INTRODUCCIN.

Debemos partir de la distincin entre norma y ley. La norma jurdica debe entenderse
como la regla de conducta en un determinado tiempo y lugar, teniendo en cuenta los
valores predeterminados segn la cultura-; seala la obligacin de hacer o no hacer
algo, cuyo fin es el cumplimiento de un precepto la ley-. Con las normas el Estado
instruye pauta de conducta y, por tanto, con ellas no prohbe o mandan resultados,
sino slo conductas. Es decir, la norma seala cual es el valor del sistema, qu es lo
que protege; nos da a conocer de qu forma no se debe resolver un conflicto
dejando abierta la posibilidad de que este sea resuelto mediante diversas frmulas.
La norma jurdica, se convierte entonces en un nexo entre la conducta humana y el
mundo de los valores que defiende la sociedad.

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL PERUANA.

I.- Diferencia entre Norma y Ley.
Debemos partir de la distincin entre norma y ley. La norma jurdica debe entenderse
como la regla de conducta en un determinado tiempo y lugar, teniendo en cuenta los
valores predeterminados segn la cultura-; seala la obligacin de hacer o no hacer
algo, cuyo fin es el cumplimiento de un precepto la ley-. Con las normas el Estado
instruye pauta de conducta y, por tanto, con ellas no prohbe o mandan resultados,
sino slo conductas. Es decir, la norma seala cual es el valor del sistema, qu es lo
que protege; nos da a conocer de qu forma no se debe resolver un conflicto
dejando abierta la posibilidad de que este sea resuelto mediante diversas frmulas.
La norma jurdica, se convierte entonces en un nexo entre la conducta humana y el
mundo de los valores que defiende la sociedad. En el mismo sentido, el profesor
Bustos Ramrez refiere que el origen de la norma penal en un Estado democrtico de
derecho surge desde la base social como resultado de un juego interactivo de los
sujetos que llevan dentro de un conflicto a un compromiso entre las partes.
C, donde S sera el supuesto de hecho que, de producirse en la realidad
desencadenara una consecuencia C, es decir una consecuencia jurdica. Este
esquema establece que, al realizar un individuo una conducta relevante para el

ordenamiento jurdico, ste reacciona de una forma determinada, dado el carcter de

la accin que se ha realizado. Otro punto de distincin entre la norma y la ley surge
en cuanto al destinatario, una se dirige al Estado mientras que la otra a los
ciudadanos; en lo que se refiere a su finalidad son igualmente diferentes pues, la
norma indica como debe ser y la ley indica cmo es. Adems, debemos decir
que, cada ley penal encierra dos tipos de normas: Primaria, dirigida a los ciudadanos
la forma en que deben comportarse- y, Secundaria, dirigida al rgano jurisdiccional,
ordenndole que aplique la sancin dispuesta para el caso concreto.
La norma jurdica es diferente al concepto de ley, dado que, est por encima de ella;
la ley es un simple vehculo que sirve para plasmar los valores que recogen las
normas dentro del ordenamiento jurdico. La norma es un concepto abstracto cuya
plasmacin concreta se hace a travs de la ley; por tanto, no existe la estructura de la
norma jurdica sino, la estructura de la ley; lo que se plasmara de la siguiente
manera: S
No podemos dejar de sealar que esta distincin, en la actualidad, en los diversos
textos jurdicos se ha ido perdiendo y, se est utilizando indistintamente los trminos
norma y ley.
II.- La interpretacin.
Habiendo establecido que el contenido de la ley es la norma, debemos proceder ms
all, a la interpretacin de la ley en s.
En trminos genricos podemos decir que, la interpretacin es una operacin
intelectual por medio de la cual se busca establecer el sentido de las expresiones
utilizadas por la ley. Para determinar los supuestos contenidos en ella y,
consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le presenta al
intrprete. Tal como nos dice el profesor Marcial Rubio: () el problema de la
interpretacin jurdica aparece cuando el que quiere decir la norma jurdica
aplicable, no queda lo suficientemente claro a partir de la aplicacin de la teora de
las fuentes y del anlisis lgico-jurdico interno de la norma. Este problema de
interpretacin puede surgir del texto mismo (es oscuro en s), o de su aplicabilidad a
un caso concreto (el texto normativo es claro pero no se puede saber con claridad su
significado a partir de los matices fcticos del caso al que se quiere aplicarla).
III.- Caracteres generales de la ley.
Antes de entrar de lleno a la interpretacin de la ley penal debemos recordar los
caracteres que tiene la ley:
a) Exclusiva: Se respeta el principio de reserva de ley, especialmente en materia
penal. Es decir, se establecen en forma especfica y taxativa los hechos que pueden
hacer surgir la pretensin punitiva del Estado, los medios, los modos, la medida de
represin y los lmites dentro de los cuales puede desarrollarse la actividad
jurisdiccional.
b) Obligatoria: Al cumplirse con los requisitos de la promulgacin y publicacin
todos deben acatar la ley, lo cual deja de lado la costumbre.
c) Irrefragable: En principio no se puede contrarrestar la ley, slo por excepcin
puede ser modificada o derogada por otra ley posterior-.
d) Igualitaria: Se aplica a todas las personas en igual forma, siempre y cuando los
sujetos se encuentren en la misma situacin, por ejemplo: no se puede tratar en un
proceso en igual forma a u sujeto comn que a un Ministro de Justicia, l ltimo tiene
una serie de privilegios conforme el rol que cumple dentro del Estado. Todo esto es
conforme a la Constitucin Poltica del Estado y, salvo casos expresamente regulados

en ella o en leyes especiales. Por ejemplo: Art. 93 de la Constitucin concordado

con el art. 10 del Cdigo Penal, respecto de los congresistas, ya que no pueden ser
detenidos por sus atribuciones especiales .
IV.- La ley penal.
Luego de haber tratado los caracteres generales de la ley, nos centraremos en la ley
penal. La ley penal en su aplicacin debe respetar los lineamientos del principio de
legalidad, donde como sabemos la ley tiene que ser previa, estricta y escrita. El
principio de legalidad tambin incluye la reserva de ley, es decir solo mediante ley se
puede crear los delitos y, como sabemos stas slo pueden ser dadas por el Poder
Legislativo. Las exigencias constitucionales plantean un lmite ulterior y de primer
nivel
interpretacin
conforme
a
la
Constitucin-.
Una vez que ha surgido la ley penal, es necesario interpretarla, comprender lo
que dice en abstracto, para ver si se puede aplicar al caso concreto. Como hemos
dicho anteriormente, La interpretacin es la operacin mental que tiende a
establecer la voluntad de la ley, ya que, la ley en cuanto es promulgada adquiere una
voluntad soberana y, su obligatoriedad es tal en cuanto traduce esa voluntad.
Debemos distinguir entre la voluntad de la ley y la voluntad del legislador porque, el
intrprete no debe investigar lo que el legislador quiere, sino aquello que en la ley
aparece objetivamente querido; esto se basa en que la ley no surge de una
individualidad sino de cuerpos colegiados y, puede ser muy diverso el espritu que ha
determinado el voto en idntico sentido, por parte de los integrantes de esa mayora.
De aqu entonces que, la actividad de un magistrado no consiste en una simple
aplicacin de la ley penal conforme a su propia letra. Pronunciarse sobre si el hecho
cometido es un delito y, si ste presenta caracteres que permitan aplicarle un
determinado nomen juris, reclaman en el magistrado el conocimiento de la ley para el
efecto de una aplicacin inteligente de la misma. El Juez no es el dueo de la justicia
sino su administrador. Es decir, si bien el Poder Legislativo tiene en sus manos la
creacin de la ley, los magistrados participan en el proceso de desarrollo de la misma
y, por tanto, tienen una funcin creadora al momento de su aplicacin en cada caso
concreto.
Se dice que las leyes penales deben ser claras, para de esta forma evitar que se d la
interpretacin, pero, esto es falso, ya que todas las leyes deben ser interpretadas, en
realidad, en nuestro concepto, no existen leyes que se pueden calificar como cien
por ciento claras. As, el profesor Carlos Santiago Nino: El significado de las
oraciones est determinado por el significado de las palabras que la integran y por el
ordenamiento sintctico de ellas. En muchas ocasiones las palabras usadas en una
oracin plantean problemas en cuanto a la determinacin de su significado, y en
otras el vnculo sintctico entre los trminos de la oracin da lugar a equvocos. De
ello se infiere que muchas veces no es sencillo determinar qu proposicin
corresponde
a
una
oracin
del
lenguaje.
El derecho es la voluntad del Estado, que se manifiesta por medio de las palabras que
conforman la ley, puede darse entonces, como hemos constatado ms de una vez
que, las leyes sean ambiguas y defectuosas, que tengan diversos significados segn el
contexto en el que se encuentren o en relacin con otras disposiciones, o bien con el
uso comn o con el tcnico.
Debemos tener como premisa: La interpretacin de la ley penal siempre es necesaria,
no es un problema que dependa de s el texto es claro o es oscuro, sino que surge de
la abstraccin de la ley y la necesidad de poder subsumir dentro de ellas situaciones
concretas de aplicabilidad. Es un problema de la Teora General del Derecho, por eso
slo cabe examinar algunos aspectos especficos del derecho penal:
1. En relacin al origen y por los sujetos que la realizan:
a) La interpretacin autntica: Es aquella que realiza la propia ley. Existen leyes,
frecuentemente, sobre las cuales cabe dudar acerca del mensaje que quiso transmitir

porque, se sospecha que no se eligieron adecuadamente, tanto las palabras como su

ordenacin sintctica, por lo cual se debe dar una segunda ley interpretativa de la
primera determinando su real contenido. Esto ha surgido debido a que se han
presentado una serie de casos, en los el legislador ha emitido una ley con una
voluntad totalmente diferente a la que se desprende de la ley. La ley interpretativa,
tambin puede presentarse en las situaciones en las que se debe aclarar o establecer
el significado de un determinado trmino, por ejemplo, el artculo 425 del Cdigo
Penal , en el cual se establece quienes son considerados funcionarios y servidores
pblicos, aunque ello no agota la labor interpretativa, ya que, surge la necesidad de
interpretar
la
ley
interpretativa.
La ley interpretativa es retroactiva, porque se limita a aclarar la voluntad contenida en
la ley interpretada. Si en algn momento se aparta de las disposiciones preexistentes, no ser, propiamente, una ley interpretativa y, ser obvio que no podr
retrotraer sus efectos ms gravosos, en vista al quebrantamiento que sufrira el
principio de legalidad (Nullum crimen sine previa lege penale).
La interpretacin autntica puede ser contextual o posterior; es contextual cuando
surge en el mismo momento que la ley. Por ejemplo: los ttulos y los epgrafes.
Cabe preguntarse si la exposicin de motivos que surge con la misma ley puede ser
calificada dentro de este contexto, en nuestro concepto no, ya que no expresa
exactamente el pensamiento legislativo dado que en la formacin de leyes
intervienen muchas personas-. Es posible que, se presente una situacin en la cual
surja una contradiccin entre la exposicin de motivos y el texto legal, en cuyo caso
prevalecer el texto legal. Por ejemplo: conforme lo sealado en la exposicin de
motivos, plasmado en los artculos VII del Ttulo Preliminar y el artculo 11 del
Cdigo Penal, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, parece entrar
en contradiccin con el art. 123 del mismo cuerpo legal . Por otro lado, en trminos
genricos, cmo se podra interpretar el art. IX del Ttulo Preliminar en relacin con el
art. 29 del Cdigo Penal , , si en el primero, se seala el fin resocializador de la pena
y,
en
el
segundo,
se
establece
la
cadena
perpetua.
La interpretacin autntica es posterior cuando se utiliza una nueva ley para aclarar
las oscuridades de la ley anterior, constituye una nueva norma legal, sta se da
debido a la importancia de la materia. En este grupo no debemos incluir las
denominadas Fe de erratas, ya que, stas se deben limitar a corregir los errores de
impresin o expresin que suelen aparecer en el texto legal y, que razonablemente
no ejercen ninguna influencia sobre la manifestacin de la voluntad de la ley en la
actualidad se est dando un mal uso de esta tcnica, creando y ampliando supuestos
dentro de las leyes-.
b) La interpretacin judicial: Es la realizada por los rganos jurisdiccionales, Jueces
o Salas Penales. Esta surge a travs de sus decisiones, sentencias y acuerdos. Para
llegar a esta interpretacin los magistrados tienen en cuenta la interpretacin
legislativa, si existe, y la doctrinal, as como su propio criterio, resultando una
interpretacin sui generis. Toda interpretacin implica una interaccin entre el sujeto
intrprete y el objeto interpretado, por lo tanto, no es posible aplicar el derecho en
forma neutra; es decir, el Juez nunca infiere una decisin slo de la ley, sino que
llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente
por
la
tradicin
y
las
circunstancias.
A diferencia de la interpretacin autntica, sta slo obliga luego de haberse juzgado
y sentenciado un proceso y, slo se refiere a casos de la misma especie; por ejemplo,
cuando una persona ha denunciado ante los rganos jurisdiccionales un delito de
usurpacin que ha sucedido hace cinco aos, en el que el sujeto activo todava se
encuentra dentro del inmueble; para algunos magistrados el delito ya prescribi y
para otros no, esto depende de s se considera al delito de usurpacin como un delito
continuado o no, lo cual tiene mucha importancia para determinar desde cuando
comienza
a
correr
el
plazo
de
prescripcin.
El silencio, la oscuridad, la contradiccin o la insuficiencia de la ley no exime al Juez

del deber de interpretarla y observarla. Esto en materia penal est sujeto a ciertas
limitaciones, principalmente en lo referido al principio de legalidad.
No debemos dejar de mencionar que los magistrados desarrollan el Derecho en la
medida que lo aplican. En este sentido, el profesor Roxin seala: Actualmente hay
un acuerdo unnime en el sentido de que esa concepcin mecanicista del juez es
impracticable. Todos los conceptos que emplea la ley (con la excepcin de las cifras,
fechas, medidas y similares) admiten en mayor o menor medida varios significados. Y
ello sucede no slo en los conceptos normativos () sino tambin en los conceptos
legales ampliamente descriptivos (). Por el contrario, el Juez siempre tiene que
elegir entre diversas posibilidades de significado, y esa actividad creadora que se
realiza segn determinadas reglas es lo que se denomina interpretacin.
c) Interpretacin doctrinal o privada: Es la mantenida por los juristas y estudiosos
del derecho en sus obras especficas. Evidentemente no resulta vinculante pero, su
influencia
es
mayor
de
lo
que
habitualmente
se
cree.
Por ejemplo, durante aos, la jurisprudencia mantuvo tesis muy estrictas en materia
de la relacin de causalidad entre la conducta y su resultado teora de la
equivalencia de condiciones, que gira en torno a la conducta sine quanon- lo que fue
profundamente criticado por la doctrina y ha determinado una evolucin
jurisprudencial hacia la progresiva aplicacin de teoras doctrinales modernas.
Determinndose que la relacin de causalidad requiere de la moderna teora de la
imputacin objetiva para un correcto entendimiento de la Teora del Delito (creacin
o aumento de un riesgo ms all de los lmites permitidos por la ley, observndose
que siempre se debe estar dentro del mbito de aplicacin de la norma).
Dado que, los juristas no se ven con la premura de resolver un caso y que, se
desarrollan con mayor independencia respecto de los textos legales, la interpretacin
doctrinaria tiende a ser, por una parte, ms flexible que la judicial y; por otra, ms
sistemtica,
esto
es,
ms
abstracta,
general
y
unitaria.
Un intercambio entre la interpretacin judicial y doctrinaria resulta enriquecedor
pues, la primera gana en el contenido de justicia y coherencia si se hace cargo de los
progresos experimentados por la ciencia y; la segunda, obtiene de la primera el
material al que se aplica sus elaboraciones y preserva de ese modo el realismo de su
construccin.
La interpretacin no es un mtodo exacto, sino que conduce, la mayora de las veces,
a una decisin entre los mltiples principios interpretativos que entran en discusin y
entre las mltiples posibilidades de interpretacin.
2. En relacin al mtodo utilizado:
a) Literal o gramatical: como sabemos la palabra es el primer vehculo por el que la
ley expresa su voluntad. Siguiendo la posicin del profesor Hurtado Pozo la
interpretacin no puede ser comprendida como la simple comprensin literal del
texto, ya que toda comprensin literal implica una precomprensin confirmada,
modificada o completada por el procedimiento de la interpretacin.
La ley emplea, en su mayor parte, palabras comunes; en menor grado se vale de
trminos tcnicos y, tambin emplea vocablos de peculiar significacin jurdica. Las
palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y obviamente, segn el
uso general de las mismas palabras porque, la ley es para el pueblo y, es lgico que el
legislador la haya escrito para que sea interpretada por el pueblo con su lenguaje
usual; pero, cuando la ley se haya definida expresamente para ciertas materias, se les
dar un significado legal. Las palabras tcnicas de todas las ciencias o artes se
tomarn en el sentido que stas expresan, a menos que aparezcan claramente que se
han tomado en sentido diverso. As, el profesor Marcial Rubio nos dice: Para el
mtodo literal, el procedimiento de interpretacin del que quiere decir la norma
consiste en averiguar lo que ella denota mediante el uso de las reglas lingsticas
propias al entendimiento comn del lenguaje escrito en el que se haya producido la
norma, salvo que los trminos utilizados tengan algn significado jurdico especfico y
distinto del comn, en cuyo caso deber utilizarse este ltimo cuando proceda hacer
tal cosa.

Por ejemplo: el trmino reincidencia de acuerdo a su significado vulgar consiste

en la repeticin de un acto pero, dentro del lenguaje del derecho se refiere al que
comete un delito despus de haber cumplido su sentencia condenatoria.
La interpretacin gramatical no es suficiente, ya que las leyes no se deben interpretar
de manera excesivamente formalista, sino atendiendo a su voluntad. Sin embargo, por
imperativo del principio de legalidad, la interpretacin gramatical opera como lmite
y en tal medida es necesaria- de otros mtodos que la complementan y que no
podrn
desbordar
del
tenor
literal
de
los
trminos
legales.
Por ejemplo: el artculo 189 nm. 2 del Cdigo Penal est referido al delito de robo
agravado, establece como agravante que el hecho se cometa durante la noche.
Gramaticalmente la noche significa la parte del da en que el sol est por debajo
del horizonte, tiempo caracterizado por la oscuridad. Desde esta interpretacin
literal, deberan agravarse las penas de todos los delitos cometidos durante tal
perodo; sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han determinado reiteradamente
que para la aplicacin de tal agravante no basta con que sea de noche, sino que el
autor debe haberse aprovechado de la oscuridad para obtener con ello una mayor
facilidad para cometer el delito. Pero, acaso esto nos podra llevar a sancionar como
delito de robo agravado el comportamiento que realiza un sujeto que se apodera de
un bien mueble con violencia, cuando se encuentra dentro de un vagn de tren a las
cinco de la tarde, justo cuando el tren est cruzando un tnel y, se produce la
oscuridad. En nuestra opinin, no existira en este supuesto delito de robo agravado,
nicamente hay un robo porque, la agravante se configurar si es de noche (de
acuerdo
a
las
horas)
y,
adems,
est
oscuro.
b) Interpretacin lgica o teleolgica: propone conocer la voluntad de la ley con
arreglo al fin perseguido. As, el profesor Silfredo Hugo Vizcardo seala: () la
interpretacin teleolgica no se detiene en el mero estudio del tenor literal de las
normas escritas, sino, que partiendo de tal, lo trasciende para buscar la verdad
legislada a la luz de la finalidad de la ley misma, particularmente el bien jurdico por
ella tutelado. Para lograr esto se deben analizar ciertos elementos como:
b.1) Racional: Observa la razn de ser del precepto, vale decir, los fines sociales que
persigue a fin de comprender su mandato. Como el derecho penal apunta a la
defensa de los bienes jurdicos, uno de los medios ms adecuados para captar el
alcance de sus normas es indagar cul es el bien jurdico bajo proteccin en cada
caso.
b.2) Sistemtico: Se debe tomar en consideracin todo el conjunto de leyes, por sus
principios bsicos, por su orientacin doctrinal y en orientacin a todas las
disposiciones que se tratan de esclarecer. Por ejemplo: cuando el Cdigo Penal
sanciona el delito de parricidio, puede resultar til recurrir al Cdigo Civil para
determinar las calidades del ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino.
b.3) Histrico: Comprende el proceso que ha seguido el precepto hasta convertirse
en ley. En este sentido, tiene valor las discusiones y debates que se han producido en
el seno del Congreso de la Repblica antes de su promulgacin, incluso los proyectos
iniciales que dieron origen a su existencia. Tambin se deben tener en cuenta las
exposiciones de motivos y dems documentos que hayan servido de base.
b.4) El elemento comparativo extranjero : Consiste en la comparacin de nuestras
disposiciones de derecho positivo con otras anlogas pertenecientes a pases
extranjeros; frecuentemente se dan casos en los que la legislacin nacional o una
parte de ella, encuentre su base o inspiracin en la legislacin extranjera. Por
ejemplo: la influencia del Cdigo Penal Alemn respecto de nuestro Cdigo Penal.
b.5) El elemento extrapenal: Se incluye aqu el elemento poltico social que motivo
la ley. El intrprete no debe olvidar que el derecho slo se produce por ley; pero que,
para interpretarla hay que acudir tambin a las normas de cultura del pas. Por
ejemplo: la regulacin de la figura del aborto tico y eugensico, el
establecimiento de este delito fue fuertemente debatido pues, se enfrentaron dos
grupos: por un lado, la iglesia exigiendo que se sancione el aborto por eliminar una
vida y; por otro, el movimiento feminista que sostena su despenalizacin por

entender que la mujer puede disponer ntegramente de su cuerpo y, dado que, el feto
esta dentro de ella, tiene amplia libertad de disposicin. Frente a esto, nuestro
Cdigo Penal, en su artculo 120, estableci la figura del aborto tico y eugensico
pero, de tal forma que ambas partes se calmaran; por un lado, al establecerlo como
delito la Iglesia se conform y, por otro, al imponer una pena privativa de libertad no
mayor de tres meses, el movimiento feminista lo acept pues, conociendo nuestra
realidad jurdica, este delito siempre prescribira el delito quedara sin sancin-,
dado
que,
nuestro
proceso
penal
es
demasiado
lento.
b.6) El elemento extrajurdico: Pretende lograr el esclarecimiento de los trminos y
palabras de procedencia extraa a la jurdica que concluyen en la redaccin de la ley.
Por ejemplo: los trminos anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia, alteraciones en la percepcin utilizados en el artculo 20 nm. 1
del Cdigo Penal, deben ser interpretados de acuerdo a puntos de vista mdicos,
sociolgicos y criminolgicos.
Ms que consideraciones lgicas, son las teleolgicas las que juegan un rol principal.
La interpretacin de una ley debe estar en armona con la finalidad y representacin
que de la justicia posea el ordenamiento jurdico, all donde sea posible. As pues, la
interpretacin debe elegir un significado que se acerque en la mayor medida posible
a la idea de justicia dominante en la comunidad. Pero, no debemos olvidar que
nuestro Derecho penal responde a una verdad legal obtenida durante un proceso
judicial, el que debe respetar los procedimientos establecidos por la ley- que no
siempre es justa pero, debe tender a ella.
3. En relacin a los resultados:
a) La interpretacin es declarativa: Surge cuando existe una coherencia entre la
letra de la ley y la voluntad de la misma; en otras palabras, cuando el sentido de la
interpretacin gramatical coincide con la interpretacin teleolgica. As, el Maestro
Bramont Arias: La interpretacin meramente declarativa se resuelve en una exacta
coincidencia entre la letra y el espritu de la ley, sin que el alcance de sta se ample
o restrinja. Precisa de entre otros varios significados (indeterminados o ambiguos) de
la expresin, aqul que responde exactamente a la voluntad de la ley. La mayor parte
de las disposiciones legales son dciles a la interpretacin declarativa. Esta, casi no
demanda esfuerzo. Por eso se ha llegado a decir in claris cessat interpretatio, aunque
siempre hay sta, como trabajo intelectual de comprender el significado del texto.
b) La interpretacin restrictiva: Surge cuando la palabra de la ley excede la
voluntad de la misma y, por tanto, se debe reconducir. Por ejemplo: el artculo 147
del Cdigo Penal, sobre sustraccin de menor, establece que la persona acte
mediando relacin parental, cul es esta relacin, debemos entonces interpretar en
forma restrictiva este concepto. Otro ejemplo, lo encontramos en el artculo 126, el
cual seala responsabilidad slo sobre el sujeto que omiti prestar socorro a una
persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, no se
incluye a la persona que cre la situacin de peligro para la persona.
c) Interpretacin extensiva: Surge cuando se ampla el significado natural de las
palabras empleadas, para hacerlas coincidir con la voluntad de la ley. Esto se da
porque, pareciera que ciertos supuestos no estn incluidos dentro del alcance de la
ley, en otras palabras, la ley dice menos de lo que quiere decir. Por ejemplo, cuando
el artculo 20 nm. 3 del Cdigo Penal, referido a la legtima defensa trata el punto
de la necesidad racional del medio empleado, no quiere decir que el medio debe ser
igual al que usa el agresor sino que, bajo las circunstancias que se han producido, el
comportamiento realizado era la nica manera de lograr una efectiva defensa. Por
ejemplo, si me ataca Mike Tyson no voy a defenderme con los puos, sino con
cualquier medio que este a mi alcance para defenderme (una pistola, un cuchillo, una
botella, etc.). Otro ejemplo, lo podemos ver respecto del artculo 139 del Cdigo

