficiente restringir el ejercicio del poder del pueblo al acto de sufragio.
Como seala Rodrguez Pearanda, el control poltico del elector le da la voz a la ciudadana antes y despus de la representacin,
pero la calla durante la misma11.
El principio de soberana parlamentaria entra a cuestionarse, por un lado, porque la democracia representativa como fiel reflejo de
todos los grupos representativos de la sociedad realmente no es tal. Tan es as, que
ahora muchas Constituciones pretenden
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P rctica constitucional
asignar curules especficos a ciertos colectivos, por ejemplo, a las comunidades indgenas o a los residentes en el exterior. Esto
significa que la ruta correcta para garantizar
la supremaca de la Constitucin es acercar,
mediante los mecanismos jurdicos ms idneos, la poblacin al poder poltico o al menos a su control real. Es interesante el enfoque que hace Rodrguez Pearanda sobre la
limitada legitimidad de los Parlamentos. Seala que si continuamos con las estadsticas
poblacionales y su representacin en los legislativos, fcilmente determinaramos que
los nicos representados en forma suficiente
en las democracias representativas occidentales son los hombres blancos, de clase media, heterosexuales y sanos. Es decir, todas
las caractersticas que no encajen en el grupo que acabamos de describir estn de hecho representadas insuficientemente, (), la
consecuencia directa de la falta de representacin plena, es decir, de toda la sociedad y
en especial de ciertos sectores de minoras
estables y mutantes, en los rganos deliberativos por excelencia, es la imposibilidad de
estos rganos para tomar decisiones imparciales. En una sociedad pluritnica y socialmente desigual, sin duda es deseable que
la mayora de sus miembros accedan a los
cuerpos deliberativos, pero con las experiencias acumuladas con las reglas de la democracia representativa y el juego libre de las
democracias, la representacin ser limitada
y concentrada en ciertas generalidades relativamente fijas12.
Si a ello se le agregan los sistemas individualistas de eleccin de parlamentarios, cuya
caracterstica predominante es el voto preferencial; las alianzas polticas nicamente
con fines electorales; las rupturas frecuentes
de estas alianzas cuando el Parlamento entra
en funciones; el transfuguismo y la ausencia
de partidos polticos democrticamente organizados; ello trae como resultado que al final de cuentas los congresistas representan
bsicamente sus propios intereses. Entonces, quin debe defender los valores, principios y normas constitucionales? Por qu
no el propio pueblo? Si hay mecanismos jurdicos que permiten esto, entonces por qu
no utilizarlos?
d) El mito del congestionamiento procesal
por la legitimidad popular
El pndulo de la legitimidad activa del control
de la constitucionalidad va de la legitimidad
popular a la legitimidad restringida, y defensores y detractores de cada posicin maximizan sus ventajas y minimizan sus desventajas.
De La Vega explica el problema en la siguiente
forma: El dilema al que debe enfrentarse la jurisdiccin constitucional es siempre el mismo,
a saber: que si una ampliacin de la legitimacin comporta el peligro de que el Tribunal no
pueda con la consiguiente prdida de prestigio resolver los mltiples asuntos que ante
l se presenten, una excesiva restriccin en
las posibilidades de recurrir, puede conducir a
la hiptesis contraria, transformando al Tribunal en una instancia sin trabajo y puramente
decorativa13.
Cuando Kelsen dise el sistema de jurisdiccin constitucional concentrada en un Tribunal Constitucional, inicialmente se inclin por
la accin popular, pero luego dio marcha atrs
porque consideraba que esto iba a causar un
colapso procesal en el seno del Tribunal14. No
haba una experiencia previa y, por lo tanto,
esto fue solo una conjetura.
Ahora nosotros podramos decir, si se genera
mucha carga procesal con la actual legitimidad
restringida, entonces debera modificarse la
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15 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra Editores, Lima,
2007, p. 61.
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P RCTICA CONSTITUCIONAL
forma: (), en la medida que la titularidad
del poder reside en el pueblo, y que los que
en un momento determinado tiene atribuido
el ejercicio del poder lo tienen por delegacin,
es que queda plenamente justificada la existencia de mecanismos que permitan a la poblacin no solo la fiscalizacin sobre el ejercicio del poder que realice el Gobernante, sino
adems que permitan la participacin de la
poblacin en el ejercicio del poder en aquellas situaciones especialmente relevantes
para la existencia de la comunidad poltica16.
Es por ello que dentro de los derechos polticos, principalmente de participacin y control ciudadano como son la iniciativa en la
reforma de la constitucin o de leyes, referndum, revocacin de autoridades, demanda
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