Penal (bigamia), el cual establece como supuesto de hecho: el casado que contrae
matrimonio, se puede incluir la hiptesis de que el casado contraiga varios
matrimonios.
d) Interpretacin progresiva: Es la que atiende a los elementos cambiantes de la
cultura, costumbre y de medio social, comprendidos en la ley o supuestos de ella, y
evoluciona con ella an cuando la redaccin del precepto permanezca igual. As, el
profesor Velsquez Velsquez seala: Teniendo en cuenta que la norma aparece en
un determinado medio social, sujeto a cambios y a evoluciones continuas, debe
adaptarse a las situaciones que se vayan presentando so pena de tener que
modificarla a diario; por ello, es misin del intrprete armonizarla acorde a las
transformaciones que se vayan presentando en los mbitos cientficos, jurdico y
social. De all que se le conozca tambin con la denominacin de evolutiva o de
histrico-evolutiva, aunque no debe olvidarse que en ninguna circunstancia puede
desatenderse el principio del favor lei, es decir que las dudas han de resolverse
siempre
en
beneficio
del
encartado
y
no
en
su
contra.
Por ejemplo, el trmino bien mueble incluye ahora a los programas de
computadoras (software); en otro aspecto, podemos decir que, el concepto de
anomala psquica que se manejo hoy en da es sustancialmente diferente del usado
hace 20 aos.
V. La Interpretacin Analgica:
En el ordenamiento penal est prohibida la analoga (artculo III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal). Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos
de
aquellos
para
los
que
estn
previstos.
La analoga consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero,
similares a los que la ley describe. La analoga no es una forma de interpretacin de la
ley, sino de creacin de la misma. La analoga trata de que, una vez interpretada la ley
es decir, una vez establecido los supuestos que contiene-, se extienden sus
consecuencias a otros supuestos no contenidos, pero similares o anlogos.
La interpretacin analgica no entraa la creacin de un nuevo supuesto, sino
deducir uno de anloga existencia en la ley y previamente autorizado por el contexto
de la ley penal, es decir, el legislador ha comprendido que la frmula casustica
empleada no ha podido prever todos los casos. Por ejemplo: el artculo 46 del
Cdigo Penal, sobre las bases para determinar la pena, establece que se tendrn en
cuenta los numerales de dicho artculo pero, esta enumeracin no es cerrada. Otros
ejemplos, los encontramos en los artculos 108 nm. 4 y 170 del Cdigo Penal, el
primero, referido al delito de asesinato, en el cual encontramos la frmula: () o
por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personas; el segundo, se refiere al delito de violacin de la libertad sexual, en el
que se utiliza la frmula () practicar el acto sexual u otro anlogo.
Conforme nos lo indica el profesor Roxin: La prohibicin de la analoga plantea la
tarea de tener que delimitar la interpretacin fiel a la ley, que est permitida, de la
analoga creadora de derecho, que est prohibida
Todos los puntos tratados nos pueden ayudar a interpretar la ley penal pero, en
esencia la interpretacin de la ley penal es dirigida a la proteccin de los bienes
jurdicos que ha recogido nuestro ordenamiento penal. Por tal razn, debemos tener
en cuenta el fin de la ley penal, el cual se centra en evitar que los individuos cometan
delitos. Esto tiene relacin directa con los fines de la pena, los que se explican de
acuerdo a las teoras de la prevencin general y especial. Tal como indica el profesor
Roxin: existen tres momentos:
1. Prevencin general.- la cual tiene dos aspectos, uno positivo enfocado en
reforzar los valores de la sociedad y; otro aspecto negativo que consiste en amenazar
con una sancin la realizacin de las conductas establecidas como prohibidas dentro

de la sociedad. La prevencin general debe aplicarse antes de que se cometa el

delito, se quiere motivar al sujeto para que de una u otra forma no realice conductas
tpicas.
2. Prevencin especial.- Se centra en el momento posterior a la comisin de un
delito, busca resocializar al delincuente, mediante diversos tratamientos teraputicos,
se quiere hacer comprender al sujeto que su conducta es errada y, que compromete
a toda la sociedad, la cual lo requiere como un ser productivo que pueda
desarrollarse armnicamente con sus conciudadanos.
3. El lmite de la sancin es la teora retributiva . Es decir, no se debe imponer una
sancin por encima del lmite de la responsabilidad del sujeto.
Cuando el magistrado tenga en cuenta todos estos aspectos realizar una correcta
interpretacin de las leyes penales.
VI. Concurso Aparente de Leyes.
Es un problema de interpretacin, surge cuando el sujeto activo realiza una accin
que podra, aparentemente, ser calificada en ms de un tipo penal, cuando en
realidad slo se puede aplicar uno. Tal como dice Carlos Creus : () el
encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento nico (por eso se dice que el
concurso es slo aparente), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los
otros, con lo cual nicamente queda vigente el tipo desplazante. A esto cabe
agregar, conforme el profesor Mir Puig: () cuando uno o varios hechos son
incluibles en varios preceptos penales de los que slo uno puede aplicarse, puesto
que su estimacin conjunta supondra un bis in idem. Ello sucede siempre que uno
de los preceptos basta por s solo para aprehender todo el desvalor del hecho o
hechos concurrentes.
Conforme resalta el profesor Mir Puig, la decisin de cundo existe un concurso de
leyes (y un solo delito), y no un concurso de delitos, as como, en su caso, la cuestin
de qu norma es preferente y cul debe quedar desplazada, depende de la
interpretacin de las distintas normas penales en juego. La doctrina con el fin de
orientar una correcta interpretacin del problema del concurso aparente de leyes, ha
dispuesto una serie de principios como: especialidad, alternatividad, subsidiariedad y
consuncin.
1) Del Cdigo Penal trata el delito de parricidio el cual desplaza al delito de
homicidio.Principio de Especialidad: La regla es que el tipo especial desplaza al tipo
genrico, lo cual sucede en los delitos en que hay relaciones de tipos bsicos a
derivados. El tipo especial realiza obligatoriamente el tipo general pero, no todo
hecho que cumple con el tipo general se puede subsumir en el tipo especial. En este
sentido el profesor Berdugo: () el legislador obliga a elegir la norma especial
antes que la general, esto es, aquella que presenta todos los elementos de esta ltima
ms alguno o algunos especficos. Por ejemplo: el art.107.
2) Principio de Subsidiariedad: se aplica el tipo subsidiario cuando no se puede
aplicar un tipo distinto. Es decir, se da una posicin opuesta a la del principio de
especialidad, cuando no se puede cumplir con todos los requisitos que establece el
tipo especial, se aplicar el tipo general.
En palabras del profesor Mir Puig: El principio de subsidiariedad interviene cuando
un precepto penal slo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro
precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y
queda desplazado cuando ste aparece (lex primaria derogat legem subsidiariam: la
ley primaria deroga la subsidiaria).

Existen casos en los que el propio tipo penal indica que se aplique de esta manera.
Por ejemplo, cuando no se puede adecuar el comportamiento de un sujeto al art.
121-A (lesiones graves de acuerdo al sujeto activo y pasivo), se tiene que aplicar el
art. 121 (lesiones graves). Pero, el problema crece cuando el Cdigo Penal no indica
una disposicin expresa, por ejemplo: si una persona entra a una casa mediante el
escalamiento con el propsito de hurtar bienes y, luego esto no se puede demostrar,
no se puede condenar al agente por hurto agravado pero s, por el delito de violacin
de domicilio, el cual es en este caso un tipo de carcter subsidiario.
3) del Cdigo Penal -daos- pero, este tipo queda desplazado por el delito de
robo. El profesor Berdugo aclara: () la absorcin solo es posible cuando el
desvalor de la conducta es lo suficientemente pequeo como para no reclamar una
pena autnoma, cosa que ocurrir seguramente cuando la lesin sea constitutiva de
una simple falta.Principio de Consuncin: Surge cuando el contenido de una
accin tpica incluye a otro tipo penal -un delito que abarca a otro delito-. El precepto
ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en
aqul. Aunque no siempre resulta fcil determinar si una infraccin puede entenderse
absorbida por otra. Por ejemplo: si una persona destruye una pared con el propsito
de realizar un robo lleva a cabo un delito de daos, incurrira en el artculo 205
4) num.1 -apropiacin ilcita de un tesoroPrincipio de Alternatividad: Puede darse casos en que un tipo se refiere a la misma
accin que otro, el desplazamiento se da cuando en uno de los tipos surgen
circunstancias particulares que se enuncian respecto de dicha accin. Por ejemplo:
en el delito de hurto y de apropiacin ilcita sobre un tesoro, constituyen un
apoderamiento de cosa ajena -ya que el tesoro pertenece en forma parcial al
propietario del suelo- pero, dado que, el apoderamiento recae sobre un tesoro se
aplica el artculo.192
Este principio solo se aplica en defecto de los anteriores, es decir cuando no es
posible hallar una relacin de especialidad, subsidiariedad o consuncin.

BIBLIOGRAFA.

1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho,

editorial. Lima 1987.
2. BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Temis, Bogot, 1984.
3. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO,
Luis/FERR OLIV, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Editorial Praxis. Barcelona 1999.
4. BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal. Parte General, Tomo
I, 3 edicin. Editorial San Marcos. Lima 1995.
5. BUSTOS RAMREZ, Juan Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 4 edicin, Ariel Barcelona 1994.
6. FLORES POLO, Pedro, Diccionario de Trminos Jurdicos. Editorial
Marsol. Lima 1989.
7. GARCA RADA, Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal.
Editorial Lima.1984.
8. GARCA TOMA VCTOR. Constitucin y Derecho Judicial, Concytec,
Lima, 1991.
9. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General.5 edicin. PPU.
Barcelona. 1998.
10.MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho Penal. Bosch,
Barcelona.1975.
11.PEA CABRERA RAL, Tratado de Derecho Penal Parte General.
Estudio programtico de la Parte General2 edicin. Grijley, Lima,
1995.
12. PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Estudio Preliminar en el Cdigo
Penal, Juristas Editores. Lima 2004.

13.QUIROGA LEN, Anbal, El debido Proceso Legal en el Per y el

sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Juristas Editores. Lima 2003.
14.ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (19992000). Idemsa Lima. 2002.
15.RUBIO CORRE, Marcial.

Para conocer la Constitucin de 1993.

Desco Editores. Lima Per. 1994.

16. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 Reimpri.
De la 1 edicin. Grijley. 2001.
17. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Idemsa. Lima.
2001.
18. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San
Marcos. Lima 1998.
19. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Cultural Cuzco. Lima 1990.
20. ZAFFARONI, Eugenio Ral.

Manual de Derecho Penal. Tomo I.

Ediciones Jurdicas. Lima. 1986.

INTRODUCCIN.
Las penas y medidas de seguridad constituyen, como seala Roxin1, el punto
de contacto de todas las normas penales. Una disposicin no tiene carcter
penal porque regule la lesin de mandatos o prohibiciones - rasgo atribuible
igualmente a las normas civiles o administrativas - sino porque dicha lesin se
encuentra sancionada con una de dichas consecuencias jurdicas. Sin embargo,
la diversificacin de las estrategias de la poltica criminal ha conducido a la
introduccin de otras formas de reaccin en el marco del derecho penal. La
ampliacin de los instrumentos de la reaccin penal se puede caracterizar del
siguiente modo: - a la funcin eminentemente represiva que se le asignaba a la
pena se le han agregado otras funciones de corte utilitario, lo que ha dado
lugar a una notable evolucin cualitativa de la misma, en particular de la pena
privativa de libertad, as como a la introduccin de otras penas (ampliacin del
sistema de penas); - las consecuencias jurdicas no slo recaen en el
comportamiento (individual) de la persona natural, sino tambin en los
comportamientos delictuosos cometidos a travs o por personas jurdicas. Esto
implica la adopcin de instituciones que refuercen la influencia del derecho
penal sobre las personas jurdicas (sanciones a las personas jurdicas); - dentro
del contexto de la triloga conformada por el autor de la infraccin, el Estado y
la vctima, se considera igualmente importante la compensacin de los daos y
perjuicios sufridos por la vctima. En la medida en que la compensacin es
inherente a la transgresin jurdica2 , la reparacin debe constituir una
respuesta propia del derecho penal y no paralela o complementaria a ste
(reparacin como modalidad sancionadora); - la necesidad de acentuar el

carcter preventivo del derecho penal supone que al lado de la atenuacin de

la peligrosidad subjetiva del agente, fundamento de la imposicin de las
medidas de seguridad, se considere asimismo relevante la disminucin de la
peligrosidad objetiva de los instrumentos que sirven para la comisin del delito
o son el producto del mismo (perfeccionamiento del comiso o de otras
consecuencias accesorias); - finalmente, el aumento de la importancia de las
estrategias de prevencin del control penal determina que la sancin penal sea
concebida no slo como una consecuencia desfavorable al delincuente, sino
tambin como un mecanismo de incitacin a la observancia de la norma o de
atenuacin de los efectos negativos de su inobservancia (introduccin de las
llamadas sanciones prmiales ).

EL SISTEMA DE PENAS EN EL CDIGO PENAL

PERUANO DE 1991

1.- ROXIN, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. I, Mnchen 1992, p. 1. 2 ESER,

A., Una justicia penal a la medida del ser humano, en Revista de derecho
penal y criminologa, n 1 (1998), p. 144. El desarrollo diferenciado y
multiforme de las estrategias de la reaccin social frente al comportamiento
delictuoso, ha llevado a asumir (p. 75) un concepto amplio de lo que se
entiende por sancin penal y la teora que la estudia. Esta se encarga del
estudio de las instituciones y categoras vinculadas a la reaccin del sistema
penal frente a la comisin de una infraccin penal 3 . Dentro de esta nocin se
comprenden, por tanto, instituciones tan dismiles como la pena, la medida de
seguridad, la reparacin civil y las denominadas consecuencias accesorias al
delito.
Esta fue tambin la concepcin adoptada por el legislador cuando estructur la
sistemtica de las consecuencias jurdicas del delito. Sin incluirlas dentro de un

rtulo comn, el legislador de 1991 las orden sucesivamente en la parte

general del Cdigo vigente, llegando a representar casi el 70 % de sus
disposiciones. La importancia de las sanciones penales no slo es cuantitativa.
Cualitativamente, su estudio permite observar con mayor claridad las opciones
de poltica criminal seguidas por el Estado
A travs de su anlisis sistemtico se puede dar cuenta de las (dis) funciones,
incoherencias, posibilidades de desarrollo y lmites de las estrategias de control
y prevencin de la criminalidad. Habiendo transcurrido ms de un lustro desde
la entrada en vigencia del Cdigo de penal es de preguntarse, en
consecuencia, cules son en la actualidad las caractersticas y los problemas
fundamentales del sistema de sanciones (en particular de las penas)
En el presente trabajo nos abocaremos, en primer lugar, a proponer algunos
criterios referentes al carcter funcional de todo sistema de penas (II). Luego,
abordaremos sintticamente los rasgos fundamentales y/o cuestionables de las
penas

en

el

modelo

original

del

Cdigo

de

1991

(III).

Finalmente,

presentaremos algunas conclusiones

Sistema de penas: criterios funcionales Cuando decimos que las penas estn
organizadas en un sistema estamos asumiendo la idea de que se trata de una
unidad global, cuyos elementos constitutivos estn siempre relacionados entre
s y en contacto con una realidad determinada. Constituye en principio una
unidad pues sus elementos responden a una misma finalidad en el control
penal: la disminucin de la criminalidad. A su vez esta finalidad es realizable a
travs de diferentes formas de intervencin penal (penas en particular). En la
medida en que estas modalidades de intervencin penal cumplen tareas que
repercuten en el funcionamiento del sistema en general, se encuentran
vinculadas entre ellas a efecto de llegar a resultados coherentes. Los
resultados perseguidos mediante la imposicin y aplicacin de un sistema de
penas no es otro que la modificacin positiva del comportamiento de los
individuos a los que se aplica (influencia social de las penas). Los criterios de
configuracin de un sistema son adems completados por otros que
tericamente lo hagan funcional.

A continuacin haremos un esbozo de los principales criterios que pueden dar

tal calidad a las penas. Un primer criterio a observar en la programacin e
implementacin de un sistema de penas es el respeto de la dignidad humana
(art. 1, Const.). La persona siendo un valor en s mismo y portadora de una
autonoma propia de su condicin de ser racional y libre, no debe, en
consecuencia, ser un instrumento del Estado o de la sociedad al momento que
prevn, imponen o ejecutan penas. El carcter universal de este principio
determina que sus alcances sean aplicables a toda persona cualesquiera que
sea su condicin fsica, squica o jurdica. Por tanto, incluso los delincuentes
ms abyectos o peligrosos son titulares de este derecho.
PAGLIARO, A., Principi de diritto penale. Parte generale, Miln 1987, p. 675 y
ss. 4 Cf. JORGE BARREIRO, A., El sistema de sanciones en el Cdigo penal
espaol de 1995 , en La Reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al
Profesor Klaus Tiedemann, Castelln de la Plana 1997, Respecto a los aspectos
no tratados consultar, en especial, trabajos los trabajos de Felipe Renart,
Esperanza Vaello y Joseph du Puit publicados en este mismo volumen (nota del
editor) 5 BONAMI, M., Approche systmique, organisation et management ,
en Management des systmes complexes, 1993, p. 18. La capacidad de todo
individuo

para

autodeterminarse

definir

sus

proyectos

de

vida

es,

ciertamente, susceptible de restriccin mediante la pena. Es aceptable que, en

casos extremos, el Estado prive de libertad a un individuo que ha cometido un
delito (prevencin especial negativa). Pero esta limitacin no debe ser absoluta
ni indeterminada. El Estado no est autorizado a eliminar fsicamente a una
persona (proscripcin de la pena de muerte) ni a privarla de manera perpetua
de libertad o de otro derecho. La reaccin social frente a la comisin de
comportamientos delictuosos debe asimismo ser proporcional. La observancia
del principio de proporcionalidad, deducible del carcter democrtico y de
derecho del Estado (arts. 43 y 45, Const.), es verificable de diversos modos.
Una primera exigencia, inherente a este principio, es la idoneidad de la sancin
para alcanzar el fin perseguido. De conformidad con las mltiples funciones
asignadas a la pena, sta ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada
para prevenir la comisin de delitos, proteger a la sociedad y resocializar al
delincuente. La proporcionalidad de las penas se mide igualmente en funcin

de su necesidad. Esta manifestacin del principio de proporcionalidad se

concretiza principalmente en las penas privativas de libertad: stas deben
constituir la ltima ratio de la poltica criminal 6 . Este imperativo est en
relacin con el principio de utilizacin del medio menos severo para obtener el
mismo fin (Grundsatz des relativ mildesten Mittels)
De esta manera se puede racionalizar el uso de las penas y jerarquizarlas
segn el grado en que afecten los bienes jurdicos del condenado. As, en casos
de alternancia se debe preferir la multa u otras penas menos severas a la pena
privativa de libertad, la suspensin de la pena a su aplicacin efectiva, la
exencin de la pena a la suspensin de su ejecucin, si de este modo se puede
obtener el mismo resultado. Finalmente, el principio de proporcionalidad stricto
sensu limita el uso o la intensidad de una sancin de acuerdo a la gravedad del
hecho reprimible cometido y/o de los riesgos objetivos o subjetivos de comisin
de una infraccin futura. Este es el sentido del art. IX del Cdigo penal al
prescribir que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
Esta manifestacin del principio de proporcionalidad es (p. 78) un criterio
decisivo en la evaluacin global del sistema de penas con relacin al sistema
de bienes jurdicos protegidos. De acuerdo al tipo y a la intensidad de la
sancin utilizada en cada infraccin penal, el intrprete puede detectar el
grado

de

importancia

que

tienen

los

bienes

jurdicos

protegidos.

La

racionalidad de un sistema de penas est vinculada al respeto de la prohibicin

de someter a actos violentos o a torturas o tratos inhumanos o humillantes
(art. 2, inc. 24 h, Const.).
Las implicancias de esta norma son de diverso orden. En el sistema de penas
no se puede, por ejemplo, prever la imposicin de penas corporales.
Asumiendo la definicin legal de tortura de la ley 26926 (art. 1) caen dentro
de la prohibicin aquellas penas que supongan la produccin de dolores,
sufrimientos

graves

el

sometimiento

condiciones

que

anulen

la

personalidad o disminuyan la capacidad fsica y mental del individuo para

castigarlo por cualquier hecho. Es inconstitucional, por tanto, la pena
consistente en un tratamiento coercitivo destinado a hacer inocuo a un

delincuente atentando gravemente contra su integridad fsica (castracin

qumica o fsica de los delincuentes sexuales por ejemplo).
As mismo, son descartables del catlogo de sanciones las llamadas penas
infamantes. Penas tales como el azote pblico, el marcado fsico del condenado
son incompatibles con la proscripcin de infligir tratos humillantes
Es as mismo discutible la admisibilidad de penas como la amonestacin 6
FIGUEIREDO, J., Direito penal portugus. Parte geral II, Lisboa 1993, p. 53. Cf.
VILLAVICENCIO, F., Cdigo Penal, Lima 1997, p. 168 y s.; PRADO, V., Todo sobre
el Cdigo penal, Lima 1996, p. 65. 7 NIGGLI, M., Ultima ratio? , en Revue
pnale suisse, tomo 111, 1993, p. 239. 8 Para un anlisis detallado de un
proyecto de ley proponiendo la introduccin de la pena de castracin qumica
de los delincuentes sexuales, ver: UGAZ SNCHEZ-MORENO, J., La castracin
qumica Pena o medida de seguridad?, en Consecuencias jurdicas del delito,
Lima 1997, p. 361 y ss.
MANTOVANI, F., Diritto penale. Parte generale, Padova 1988, p. 712. (prevista,
por ejemplo, en Cdigo penal portugus) o la publicacin de la sentencia
condenatoria por su connotacin estigmatizante. Sin embargo, su imposicin
puede resultar proporcional para determinados delitos. La amonestacin
utilizada como pena substitutiva de una pena ms severa puede ser un medio
adecuado y suficiente para alcanzar los fines de la punicin10. La publicacin
de la (p. 79) sentencia condenatoria es necesaria y til sobre todo en la
prevencin y represin de delitos econmicos11 o contra el medio ambiente y
respecto de las personas jurdicas. En el mbito de la ejecucin penal esta
exigencia es concretada por el llamado principio de humanidad (art. III CEP). Se
viola este principio, mediante la ejecucin de penas privativas de la libertad
que impliquen, por ejemplo, la perturbacin sistemtica del sueo del
condenado, su aislamiento en celdas pequeas e insalubres, la privacin de
alimentos, etc.
El alto grado de formalizacin del Derecho penal es una consecuencia lgica de
la exigencia de respeto de las garantas individuales 12. En la medida en que la
pena es una forma de intervencin significativa sobre los bienes jurdicos del
condenado, est sujeta a los lmites planteados por el principio de legalidad. En

este sentido, la segunda parte del art. 2, inc. 24d de la Constitucin establece
que nadie puede ser sancionado con pena no prevista en la ley. En el Cdigo
penal se prescribe adems que la pena no puede ejecutarse en otra forma que
la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen (art. VI). La legalidad en
la ejecucin penal se entiende aplicable tambin, por analoga in bonam
partem, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias.
Las penas, conforme a este principio, tienen que ser reguladas de manera clara
(nulla poena sine lege certa). A diferencia del principio de legalidad de los
delitos, la exigencia de certeza es menos rgida. Las penas previstas en la
parte general del Cdigo deben ser descritas al menos en sus caractersticas
principales. En la parte especial, el legislador debe indicar el tipo y la duracin
o el monto de la pena que corresponde a cada tipo legal. Slo dentro de los
lmites legales mnimo y mximo preestablecidos funciona la libertad de
apreciacin del juez al momento de individualizar la pena (art. 45 y s. CP). (p.
80)
La pena establecida por el legislador debe, por tanto, guardar el equilibrio
entre la exigencia de certeza y la adecuacin de la pena a la gravedad del
hecho y al imperativo de prevencin especial14. De esta manifestacin del
principio

de

legalidad

se

deriva

la

proscripcin

tanto

de

las

penas

absolutamente indeterminadas, como de las penas tasadas o fijas.

Una pena puede considerarse como indeterminada cuando la ley prev el
mnimo imponible pero deja un excesivo margen de apreciacin al juez para
fijar el mximo. Este es el caso del art. 328 (actos contra la seguridad
nacional), en el que la pena mnima es de cinco aos de privacin de libertad
omitindose fijar el mximo que puede llegar hasta los treinticinco aos 15.
Lo mismo sucede con el delito de traicin a la patria cometido por docentes (DL
25880), reprimido con la pena de cadena perpetua quedando la pena mnima
a discrecin del juez, de acuerdo con la gravedad de la accin delictiva (art.
1). 10 FIGUEIREDO, J., p. 147 (nota 7). 11 TIEDEMANN, K., Le systme de
sanctions en matire de dlinquance conomique , en The sanctions in the
field of economic criminal law, Bonn 1984, p., 63. 12 Sobre las diversas
connotaciones de la formalizacin del control penal cf. HASSEMER, W., vor 1,

n 301 y ss., en Kommentar zum Strafgesetzbuch, R. Wassermann ed., Neuwied

1990. 13
En el mismo sentido, PRADO, V., p. 27 (nota 7). 14 MANTOVANI, F., p. 722 (nota
10). 15 Cf. RODRIGUEZ DEVESA, J. M., Inobservancia de los principios bsicos
y reglas establecidas en la parte general del Proyecto de 1980 en su parte
especial , en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, p. 340 y s. El
respeto de los principios constitucionales en la programacin e implementacin
de las penas no debe servir nicamente para conformar un sistema racional,
previsible y evaluable.

Se trata igualmente de que el sistema de penas responda a las exigencias de

eficiencia, eficacia y efectividad del control penal. Un sistema de penas puede
ser legtimo, desde una perspectiva constitucional (legitimidad primaria) pero
adolecer de legitimidad secundaria. Es decir, ser inaceptable socialmente
debido a su falta de eficiencia (utilizacin de medios ms severos para la
obtencin del mismo resultado), a su ineficacia (fracaso en la obtencin de los
fines de la pena) o, en ltima consideracin, a su falta de efectividad (fracaso
en la prevencin o control de la criminalidad).
Una concepcin de poltica criminal que responda a una visin integral de la
criminalidad debe materializarse, en el mbito de las penas, mediante un
sistema coherente en sus fines, instrumentos y puesta en prctica.
Toda reforma, como seala Ancel, debe integrarse en un sistema o al menos en
un movimiento en la que aquella no sea ms que (p. 81) un elemento; la
reforma no debe ser ni perturbadora, ni aislada del sistema en general16.
Resulta, en consecuencia, contraproducente la reaccin social que est sujeta
a la improvisacin, a las corrientes sucesivas de la opinin pblica y a las
reacciones impulsivas de los lderes polticos 17. Reaccin irracional que puede
ponerse de manifiesto mediante la modificacin del sistema de penas y la
introduccin generalizada de excepciones para combatir determinado tipo de
criminalidad.

De esta manera, la legislacin penal especial o de emergencia termina

haciendo tabla rasa de los fines, de los lmites de duracin de las sanciones o
de su forma de ejecucin. La poltica de programacin e implementacin de un
sistema de penas tiene, por otra parte, que responder a la complejidad de la
criminalidad, como fenmeno social, y a los costos (lato sensu) necesarios para
su prevencin y represin.
Esto no slo es un imperativo propio del principio de proporcionalidad, que
supone que a problemas diversos deben corresponder respuestas diferentes
18,

sino tambin una condicin necesaria en la planificacin de la poltica

criminal. Los esfuerzos por encontrar nuevas respuestas a una criminalidad

cada vez ms diversificada, compleja y organizada van de la mano con el
reconocimiento de la insuficiencia de la pena privativa de libertad para
alcanzar objetivos plausibles y de

lo mucho que

influye

en

el mal

funcionamiento del sistema penal.

Los sistemas de sanciones han devenido as ms diferenciados, dinmicos y

flexibles en su aplicacin.

A un sistema tradicionalmente centrado en la pena

privativa de libertad, se (p. 82) le ha agregado substitutivos penales, penas

alternativas, criterios de diversificacin o atenuacin de la ejecucin penal.
Finalmente, un sistema racional, coherente y diferenciado debe ser susceptible
de graduacin. Intrnsecamente mediante el establecimiento de escalas que
posibiliten la individualizacin de la pena.
Extrnsecamente a travs de la estructuracin de una jerarqua claramente
diferenciable entre las diversas penas, que tome en consideracin no slo la
gravedad de la infraccin penal, sino tambin las posibilidades de xito en su
aplicacin. Los criterios que venimos de enunciar son criterios esenciales en la
evaluacin de una poltica en materia de penas tanto a nivel de su
programacin como de su puesta en marcha.
En lo que sigue haremos una rpida revisin de las penas, tal como fueron
reguladas en el Cdigo penal de 1991. 16 ANCEL, M., Pour une tude
systmatique des problmes de politique criminelle , en Archives de politique

criminelle, 1975, p. 36. 17 ANCEL, M., Directions et directives de politique

criminelle dans le mouvement de rforme pnale moderne , en Festschrift fr
Hans-Heinrich Jescheck , Berln 1985, p. 783. 18 Cf. VELSQUEZ, F., Derecho
penal. Parte general, 1997, p. 677. 19 Cf. HUBER, B., Sanciones intermedias
entre la pena de multa y la pena privativa de libertad , en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1996, p. 156 y ss. 20 Para un visin general de lo
diversificado de los sistemas de sanciones en el derecho comparado, cf.
RENTZMAN, W./ ROBERT, J. P, Les mesures alternatives lemprisonnement,
Strasbourg 1986; JUNGER TAS, J., Alternatives to prison sentences. La Haya
1996. III. Las penas en el Cdigo penal de 1991 El legislador de 1991 intent
sistematizar las penas agrupndolas en cuatro categoras: penas privativas de
libertad, penas restrictivas de libertad, penas privativas de derechos y multa.
Esta estructura da al Cdigo vigente una mayor transparencia, facilitando su
estudio e interpretacin. El criterio de diferenciacin en funcin del bien
jurdico afectado por la pena permite, como veremos luego, revelar algunas
incoherencias.
1. Pena privativa de la libertad La pena privativa de libertad es
formalmente, luego de la pena de muerte21, la sancin ms severa con que
cuenta nuestro ordenamiento jurdico. A pesar de seguir siendo la pena que
ms identifica al derecho penal actual, su importancia como instrumento de
poltica criminal ha disminuido sensiblemente. Esta tendencia se pone de
manifiesto fundamentalmente a nivel de las estrategias destinadas a controlar
la pequea y mediana criminalidad.
Respecto a estas formas de

criminalidad, se busca privilegiar el uso de

alternativas a la privacin de libertad. En este sentido, el legislador de 1991

seala la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas
a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad.
Sin embargo, el uso diferenciado de la pena privativa de libertad, en funcin
del tipo de criminalidad, no ha disminuido su presencia, como pena conminada,
en la parte especial del Cdigo24. Lo diversificado del sistema de sanciones del
Cdigo de 1991, no niega el hecho que la pena privativa de libertad est

prevista como pena principal en 187 de las 407 infracciones penales

contempladas en el Cdigo y como pena acumulada en 169 casos. Si a ello se
agrega los 31 supuestos en que es imponible como pena alternativa,
constataremos que la pena privativa de libertad constituye el 95 % de las
penas de la parte especial del Cdigo.
La introduccin en el Cdigo penal de nuevas penas (prestacin de servicios a
la comunidad, limitacin de das libres, expatriacin, expulsin) o de otras
formas, diferentes a la suspensin de la ejecucin de la pena, de atenuar la
aplicacin o de sustituir la pena privativa de libertad (conversiones, reserva del
fallo condenatorio, exencin de la pena) no disminuyen notablemente su
importancia en el sistema de sanciones. En realidad, el legislador no renunci a
las penas privativas de libertad de corta duracin. Al colocar el mnimo de
duracin de esta pena en dos das no hizo ms que ratificar la opcin ya
asumida desde el Cdigo derogado.
No atenu tampoco la importancia de su aplicacin mediante la previsin de
una clusula de ltima ratio que haga de la pena de corta duracin una sancin
excepcional. (p. 84) Las desventajas resultantes de una pena privativa de
libertad con lmites mnimos excesivamente bajos son dive rsas. Al ser
excesivamente cortas son incompatibles con los esfuerzos por resocializar al
delincuente. Es prcticamente imposible que en el lapso de unos meses la
ejecucin penal pueda influir positivamente sobre el condenado.
Desde

la

perspectiva

administrativa,

la

organizacin

de

medidas

de

tratamiento penitenciario requiere de un periodo de tiempo para su 21 El

reconocimiento constitucional de la pena de muerte, a pesar de su difcil
viabilidad normativa, forma parte de nuestro sistema de penas. 22 Cf.
JESCHECK, H.-H., La peine privative de libert dans la politique criminelle
moderne , en Revue de sciences criminelles et de droit pnal compar, n 4,
1982, p. 723. 23 Exposicin de Motivos del Cdigo penal de 1991, edicin
oficial, p. 8. 24 VILLAVICENCIO (p. 168 y s., nota 7) seala, sin embargo que, en
cierto modo, el Cdigo de 1991 limita el recurso a la pena privativa de libertad,
mediante

instituciones

alternativas

que

se

mantiene

para

delitos

incuestionablemente graves 25 Un ejemplo de esta forma de restriccin de las

penas privativas de libertad de corta duracin es el art. 41 del Anteproyecto de

revisin de la parte general del Cdigo penal suizo: El juez slo puede imponer
una pena privativa de libertad efectiva entre ocho das y seis meses si existen
razones jurdicas y las circunstancias personales del condenado excluyen el
pronunciamiento o la ejecucin de otra pena aplicacin efectiva.
Adems, una pena de este tipo desarraiga intilmente al condenado del medio
social y familiar. Situacin que, en un medio como el nuestro con una alta tasa
de desocupacin y subempleo, tiene efectos contraproducentes. Respecto a la
duracin mxima de la pena privativa de libertad, el legislador reform tmida
pero favorablemente la concepcin subyacente en el Cdigo derogado. En ste
se prevea la posibilidad de imponer penas relativamente indeterminadas como
el internamiento: siendo su duracin mnima 25 aos no tena, empero, una
duracin mxima. En el Cdigo vigente se fija la duracin mxima de esta pena
en 25 aos.
No obstante,

constituir un avance, esta opcin sobrepasaba la tendencia

legislativa en el derecho comparado que fija en 20 aos el promedio de

duracin mxima de esta pena. Los argumentos en favor de la reduccin
sustantiva del tiempo de duracin de la privacin de libertad tienen relacin
fundamentalmente con su adecuacin a los fines de prevencin especial de la
pena. Intentar modificar positivamente el comportamiento de un condenado
recluido tanto tiempo constituye una amarga irona. En todo caso, el legislador
de 1991 previ el mximo de duracin de la pena en contados delitos:
parricidio (art. 107), asesinato (art. 108), genocidio (art. 129), violacin de
menores (art. 173, inc. 1), trfico de drogas calificado (art. 297), traicin a la
patria (arts. 325, 328, 329, 331, 332) y terrorismo, cuando an estaba previsto
en el Cdigo (arts. 319, 320, 321 y 323).
2. Penas restrictivas de la libertad Esta denominacin comprende las
penas de expatriacin de los nacionales y expulsin de los extranjeros (art. 30
CP). Ambas se aplican como penas acumuladas a la pena privativa de libertad,
teniendo una duracin determinada, en el primer caso (hasta los 10 aos), e
indeterminada en el segundo caso. Retomando, esta vez con carcter de pena,
la legislacin especial en materia de trfico ilcito de drogas (p. 85) (DL 22095,

art. 63), el legislador prev especficamente la expulsin de extranjeros en los

casos de comisin de este delito (art. 303). La expatriacin de nacionales est
prevista en determinados delitos (dolosos) contra la seguridad nacional y de
traicin a la patria (arts. 325, 326, 329, 330, 331, 332). Su inclusin, por arte
de birlibirloque, en el Cdigo vigente va a contra corriente de la tendencia
poltico criminal de proscribirla del catlogo de sanciones penales. Desechada
en los sucesivos proyectos de Cdigo penal, a excepcin del Proyecto de 1986
que prevea la expatriacin (art. 34), apareci misteriosamente en el Proyecto
de enero de 199126. El apuro del legislador por introducirla en el sistema de
penas se pone en evidencia en la forma cmo rectific la exposicin de motivos
del Proyecto de 1990. Al referirse a las clases de pena previstas por el Cdigo,
el legislador del 91 seal: El Proyecto prev un elenco de penas
marcadamente simple. Las sanciones son de tres clases: privativa de libertad,
restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (art. 28) 27.
Es decir, agreg a la anterior versin la nueva pena, pero sigui hablando de la
existencia de tres clases de pena. A pesar de tener un alcance prctico
limitado, estas penas resultan incompatibles con un sistema de sanciones
moderno y adecuado a la Constitucin. La expulsin de extranjeros no tiene por
qu ser considerada como una pena. La finalidad poltico criminal de la
expulsin de extranjeros no es la de retribuir la comisin de un delito, ni la de
prevenir, mediante su efecto disuasivo, la comisin de futuros delitos. No
puede tener dicho carcter pues en este caso la pena privativa de libertad,
ejecutada previamente, ya habra cumplido dichos fines. A fuerza de ser
coherente y equitativo, el legislador debi, en el mismo caso, prever la pena de
expatriacin del nacional que cometa el delito de trfico ilcito de drogas.
Solucin que, ciertamente, hubiera sido inviable, pues ningn otro Estado
aceptara recibir narcotraficantes. 26 Para VILLAVICENCIO (p. 171, nota 7) la
aceptacin de la mixtura de los criterios de lo que l denomina

teora

unificadora aditiva de la pena, hizo posible probablemente la introduccin de

esta pena. 27 Exposicin de motivos del Cdigo penal de 1991, edicin oficial,
p. 9. Es incomprensible, por otro lado, que la funcin de resocializacin de la
pena privativa de libertad previamente cumplida, se contradiga posteriormente
con la expulsin del extranjero que tiene ciertos vnculos de integracin al pas.

Tampoco es aceptable la duracin indeterminada de esta pena. Hubiera sido

ms razonable que el legislador optara por dejar a la legislacin de extranjera
la regulacin de dicha medida.
En

la

legislacin

comparada,

se

justifica

la

expulsin

como

sancin

administrativa vinculada a la comisin de un delito. Pero en este caso su

duracin es proporcional a la gravedad de la infraccin cometida y su finalidad
es diferente: garantizar la seguridad de los habitantes del Estado de donde el
condenado es expulsado. La pena de expatriacin de nacionales constituye
igualmente una innovacin infeliz del legislador. Su dudosa constitucionalidad y
su clara incompatibilidad con el derecho internacional han sido relevadas
unnimemente por los autores nacionales.
Al margen de su incompatibilidad con la Convencin Americana de Derechos
Humanos que prescribe que nadie puede ser expulsado del territorio del cual
es nacional, ni ser privado de ingresar en el mismo, cabra tambin evaluar
constitucionalmente su legitimidad. Como su nombre lo indica, las penas
restrictivas de la libertad implican una restriccin sustantiva a la libertad de
residencia en todas sus manifestaciones: la posibilidad de establecerse en el
territorio nacional, de transitar y de entrar en todo tiempo (art. 2, inc. 11
Const.).
Como todo derecho fundamental, la libertad de residencia est sujeta a
restricciones. En este sentido, la Constitucin establece como limitaciones de
su ejercicio razones de sanidad, mandato judicial o la aplicacin de la ley de
extranjera (D Leg 703). La concretizacin de estas restricciones est sin
embargo

sujeta

predominante,

al

una

examen
base

de

legal

tres

condiciones:

suficiente,

la

un

inters

observancia

pblico
de

la

proporcionalidad de la medida.
Estas condiciones difcilmente se cumplen en la manera como han sido
reguladas estas penas: el inters pblico de expulsar a un extranjero que ha
cometido un delito puede ciertamente existir y prevalecer sobre el inters del
condenado de permanecer en el territorio nacional, pero difcilmente puede
sostenerse que una expulsin indeterminada satisfaga las exigencias del
principio de legalidad, ni mucho menos del principio de proporcionalidad. No

puede existir inters pblico preferente en expatriar a un nacional luego de que

ste haya purgado 15 o 20 aos de privacin de libertad. Tampoco puede
sostenerse que la expatriacin sea una pena adecuada al fin de prevencin
especial negativa.
Pues si de lo que se trata es de evitar que el nacional vuelva a coludirse con un
Estado extranjero, no se percibe de qu manera se atena o desaparece dicho
riesgo expulsndolo del territorio nacional. No existe, finalmente, una
justificacin moral para que el Estado se deshaga de sus nacionales que han
cometido un delito en su territorio. El principio de personalidad, que hace
posible la extradicin activa de los nacionales, contradice precisamente la
razn de ser de esta pena. 3. Penas limitativas de derechos Dentro de las
penas limitativas de derechos se encuentran consideradas, por un lado, las
nuevas penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das
libres y, por otro lado, la pena de inhabilitacin (art. 31).
El primer problema que ha de enfrentarse en la revisin de estas penas es el
de su denominacin. El ttulo adoptado para denominarlas no resulta muy
funcional para dar cuenta de su contenido. Al regularlas como una categora
independiente de las penas privativas y restrictivas de libertad, el legislador
asume que existe una diferencia cualitativa entre los bienes jurdicos afectados
con estas 28 De manera menos chocante pero igualmente criticable, el art. 89
del Cdigo penal espaol prev la posibilidad de expulsar al penado extranjero
no residente legalmente en Espaa en sustitucin de penas inferiores a seis
aos, o superiores a dicho lmite, si han cumplido tres cuartas partes de la
condena. Crticos en este sentido, VAELLO, E., El sistema de penas , en
Estudios sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995; DEL ROSAL, B. (ed.), Valencia
1997, p. 32; PRATS, J., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal; QUINTEROS
OLIVARES/ VALLE MUIZ (ed.), Pamplona 1996, p. 490 s. 29 PRADO, V, p. 59
(nota 7); PEA , R., Tratado de derecho penal, t. I, Lima 1995, p. 500 s.;
BRAMONT ARIAS, L./BRAMONT-ARIAS TORRES, L., Cdigo penal anotado, Lima
1995, p. 205; ZUIGA, L., El nuevo Cdigo penal peruano , en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991, p. 521; VILLAVICENCIO, F., p. 171 (nota
7).

Sin embargo, no existe una frontera claramente delimitada entre la afectacin

de la libertad y la de los derechos. La primera es concebida como un sinnimo
parcial del trmino derecho30. La libertad constituye una facultad (p. 88)
natural que tiene toda persona de obrar de una manera o de otra o de
abstenerse de obrar. Los derechos, en su acepcin subjetiva, no vienen a ser
sino los instrumentos establecidos por el ordenamiento jurdico para ejercerla.
En consecuencia, la privacin o la restriccin de la libertad, mediante la
imposicin de una pena, es igualmente una forma de privar o limitar el ejercicio
de un derecho. Independientemente de este problema formal, lo cierto es que
la introduccin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad y de
limitacin de das libres, as como la ampliacin de los alcances de la
inhabilitacin responden a la necesidad de encontrar alternativas a la pena
privativa de libertad.
En este sentido, el legislador seala que los elevados gastos que demandan la
construccin y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar
nuevas

formas

de

sanciones

para

los

infractores

que

no

amenacen

significativamente la paz social y la seguridad colectiva.. A esta ventaja de

orden financiero, se agregan otras inherentes a su ejecucin no carcelaria:
mantenimiento del condenado en el sistema social (disminucin de riesgos de
prdida de la socializacin), utilidad de la prestacin o actividad desarrolladas
por

el

condenado

(generacin

de

beneficios

sociales),

disminucin

neutralizacin de las condiciones generadoras del ilcito (prevencin de

acuerdo con la situacin), concentracin de esfuerzos en el tratamiento de los
delincuentes llamados residuales (racionalizacin de objetivos).
Sin embargo, a efecto de no caer en un falso optimismo sobre la viabilidad
prctica de las nuevas penas debe evaluarse con prudencia el argumento
financiero de la exposicin de motivos. Esta percepcin puede resultar
unilateral, simplista y, por ende, contraproducente en el mediano y largo plazo
si es que no se examinan debidamente cuestiones tales como la de su costo
real, la programacin de su ejecucin y sus efectos globales sobre el sistema
penal.

En todo caso, y a fin de llevar a su exacta dimensin la importancia del criterio

econmico,

tendran

que

evaluarse

factores

tales

como:

nmero

de

sustituciones o conversiones de la pena privativa de libertad, duracin de las

penas (p. 89) sustituidas, tipo de establecimiento en el que tiene lugar la
detencin, nmero de procesos a que da lugar la revocacin de la conversin,
costos marginales de la detencin, costos de gestin de las penas limitativas y
de mantenimiento y ampliacin de los establecimientos penitenciarios.
La regulacin de las penas limitativas de derechos presenta algunos defectos
de tcnica legislativa que dificultan notablemente la aplicacin de las nuevas
penas. As, en el art. 32, se establece que las penas limitativas de derechos
previstas en los dos primeros incisos (prestacin de servicios a la comunidad y
limitacin

de

das

libres)

se

aplican

como

autnomas

cuando

estn

especficamente sealadas para cada delito y tambin como substitutivas de

la pena privativa de libertad cuando la sancin sustituida a criterio del juez no
sea superior a tres aos. Al diferenciarse entre penas autnomas y
substitutivas, se ampla aparentemente su funcin. De esta manera, el
legislador se aleja del criterio asumido en el Cdigo penal brasileo, que
sirviera de fuente en este mbito.
El legislador brasileo trata ambas caractersticas como aspectos de la misma
cuestin: las penas son autnomas porque son aplicadas independientemente,
pero al mismo tiempo son substitutivas de la pena privativa de libertad33. Si
nuestro legislador quera ir ms all de su homlogo brasileo, previendo
especficamente estas penas en la parte especial, hubiera optado por evitar
toda confusin terminolgica prescindiendo de introducir clasificaciones
dogmticas en la ley y tratando estas modalidades de aplicacin como
disposiciones independientes. Un segundo problema es el relativo a la funcin
de estas penas dentro del sistema de sanciones. En este sentido, es de
preguntarse si la funcin substitutiva prevista en el art. 33 es cualitativamente
30 NINO, C. S., Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona 1983, p. 195. 31
Exposicin de motivos del Cdigo penal de 1991, p. 8. 32 Cf. JUNGER-TAS, J.
En este sentido el art. 44 del Cdigo penal brasileo establece que Las penas
restrictivas de derechos son autnomas y sustituyen las penas privativas de

libertad, diferente de la funcin prevista en el art. 52 que regula el sistema de

conversiones. En efecto, cabe pensar, prima facie, que estas penas pueden,
por un lado, sustituir las penas privativas de libertad, de acuerdo con el art. 32
y, por otro lado, convertirlas de acuerdo al art. 52. En realidad, se trata de dos
caras de la misma moneda34. En el art. 33 slo se fija el principio (p. 90)
general de sustitucin, en tanto que en el artculo 52 se precisan los criterios
de conversin (llmese sustitucin). La razn de esta dificultad interpretativa
puede rastrearse desde los inicios del proceso de reforma penal.
En el Proyecto 1984 (art. 66) se prevea ya la posibilidad de convertir la pena
de prestacin de trabajo en favor del Estado. Luego, en los proyectos de 1985 y
1986, se estableca nicamente los condiciones de conversin. Recin en el
Proyecto de 1989 se previ que las penas limitativas de derechos podan
substituir a la pena privativa de libertad cuando sea inferior a los tres aos (art.
36), pero mantenindose el sistema de conversiones dentro de este lmite.
Ulteriormente, en el Proyecto de 1990, se estableci la versin definitiva
(vigente en el Cdigo penal de 1991). De la misma manera que en las penas
restrictivas de libertad, en el Proyecto de enero de 1991 se introdujo una
modificacin de ltima hora: se mantuvo el tenor propuesto en el Proyecto
anterior, pero se redujo nicamente, en la parte de las conversiones, el lmite
de tres aos a un ao.
Se llega as a la situacin paradjica que, por un lado, estas penas puedan
sustituir aparentemente penas privativas de libertad superiores a un ao, sin
mayores requisitos que el lmite de la pena (establecida por el juzgador) y, por
otro lado, se puedan convertir penas privativas de libertad con lmites
cuantitativa y cualitativamente ms estrictos (penas no mayores de un ao y
de carcter conminado).
Se trata finalmente, como seala Prado, de un lamentable error que debe ser
corregido35. Pero, a diferencia de lo que l parece dejar entrever, la fijacin en
un ao del lmite de conversiones del art. 52 no es en realidad un error de
redaccin, sino de poltica criminal al restringirse al mximo la aplicabilidad de
estas penas como penas substitutivas. a) Prestacin de servicios a la
comunidad Respecto a las caractersticas de esta pena cabe hacer algunas

precisiones. Primero, el contenido de la prestacin realizable por el condenado

puede abarcar todo tipo de trabajos, incluido los trabajos (p. 91) calificados.
De este modo, la amplitud de opciones facilitar la tarea de ejecucin. Sera
adems discriminatorio establecer diferencias entre los trabajos calificados y
no calificados. El criterio decisivo para establecer el alcance de las
prestaciones susceptibles de ser comprendidas en la ejecucin de la pena no
es la calidad de la prestacin in abstracto, sino las condiciones personales del
condenado.
El legislador, fuera de los pocos casos en que prev esta sancin como pena
autnoma, deja en manos del juez la eleccin de la pena substitutiva de la
pena privativa de libertad. Pero la funcin substitutiva de la pena de prestacin
de servicios a la comunidad no est sujeta a criterios jerrquicos que privilegie
su aplicacin frente a otras penas. El problema que plantea el no ordenamiento
jerrquico de las penas substitutivas es cmo puede el juzgador formar su
decisin en favor de esta pena sin contar con los elementos necesarios para
establecer su idoneidad en el caso concreto.
A diferencia de otros pases, en los que el rgano de ejecucin y control cumple
igualmente una funcin consultativa, antes de la eleccin de la pena, en el
caso nuestro la decisin es ms intuitiva. Qu factores decidirn al juez en
favor de esta pena y no de una multa o de una pena de limitacin de das
libres? Tomar en cuenta la solvencia econmica del condenado, su aptitud
para el trabajo, su experiencia laboral, sus antecedentes, su edad, su
conformacin psicloga, su grado de integracin social o familiar ...?
Estos criterios requieren de una informacin individualizada y especializada
que el juzgador no podr obtener a travs del expediente. Otra caracterstica
que ha sido materia de discusin tratndose de esta pena es el consentimiento
del condenado. La legislacin comparada y la doctrina han considerado
indispensable dicho requisito para salvar objeciones relacionadas con la
proscripcin en los Convenios OIT del trabajo forzado. Hay sin embargo ms
ficcin que realidad en esta salida. La voluntad del condenado es ms un 34
VILLAVICENCIO (p. 216 y s., nota 7) se muestra a favor de una aplicacin
diferenciada de estos dos artculos; es decir, del art. 32 cuando se trate de la

pena de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres y

del art. 52 cuando sea la multa la pena substituta. 35 PRADO, V.,

eufemismo

legislativo frente al garrote de la pena privativa de libertad substitutiva que

pende sobre el condenado.
Resulta difcil imaginar que alguien prefiera la prisin que realizar un trabajo en
favor de la comunidad. Se trata, como dice Vass, de una visin voluntarista
que ha devenido en un respetable mito pues en la prctica no tiene
significacin alguna36 .

Lo cierto es que, en el caso de nuestro pas, el

consentimiento del condenado es ms una necesidad de poltica criminal que

una exigencia constitucional. En efecto, frente a la exigencia del art. 23 de la
Constitucin que establece que nadie est obligado a prestar un trabajo, sin su
libre consentimiento, slo cabra interpretar a contrario dicha disposicin para
considerar que esta pena requiere lgicamente del acuerdo del condenado.
En definitiva, esta condicin tiene sentido dentro del marco de los fines de la
pena. Es indudable que si se quiere que la pena tenga xito, se debe contar
con la cooperacin del delincuente. Imponerle verticalmente la ejecucin de
una prestacin no es el mejor mtodo para intentar integrarlo o para reforzar
su responsabilidad social. La duracin de esta pena merece un breve
comentario.
El mximo de duracin de la prestacin de servicios a la comunidad se aleja
definitivamente del baremo promedio en la legislacin comparada. El fijar en
1560 horas el lmite mximo de la pena, sin hablar ya de los exorbitantes
resultados a los que se llega mediante la conversin (art. 52)* , se contradice
con la funcin de sustitucin de las penas privativas de libertad de corta
duracin. Al igual que la pena privativa de libertad, la fuerza simblica o
instrumental de la pena de prestacin de servicios a la comunidad no est en
relacin directamente proporcional a su duracin sino a su efectividad.
En un contexto como el nuestro, en el que no se cuenta an con la suficiente
experiencia en su aplicacin y en el que la carencia de recursos es un factor
negativo, es mejor concentrarse en la gestin y control de prestaciones de
corta duracin que pretender realizarlo en periodos prolongados. La pena de
prestacin de servicios a la comunidad no ha estado exenta de crticas desde la

perspectiva de su legitimidad y viabilidad prctica. Se pone en duda su

carcter de pena teniendo en cuenta que el asentimiento del condenado
acenta excesivamente el elemento consensual en el derecho penal37.
Sin embargo, el consentimiento del (p. 93) condenado no elimina la necesidad
de constatar la culpabilidad por el hecho cometido, ni dificulta la realizacin de
los fines de la pena. En particular, esta pena est asociada a la finalidad de
prevencin especial puesto que somete al condenado a una especie de
training social : el contenido educativo subyacente a su ejecucin tiene un
efecto socialmente integrador. Esta pena ha sido descalificada as mismo por
su carcter infamante. Se la considera incluso ms grave que la simple
detencin dado que expone al condenado a los ojos de la opinin pblica.
Crtica en realidad excesiva dado que resulta bastante relativa la determinacin
de qu pena est ms expuesta al conocimiento pblico.
El progreso de los sistemas de informacin no hace necesaria la exposicin
fsica del condenado para que ste sea objeto de la crtica social. Adems, el
efecto infamante, inherente a todo tipo de pena, puede ser limitado si su
ejecucin se rodea de garantas (proporcionalidad, respeto de la dignidad,
prohibicin de la arbitrariedad ... ). No han faltado naturales dudas sobre el
nivel de aceptacin que pueda tener esta pena.
Aun cuando las beneficiarias directas sean las instituciones de utilidad pblica,
queda

por

constatar

el

buen

comportamiento

del

condenado.

Ser

posiblemente difcil integrar en programas de ejecucin de servicios a la

comunidad a condenados por delitos o faltas contra el patrimonio por la
explicable desconfianza social que tales infracciones despiertan. No menos
dificultosa ser la integracin de condenados por infracciones violentas. Pero
en la implementacin de toda medida de poltica criminal debe pasarse por un
proceso de aprendizaje.
Es necesario informar e informarse sobre las potencialidades de una nueva
institucin a efecto de que llegue a insertarse debidamente en el sistema
social. 36 VASS citado por JUNG, H., Sanktionensysteme und Menschenrechte,
Stuttgart 1992, p. 177. * Cf. en este nmero, RENART, F., La pena de trabajo
en beneficio de la comunidad desde una perspectiva comparada (nota del

editor). 37 En este sentido, por ejemplo, la SOCIT SUISSE DE DROIT PNAL

(Rvision de la partie gnrale du Code pnal suisse. Rapport du groupe de
travail, 1994, p. 11) seala que la aceptacin del interesado ...debilita el
carcter penal de la sancin y restringe el poder de decisin del juez .
Es cierto que, en funcin de la experiencia vivida en otros pases, esta pena no
reduce a cero la tasa de reincidencia. An ms, es posible que un dficit en la
gestin y control de la pena pueda resultar contraproducente en el mediano
plazo. De manera realista debemos asumir con reserva sus bondades. Estas
sern una realidad si es que existen programas administrativos mnimamente
adecuados y la cobertura financiera suficiente. De lo contrario, el fracaso de
esta pena no hara sino dar la razn a quienes sostienen que la diversificacin
de las medidas ampla la utilizacin del sistema penal sin jams reducirlo, (p.
94) puesto que las medidas nuevas en lugar de reemplazar las medidas
antiguas simplemente se agrega. b) Inhabilitacin El Cdigo de 1991 presenta
algunas modificaciones relevantes en el mbito de la pena de inhabilitacin.
Por ejemplo, se suprime ciertos supuestos de inhabilitacin previstos en el
Cdigo derogado como el de la prdida de la pensin, montepo, y otros
ingresos.
De esta manera se deja a la legislacin administrativa la regulacin de las
consecuencias derivadas de la comisin de un delito en conexin con estas
ventajas de orden pecuniario. As mismo, es de considerar que el comiso puede
funcionar mejor, en el mbito penal, para regular este tipo de situaciones de
obtencin ilcita de ganancias.
Dentro de la concepcin tendiente a limitar las penas perpetuas y, por tanto,
desproporcionadas, el legislador de 1991 slo consider penas de inhabilitacin
temporales. La inhabilitacin perpetua y absoluta equivale a la muerte civil del
condenado. Pero frente a la supresin de los supuestos mencionados, se
agreg al Cdigo de 1991 otras modalidades de inhabilitacin. Acorde con la
creacin o el aumento de las fuentes de peligro en la vida social, el legislador
introdujo, en el art. 36, la suspensin o cancelacin del porte o uso de armas
de fuego o de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculos.

Del mismo modo, dejando de lado el tratamiento de la interdiccin civil en el

mbito penal, le dio el carcter de pena a la declaracin de incapacidad para el
ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Es difcil, sin embargo,
encontrar un denominador comn a los ocho casos de inhabilitacin del Cdigo
vigente. Desde la perspectiva de los fines de la pena resulta complejo conciliar
cada modalidad de la inhabilitacin con los diversos objetivos previstos en el
Cdigo. No puede, por ejemplo, sostenerse que mediante la ejecucin de las
modalidades de inhabilitacin se persiguen objetivos de prevencin (p. 95)
especial positiva.
Su aplicacin no tiene ms efecto que la limitacin, suspensin o privacin de
un derecho y no la resocializacin, en sentido amplio, del inhabilitado. Tampoco
existe una finalidad retributiva en la aplicacin de la inhabilitacin como pena
accesoria. Pues su duracin est sujeta a la de la pena principal. La
constatacin de una de las circunstancias del art. 39, justificantes de la
imposicin de una pena de inhabilitacin a ttulo accesorio (por ejemplo, abuso
de autoridad, de profesin, oficio, o violacin de un deber inherente a la
funcin pblica, comercio, patria potestad ... ), constituye un requisito adicional
al momento de individualizar la pena, pero que est determinada por los
lmites mnimo y mximo de la pena principal.
Habra que preguntarse entonces si la existencia de penas accesorias, como en
el presente caso, son an vlidas en la poltica criminal moderna y si son
compatibles con la aceptacin de una pena con diversas funciones. No pueden
cumplir una funcin preventiva general si estn refundidas en la aplicacin de
la pena principal y, por ende, son poco notables.
Tampoco cabe aplicarlas con posterioridad al cumplimiento de la pena principal
pues de lo contrario seran penas acumuladas.

Lo cierto es que en la

imposicin de las penas de inhabilitacin la finalidad bsica es la proteccin de

la sociedad, reduciendo o suprimiendo los riesgos derivados del goce o
ejercicio del derecho afectado. Esta funcin protectora de la pena se pone en
evidencia, por ejemplo, en la suspensin o 38 KELLENS, G., Le projet suisse
de

rforme

des

sanctions

pnales

en

perspective

internationale

,,

Bauhofer/Bolle (eds), en Reform der Strafrechtlichen Sanktionen, 1993, p. 49.

39 Una valoracin crtica de las penas accesorias en FIGUEIREDO, J.

Cancelacin de la autorizacin de portar o hacer uso de armas de fuego o de
conducir vehculos. La inhabilitacin se inscribe pues dentro de la concepcin
de la denominada prevencin de acuerdo con la situacin (reduccin o
supresin de las ocasiones de comisin de nuevos ilcitos penales).
Una rpida revisin de las modalidades particulares de inhabilitacin previstas
en

el

art.

36

del

Cdigo

penal

nos

permite

hacer

las

siguientes

consideraciones: a. La privacin de funcin, cargo o comisin (inc. 1), retomada

ad integrum del Cdigo derogado slo tiene por destinatario el (p. 96)
funcionario o servidor pblico o una persona que sin ostentar tal calidad se
desempea en un puesto pblico. La prdida de la funcin, cargo o comisin
implica la privacin tanto del goce como del ejercicio de stos. A diferencia de
otras legislaciones, como la espaola, en el Cdigo vigente no se considera
como un supuesto distinto y autnomo la suspensin de empleo o cargo
pblico (art. 43 CPE).
Este ltimo es considerado, en la legislacin espaola, como un supuesto
diferenciado de la inhabilitacin especial 40. Siendo una inhabilitacin
especfica, el juzgador debe sealar clara y expresamente la funcin, el cargo,
o la comisin que es objeto de la inhabilitacin. b. El legislador de 1991 decidi
tratar separadamente la incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos
o comisiones de carcter pblico (inc. 2) del caso anterior. De este modo
resulta ms mesurado, desde de la perspectiva de la individualizacin de la
pena, el tratamiento diferenciado de la privacin de la funcin - latu sensu adquirida y de la incapacidad para obtenerla en el futuro.
De modo que es algo artificiosa la distincin que se hace de ambas categoras,
sealando que la privacin supone la perpetua extincin de la relacin del
sujeto con determinados derechos o actividades, mientras que la incapacidad
tiene una eficacia temporal limitada al tiempo de la condena 41. La
perpetuidad de la privacin es incompatible con el carcter temporal de la
pena de inhabilitacin en el Cdigo vigente (arts. 38 y 39 CP).
Queda abierta la cuestin de si la incapacidad o la privacin recaen sobre los
mismos objetos o por el contrario, la diferenciacin asumida responde a la

diversa amplitud de la inhabilitacin en uno u otro caso. Por un lado, en el caso

de la privacin se hace alusin a la privacin de la funcin mientras que en
el caso de la incapacidad se menciona la incapacidad para obtener un
mandato . Matiz en todo caso introducido a ltima hora, pues ni siquiera el
Proyecto de enero de 1991 lo (p. 97) contemplaba. Por otro lado, el inc. 2 del
art. 36 agrega a la incapacidad para obtener un mandato, cargo o comisin
pblicas, la imposibilidad de obtener un empleo .
Aun cuando sea aparentemente ms amplio el alcance de la incapacidad, es
tambin de precisar en la sentencia condenatoria cul es la funcin lato sensu
sobre la que recae la incapacidad42. El carcter disyuntivo de la norma en
cuestin exige tal interpretacin. c. El legislador de 1991 no desarroll el
mandato de la entonces vigente Constitucin de 1979 que sealaba, como se
reproduce literalmente en la Constitucin de 1993, la suspensin de la
ciudadana por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos. En el art.
33, inc. 3 de la Constitucin vigente se invierte la frmula diciendo que la
inhabilitacin producir ... 3 suspensin de los derechos polticos que seale
la sentencia .
Tenor uniformemente mantenido a lo largo del proceso de reforma penal, salvo
el Proyecto de 1984 que prescriba la suspensin de los derechos polticos en
general. De todos modos, la frmula actual sigue siendo excesiva porque
puede comprender no slo el derecho de ser elegido (ms amplio que la
incapacidad del inc. 2), sino adems el derecho de elegir.
Derecho que por ser el ms elemental en la participacin en la vida
democrtica del pas, no puede ser negado a ningn ciudadano. Es aqu donde
los fines de la pena pierden todo sentido, saliendo a relucir ms bien su
carcter infamante. 40 Cf. GRACIA MARTN, L./ BOLDOVA, M. A./ ALASTUEY, M.,
Las consecuencias jurdicas del delito, Valencia 1996, p. 125 y s. 41 Cf.
BRAMONT ARIAS, L./BRAMONT ARIAS TORRES, L. p. 211 y s. (nota 30). 42 En
este sentido GRACIA MARTN, L./ BOLDOVA, M. A./ ALASTUEY, M., p. 120 (nota
42). d. Con relacin a la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia (inc. 4), slo debemos relevar el tratamiento

uniforme de esta incapacidad durante la reforma: el juzgador debe precisar el

tipo de profesin, comercio, arte o industria, objeto de la inhabilitacin.
Ha de establecerse un nexo de determinacin entre la violacin del deber de
profesin, comercio, arte o industria y la consecuencia jurdico penal. De otro
modo, la sancin ser desproporcionada, crimingena (condena al hambre) e
impropia en su finalidad de aseguramiento. (p. 98) e. La incapacidad para el
ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (inc. 5) tiene dos alcances
distintos.
Primero, si la incapacidad recae sobre el ejercicio de la patria potestad, por
extensin motivada por las normas civiles, alcanza igualmente el ejercicio de la
tutela y curatela (arts. 515 y 568 CC). Pero, segundo, la suspensin de
cualquiera de estos dos ltimos no implica necesariamente una suspensin de
la patria potestad. Es cierto que la violacin del deber de confianza en la tutela
o curatela puede justificar el temor sobre la aptitud del condenado para ejercer
la patria potestad.
En todo caso, el juez debe motivar debidamente la extensin de esta
modalidad de inhabilitacin.. f. Respecto a la suspensin y cancelacin de la
autorizacin para portar armas o hacer uso de armas de fuego (inc. 6), las
crticas de Boldova Pasamar43 al Cdigo Penal espaol son pertinentes en
nuestro pas. Retomando sus observaciones debemos llamar la atencin del
hecho que no se haya previsto esta forma de inhabilitacin en los delitos en los
que son evidentes el nexo causal entre el comportamiento delictivo y la
consecuencia jurdica (por ejemplo, art. 279 del CP, tenencia ilcita de armas).
Ciertamente, la dureza de la pena privativa de libertad prevista para este caso
(3 a 10 aos) 44 podra hacer pensar que una inhabilitacin adicional es
superflua. Igualmente, se puede recurrir a las disposiciones administrativas, as
como al comiso de los objetos del delito. Pero esta forma de inhabilitacin es
ms amplia en sus efectos preventivos si es considerada como pena. Adems,
resulta incomprensible que el legislador prevea esta pena tratndose de un
delito de homicidio culposo (art. 111 CP), y por el contrario omita preverlo para
el caso de un homicidio doloso (ms an si el arma fue el medio utilizado). g.
Es indudable la pertinencia y la conveniencia poltico criminal de la suspensin

o cancelacin de la autorizacin para conducir (p. 99) cualquier tipo de

vehculo (inc. 7).
Lo mismo podemos sealar de su aplicacin, como pena accesoria, en el caso
de los delitos culposos de trnsito (art. 40). Sin embargo, debemos formular
tres observaciones. Primero, el legislador ha creado una categora de delitos
que ha decidido llamar delitos de trnsito . En aras del respeto al principio
de legalidad no hubiera sido ms propio adoptar un criterio taxativo
designando los tipos legales que caen bajo esta nocin? Segundo, como en el
inciso anterior, el legislador prohbe lo menos pero permite lo ms: sanciona
con una pena adicional las conductas culposas, pero deja de lado las conductas
dolosas que tengan como instrumento delictivo un vehculo. Pinsese por
ejemplo en un delito de omisin de prestar auxilios necesarios (art. 127 CP), de
huida despus de haber herido o incapacitado a una persona (art. 126 CP), o
simplemente el hurto de uso de un vehculo (art. 187 CP).
La frmula adoptada en el Anteproyecto de la parte general del Cdigo penal
suizo es, en todo caso, ms adecuada45. Tercero, el legislador se queda corto
previendo nicamente la suspensin o cancelacin de las autorizaciones ya
concedidas. Le hubiera dado un mayor alcance preventivo a esta modalidad de
inhabilitacin

si

contemplaba tambin

la incapacidad para obtener la

autorizacin. 43 Id., p. 129 (nota 42). 44 Posteriormente, mediante la

promulgacin del D Leg 761, de 14.11.1991, se previ esta forma de
inhabilitacin, pero slo respecto del delito de posesin ilegal de armas de las
Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. 45 En el art. 47, literal b del
Anteproyecto de Cdigo penal suizo se prev dicha inhabilitacin en caso de
delitos dolosos: ...cuando el autor.ha sustrado un vehculo con la intencin
de utilizarlo o ha conducido, a sabiendas, un vehculo hurtado .

CONCLUSIN.
Esta rpida revisin de nuestro sistema de penas nos ha servido para mostrar
los avances pero tambin los lmites de una de un sistema concebido como un
mosaico. La constatacin de mltiples incoherencias evidencian la complejidad
en la tarea de hacer un sistema diversificado, jerarquizado, con mltiples
funciones y respetuoso de las garantas de un Estado liberal y de derecho. Si
bien los autores del Cdigo penal vigente se preocuparon por enriquecer el
arsenal de sanciones recurriendo a otras modalidades de punicin, lo cierto es
que la pena privativa de libertad sigue (p. 100) conservando su importancia en
el sistema. Las nuevas penas diseadas como alternativas a la privacin de
libertad son el producto de una hiptesis de trabajo falsa: la introduccin de
nuevas penas puede influir en la atenuacin de la severidad, inherente a las
penas privativas de libertad.
La falsedad de la hiptesis radica en el hecho que si las penas privativas de
libertad tienen, en la parte especial, mnimos altos, penas como la prestacin
de servicio a la comunidad o la limitacin de das libres no pueden funcionar
como verdaderas alternativas.
A esta dificultad se ana el hecho que aun las nuevas penas puedan adquirir
las caractersticas de penas de larga duracin, imponibles sin ningn criterio
racional y dentro de la total incertidumbre. La pena concebida de manera
polivalente en la parte general del Cdigo se ve confrontada con penas tan
desconcertantes como la expatriacin de nacionales.
A pesar de todo, el modelo original del Cdigo de 1991 trajo consigo algunas
innovaciones interesantes y que relativizaron, tericamente, la importancia de
la multa como segunda pena, despus de la pena privativa de libertad. El reto
consiste en determinar en qu medida sern capaces, en la prctica, de hacer
posible dicho objetivo.

BIBLIOGRAFA.
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho,
editorial. Lima 1987.
2. BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Temis, Bogot, 1984.
3. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO,
Luis/FERR OLIV, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Editorial Praxis. Barcelona 1999.
4. BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal. Parte General, Tomo
I, 3 edicin. Editorial San Marcos. Lima 1995.
5. BUSTOS RAMREZ, Juan Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 4 edicin, Ariel Barcelona 1994.
6. FLORES POLO, Pedro, Diccionario de Trminos Jurdicos. Editorial
Marsol. Lima 1989.
7. GARCA RADA, Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal.
Editorial Lima.1984.
8. GARCA TOMA VCTOR. Constitucin y Derecho Judicial, Concytec,
Lima, 1991.
9. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General.5 edicin. PPU.
Barcelona. 1998.

10.MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho Penal. Bosch,

Barcelona.1975.
11.PEA CABRERA RAL, Tratado de Derecho Penal Parte General.
Estudio programtico de la Parte General2 edicin. Grijley, Lima,
1995.
12. PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Estudio Preliminar en el Cdigo
Penal, Juristas Editores. Lima 2004.
13.QUIROGA LEN, Anbal, El debido Proceso Legal en el Per y el
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Juristas Editores. Lima 2003.
14.ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (19992000). Idemsa Lima. 2002.
15.RUBIO CORRE, Marcial.

Para conocer la Constitucin de 1993.

Desco Editores. Lima Per. 1994.

16. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 Reimpri.
De la 1 edicin. Grijley. 2001.
17. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Idemsa. Lima.
2001.
18. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San
Marcos. Lima 1998.
19. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Cultural Cuzco. Lima 1990.
20. ZAFFARONI, Eugenio Ral.

Manual de Derecho Penal. Tomo I.

Ediciones Jurdicas. Lima. 1986.

EL TER CRIMINIS Y LOS SUJETOS ACTIVOS

DEL DELITO
I.- EL TER CRIMINIS El hecho punible tiene todo un proceso o
desarrollo conocido como Iter Criminis, el cual tiene dos fases:
1. Fase Interna: Como sabemos el Derecho Penal sanciona conducta y
no

pensamientos.

Esta

fase

no

se

castiga

ya

que

se

encuentra

dentro del pensamiento de la persona. Aqu hallamos 3 momentos:

1.1. Ideacin.- Consiste en imaginarse el delito. Ejm: A quiere
matar a B.
1.2.

Deliberacin.-

Es

la

elaboracin

desarrollo

del

plan,

apreciando los detalles y forma en que se va a realizar. Ejem: A

puede utilizar un arma de fuego y sorprender durante la noche a B.
1.3. Decisin.- El sujeto decide poner en prctica el plan. Ejem:
A decide matar a B, con un arma de fuego y durante la noche.
2. Fase Externa: En esta fase se exterioriza la fase interna, o
sea, los actos planeados por la persona se realizan en el mundo
exterior

con

el

propsito

de

cometer

un

delito.

Esta

fase

que

presentan

se

divide en:
2.1.

Actos

Preparatorios.-

Son

aquellos

se

con

anterioridad a la ejecucin del delito y que estn dirigidos a

facilitarlo.

En

principio,

los

actos

preparatorios

no

son

punibles, salvo cuando en forma independiente constituyen delito.

Ejem: A planea cometer un homicidio y para ello se agencia en el
mercado negro de un arma de fuego. El delito presente en ese
instante es el de posesin ilegal de arma de fuego.

2.2. Actos de Ejecucin.- Estos aparecen con la exteriorizacin

del

pensamiento

humano

mediante

conductas

que

tienen

una

determinada finalidad. Los actos de ejecucin implican acciones u

omisiones que estn dirijidas a configurar el tipo penal. Ejem: A
apunta

la

elementos

cabeza

del

de

tipo

se

dispara

dan

un

arma

de

completamente,

fuego.

estamos

Si

los

ante

la

consumacin del delito. En el caso: B muere a causa del disparo.

Se consum el homicidio. Si los elementos del tipo no se presentan
completamente, el delito queda en tentativa. Supongamos que B no
muere, quedando gravemente herido. Habra tentativa de homicidio,
pero se configurara el delito de lesiones. Resumimos, entonces, a
este nivel que la realizacin del delito se lleva a cabo en un
proceso general que consta de dos etapas claramente diferenciadas:
una primera, donde hallamos la ideacin, deliberacin y decisin
criminal

(etapa

interna)

otra,

que

se

presenta

cuando

el

agente pone en obra la decisin (etapa externa) : proveyndose de

los medios o instrumentos elegidos, con miras a crear las Revista
Internauta

de

condiciones

Prctica

para

preparatorios],

Jurdica.

lograr

comienza

la

la

Nm.

19

obtencin

utilizacin

Enero-Junio
del

concreta

2007

fin
de

[actos

los

medios

elegidos en la realizacin del plan [actos de ejecucin], y puede

llegar a completar en su totalidad la accin descrita en el tipo,
con

todos

planeado

sus

efectos,

mediante

[consumacin],

est

los
con

es,

la

medios

ello

lograr

obtencin

utilizados
el

objetivo

del

fin

tpico

por

el

autor

que

se

haba

propuesto al cometer el delito, que se encuadra fuera de la accin

tpica

[agotamiento].

todo

este

proceso

se

la

llama

Iter

Criminis (camino del delito). De estas etapas slo entran en el

mbito de lo punible las de ejecucin y consumacin. En este punto
haremos un alto para dedicarnos al tratamiento de la tentativa:
(*)

LA TENTATIVA La tentativa constituye la ejecucin de un delito que

se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado
de consumacin, o sea, antes que se haya completado la accin como
tpica. La tentativa no constituye un delito independiente, no
hay, pues, un delito de tentativa.
ELEMENTOS esenciales de la tentativa:
A) Decisin de cometer un delito.- Para que exista tentativa no
basta la ejecucin de ciertos hechos que puedan ser conducentes a
un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya decidido a
cometer

el

subjetivo
realizacin
concebirse

delito

de

lo

del
en

intentado

injusto
tipo.

forma

La

que

no

otro.

abarca

decisin

determinante.

el

Este

es

dolo

dirigido

de

cometer

No

acta

el

el

elemento

delito

dolosamente

la
debe

quien

todava no est decidido a cometer un delito y slo explora los

presupuestos de su comisin. La situacin es diferente cuando se
ha

tomado

ejecucin

definitivamente
nicamente

independiente

de

la

la

de

decisin

la

voluntad

se

produccin
del

autor

hace

de
que

depender

una
debe

la

condicin
decidir

el

comienzo de la accin ejecutiva. Ejem: no existe tentativa de una

apropiacin

ilcita

cuando

el

funcionario

abre

una

carta

para

comprobar si merece la pena apoderarse de su contenido, y ms

bien, se configurara el delito de apertura de correspondencia
ajena; pero existira tentativa de hurto si el autor penetra a la
casa ajena con el propsito de apoderarse de cualquier cosa mueble
til que encuentre; y tambin cuando est decidido a cometer el
hecho, pero primero quiere comprobar si encuentra algo de valor.
De

la

necesidad

consecuencia:

no

del
hay

dolo

en

tentativa

la

tentativa

por

culpa,

se

pues

deriva
quien

culposamente no manifiesta la decisin de cometer el delito.

una
acta

B) Comenzar la ejecucin del delito.- Quiere decir que el agente

se

pone

en

actividad

directa

para

realizar

el

tipo,

cuya

consumacin est dirigida el dolo del autor. La determinacin del

comienzo de la ejecucin del delito se interpreta segn dos puntos
de vista distintos: * Teora FormalObjetiva: Segn esta teora,
para el comienzo de la ejecucin del hecho, bastaba la iniciacin
de

la

accin

tpica,

en

sentido

estricto,

sea,

toma

como

criterio la estructura tpica de los actos objetivos, exige que

los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacin de la
conducta que constituye el tipo delictivo. Ejem: en el hurto sera
un

acto

de

ejecucin

SubjetivaObjetiva:

sustraer

Esta

la

teora

cosa
es

mueble.

seguida

Teora

por

la

Mixta

doctrina

dominante. Atiende al significado de los actos. Considera que la

ejecucin

del

delito

comienza

cuando

el

autor

realiza

actos

demostrativos (por su inmediata conexin con la conducta tpica y

su sentido) de que ha puesto en obra su finalidad de cometer un
delito. Ejem: no es necesario que quien intenta hurtar sustraiga
la cosa, basta Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19
Enero-Junio 2007 la finalidad de apoderarse de ella, entrando a la
casa ajena.
C) Falta de consumacin.- La tentativa existe desde que el autor,
con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propsito
delictivo,

puede

prolongarse

mientras

el

delito

no

se

haya

consumado. Hay, pues, falta de consumacin cuando el tipo objetivo

de lo injusto no est realizado o no est realizado totalmente.
Apreciamos, en suma, tres elementos en la tentativa, los cuales
didcticamente podemos establecer de la siguiente manera:
1)

Elemento

Subjetivo.-

El

sujeto

activo

debe

actuar

con

una

resolucin criminal, es decir, con la decisin de cometer el tipo

penal, por tanto, este actuar es doloso. Precisamente, la razn
por la que no hay tentativa en los delitos culposos es que no
existe una resolucin criminal.

2) Elemento Objetivo.- El sujeto activo debe haber comenzado la

ejecucin

del

delito.

para

determinar

cundo

se

comienza

ejecutar el delito debe considerarse:

a) Segn el plan del autor, se debe examinar la posicin inmediata
o directa del agente para la realizacin del hecho delictivo; y
b)

Se

exige

que

se

haya

puesto

en

peligro

el

bien

jurdico

protegido.
3) Elemento Negativo.- El sujeto activo no debe haber consumado el
delito. Es decir, el tipo penal no se debe haber consumado. Esto
es, que no se ha cumplido el verbo rector contenido en el tipo
penal. Queda claro, entonces, que la tentativa implica que un
sujeto con decisin criminal comienza la ejecucin del hecho, pero
no llega a consumarlo... y si ello ocurre (no se logran presentar
todos los elementos del tipo) porqu se sanciona la tentativa? La
respuesta la hallamos en el siguiente punto.

FUNDAMENTO

DE

LA

PUNICIN

de

la

Tentativa

Reiteramos

que,

la

tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecucin de la

accin tpica mediante hechos directos pero faltan uno o ms para
la consumacin del delito. La tentativa es castigada por nuestro
ordenamiento jurdico y el fundamento de este castigo puede ser
explicado por diversas teoras:
1) Teora Objetiva.- Segn esta teora, el merecimiento de pena se
centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico. La
tentativa se castiga entonces por la probabilidad de la lesin. De
acuerdo a ello, no se castigan los actos preparatorios porque an
no se pone en peligro el bien jurdico. La consumacin del delito
se castiga con una mayor sancin que la tentativa por el grado de
afectacin al bien jurdico. Bajo el mismo criterio, no se castiga
el

delito

imposible

porque

los

actos

del

objetivamente peligrosos para el bien jurdico.

sujeto

no

resultan

2) Teora Subjetiva.- Esta teora postula que, el fundamento del

castigo a la tentativa radica en que el sujeto tiene una voluntad
contraria

al

derecho.

Es

decir,

que

el

dolo

es

el

elemento

fundamental para sancionar la tentativa. Si ello fuera as, se

castigaran los actos preparatorios, la tentativa y la consumacin
tendran la misma pena, y se castigara el delito imposible. Para
ello, bastara entonces, la exteriorizacin de una mala voluntad
que est orientada a la ejecucin de una accin reprobada por el
derecho o a la obtencin de un resultado jurdicamente lesivo.
3) Teora Eclctica.- Por la cual, la tentativa se castiga porque
la voluntad del sujeto es contraria a la de la norma (Teora
Subjetiva)

siempre

que

dichos

actos

produzcan

una

conmocin

social. Por lo que, la tentativa y la consumacin pueden tener

diversas penas, dependiendo de la conmocin social. Vemos, pues,
que segn la Teora Subjetiva se reprime la tentativa porque el
autor acta con dolo, es decir, exterioriza una voluntad hostil al
derecho. En tanto que, la Teora Objetiva es la tesis tradicional
Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19 Enero-Junio 2007
que sostiene que la tentativa se pena por el peligro que corre el
bien jurdico. El Cdigo Penal peruano de 1991 sigue la Teora
Objetiva, por lo que: no se castigan los actos preparatorios ni el
delito imposible y la tentativa se reprime con menor pena que la
impuesta ante la consumacin de un delito.
CLASES de Tentativa:

Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los

actos necesarios para la consumacin, pero sta no se realiza. *
Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los
actos necesarios para la consumacin del delito. Ambos tipos de
tentativa se sancionan y para distinguirlas se debe seguir un
criterio objetivo. Comentario aparte, aunque muy breve, merecen
las

figuras

del

delito

frustrado

del

delito

imposible

tentativa inidnea. [*] El Delito Frustrado En el fondo es un caso

de tentativa, ya que no exite consumacin. Existen diversas formas
de

interpretarlo:

Segn

la

jurisprudencia:

Surge

cuando

el

delito no se ha consumado debido a la intervencin de terceros.

Ejem: A se dispone a matar a B, pero es detenido por C cuando iba
a disparar el arma de fuego. * Segn la doctrina: Se da cuando el
sujeto realiza todos los actos necesarios para la consumacin y
adems requiere la participacin de un tercero que culmine el
delito, lo cual ste no hace. Ejem: A decide matar a B, vierte
veneno en su tasa y espera a que la mucama se lo sirva, pero sta
se equivoca y se lo da a C. Habra delito frustrado en relacin a
B

homicidio

respecto

C.

[*]

Delito

Imposible

Tentativa

Inidnea Estas figuras no son sancionadas penalmente. Conforme al

art. 17 del C.P. No es punible la tentativa cuando es imposible
la consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del medio
empleado o absoluta impropiedad del objeto. Como bien sabemos,
para que el Derecho Penal pueda intervenir tiene como presupuesto
bsico la lesin o por lo menos la puesta en peligro del bien
jurdico (Principio de Lesividad, art. IV del T.P. del C.P.).
Entonces, en el caso del delito imposible y la tentativa inidnea
no se cumple con la afectacin ni con la puesta en peligro de un
bien jurdico. Esto se pone de manifiesto cuando se presenta:

La

ineficiacia

del

medio

empleado.

Ejem:

un

padre

de

familia

cansado de que su hijo llegue tarde a la casa y en estado de

ebriedad decide matarlo, por lo que cuando ste llega, aqul lo
golpea con un peridico. Revista Internauta de Prctica Jurdica.
Nm. 19 Enero-Junio 2007 _ La absoluta impropiedad del objeto.
Ejem: un asesino ingresa al domicilio de su vctima, lo ve tendido
en la cama y le dispara. Tras el examen de necropsia se determina
que

la

causa

de

la

muerte

no

fueron

las

balas

sino

un

paro

cardiaco que el sujeto sufri dos horas antes del hecho. El delito
es imposible si los actos ejecutivos de la decisin del autor de
cometer un delito (ignorndolos) son inidneos para consumar el
delito. Se entiende la inidoneidad (ineficacia, impropiedad) en
un doble sentido
1) la ineficacia absoluta del medio empleado por el autor para
consumar el delito y

2) la absoluta impropiedad del objeto sobre el que recae el delito

para que este se consume. Las condiciones del delito imposible
son: _ La finalidad delictiva del autor.- El delito imposible
supone, como en la tentativa en general, que el autor tienda a
cometer un delito previsto y penado por la ley. _ Inidoneidad del
comportamiento del autor.- El comportamiento del autor es inidneo
si no es apto para lograr el sentido consumativo del delito. Se
dice

que

la

ineficacia

impropiedad

es

absoluta

si

el

comportamiento observado por el agente no pudiera, en general,

consumar el delito de que se trata. Ejem: rezos, un vaso de leche,
un terrn de azcar,... no son aptos, en general, para lesionar o
matar. Pero, naturalmente, la inidoneidad absoluta est supeditada
a

la

no

concurrencia

de

causas

que

excluyan

la

ineptitud

del

comportamiento del caso concreto. Las condiciones particulares de

la vctima pueden darle eficacia causal para afectar la salud a un
conjuro, un terrn de azcar o un vaso de leche, por consiguiente,
que la consumacin del delito fuera imposible en el caso concreto.
El delito imposible no se castiga porque los actos ejecutados no
crean peligro para el bien jurdico protegido por la ley penal,
puesto

que,

siendo

inidneos

esos

actos,

la

posibilidad

del

peligro queda descartada. Ahora bien, hemos establecido que la

tentativa

se

protegido

que

sanciona
causa

atendiendo
el

agente

al
con

peligro
la

al

bien

jurdico

exteriorizacin

de

su

voluntad criminal; sin embargo, cabe precisar que no todos los

casos de tentativa resultan punibles, aqu aparece, pues, el tema
del desistimiento.

EL DESISTIMIENTO

El desistimiento se puede presentar tanto en la tentativa acabada

como en la inacabada. En este caso, la tentativa deja de ser
punible cuando el agente voluntariamente desiste de proseguir la
ejecucin del delito, o impide la verificacin del resultado. El
Desistimiento Voluntario se da cuando el agente voluntariamente
abandona la ulterior ejecucin del hecho o impide su consumacin.
Es

decir,

en

el

mbito

de

la

tentativa

se

distinguen

dos

hiptesis: * Si el autor no ha hecho todava todo lo que le parece

necesario para la produccin de la consumacin del delito. En este
caso hay un desistimiento voluntario propiamente dicho. Ejem: un
ladrn despus de abrir la puerta con una llave falsa, abandona la
operacin y se aleja.
Si se han producido ya, segn su criterio, todas las condiciones
del resultado, de suerte que la produccin del resultado slo
depende del efecto autnomo de factores causales o de la actuacin
de

terceros,

entonces

el

autor

debe

desarrollar

una

actividad

contraria para evitar el resultado daoso, lo que se llama tambin

desistimiento o arrepentimiento activo o eficaz. Ejem: el sujeto
que, despus de Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19
Enero-Junio 2007 haber arrojado a otro al ro, lo salva; o aqul
que tras haber suministrado veneno a un sujeto, le proporciona el
antdoto,

evitando

la

muerte.

Basta

que

el

desistimiento

sea

voluntario, no es preciso que sea espontneo, es decir, que los

motivos por los cuales se desiste el agente, sean exclusivamente
suyos y no sugeridos por otros. Sin embargo, el desistimiento no
debe ser producto de la coaccin o amenaza, como cuando el ladrn
escapa del lugar de su hazaa por miedo a caer en manos de la
Polica, pues una cosa esel miedo y otra la persuacin obtenida
mediante ruegos o exhortaciones, que no eliminan la voluntariedad
del desistimiento.

El

desistimiento

en

la

tentativa

inacabada

debe

reunir

los

siguientes requisitos: * Subjetivo.- El agente en forma voluntaria

debe

decidir

no

proseguir

con

la

ejecucin

del

delito.

El

desistimiento no debe ser provocado (por temor o miedo), debe

surgir

de

modo

autnomo

incluso

puede

darse

por

un

impulso

externo que motive al agente. Ejem: persuacin de parte de la

vctima. * Objetivo.- El agente no debe continuar la ejecucin del
delito.
El

desistimiento

en

la

tentativa

acabada

(arrepentimiento)

requiere un comportamiento activo del sujeto, el que consiste en

la realizacin de actos destinados a evitar que se produzca la
consumacin

del

delito.

La

no

punibilidad

de

la

tentativa

desistida o arrepentida es consecuencia de una excusa absolutoria

sobreviniente,
resumiendo,

posterior

los

requisitos

la
del

ejecucin

del

desistimiento

delito.
en

la

Entonces,
tentativa

inacabada son:
1) la renuncia a continuar con la realizacin del hecho dirigido a
la consumacin;
2) la voluntariedad del desistimiento, que, segn la frmula de
Frank, se traduce en no quiero, aunque puedo; y el carcter
definitivo, pues la postergacin hasta una ocasin ms propicia no
constituye desistimiento. En la tentativa acabada debe agregarse a
estos requisitos que el autor impida la consumacin por los medios
que tiene a su alcance, antes de que el hecho sea descubierto,
pues, despus el desistimiento ya no puede ser voluntario.

El fundamento de la IMPUNIDAD del desistimiento en la tentativa

puede deducirse: a) Por razones de poltica-criminal de la tesis
del

puente

de

plata

(Feuerbach)

del

puente

de

oro

(Von

Liszt), tendido por la ley al delincuente a fin de que retorne a

la ribera de la legalidad, o sea, que el Derecho perdona al que ya
comenz a ejecutar una accin tpica, o incluso al que la realiz
del todo, pero an no ha alcanzado el resultado, a condicin de
que voluntariamente se abstenga de lesionar el bien jurdicamente
protegido o impida eficazmente su lesin. B) Por razones derivadas
de la teora del premio o de la gracia, segn la cual, el
desistimiento borra la mala impresin que el hecho causa en la
comunidad, debiendo premiarse con el perdn o el levantamiento del
castigo. c) Por la desaparicin del fin de la pena que expresa que
cuando el autor se aparte voluntariamente de la consumacin del
hecho, demuestra que su voluntad de realizar el delito no ha sido
lo

suficientemente

necesaria

por

enrgica,

razones

de

por

lo

prevencin

que,

la

general

ni

pena
de

no

sera

prevencin

especial, y tampoco la idea de justicia la hara necesaria. La

impunidad alcanza a la tentativa del delito desistido pero no a
los delitos ya consumados por el autor.
Cuando hay desistimiento no se castiga la tentativa si el delito
principal

no

se

ha

consumado,

pero

se

castigan

los

actos

practicados que constituyen delitos de por s. Ejem: A decide

matar a B a golpes y en Revista Internauta de Prctica Jurdica.
Nm.

19

Enero-Junio

2007

su

ejecucin

se

desiste.

No

habra

homicidio, pero s lesiones.

En el caso de participacin de varias personas slo se exonera de
pena al que se desiste o arrepiente. Conforme al art. 19 del C.P.
Si

varios

agentes

participan

en

el

hecho,

no

es

punible

la

tentativa de aqul que voluntariamente impidiera el resultado ni

la de aqul que se esforzara seriamente por impedir la ejecucin
del delito aunque los otros partcipes prosigan en su ejecucin o
consumacin.

En el caso de que uno de los agentes impida que se realice el

delito, ste queda exento de pena pero los otros sern juzgados
por tentativa. Ejem: 3 sujetos, previo acuerdo, ingresan a un
banco y cuando estn a punto de abrir la caja fuerte, uno de ellos
se arrepiente y da aviso inmediato a la Polica, frustrndose el
crimen.
La

segunda

parte

del

citado

artculo

hace

referencia

un

esfuerzo serio para que no se ejecute el delito, este debe ser

valorado de acuerdo a las circunstancias y a las posibilidades con
que

cuenta

la

persona

que

quiere

impedir

el

delito.

2.3.

La

consumacin.- se da cuando se realiza el verbo rector del tipo

penal. Ejem: matar, robar, violar, etc. Realizar el verbo rector
implica lesionar o poner en peligro el bien jurdico protegido.
Cuando no se ha culminado la accin descrita por el verbo rector
estamos aun en la fase de tentativa.
El

delito

se

consuma

cuando

se

han

reunido

todas

las

caractersticas de la accin tpica, o sea, el hecho cumple todas

las

exigencias

importa

el

dao

del

tipo

efectivo

respectivo.
del

bien

La
que

consumacin
protege

la

del
pena,

delito
o

la

creacin de un peligro concreto, o por lo menos, abstracto de un

dao. Determinar el momento de la consumacin es importante por
varios

motivos,

adems

del

fundamental

(de

aplicar

la

pena

prevista para la realizacin del delito en su forma perfecta), en

lo que se refiere al tiempo y lugar de comisin, en cuanto al
momento en que se inicia la prescripcin, en lo que se refiere a
la competencia territorial del juez. 2.4.

El

agotamiento.-

Los

autores

clsicos

distinguieron

el

delito

consumado del delito agotado. El agotamiento est ms all del

proceso ejecutivo del delito, es un delito consumado mediante el
cual el autor ha logrado el fin que se propueso al cometerlo, el
ladrn consuma su delito al apoderarse de la cosa mueble ajena,
pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para s o para un
tercero. El agotamiento del delito es una fase posterior a la
consumacin, es decir, el delito ya se ha realizado. El sujeto
activo ya no cumple con los elementos tpicos sino que consigue
satisfacer

la

intencin

que

persegua.

El

agotamiento

no

se

castiga. Ejem: en el hurto, el agotamiento se manifiesta con el

aprovechamiento econmico.

II.- AUTORA Y PARTICIPACIN

La realizacin del hecho punible es sancionada en tanto pueda ser
atribuida a una persona (sujeto activo). La redaccin del Cdigo
Penal peruano se da sobre agentes que actan individualmente, pero
en la realidad se dan casos en los que intervienen dos o ms
personas,

en

estos

casos

es

donde

toma

gran

importancia

el

anlisis del sujeto activo y de las personas que contribuyeron a

que aqul cometa el delito. Este es, pues, el eje central del tema
referente a la autora y participacin. El hecho punible puede ser
obra de una persona o de varios agentes. Cuando concurren varios
agentes se presenta un doble problema: 1) la naturaleza material
de la aportacin al delito de cada uno de los concurrentes; y 2)
la

clase

de

responsabilidad

penal

contrada

por

ellos.

La

naturaleza de la aportacin al delito consiste en determinar: a)

si el agente realiza su conducta de manera directa, de forma que
el hecho tpico cometido aparece como su propio hecho; o b) si su
comportamiento produce el delito de manera indirecta, o sea, a
travs de la conducta de un tercero, de suerte que el hecho tpico
aparece

como

un

hecho

ajeno

en

el

que

el

concurrente

se

ha

limitado a Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19 EneroJunio 2007 cooperar o colaborar.

El primer supuesto es de autora, el segundo, de participacin. La

conducta del partcipe solamente constituye realizacin del delito
o a travs y por medio de la conducta del autor, de suerte que el
injusto tpico no puede imputarse al partcipe si no se imputa
previamente

al

autor

[Principio

de

Accesoriedad

de

la

participacin (no hay cmplice sin reo principal)]. Respecto a

la distincin entre autores y partcipes, la doctrina nos presenta
las siguientes teoras: 1) Teora Negativas: Niegan y rechazan que
haya

distincin

entre

postulado tenemos: 1.1.

autor

partcipe.

Como

bases

de

tal

El concepto extensivo de autor, que se apoya en la teora de la

equivalencia de las condiciones y segn la cual es autor todo el
que

pone

una

condicin

de

resultado

lesivo,

ya

que

todas

las

conductas son equivalentes, es decir, igualmente necesarias para

la produccin del resultado. 1.2.
El

concepto

unitario

de

autor,

que

ve

en

el

concurso

de

delincuentes un fenmeno unitario de ndole asociativa (societas

sceleris). Las distintas acciones de los concurrentes no pueden
contemplarse

aisladamente,

pues

forman

parte

de

una

operacin

nica realizada por todos, por lo que, no slo es autor el que

ejecuta la accin principal, sino que todos lo son, a la vez.
Segn esta teora, es autor el que aporta una contribucin causal
al hecho por mnimo que sea.
Es decir, considera como autores a todos aquellos que, de una u
otra manera, contribuyeron a la realizacin del hecho delictuoso.
No interesa entonces, distinguir la intervencin de cada sujeto.
Ejem: A le entrega un arma a B, quien mata a C. Entonces, A es
considerado tambin como autor de homicidio. Es notorio que con
este criterio nadie se podra escapar de la sancin penal, no
existira entonces laguna de punibilidad, pero, como crtica a
esta teora salta a la vista que es demasiado amplia, por lo que
todas las personas podran ser consideradas autores de delitos que
otros cometan. 1.3.

El acuerdo previo, doctrina que entiende que el previo concierto

de los concurrentes los convierte en autores, con independencia
del carcter ms o menos secundaro de su aportacin al hecho. 2)
Teoras

Positivas:

Aceptan

la

existencia

de

una

efectiva

diferencia entre autor y partcipe, y se dividen en las siguientes

teoras: 2.1. Las teoras subjetivas. Que asocian la direccin de
la voluntad y la actitud interna de quienes colaboran en el hecho.
De modo tal que: Autor es quien, adems de poderse considerar as
desde la perspectiva causal, haya causado con animus auctoris, es
decir, con nimo de realizar el hecho como propio. Y partcipe es
quien interviene en el hecho estimndolo como ajeno y no como
propio, es decir, no acta con animus auctoris sino con animus
socis, pese a que causalmente su comportamiento sea equivalente al
del autor. Esta concepcin fue elaborada por Kostlin y llevada a
la prctica por Von Buri. Seala que es autor la persona que
ejecuta el delito como suyo (animus autoris), y es partcipe quien
ejecuta

el

delito

como

ajeno

(animus

socii).

Entonces,

no

interesan los hechos objetivos por cada uno de los sujetos. Se

niega

el

criterio

bsico

referido

la

criterio

se

equivalencia

de

condiciones.
Mediante
problema

la
de

aplicacin
la

de

este

participacin

en

hace

consideraciones

depender
sobre

el
la

graduacin de la pena, sin importar si el agente realiza o no una

accin tpica. Ejem: A le dice a B (su amante) que mate a C (su
cnyuge). Segn esta teora, A sera autor del homicidio y B el
partcipe. Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19 EneroJunio 2007 2.2. El concepto restrictivo de autor. Para esta teora
no basta la causalidad del comportamiento del sujeto respecto a la
existencia del hecho punible, es necesario, adems, que realice la
conducta prohibida por la norma que contiene el correspondiente
tipo de lo injusto del delito de que se trate.

De modo tal que, autor es pues, quien cumple con tal requisito. Es
autor quien realiza la accin tpica establecida en cada delito,
por tanto, el que contribuye a que se realice ste no sera autor
del delito; y partcipe es el que acta fuera de ese mbito. Por
consiguiente, la conminacin penal de comportamientos que no son
de autora sino de participacin penal se consideran causas de
extensin

de

la

pena

que

cumplen

la

funcin

de

impedir

la

impunidad. 2.2.1. La teora objetivo-material.

Esta teora se remite a un criterio material ms all de la mera

descripcin tpica, la importancia objetiva de la contribucin, es
decir, atiende al valor sustancial de la aportacin realizada. De
forma que, autor es el que realiza una aportacin al hecho de tal
magnitud e importancia que permite, en una apreciacin material,
imputrselo como propio; y partcipe es quien no realiza tal tipo
de aportacin. Es autor quien aparte de realizar la accin tpica
proporciona
determinar
peligrosidad

una
si

mayor
el

quin

peligrosidad

al

hecho.

comportamiento

del

sujeto

se

de

encargara

eso?

El

asunto

ofrece

2.2.2.

La

es

mayor
teora

objetivo-formal.
Esta teora delimita al autor del partcipe a partir del dato
normativo representado por la tipicidad. De modo tal que, autor es
quien realiza todos o algunos de los actos ejecutivos propios del
delito de que se trate; y partcipe es quien realiza acciones
preparatorias o de auxilio y no actos ejecutivos. Es autor quien
realiza estrctamente la accin tpica.

Sera entonces partcipe el que se limita a ayudar o cooperar en

la

ejecucin

del

acto.

Ejem:

deciden

arrebatarle

la

billetera a C. De modo tal que, B provoca a C para liarse a

golpes. En tanto que, A, aprovechando la distraccin de C, sustrae
la

billetera.

Hubo

robo?

Es

cierto

que

hubo

violencia

sustraccin del bien, pero estas condiciones no se dieron en una

sola persona. Hablamos entonces de hurto donde A es el autor y B
el partcipe; y, a su vez, B resultara autor de lesiones en
agravio de C. 2.3.
La teora del dominio del hecho. Esta teora fue propuesta por
Welzel

est

profundamente

vinculada

al

concepto

ontolgico

(finalista) de la accin (idea del dominio final del acto) y al

concepto personal de lo injusto para la accin dolosa. Esta teora
parte de un criterio restrictivo de autor expuesto en la teora
objetivo formal. Por dominio del hecho debe entenderse la voluntad
y poder de disposicin sobre el curso del suceso tpico.
Este requisito, a pesar de basarse en el dolo, es de naturaleza
objetiva: lo decisivo no es la simple voluntad del dominio del
hecho, sino el voluntario moldeado del hecho. De acuerdo a esta
teora se puede calificar como autor a la persona que sabe el qu,
cmo y cundo se va a realizar el delito; contribuye objetivamente
al

hecho

(dominio

funcional

del

hecho);

en

el

caso

en

que

intervengan varias personas, quienes hayan acordado previamente la

realizacin del hecho delictivo (plan delictivo).

Autor es quien tiene el seoro sobre el hecho, es decir, el

concepto

de

autor

se

obtiene

atendiendo

al

dominio

que

objetivamente ejerce el sujeto sobre la conduccin de la accin.

El autor es el que decide, en lneas generales, el s y el cmo de
la realizacin del tipo; el que tiene la ltima palabra y decide
si el delito se comete o no; en tanto que, el partcipe es quien
carece de tal dominio o control de la direccin del acontecimiento
tpico. El dominio del hecho puede consitir en: - Dominio de la
accin (inmediata o de propia mano). Se refiere a la realizacin
directa del tipo doloso, es decir, a la realizacin final y por
propia mano de todos los elementos del tipo objetivo.

Es el criterio de imputacin objetiva al ejecutor o ejecutores de

todo el hecho tpico. - Dominio funcional del hecho (coautora).
Es

el

criterio

Internauta

de

de

imputacin

Prctica

de

los

Jurdica.

coautores,

Nm.

19

la

Revista

Enero-Junio

2007

concurrencia de varias personas en la realizacin del hecho, segn

divisin
comn

de

antes

codominio

funciones
o

de

durante

funcional

del

significancia

la

realizacin.

hecho,

de

una

esencial,
Se

trata

acordadas
pues

correalizacin,

de

en
un

segn

divisin de trabajo, en la fase de ejecucin. - Dominio de la

voluntad de otro (autor mediato o de mano ajena). En este caso, es
autor el que se vale de otra persona como mero instrumento para
ejecutar el hecho. El autor acta aqu por interposicin de un
instrumento humano, como mediador en el acto.
Existen tres formas fundamentales de autora mediata: 1) Utilizar
a un hombre que obra por error; 2) Hacer uso de la fuerza; y 3)
Mediante un aparato de poder organizado (caso de las bandas, por
ejemplo). En todos los casos es fundamental que el autor haya
obrado con dolo.

El que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por lo tanto,
el problema de la distincin entre autores y partcipes slo se
presenta

en

los

autores

todos

delitos
los

que

dolosos.
infringen

En

los

el

delitos

deber

de

culposos

son

cuidado

que

caracteriza lo ilcito del delito culposo.

A estas alturas de la exposicin, podemos afirmar que, todo aqul
que interviene en la ejecucin del delito puede ser calificado
como autor. Sin embargo, las distinciones entre varios sujetos
intervinientes en la comisin del delito se dan en base al grado
de intervencin de cada uno de ellos en el delito.
As

surgen

figuras

como

el

autor

(directo

inmediato)

los

partcipes (instigador y cmplice, necesario y no necesario). A)

AUTORA Clases de Autora: A.1. Autor Directo.- Es aqul que sabe
el qu, cmo y cundo se va a realizar el delito y contribuye
objetivamente al hecho.
Autor directo es el que realiza materialmente, en todo o en parte,
el delito. Este concepto se encuentra implcito en la descripcin
que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte
Especial

del

Cdigo

Penal.

Pero

entendemos

que

no

basta

con

invertir en la ejecucin del hecho, sino tambin, tener el dominio

sobre

la

realizacin

y,

en

determinados

casos,

presupone

determinadas cualidades que el ejecutor puede no ostentar. Para

ser autor no basta con ser ejecutor, es necesario, adems, poseer
las cualidades para ser autor. A.2.

Autor

Mediato.-

estriba

en

realiza

de

la

El

problema

de

la

determinacin

de

si

manera

directa,

de

intervencin
la

suerte

conducta
que

el

en
del

el

delito

agente

hecho

la

punible

realizado aparece como un hecho propio, o si, por el contrario, su

accin produce el delito slo de manera indirecta, es decir, a
travs de la conducta de un tercero, de suerte que, el hecho
punible

aparecera

concurrente

(autor

como

un

mediato)

hecho

ajeno

quiere

respecto

ocultarse.

del

cual

Entonces,

el

existe

autora mediata cuando el autor, en la realizacin de la accin

tpica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumento. La
autora mediata es un caso de verdadera autora donde el agente
realiza el injusto tpico como propio.
La naturaleza de autora que caracteriza la conducta del autor
mediato

aparece

con

claridad

en

aquellas

hiptesis

en

que

el

instrumento, si bien lleva a cabo el sustrato material del delito,

no realiza el injusto tpico: en tales casos hay un autor, el cual
es mediato.
Pero, adems, en todos los supuestos de autora mediata, la accin
del autor produce el hecho injusto en virtud de una legalidad
necesaria, no se trata, como en el caso del partcipe, de una
simple contribucin moral. Para que se d la figura del autor
Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19 Enero-Junio 2007
mediato se deben cumplir ciertos requisitos, como que, el autor
mediato NO realiza actos objetivos; la persona que acta como
instrumento debe hacerlo sin dolo, es decir, no sabe que comete un
delito o no tiene voluntad de cometerlo.

Lo cual es fundamental para que no sea sancionado; la persona que

acta

como

encuentra

instrumento
bajo

un

lo

hace

error

que

conforme

ha

sido

derecho,

producido

ya

por

que

el

se

autor

mediato. Ejm: el polica que detiene a una persona en base a una

denuncia

falsa

instrumento
porque

es

formulada

puede
mayor

ser

por

otra;

incapaz,

pero

con

sea

la

persona

porque

incapacidad

es

que

acta

menor

psquica

de

como

edad

mental;

as

tambin, el instrumento puede actuar sin libertad, esto es, en el

caso que sea coaccionado o amenazado.
Autor mediato es, pues, el que, para realizar un hecho punible
susceptible de comisin dolosa, emplea un hombre como mediador en
el

hecho

(instrumento).

personalmente

el

El

delito,

autor

sino

no

sirvindose

realiza
de

directa

otra

persona,

generalmente no responsable, que es quien lo realiza. De ah el

nombre de autor mediato, ya que entre l (el hombre de atrs) y
la ejecucin que pretende existe un intermediario (el hombre de
adelante) del que el primero se vale para tal fin.
El

autor

mediato

domina

el

hecho

mediante

el

dominio

de

otra

persona (instrumento) que realiza el tipo en forma inmediata. Esta

situacin

se

da

en

dos

casos:

a)

Por

dominio

nico

sobre

el

injusto: * En relacin a la tipicidad. La falta de tipicidad puede

provenir

de

su

aspecto

objetivo

subjetivo:

Por

falta

de

concurrencia del aspecto objetivo de la tipicidad, el instrumento

puede obrar atpicamente por: engao, violencia, inidoneidad para
ser autor del delito. - por falta de concurrencia del aspecto
subjetivo de la tipicidad, se pueden presentar dos supuestos: que
el instrimento acte sin dolo o que falten en el instrumento los
elementos subjetivos del injusto.

En relacin a la antijuricidad. Surge la autora mediata cuando el

instrumento acta al amparo de una causa de justificacin, o sea,
cuando el instrumento acta justificadamente. En este supuesto, el
sujeto inmediato (el hombre de adelante) realiza el tipo legal
respectivo,

pero

no

un

injusto,

en

virtud

de

una

causa

de

justificacin, por lo que el autor mediato (el hombre de atrs)

tiene el dominio nico sobre el injusto realizado. b) Por dominio
superior sobre el sujeto: En la presente hiptesis tanto el autor
mediato y el instrumento realizan el injusto, slo que, el autor
mediato

se

encuentra

en

una

relacin

de

superioridad

absoluta

respecto del autor inmediato.

Hay

dos

autores

pero

el

autor

inmediato

por

su

condicin

de

subordinacin no ser en general responsable de su injusto, salvo

aquellos casos en que la subordinacin no implica la desaparicin
de su responsabilidad, as en los casos en que acta por precio,
promesa

recompensa,

ciertamente

el

que

los

ofrece

tiene

el

dominio superior, ya que puede ordenar la no ejecucin del hecho

hasta el ltimo momento.
Se

presenta

esta

situacin

cuando

alguien

se

sirve

para

la

comisin de un delito de un inimputable o quien acta por miedo

insuperable

en

error

invencible

de

prohibicin.

Si

el

instrumento es inimputable. Habr autora mediata de parte del que

lo utiliza, salvo que el inumputable haya conservado el dominio
del hecho, en cuyo caso habr instigacin.

Si el instrumento acta por miedo. Cuando el efecto del miedo

sobre el instrumento es muy fuerte y reduce altamente su libertad
hasta el punto que pierde su decisin sobre lo que ocurrir, el
que infunde el miedo ser autor mediato. Revista Internauta de
Prctica Jurdica. Nm. 19 Enero-Junio 2007 * Si el instrumento
obra bajo error invencible de prohibicin. El autor mediato ser
el que cre o aporvech un estado de error invencible sobre la
prohibicin del instrumento.

Cabe precisar que NO existe autora mediata en los delitos de

propia

mano

que

requieren

una

realizacin

personal

en

los

delitos especiales que slo pueden ser cometidos por determinados

sujetos con determinadas calidades. Ejem: resulta incoherente que
una persona viole a otra por medio de un tercero. Cosa distinta es
que mande violar. A.3. Coautora.- Esta figura surge cuando la
accin tpica es realizada por dos o ms personas, cada una de las
cuales toma parte directa en la ejecucin de los hechos. Para que
esto se d, todos los sujetos deben tener un dominio del hecho a
travs de una parte que le corresponde en la divisin del trabajo,
previamente acordado (dominio funcional del hecho. Claus Roxin).

La coautora se encuentra regulada en el art. 23 del C.P. y

seala

que

cuando

varios

cometen

un

hecho

comn,

todos

sern

reprimidos como autores. Coautor es, pues, quien tiene, juntamente

con otro u otros, el codominio del hecho. Los coautores se dividen
la

ejecucin

del

hecho

en

trminos

tales

que

disponen

del

codominio del hecho, sobre cuya consumacin deciden en conjunto.

El coautor debe de contar con las caractersticas exigidas para el
autor. Desde un aspecto subjetivo la coautora requiere de un plan
comn y de una distribucin de funciones en la realizacin de un
acuerdo
requiere

mutuo
que

(acuerdo
la

conjunto);

aportacin

de

cada

en

el

coautor

aspecto
debe

objetivo,

encerrar

un

determinado grado de importancia (actos ejecutivos conjuntos), de

suerte que la colaboracin de cada uno de ellos sirva para la
realizacin del plan general.
La coautora precisa de la concurrencia de dos presupuestos: 1.
Objetivo: el plan comn para la realizacin del hecho y que el
coautor haya prestado una contribucin objetiva a la realizacin
del hecho. Y 2. Subjetivo: que haya tenido el codominio del hecho
por acuerdo de voluntades, derivado del carcter conjunto que ha
de revestir la ejecucin.

En suma, es coautor quien tiene el dominio de la realizacin del

hecho conjuntamente con otro u otros autores, con los cuales hay
un plan comn y una distribucin de funciones en la realizacin
del mutuo acuerdo. B) PARTICIPACIN El castigo de los partcipes
es posible en la medida que, la ley lo establezca con reglas
determinadas, pues, a diferencia de lo que sucede con la autora,
la

participacin

no

puede

castigarse

por

el

camino

de

la

subsuncin en el tipo, por la sencilla razn de que el partcipe

no realiza el tipo. La punicin es posible debido a una extensin
en el mbito de las personas responsables, por lo que, no se puede
concebir

la

existencia

de

partcipes

si

no

hay

autores.

B.1.

Instigador o Inductor.- De acuerdo al art. 24 del C.P. El que,

dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible, sr
reprimido con la pena que corresponde al autor. Es instigador el
que

determina

consciente

intencionalmente

otra

persona

cometer un delito doloso, pero sin participar en su ejecucin,

pues de lo contrario, pasara de instigador a autor.
La determinacin para que la persona cometa el delito puede darse
por

parte

del

instigador

mediante

palabras,

es

decir,

el

instigador convence al sujeto mediante argumentos; o a travs del

empleo de una Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19
Enero-Junio 2007 amenaza fsica o moral. Ejem: con un arma de
fuego o con despedirlo del trabajo. Las caractersticas de la
instigacin son: _ Formacin de la voluntad delictiva del autor.

Es

necesario

psquico

la

que

el

resolucin

instigador
criminal

haya
del

causado
instigado

con
de

su

influjo

ejecutar

el

delito consumado o intentado. Esto ocurrir slo en el caso que se

suscite en el instigado la decisin, previamente inexistente, de
realizar el hecho tpico y antijurdico, pues, si el autor estaba
ya decidido a ejecutar el delito cometido, el tercero ser un
cmplice en la medida de su auxilio o ayuda.

Esta caracterstica se suele identificar en la doctrina y en la

jurisprudencia con el trmino eficaz con que de ordinario se
clasifica a la instigacin. Para adquirir trascendencia penal, la
instigacin ha de ir seguida del comienzo de la realizacin del
hecho

tpico

antijurdico

por

el

instigado,

en

virtud

del

principio de accesoriedad. _ Determinacin del autor del delito.

La instigacin tiene que ser abierta, clara y no encubierta ni
insidiosa, y tambin que ha de haber una relacin personal entre
el instigador y el instigado, sin que sea bice que el instigador
acte

valindose

de

una

persona

interpuesta,

por

lo

que

se

comprende tambin la participacin en cadena, siendo indiferente

el nmero de personas intermedias.
Al requerirse la individualizacin del o de los instigadores y de
los

instigados

no

puede

hablarse

de

instigacin

por

culpa

ni

tampoco que el autor resulte un instrumento de tercero (autor

mediato). En el caso del delito provocado, el agente provocador no
es un instigador, porque entre el instigador y el autor no media
la cooperacin mencionada. _ Realizacin del hecho doloso al que
instiga. El autor debe consumar o intentar el delito, es decir,
debe actuar tpicamente (lo que implica una actuacin dolosa) y de
manera no justificada (de no ser as se podra hablar de autora
mediata pero no de instigacin). Sin embargo, hay casos en los
cuales la sola instigacin constituye delito (arts. 113 y 302
del C.P.) _ Indiferencia del medio a emplear. Los medios de que se
valga

el

instigador

para

crear

en

el

instigado

la

resolucin

criminal son indiferentes. La ley no formula limitacin alguna,

siempre y cuando tales medios no produzcan una total anulain de
la voluntad del instigado, pues, en este caso, se tratara de una
autora y no de instigacin. _ Dolo del partcipe. No cabe una
instigacin culposa a un delito culposo ni una instigacin dolosa
a un delito culposo. _ La instigacin se refiere a la comisin de
un hecho punible. Si la ley expresamente habla de instigar a
cometer, es claro que slo existe instigacin a la autora, no
cabe la instigacin a instigar o a prestar una simple colaboracin
o auxilio.

El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe este

exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante
en que se ha incurrido, no estuvo en la intencin del instigador
ni se le puede imputar a ttulo de dolo eventual. La pena que la
ley determina para el instigador es la determinada para el delito,
es decir, la que correspondera al autor. B.2. Cmplice.- El art.
25 del C.P. seala que El que, dolosamente, preste auxilio para
la

realizacin

del

hecho

punible,

sin

el

cual

no

se

hubiere

perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor.

Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19 Enero-Junio 2007
A los que, de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado
asistencia se les disminuir prudencialmente la pena.
El

cmplice

se

limita

favorecer

un

hecho

ajeno

y,

como

el

instigador, no toma parte en el dominio del hecho. Los cmplices

son

los

cooperadores,

es

decir,

son

los

que

ayudan

(en

forma

dolosa) al autor a realizar el hecho punible. La complicidad puede

definirse como aquella contribucin o auxilio al hecho, anterior o
simultnea, que ha sido til para la ejecucin del plan del autor.
La complicidad requiere estar conectada necesariamente al hecho
principal, de modo tal que: - Se debe prestar auxilio para la
realizacin del delito, no importa de qu medios se trate.
Este auxilio al que se hace referencia se manifiesta como el punto
de conexin entre la complicidad y el delito cometido, es decir,
funciona

como

un

facilitamiento

de

la

accin

delictiva.

El

auxilio que presta el cmplice debe ser utilizado por el agente

que va a cometer el delito, de lo contrario, no hay nexo entre el
delito y la persona que lo facilita.

Como

excepcin

reforzar

la

ello,

decisin

cuando
criminal

el

auxilio

haya

(complicidad

servido

psquica)

para
existe

complicidad. Es pues, cmplice el que coopera dolosamente a la

ejecucin

de

simultneos.

un
El

hecho

punible

cmplice

no

doloso

tiene

el

por

actos

dominio

anteriores
del

hecho

o
ni

interviene en la ejecucin del injusto, pues en caso de hacerlo

sera autor. La complicidad exige que la cooperacin se preste por
actos anteriores o simultneos.
Los actos posteriores a la consumacin no constituyen complicidad
sino encubrimiento, pues la promesa de una ayuda posterior a la
comisin del delito, que es lo determinante en la complicidad, es
lo anterior a l. La complicidad debe ser dolosa y dirigida a un
hecho doloso. Como hemos sealado, el art. 25 del C.P. conoce dos
formas de complicidad: necesaria o primaria (cuando preste auxilio
para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpretado); y no necesaria o secundaria (cuando de cualquier otro
modo, hubieran dolosamente prestado asistencia).
La complicidad necesaria merece la pena de los autores, la no
necesaria, una penalidad atenuada. Ello nos lleva a diferenciar
entre una y otra. Tal distincin se basa en el grado de eficacia
de los actos realizados con referencia al resultado concreto, tal
y como ha sido producido por el autor. El artculo 25 del C.P.
requiere la valoracin del aporte. De modo que, es un cmplice
necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho no habra
podido cometerse. Es decir, a que el auxilio o cooperacin sea tan
indispensable que sin l no se hubiere verificado el delito cual
se verific.
Es cmplice no necesario el que hubiere prestado asistencia de
cualquier

otro

modo

la

ejecucin

del

hecho

punible.

La

expresin de cualquier otro modo al mismo tiempo que excluye las

situaciones en que la pena se equipara a la del autor, comprende
cualquier otra forma de accin que importe cooperar en el delito,
ya sea fsica o psquica. La complicidad de acuerdo al grado de
intervencin de los sujetos puede calificarse como:

Complicidad Primaria o Necesaria.- Se da cuando la conducta del

partcipe es indispensable para que se pueda realizar el delito. *
Complicidad

Secundaria

No

Necesaria.-

Se

da

cuando

la

contribucin del individuo es indistinta, no es indispensable para

que se pueda realizar el delito.
Respecto a la pena, el Cdigo Penal establece la misma pena para
las distintas figuras de autora (directa, Revista Internauta de
Prctica Jurdica. Nm. 19 Enero-Junio 2007 mediata y coautora) y
en

el

caso

de

la

misma

reciben

secundario

los

no

partcipes

pena

que

el

necesario,

(instigador
autor,

al

cual

cmplices)

excepcin
se

le

del

puede

todos

cmplice
disminuir

prudencialmente la pena, conforme al art. 25 del C.P.

Fuentes

bibliogrficas:

Bramont

Arias,

Luis

A.

Bramont-Arias

Torres Luis A. Esquema de la Parte General. Tratado de Derecho

Penal, Parte General.Roxin, Claus. Autora y Dominio del Hecho.
Jeschexk, Hans H. Tratado de Derecho Penal, parte general. Bustos
Ramrez. Manual de Derecho Penal, parte general. Este ha sido un
resumen

del

cuarto

tema

expuesto

en

el

Seminario

Temas

de

actualidad del Derecho Penal llevado a cabo el da 10 de octubre

de 2006 en el Saln Principal de la Universidad Privada San Juan
Bautista Sede Chosica (Lima - Per). Expositor: Christian Salas
Beteta

Abogado

especialista

en

Derecho

Penal.

Profesor

de

la

Universidad Privada San Juan Bautista, a cargo de los cursos de

Derecho Judicial y Lgica Jurdica.

Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, a cargo

del curso de Lgica. Asimismo, es profesor ad honoren del Centro
Federado de la Facultad de Derecho y CCPP de dicha Casa Superior
de estudios.
Profesor

ad

honoren

del

Instituto

Concilum

XXI.

Ponente,

conferencista, panelista en diversos eventos acadmicos y autor de

artculo.

BIBLIOGRAFA.
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho,
editorial. Lima 1987.
2. BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Temis, Bogot, 1984.

3. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO,

Luis/FERR OLIV, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Editorial Praxis. Barcelona 1999.
4. BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal. Parte General, Tomo
I, 3 edicin. Editorial San Marcos. Lima 1995.
5. BUSTOS RAMREZ, Juan Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 4 edicin, Ariel Barcelona 1994.
6. FLORES POLO, Pedro, Diccionario de Trminos Jurdicos. Editorial
Marsol. Lima 1989.
7. GARCA RADA, Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal.
Editorial Lima.1984.
8. GARCA TOMA VCTOR. Constitucin y Derecho Judicial, Concytec,
Lima, 1991.
9. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General.5 edicin. PPU.
Barcelona. 1998.
10.MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho Penal. Bosch,
Barcelona.1975.
11.PEA CABRERA RAL, Tratado de Derecho Penal Parte General.
Estudio programtico de la Parte General2 edicin. Grijley, Lima,
1995.
12. PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Estudio Preliminar en el Cdigo
Penal, Juristas Editores. Lima 2004.
13.QUIROGA LEN, Anbal, El debido Proceso Legal en el Per y el
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Juristas Editores. Lima 2003.

14.ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (19992000). Idemsa Lima. 2002.
15.RUBIO CORRE, Marcial.

Para conocer la Constitucin de 1993.

Desco Editores. Lima Per. 1994.

16. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 Reimpri.
De la 1 edicin. Grijley. 2001.
17. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Idemsa. Lima.
2001.
18. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San
Marcos. Lima 1998.
19. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Cultural Cuzco. Lima 1990.
20. ZAFFARONI, Eugenio Ral.

Manual de Derecho Penal. Tomo I.

Ediciones Jurdicas. Lima. 1986.

INTRODUCCIN.

Es el conjunto de normas que rigen la conducta externa de los hombres

en sociedad;

las

cuales

pueden

imponerse

mediante

el empleo de

la Fuerza Pblica del Estado.

El estudio del Derecho Penal se divide en:

Es la rama del Derecho Publico Interno relativo a los Delitos, Las Penas y las
Medidas de Seguridad; que tienen como objetivo inmediato la Creacin y la
Conservacin del Orden Social.
Se establece que el Derecho Penal es una rama del Derecho Pblico, en virtud
de que al cometerse el delito, se forma la relacin entre el Delincuente y el
Estado.

En trmino Derecho Penal, no es el nico con el que se denomina a

esta disciplina; la cual recibe los nombres de Derecho Criminal, Derecho de
Defensa Social, etc. Sin embargo, estos ltimos nombres no son adecuados ya
que el primero se presta a confusiones; por cuanto algunas legislaciones hacen
distingos entre crmenes, delitos y faltas. Respecto al segundo, se entiende que
el derecho ha sido elaborado para la defensa de la sociedad.

DEFINICIN DE DERECHO GENERAL

DERECHO PENAL
- Es la rama del Derecho Publico Interno relativo a los Delitos, Las Penas y las
Medidas de Seguridad; que tienen como objetivo inmediato la Creacin y la
Conservacin del Orden Social.
Se establece que el Derecho Penal es una rama del Derecho Pblico, en virtud
de que al cometerse el delito, se forma la relacin entre el Delincuente y el
Estado.

Denominacin.- En trmino Derecho Penal, no es el nico con el que se

denomina a esta disciplina; la cual recibe los nombres de Derecho Criminal,
Derecho de Defensa Social, etc. Sin embargo, estos ltimos nombres no son
adecuados ya que el primero se presta a confusiones; por cuanto algunas
legislaciones hacen distingos entre crmenes, delitos y faltas. Respecto al
segundo, se entiende que el derecho ha sido elaborado para la defensa de la
sociedad.

El Derecho Penal en Sentido Objetivo.- Es el conjunto de normas jurdicas

establecidas por el Estado; determinan los Delitos, las Penas y las Medidas de
Seguridad con que aquellos son sancionados.

Derecho Penal en Sentido Subjetivo.- Es el derecho de castigar, consiste

en la Facultad del Estado de conminar la realizacin del delito con penas y en
su caso, imponerlas y ejecutarlas.

Derecho Penal Sustantivo o Material.- Concreta la nocin del delito y

determina las consecuencias. Cabe sealar que lo correspondiente a medidas
de seguridad y los tratamientos especiales para nios o enfermos, autores de
actos tpicos, se deben considerar como reglas paralelas al Derecho Penal.

Derecho Penal Adjetivo o Derecho Penal Procesal Penal.- Es la

reglamentacin cuyo objetivo es el de aplicar en forma ordenada y sistemtica
el Derecho Penal Sustantivo; por lo que se considera que el Derecho
Procesal Penal, es el conjunto de normas relativas a la forma de aplicacin de
las reglas penales a casos particulares.

Derecho Procesal.- Es el conjunto de reglas que norma la actividad estatal

que tiene por objeto el eslabonamiento del delito con la sancin.

Relaciones del Derecho Penal con Otras Disciplinas:

El Derecho Penal es parte de un todo jurdico por lo que se relaciona con las
dems

ramas

del

Derecho,

pero

principalmente

con

el Derecho

Constitucional, que es la disciplina que estructura al Estado y sus funciones y

reconoce las garantas de los particulares frente al Estado.
El Derecho Constitucional sienta las bases de todo sistema Poltico o Jurdico,
otorgando facultades e imponiendo los alcances en la actuacin de las

autoridades frente a los particulares y a su vez, estableciendo garantas y

formas de persecucin y proteccin que no podrn ser transgredidas.

Ciencia del Derecho Penal.- Se define como el conjunto sistemtico

de principios relativos al delito, las penas y las medidas de seguridad.
Esto es que la ciencia del Derecho Penal est constituida por principios, cuyo
objeto es el estudio de las normas positivas; as como de fijar la naturaleza del
delito, las bases, la naturaleza y los alcances de la responsabilidad y de la
peligrosidad, la adecuacin y los lmites de la respuesta respectiva por parte
del Estado.

Ciencia Dogmatica Jurdico Penal.- Corresponde a ser el conjunto de

normas

positivas

en

que

se

transforman

los

principios

rectores

del

Ordenamiento Penal Positivo.

Las Ciencias Penales.- Es esencialmente normativa. Su objeto lo constituye

de modo esencial: el estudio del Derecho Penal en forma ordenada sistemtica
y racional, pero al lado de ella existen otras disciplinas causales explicativas
denominadas Ciencias Penales, las cuales no intentan guiar la conducta
humana sino explicar las causas o nexos entre: El Delito y los Factores que
influyen en su Produccin. Hasta el momento no existe unidad de criterio entre
los estudiosos respecto a las ciencias propiamente penales, pero en general se
les incluye en una disciplina amplia que es la Criminologa la cual se ocupa del
estudio del Delito, considerado como fenmeno biolgico y social.
La Criminologa representa as a las ciencias penales entre los que destacan:

La Antropologa Criminal.- Tiene

del hombre delincuente;

investiga

por

las

causas

objeto
biolgicas

el

estudio
del

delito.

Esta ciencia adquiri un enorme desarrollo con los estudios del positivista
italiano "Cesar

Lambrozo", quien en 1876 public el libro titulado "El

Hombre Delincuente", para este autor la definicin era: El criminal congnito

o nato es un ser atvico de fondo epilptico, idntico al loco moral. (gentico o
periodo de gestacin).

La Sociologa Criminal.- Estudia la delincuencia desde el punto de

vista social y pretende encontrar las causas de su produccin en el
medio ambiente ms que en el factor personal. El positivista italiano Enrique
Ferri, dio gran impulso a esta ciencia. (Influencia Social).

La Endocrinologa Criminal.- Aparece como ciencia en este siglo

gracias a los estudios de Nicols Pende y Vidoni, esta disciplina intenta
descubrir el origen de la delincuencia en el funcionamiento de las glndulas de
secrecin interna. Trata de demostrar la influencia de las hormonas en la
aparicin del delito. (desequilibrio de las glndulas internas).
Para sus creadores, el desequilibrio de las secreciones glandulares, propicia
cambios en la conducta humana; lo que motiva el delito.

La Psicologa Criminal.- Estudia

al

hombre

delincuente

en

sus

caracteres psquicos. Esta disciplina adquiri importancia con los estudios

de Sigmund Freud y su discpulo Adler. Para Freud, el delito es el resultado del
"ello", es decir del instinto, que triunfo sobre el "sper yo", o sea
la conciencia moral. Para Freud no solo el delito, sino todos los fenmenos
humanos tienen una fuente de produccin de tipo sexual. Mediante el
psicoanlisis intenta descubrir los "complejos", o sea los conflictos entre el

"ello" (energa vital de la carne, con todas sus apetencias) y el "sper yo". Tales
conflictos son de tipo sexual. Los complejos ms comunes son:

El complejo de Edipo: amor sexual hacia la madre, con repulsin al

padre.

El complejo de Narciso: enamoramiento de s mismo o exaltacin de

cualidades fsicas propias.

El Complejo de Electra: Amor sexual hacia el padre y hostilidad hacia

la madre.

El complejo de Diana: relatico a la continencia sexual de las doncellas.

La Estadstica Criminal.- Nos

causalidad

existentes

determinados

entre

fenmenos

da

conocer

determinadas

fsicos

sociales

las

relaciones

condiciones
y

la

de

personales,

criminalidad;

pone

de relieve sus causas, muestra su aumento o disminucin y sus formas de

aparicin.

Mediante

ella

es

posible

llegar

generalizaciones

en materia de delitos en una regin dada y en un cierto momento histrico. Sin

embargo, estas conclusiones deben ser tomadas con ciertas restricciones; ya
que el delito por su carcter complejo, no puede ser manejado con base
en datos estadsticos.

CIENCIAS PENALES = CRIMINOLOGIA

Al lado de las anteriores, existen otras disciplinas conocidas con el nombre

de CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL, entre las que sobresalen:

La Medicina Legal: tiene por objeto poner al servicio de la Procuracin

y Administracin de Justicia los conocimientos y tcnicas Mdico Quirrgicas.
En la investigacin de delitos y tratamiento de delincuente, se requiere el
auxilio de Mdicos Forenses, sobre todo en los llamados delitos de sangre y de
tipo sexual, el Mdico Legista examina a los sujetos activos y a las vctimas a
efecto de establecer el nexo causal entre el autor y el resultado.

La

Psiquiatra

Mdico-Legal.- Es

una

especialidad

dentro

de

la medicina legal, que tiene por objeto el estudio de los sujetos del delito en
sus funciones psquicas e indica los tratamientos adecuados para los que
padecen enfermedades o anomalas mentales. Tambin resulta de utilidad la
opinin

del

Psiquiatra

en

la

denominacin

de

la

"responsabilidad o

irresponsabilidad" de los autores de hechos tpicos, realizados en condiciones

psquicas especiales.

La Criminalstica.- Se constituye por un conjunto de conocimientos

heterogneos encaminados al hallazgo de los delincuentes al conocimiento del
"modus operandi" del delito y al descubrimiento de las pruebas y de
los procedimientos para utilizarlos. Se trata de diversas ciencias y artes para
investigar los delitos y descubrir a los delincuentes.

EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES

A lo largo del tiempo, la funcin represiva se ha orientado hacia diversas rutas,
segn los distintos pueblos. Estas tendencias han sido agrupadas en cinco
periodos:

DE LA VENGANZA PRIVADA: A esta etapa suele llamrsele tambin

"Venganza de la Sangre" o "poca Barbara" por falta de proteccin adecuada,
que hasta despus se organiza, cada particular, cada familia y cada grupo se
protege y se haca justicia por s mismo. La actividad vengadora contaba con el
apoyo de la colectividad, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia
el ofendido, reconocindole su derecho de ejercitarla. Se estima que los
vengadores, al ejercitar su reaccin, casi siempre se excedan causando males
mucho mayores que los recibidos, por lo que hubo necesidad de limitar la
venganza y as apareci la LEY DEL TALION: "ojo por ojo y diente por diente",
para significar que solo se reconocera al ofendido el Derecho de causar un mal
de igual intensidad al sufrido. Este sistema del Talin, supone que ya exista
un poder moderador y en consecuencia un desarrollo del poder pblico
considerable. Surgi ms tarde el sistema de las composiciones segn el cual
el ofensor poda comprar al ofendido o a su familia el Derecho de Venganza.

DE LA VENGANZA DIVINA: Esta surge cuando los pueblos adoptaban

la organizacin Teocrtica y todos los problemas se proyectaban hacia la
divinidad como eje constitutivo del Estado. En esta etapa se considera al delito
como una causa de descontento de los dioses; y jueces y tribunales juzgan en
nombre de la divinidad ofendida, pronunciando sentencias y aplicando penas
para satisfacer su ira. En esta etapa, la justicia represiva se manejaba
generalmente por la clase sacerdotal y el ejemplo ms relevante en el pueblo
hebreo, quienes tradicionalmente han sido religiosos.
DE LA VENGANZA PUBLICA: A medida que los Estados adquieren mayor
solidez, principia por hacerse la distincin entre "Delitos Pblicos y Privados";
segn el hecho, lesionar los intereses de los particulares o el orden pblico.
En esta etapa los Tribunales juzgan en nombre de la colectividad, pero las
penas son cada vez ms crueles e inhumanas. Los Jueces tenan facultades
ilimitadas que se prestaban a sendos abusos, ya que inclusive podan
incriminar por hechos no previstos como delitos en las leyes, desenterrar
cadveres para procesarlos, etc.; y estos abusos generalmente eran en
beneficio de los dspotas y los tiranos. Por medio del terror y a la intimidacin,

se consegua el sometimiento al Soberano. En este periodo se aguz el ingenio

para inventar suplicios y formas de torturar. La tortura estaba presente durante
la instruccin, hasta la ejecucin, a efecto de obtener revelaciones o
confesiones. Nacieron los calabozos en donde los sentenciados sufran prisin
perpetua en subterrneos, la jaula de hierro o de madera, la argolla, "el pilori",
la horca, los azotes, las galeras, el descuartizamiento, la hoguera, la
decapitacin por hacha, la marca infamante por hierro candente, los trabajos
forzados y con cadenas.

EL

PERIODO

HUMANITARIO: A

un movimiento humanizador

de

las

la

excesiva
penas

crueldad
en

general

sigui
de

los sistemas penales, esta tendencia se dio hasta la mitad del siglo XVIII con el
Marqus Csar Beccaria y con los filsofos y pensadores Voltaire, Roussean,
Mountesquieu, etc. Beccaria public su libro "Del Delito y de la Pena", en el ao
1764; el

cual

consisti en

una crtica demoledora contra

los sistemas

empleados hasta entonces y la proposicin creadora de nuevos conceptos y

nuevas prcticas.
De entre los puntos ms importantes del libro de Beccaria, destacan los
siguientes:

1. El derecho de castigar se basa en el contrato social y por tanto la

justicia humana y la divina, son independientes.

2. Las penas nicamente pueden ser establecidas por las leyes, stas
han de ser generales y solo los jueces pueden declarar que han sido violadas.

3. Las penas deben ser pblicas, prontas y necesarias, proporcionadas al

delito y las mnimas posibles, nunca deben ser atroces.

4. Los jueces, por no ser legisladores, carecen de la facultad de

interpretar la ley (para Beccaria), nada hay tan peligroso como la necesidad de
consultar el espritu de la ley.

5. El fin de la pena, es evitar que el autor cometa nuevos delitos, as

como la ejemplaridad respecto a los dems hombres.

6. La Pena de Muerte, debe de ser proscrita por injusta; el contrato social

no lo autoriza, dedo que el hombre no puede ceder el derecho a ser privado de
la vida de la cual no puede disponer, ya que no le pertenece.

LA ETAPA CIENTIFICA: Esta etapa inicia con la obra de Beccaria y culmina

con la obra de Francisco Carrara, quien es el principal exponente de
la Escuela Clsica del Derecho Penal.
A partir de Beccaria se abordaron los estudios sobre el Derecho Penal, en forma
ordenada y sistemtica, que es lo que sustenta el conocimiento cientfico,
hasta llegar a nuestros das.

HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO

Pocos datos se tienen acerca del Derecho Penal anterior a la llegada de los
conquistadores,

pero

lo

cierto

es

que

no

exista

en

ese

tiempo

Unidad Poltica entre los pobladores de lo que ahora es el pas; motivo por el
cual haba distintos reinos y cada uno posea diferente reglamentacin en
materia

penal.

Entre

los

principales

pueblos

encontrados

por

los

conquistadores estn:

EL PUEBLO MAYA: Los Mayas se caracterizaban por su severidad. Los

caciques tenan la funcin de juzgar y aplicaban como penas principales, la
muerte y la esclavitud. La primera era reservada para los adlteros, homicidas,
incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda para los ladrones.
Si el autor del robo era un seor principal, se le labraba el rostro desde la barba
hasta la frente. No utilizaron como pena; ni la crcel, ni los azotes, pero a los

condenados a muerte y a los esclavos fugitivos, se les encerraban en jaulas de

madera que servan de crceles. Las sentencias eran inapelables.
EL

PUEBLO

TARASCO: De

las

leyes

penales

de

los

tarascos,

se

tiene noticias de la crueldad de las penas. El adulterio con alguna mujer del
Soberano o Calzontzi, se castigaba no solo con la muerte del adultero, sino que
trascenda a toda la familia y sus bienes eran confiscados. Cuando un familiar
del monarca llevaba una vida escandalosa, se le mataba en unin de su
servidumbre y se le confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres, le rompan
la boca hasta las orejas, empalndolo despus hasta morir. El hechicero era
arrastrado vivo o se le lapidaba; a quien robaba por primera vez, generalmente
se le perdonaba, pero si reincida era despeado, dejando que su cuerpo fuera
devorado por las aves.

EL PUEBLO AZTECA: El estudio del Derecho Penal de los Aztecas resulta de

mayor

importancia,

ya

que

era

el

imperio

de

ms

relieve

cuando

la conquista habiendo alcanzado metas insospechadas en materia penal. En el

pueblo Azteca dos instituciones fueron de gran importancia: la religin y la
tribu. El sacerdocio no estuvo separado de la autoridad civil sino dependiente
de ella y ambas se complementaban. Era muy importante la dependencia a la
tribu, ya que quienes violaban el orden social eran colocados en "status" de
esclavos, y si eran expulsados de la comunidad, significaba la muerte por
tribus enemigas o por el propio pueblo. La comisin de delitos se incremento a
medida que la poblacin creci.
El pueblo Azteca era esencialmente guerrero y educaba a sus jvenes para el
servicio de las armas, lo que ocasionaba frecuentes derramamientos de sangre
entre ellos mismos, con la consecuente merma de la fuerza guerrera.
El Derecho Penal Azteca era severo en exceso, principalmente con relacin a
los delitos que hacan peligrar al estado o a sus gobernantes.

Los aztecas conocieron la diferencia entre delitos dolosos y culposos; las

circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de
responsabilidad, la acumulacin de sanciones, la reincidencia, el indulto y la
amnista.
Las penas consistan en: destierro, penas infamantes, prdida de la nobleza,
suspensin y destitucin del empleo, esclavitud, arresto, prisin, demolicin de
la casa del infractor, corporal, pecuniaria y de muerte, etc.
DERECHO PENAL COLONIAL: La conquista contacto al pueblo espaol con
los conjuntos aborgenes; relacin en la que los europeos fueron los amos y los
indios los siervos; por ms que en las leyes dictadas para regir en la
Nueva Espaa, se declaraba que los indios eran hombres libres y se dejara
abierto el camino para su emancipacin y elevacin social por medio
del trabajo, el estudio y la virtud, por lo que la legislacin de la Nueva Espaa
fue netamente Europa.
Se puso en vigor la legislacin de Castilla, conocida con el nombre de Leyes de
Toro. A pesar de que en 1596 se realizo la recopilacin de las Leyes de Indios,
en materia jurdica reinaba la confusin y se aplicaban el Fuero Real, las
Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, los Autos acordados,
la Nueva y Novsima Recopilaciones y otras Ordenanzas en diversas materias
dictadas para la colonia.
La legislacin Colonial tenda a mantener las diferencias de Castas, por ello en
materia penal haba un cruel sistema intimidatorio para los negros, mulatos y
castas, con procedimientos sumarios y penas graves para los infractores
sumarios y penas graves para los infractores.
Para los indios las leyes fueron ms benvolas y los delitos cometidos contra
ellos, deban ser castigados con mayor rigor que en otros casos.

MEXICO INDEPENDIENTE: La grave crisis producida en todos los rdenes por

la Guerra de Independencia, motiv el pronunciamiento de disposiciones que

vinieran a remediar en lo posible la difcil situacin; se procur organizar a la

polica, reglamentar la portacin de armas, el consumo de alcohol y combatir la
vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto; posteriormente en 1838, se
convoc a un referndum nacional, a efecto de determinar si se creaban leyes
secundarias relativas a las diversas materias, o bien seguiran aplicndose las
leyes espaolas. El resultado fue que quedaran en vigor las existentes durante
la dominacin para hacer frente a los problemas. De esta manera la poca
vivi una legislacin fragmentaria y dispersa, sin intento de formacin de un
orden jurdico total, ya que las diversas Constituciones que se sucedieron,
ninguna influencia tuvieron sobre el desarrollo de la Legislacin Penal.
La primera Codificacin Penal de la Repblica se expidi en el Estado de
Veracruz por decreto del 8 de Abril de 1835. Posteriormente se formul
el Cdigo Penal para el Distrito y Territorio de Baja California en materia comn
y para toda la Repblica en materia Federal, el cual inici su vigencia el da 1
de Abril de 1872. A este Cdigo se le conoce por el Cdigo de 71 o Cdigo de
Martnez Castro, el cual estuvo vigente hasta 1929.
En 1903, el General Porfirio Daz design una comisin precedida por el Lic.
Manuel S. Macedo, para revisar la legislacin penal; los trabajos se terminaron
en 1912 sin que el proyecto saliera a la luz, ya que el pas estaba en
plena revolucin.
Durante el mandato del Lic. Emilio Portes Gil, se expidi el Cdigo de
1929, conocido como Cdigo Almaraz, que sigui las orientaciones de la
Escuela Positivista; sin embargo, pueden sealarse varios aciertos entre los
cuales destaca la supresin de la Pena Capital y la aplicacin elstica de las
sanciones, ya que se establecieron mnimos y mximos para cada delito. Sin
embargo, este cdigo tuvo efmera vigencia, ya que solo rigi del 15 de
diciembre de 1929 al 16 de septiembre de 1931.
Al da siguiente, el 17 de septiembre de 1931, entr en vigor el que rige
en la actualidad, fue promulgado por el Presidente Ortiz Rubio el 13 de
Agosto de 1931 con el nombre de "Cdigo Penal para el Distrito y Territorios
Federales en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de

fuero Federal". Hasta el momento este Cdigo ha sufrido mltiples reformas,

como la de 1951, la de 1983, y se han elaborado tambin 3 anteproyectos de
Legislacin Penal tipo, con el propsito de que se adoptara por todas las
entidades federativas, de fecha diciembre de 1963 sin que ninguno de los 3
intentos haya sido aprobado, por lo que sigue en vigor el Cdigo de 1931.

DE LAS ESCUELAS PENALES

LA ESCUELA CLASICA: Se denomina as, ya que el positivista Enrique Ferri le

adjudic ese nombre con nimo de crtica despectiva, para significar lo viejo, lo
caduco. Representa una poderosa corriente de Pensamiento Cientfico Penal y
se inici a partir de la publicacin del libro de Beccaria (1764) que vena a dar
nacimiento a las nuevas ideas sobre el delito y la pena.
Entre los pensadores ms notables de esta corriente encontramos a:
MANUEL KANT: Para quien la pena es un imperativo categrico, una
exigencia de la razn y de la justicia y consecuencia jurdica del delito
realizado, afirma tambin que "el mal de la pena debe ser igual al mal del
delito".

ROMAGNOSI: Para quien "el Derecho Penal es un derecho de defensa que

debe ejercitarse mediante la punicin de los delitos pasados, para conjurar el
peligro de los delitos futuros, por ser el delito contrario al derecho de los
hombres".
HEGEL: Para quien "el delito es negacin del derecho y la pena es negacin
del delito".

VON FUERBACH: Para quien "no hay delito, ni pena, si no hay una ley que los
precise, anterior al hecho ilcito cometido".

FRANCISCO CARRARA: El ms grande representativo de esta corriente de

pensamiento, (1805-1888) quien es considerado el padre de la Escuela Clsica
del Derecho Penal, porque dio una sistematizacin impecable. Carrara sostiene
"que el derecho es connatural al hombre; Dios lo dio a la humanidad".
La ciencia del Derecho Criminal es una serie de razones emanadas de la ley
moral, preexistente a las leyes humanas.
El delito es un Ente Jurdico que tiene dos fuerzas esenciales:

1. Una voluntad inteligente y libre

2. Un hecho exterior lesivo del Derecho y peligroso para l mismo.

La pena con el mal que inflige al culpable, no debe exceder a las necesidades
de la tutela jurdica, si excede, ya no es proteccin del derecho, sino violacin
del mismo.
La imputabilidad penal se funda en el principio del "libre albedro".
El mtodo utilizado

por

la

Escuela

Clsica

es

el

mtodo

deductivo

de investigacin cientfica, es el adecuado, ya que el estudio del Derecho no

puede plegarse a los sistemas de las ciencias naturales; las cuales obedecen a
relaciones causales y a leyes naturales, cuyo contenido expresa un "tiene que
ser" ya que su relacin es precisa en cuanto a causa y efecto. El estudio del
Derecho pertenece al campo de la conducta de los individuos y tiene
propsitos ordenadores de esa conducta, presentndose como un conjunto
de normas que expresan "un debe ser" aunque en la realidad la conducta de
los hombres, dado su libre albedro acta contraria a ese "debe ser" que
representa normas.

CONCEPCIONES O TENDENCIAS DENTRO DE LA ESCUELA CLASICA: Los

postulados que sustenta la Escuela Clsica son los siguientes:

1. IGUALDAD.- El hombre ha nacido libre e igual en derechos.

2. LIBRE ALBEDRIO.- Si todos los hombres son iguales; en todos ellos

se ha depositado el bien y el mal; pero tambin se les ha dotado de capacidad
para elegir entre ambos caminos, y si se ejecuta el mal, es porque se quiso y
no porque la fatalidad de la vida haya arrojado al individuo a su prctica.

3. ENTIDAD DELITO.- El Derecho Penal debe volver sus ojos a las

manifestaciones externas del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurdico,
una injusticia; solo al derecho le es dable sealar las conductas delictuosas.

4. IMPUTABILIDAD MORAL.- Si el hombre est facultado para discernir

entre el bien y el mal y ejecuta ste; debe responder de su conducta, dada
su naturaleza moral, por tal motivo no se le podr pedir cuentas de un
resultado daoso, del cual sea causa puramente fsica, sin haber sido causa
moral.

5. PENA

PROPORCIONAL

AL

DELITO.- Las penas debern ser

proporcionales a la gravedad del delito cometido.

6. METODO DEDUCTIVO.- Teolgico, es decir, finalista propio de las

ciencias culturales.

Segn Carrara, para que el delito exista, precisa de un sujeto moralmente

imputable; que el acto tenga un valor moral, que derive de l un dao social y
se halle prohibido por una Ley Positiva.

DEFINICION CLSICA DEL DELITO: Es la infraccin de la ley del Estado

promulgado para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo; moralmente imputable y
polticamente daoso.

ESCUELA POSITIVISTA: Nace a consecuencia del auge alcanzado por

las ciencias naturales y los estudios Filosficos y Cientficos que se hicieron
sentir en todas las disciplinas culturales. Esta corriente surgi como negacin
rotunda de las concepciones anteriores de la Escuela Clsica, cuyo idealismo y
abstraccin fueron combatidos por los positivistas quienes pretendieron
cambiar el criterio represivo, suprimiendo la fundamentacin objetiva del delito
para dar preponderante estimacin a la personalidad del delincuente.
Todo

el

pensamiento

cientfico

debe

descansar

en

la

experiencia

la observacin y se fundamenta en tesis materialistas de que no existe ningn

conocimiento ms all de lo que se pueda percibir con los sentidos; por lo cual
el mtodo seguido en sus investigaciones es el inductivo, el cual es aplicado en
la investigacin de

la

naturaleza,

basndose

en

la

observacin

la

experimentacin, para luego inducir las reglas generales.

Entre los fundadores de la Escuela Positiva del Derecho Penal destacan
principalmente:

CESAR

LOMBROSO: Sostuvo

que

las

caractersticas

del

criminal

principalmente eran un ser activo, con regresin al salvaje, un epilptico, un

loco moral.

ENRIQUE FERRI: Modifica la doctrina de Lombrozo y estima que si la conducta

humana se encuentra determinada por instintos heredados, tambin debe
tomarse en consideracin "El Medio Ambiente" que rodea al individuo; en el
delito tambin concurren causas sociolgicas.

RAFAEL GAROFALO: Es quien con ms sentido jurdico pretendi dar

contextura jurdica a las concepciones positivistas, haciendo la distincin entre
el Delito Natural y el Delito Legal y Artificial.

DELITO NATURAL.- Se entiende como la violacin de los sentimientos

altruistas de piedad y de probidad, en la medida media que es indispensable
para la adaptacin del individuo a la colectividad.
DELITO LEGAL O ARTIFICIAL.- Es la actividad humana que, contrariando la
ley penal, no es lesivo de los sentimientos de piedad y probidad.
Para Garfalo, lo fundamental del delito es la oposicin a las condiciones
bsicas indispensables para la vida gregaria.
Entre las concepciones comunes que sustenta la Escuela Positivista son:

1. El punto de mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es

sino un sntoma revelador de su estado peligroso.

2. La sancin penal, para que derive del principio de Defensa Social,

debe estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la gravedad
objetiva de la infraccin.

3. El mtodo es el inductivo-experimental.

4. Todo infractor de la Ley Penal, responsable moralmente o no tiene

responsabilidad legal.

5. La

pena

posee

una eficacia muy

restringida,

importa

ms

la

prevencin que la represin de los delitos, y por lo tanto importan ms las

medidas de seguridad que las penas mismas.

6. El juez tiene la facultad para determinar la naturaleza delictuosa del

acto y para establecer la sancin, imponindola con duracin indefinida para
que pueda adecuarla a las necesidades del caso.

7. La pena como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los

infractores re adaptables a la vida social y la segregacin de los incorregibles.
El positivismo ha cado en desuso como sistema jurdico, ya que los positivistas
no elaboraron Derecho, sino Ciencias Naturales, a pesar de haber credo
construir lo jurdico; no obstante se reconoce que los positivistas aportaron el
mrito de insistir sobre la importancia que el factor personal tiene en el
desarrollo de la criminalidad, basado en:

1. El delincuente es siempre un hombre, un ser humano.

2. Entre los delincuentes existe un nmero de anormales mucho mayor

de lo que antes se crea.

TENDENCIAS ECLECTICAS.- En la lucha entre las dos corrientes, la clsica y

la

positivista,

surgieron teoras que

aceptaron

solo

parcialmente

sus

postulados: la Terza Scoula en Italia y la Escuela Sociolgica o joven Escuela

en Alemania.

La Terza Scoula.- Encuentra su formacin en las teoras de Alimena y

Canivale y constituye una postura Eclctica entre la Escuela Clsica y el
Positivismo. Niega el libre albedrio y concibe el Delito como fenmeno
individual y social, inclinndose hacia el estudio cientfico del delincuente, al
tiempo que propala las conveniencias del mtodo inductivo.
Rechaza la naturaleza morbosa del delito y el criterio de la Responsabilidad
Legal y acepta el principio de la Responsabilidad Moral; distingue entre
delincuentes imputables e inimputables, aun cuando niega que el delito sea un
acto ejecutado por un ser dotado de libertad.
Principios bsicos de la Terza Scoula:

1. Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos del hombre. (solo

son imputables los capaces de sentir la amenaza de la pena).

2. La naturaleza de la pena radica en la coaccin psicolgica.

3. La pena tiene como fin la defensa social.

Franz Von Liszt.- Sostuvo que el delito no es resultante de la libertad

humana, sino de factores individuales, fsicos y sociales, as como de causas
econmicas. La pena es necesaria para la seguridad en la vida social, porque
su finalidad es la conservacin del orden jurdico.

LA DIRECCION TECNICO JURIDICA.- Rocco, Manzini, Massari, Bataglini,

Vanini, etc. Sostiene que solo el Derecho Positivo constituye el objeto de una

ciencia jurdica. El Derecho Penal debe reducirse al conocimiento cientfico de

los

delitos

de

las

penas,

que

no

debe

pretender

la

indagacin

de principios filosficos.
La pena es un instrumento para lograr no nicamente la prevencin general o
especial de los delitos, sino la readaptacin del delincuente; de esa forma, la
pena cumple su funcin defensora del orden jurdico.
Segn Cuello Caln, su objeto se limita al Derecho Positivo Vigente, a elaborar
tcnicamente los principios fundamentales de sus instituciones y a aplicar e
interpretar ese Derecho.

TEORIA DE LA LEY PENAL

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL:

FUENTE.- Resulta ser "el sitio de donde brota, de las profundidades de la vida
social, las disposiciones jurdicas hasta alcanzar la superficie del Derecho".
FUENTE REAL.- Conjunto de razones determinantes del contenido de las
normas jurdicas. (Las causas que impulsaron al legislador a darle vida a la
norma).
FUENTE FORMAL.- El proceso histrico de manifestacin de las normas
jurdicas.

(Se

trata

de

los medios para

conocer

el

derecho,

la

ley,

costumbre, jurisprudencia y doctrina).

FUENTE HISTORICA.- Medios materiales que nos permiten conocer el derecho

vigente en el pasado. (Libros, documentos, papiros, inscripciones, etc., siempre
que tengan el texto de una ley).

En nuestro sistema de derecho, solo es fuente del Derecho Penal, directa e

inmediata la Ley.
La Garanta de Legalidad se instituyo por primera vez en la Carta Magna,
expedida por Juan Sin Tierra en Inglaterra (1215), en donde prohibi la
imposicin de penas sin previo juicio.
Posteriormente Beccaria declarara que solo las leyes pueden decretar las
penas para los delitos y stos deben ser establecidos por el Legislador. As
pues, el derecho a castigar del Estado, se encuentra delimitado por la Ley
Penal, nica fuente del Derecho Represivo y garanta del delincuente; quien no
puede verse sancionado por actos que la ley de manera expresa no haya
previsto como delictuosos. Existen mltiples disposiciones penales en otros
Cuerpos Legislativos: Cdigo Hacendario, Cdigo de Justicia Militar, La Ley
Federal, La Ley de Vas Generales de Comunicacin, etc.
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL.- Se entiende en razn de diversas
formas o clases, atendiendo a diversos criterios, como son:

1. Por los sujetos que la realizan.- Se divide en:

a. Privada o Doctrinal.- Es la realizada por los particulares o los

estudiosos del Derecho.

b. Judicial.- La llevan a cabo los rganos judiciales en su tarea de

impartir justicia; para lograrla debern atenerse al texto legal y si surge duda
debern tomar en cuenta la interpretacin legislativa, si la hubiere o bien
interpretar el propsito y voluntad de la norma, que no describa con claridad el
contenido.

c. Autentica o Legislativa.- Es la que lleva a cabo el Legislador, para

precisar el sentido de las leyes que dicta; puede ser contextual o posterior,
segn la realice en el mismo texto legal o bien a travs de otra u otras normas
aclaratorias en el mismo Cuerpo Legal o en una ley diferente, alusiva a la que
se pretende desentraar.

2. Con relacin a los medios o mtodos empleados:

a. Gramatical.- Consiste en atender el estricto significado de las

palabras empleadas por el Legislador al expedir el texto legal.

b. Lgica.- Tiene por objeto determinar el verdadero sentido de la Ley,

mediante anlisis del texto legal, a travs del estudio de la exposicin de
motivos y de las actas de los trabajos preparatorios.

3. Por sus resultados:

a. Declarativa.- Si a juicio del intrprete las palabras usadas en el texto

significan exactamente lo que la ley expresa en cuanto a entendimiento
idiomtico o palabras empleadas: cuando se establece la conformidad de la
letra de la ley con la voluntad de sta.

b. Extensiva.- Si las palabras empleadas en el precepto expresan

menos que la voluntad de ley; es ms amplio el mbito de disposicin de la ley.

c. Restrictiva.- Cuando las palabras que describen la ley expresan ms

de lo que en realidad la misma ley establece: cuando se descubre que las
palabras tienen mayor vaguedad o amplitud de lo que en realidad es la
intencin propia de la ley.

d. Progresiva.- Cuando atiende a elementos cambiantes de cultura,

costumbres y de medio social, comprendidos en la ley o supuestos por ella y
evoluciona de acuerdo con esos factores, aun cuando la redaccin del precepto
permanezca inalterada.
DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

VALIDEZ MATERIAL DE LA LEY PENAL:- Los Estados federados convienen en

que la Federacin determine de manera taxativa las acciones delictivas que

sern sancionadas por las leyes penales federales, y cules les reserva para
sancionarlas conforme a las leyes penales locales.
Derecho Penal Militar.- Existe una reglamentacin especial para la materia
militar, en relacin con los delitos cometidos por elementos del ejrcito en
activo, y siempre que la conducta contravenga las normas de la disciplina del
mismo ejrcito.

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.- Las leyes penales no obligan ms

all del territorio del Estado que las dict.

Aspecto positivo: la ley penal es aplicable a todos los estantes de un

pas.

Aspecto negativo: la ley penal no se aplica a nadie fuera de dicho

territorio.

Principio Territorial.- Sustenta que la ley deba aplicarse nicamente

dentro del territorio del estado que la expidi, sin importar la nacionalidad de
los sujetos a quienes haya de imponerse.

Principio Personal.- Dice que es aplicable la ley de la nacin a la que

pertenezca el delincuente, con independencia del lugar de realizacin del
delito.

Principio Real.- Atiende a los intereses jurdicamente protegidos y por

ello es aplicable la ley adecuada para la proteccin de los mismos intereses
jurdicos violados.

Principio Universal.- Sostiene que todas las naciones tendrn derecho

de sancionar a los autores de determinados delitos, cometidos en territorio
propio o ajeno, en tanto estuviera a su alcance el delincuente.

LA EXTRADICION.- El responsable de una conducta delictuosa, debe ser

juzgado y sancionado en el lugar en donde ejecut el acto violatorio de los
intereses tutelados por el derecho; ah es el sitio donde tiene eficacia la
ejemplaridad de la pena, y donde normalmente existen las pruebas para la
instauracin del proceso respectivo.

Definicin de EXTRADICION.- Es el acto por el cual, un gobierno entrega a

un individuo refugiado en su territorio, al gobierno de otro pas que lo reclama
por razn de delito, para que sea juzgado, y si ya fue condenado, para que se
ejecute la pena o la medida de seguridad impuesta.

Clausula del Atentado.- cuando se trata de un atentado contra un Jefe de

Estado o sus familiares ms prximos.
Requisitos o clausulas de convenios de extradicin entre Mxico y
Pases Europeos y americanos:

1. Que se trate de delitos del orden comn y tambin federal.

2. Que sean punibles en ambos estados.

3. Que tengan sealada una pena mayor de un ao.

4. Que se persigan de oficio (se excluyen los de querella).

5. Que no haya prescrito la accin persecutoria.

6. Que los delincuentes no hayan tenido la condicin de esclavos en el

pas que los reclama.

7. Que no se trate de nacionales, ni de naturalizados despus de 2 aos

de haber recibido la carta de naturalizacin.

8. Que no sean delincuentes polticos.

Extradicin Inter Regional.- Todos los Estados miembros estn obligados, de
acuerdo al artculo 119 Constitucional a entregar sin demora a los criminales
de otros Estados a las autoridades que los reclaman.
La expulsin.- Los pases estn facultados para expulsar de su territorio a
extranjeros; cuando los juzguen conveniente y sin necesidad de previo juicio.
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL.- Irretroactividad de las leyes
penales: Las acciones delictivas sern sancionadas por la ley penal vigente al
momento de ser cometidas.
La iniciacin de las leyes queda supeditada al acto de su publicacin en la que
se establece la fecha a partir de la cual entrarn en vigor; a falta de
declaracin expresa, la nueva ley entrar en vigor tres das despus de su
publicacin en el Diario Oficial.
El artculo 14 establece de manera terminante: "A ninguna ley se dar
efectos

retroactivos

en

perjuicio

de persona alguna". La Constitucin prohbe la retroactividad perjudicial pero

no se opone a la misma si esta beneficia.
VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL.- Ninguna condicin personal puede
oponerse a la aplicacin indistinta de las leyes penales. El artculo 1, 12 Y
13, sealan las garantas de igualdad y libertad para todos.
El principio de igualdad seala que todos los hombres deben ser iguales frente
a la ley. "Nadie puede ser juzgado por leyes Privativas, ni por
Tribunales Especiales". Slo por pertenecer a ciertos rganos del Estado, se
establece la necesidad de un procedimiento especial para la aplicacin de la
ley penal, pero no deja de aplicarse. FUERO o Declaracin d Procedencia.
Responsabilidad Poltica.- La fraccin I del artculo 109 Constitucional, dice
que se sancionara mediante Juicio Poltico a los Servidores Pblicos que
enumera el artculo 110:

1. los Funcionarios Federales, cuando incurran en actos u omisiones que

redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen
despacho.

2. Los Gobernadores, Diputados Locales y Magistrados, por violaciones

graves a la Carta Magna y a las Leyes Federales; as como por el manejo
indebido de recursos federales.
Las nicas sanciones que pueden imponerse mediante el Juicio Poltico son:

1. Destitucin del Servidor Pblico.

2. Inhabilitacin para desempear funciones, cargos o comisiones de

cualquier naturaleza en el Servicio Pblico.
El Artculo 110 dispone que la Cmara de Diputados proceder a hacer la
acusacin por mayora absoluta ante la Cmara de Senadores, la cual erigida
en gran jurado, aplicar la sancin mediante resolucin de las dos terceras
partes

de

sus

miembros

presentes

con

audiencia

del

acusado.

Las

declaraciones y resoluciones de la Cmara de Diputados y Senadores son

inatacables.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA: de los servidores pblicos se genera

por conductas que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y
eficacia de su encomienda.
Corresponde a la ley secundaria; generalmente a las leyes o reglamentos
orgnicos de las diversas instituciones pblicas.

RESPONSABILIDAD PENAL.-El artculo 111 enumera a ciertos servidores

pblicos que no es dable perseguir y sancionar, sino mediante el desafuero

previo o DECLARACION DE PROCEDENCIA y al efecto pueden sealarse tres

categoras de funcionarios con perfiles diferentes:

Primera Categora.- La integran los funcionarios Federales de Alta

jerarqua y que son responsables penalmente de los delitos que cometan
durante sus cargos. La Cmara de Diputados, por mayora absoluta, declara si
hay o no, lugar a proceder contra el inculpado. En caso afirmativo el
funcionario quedar separado de su cargo y disposicin de las autoridades
competentes para el proceso penal respectivo.

Segunda Categora.- La integran los funcionarios locales de alta

jerarqua, como Gobernadores, Diputados Locales y Magistrados de los
Tribunales Superiores de Justicia de los Estados. Las legislaturas de los Estados
resolvern sobre la "Declaracin de procedencia".

Tercera Categora.- Solamente se incluye el Presidente de la Repblica,

quien durante el tiempo de su cargo, solo podr ser acusado de "traicin a la
patria" y "delitos graves del fuero comn", as lo establece el artculo 108
constitucional. Solo habr lugar a acusarlo ante la Cmara de Senadores,
instituida en gran jurado, actuando la Cmara de Diputados, como rgano
acusador, resolviendo la primera en los trminos del artculo 110 Constitucional
y con base a la Legislacin Penal.

TEORIA DEL DELITO

DELITO.- deriva del verbo latino "delinquere": abandonar, apartarse del buen
camino, alejarse del sendero sealado por la ley.

Carrara define el delito.- "como la infraccin de la ley del estado;

promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso".
Para Garfolo.- es la violacin de los sentimientos de piedad y de probidad
posedos por una poblacin en la medida que es indispensable para la
adaptacin del individuo en sociedad.
En

el

Cdigo

Penal

del

Estado.- acto de omisin que concuerda

exactamente con la conducta que, como tal, se menciona expresamente en

este cdigo o en las leyes especiales del estado.
En La ley Penal.- "es el acto u omisin que sancionan las leyes penales". Para
su estudio en el aspecto jurdico-sustancial existen dos sistemas:

1. El sistema Unitario o Totalizador.- el delito no puede dividirse, ni

para su estudio porque forma un todo orgnico, un concepto indisoluble.

2. El Sistema Analtico o Atomizador.- el delito si puede dividirse o

estudiar, por sus elementos constitutivos sin dejar de establecer que el delito
representa una unidad.
Para Mezger.- Delito es la accin humana, antijurdica, tpica, culpable y
punible.
Para Cuello Colon.-.- Delito es la accin humana, antijurdica, tpica, culpable
y punible.
Para Jimnez Azua.- Delito es el acto tpicamente antijurdico, culpable,
sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre
sometido a una sancin penal.
OPOSICION OBJETIVA.- ya est reglamentada. Es la llamada antijuricidad,
porque el hecho es su fase externa, tangible, pugna con el orden jurdico
positivo.

OPOSICION SUBJETIVA.- Se tiene que cumplir. Llamada culpabilidad, consiste

en la rebelda anmica del sujeto.
FACTORES DEL DELITO:

1. Si hay conducta.

2. Tipicidad.- lo que ya este escrito. Si la conducta se amolda al tipo

legal.

3. Antijuricidad.- Si la conducta tpica esta o no protegida por una

justificante o bien transgrede el orden jurdico positivo.

4. Imputabilidad.- Investigar si en la conducta existe la capacidad

intelectual y volitiva (voluntad) del agente activo.

5. Culpabilidad.- Indaga si el autor de la conducta tpica y antijurdica,

que es imputable, obro con conocimiento y voluntad (con intencin).

ASPECTOS POSITIVOS:

Conducta (accin u omisin)

Tipicidad

Antijuricidad

Imputabilidad

Culpabilidad

Condicionalidad objetiva

Punibilidad
ASPECTOS NEGATIVOS:

Falta de accin

Ausencia de tipo o tipicidad

Causas de justificacin

Causas de inimputabilidad

Causas de inculpabilidad

Falta de condicin objetiva

Excusas absolutorias

CLASIFICACION DE LOS DELITOS

1. EN VIRTUD DE SU GRAVEDAD:

a. Bipartita.- Los delitos y las Faltas o Contravenciones.

b. Tripartita.-

i. Crmenes: Los atentados contra la vida y los derechos naturales del

hombre.

ii. Delitos: las conductas contrarias a los derechos nacidos del contrato
social, ejemplo: Derecho de Propiedad.

iii. Faltas o Contravenciones: que son las infracciones a los reglamentos

de Polica y Buen Gobierno.

2. SEGN LA FORMA DE LA CONDUCTA DEL AGENTE:

a. Los de Accin.- Se cometen mediante un comportamiento positivo

del sujeto, violando con ello una ley prohibitiva.

b. Los de Omisin.- Abstencin del agente, en la no- ejecucin de algo

ordenado por la laye, violando as una ley dispositiva.

a. Los de Simple Omisin.- falta de una actividad jurdicamente

ordenada.

b. Los de Comisin por Omisin.- aquellos en los que el agente

decide no actuar y por esa inaccin se produce el resultado material.

3. POR EL RESULTADO:

a. Delitos Formales.- aquellos en los que se agota el tipo penal con la

sola

accin

omisin

del

agente

activo,

no

siendo

necesario

en

su integracin algn resultado daoso.

b. Delitos Materiales.- Son aquellos en los cuales para su integracin,

se requiere el resultado daoso.

4. POR LA LESION QUE CAUSAN:

a. Delitos de Dao.- aquellos que a su consumacin causan un dao

directo y efectivo en intereses jurdicamente protegidos por la norma penal
violada.

b. Delitos de Peligro.- aquellos que no causan dao directo, pero

ponen en peligro los bienes tutelados jurdicamente. Abandono de personas.

5. POR SU DURACION: art. 7.

a. Instantneos.- cuando la consumacin se agota en el mismo

momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos.

b. Permanentes.- Cuando despus de consumado, sigue produciendo

sus efectos.

c. Continuados.- cuando el hecho que lo constituye implica una

pluralidad de acciones u omisiones de la misma naturaleza, procedentes de
idntica intencin del sujeto, que violen el mismo precepto legal en perjuicio
del mismo ofendido.

6. POR EL ELEMENTO INTERNO O CULPABILIDAD:

a. Dolosos.- Cuando se dirige la voluntad consciente a la realizacin del

hecho tpico y antijurdico.

b. Culposos.- Cuando se comete sin dolo, es decir, sin la voluntad de

daar; sin embargo, por imprudencia o negligencia se ha dicho resultado.

c. Preterintencional.- Cuando el resultado sobrepasa la intencin.

7. DELITOS SIMPLES Y COMPLEJOS:

a. Simples.- aquellos en los cuales la lesin jurdica es nica. Homicidio.

b. Complejos.- aquellos

en

que

la

figura

jurdica

consta

de

la

unificacin de dos o ms infracciones, cuya fusin, da nacimiento a una figura

delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas
aisladamente.

8. POR LA FORMA DE SU PERSECUCION:

a. Delitos Privados o de Querella Necesaria.- solo si lo manifiesta el

ofendido a la autoridad: no afectan el Orden Social.

b. Delitos

Perseguibles

Previa Denuncia

Perseguibles

de

Oficio.- cualquier persona puede formular la denuncia, la autoridad est

obligada a actuar por mandato legal con independencia de la voluntad de los
ofendidos. Agravian el Orden Social.

9. POR EL NUMERO DE SUJETOS QUE SE REQUIEREN PARA SU

CONSTITUCION.

a. Delitos Unisubjetivos.- los que no requieren la pluridad de sujetos

para su constitucin: robo, homicidio, violacin.

b. Delitos Plurisubjetivos.- se requiere de la pluridad de sujetos:

pandillerismo, adulterio.

10. POR EL NUMERO DE ACTOS QUE SE REQUIEREN PARA SU

CONSTITUCION.

a. Unisubsistentes.- aquellos en que con un solo acto u omisin se

satisface el tipo penal: robo, homicidio, violacin.

b. Plurisubsistentes.- requieren de una pluridad o reiteracin de los

mismos actos u omisiones, que pueden ser dos o ms: corrupcin de menores.

11. DELITOS COMUNES, FEDERALES, OFICIALES, MILITARES Y

POLITICOS.

a. Delitos Comunes.-se formulan en leyes dictadas por las Legislaturas

de los Estados.

b. Delitos Federales.- se formulan en leyes expedidas por el Congreso

de la Unin.

c. Delitos Oficiales.- son los que comete un empleado o funcionario

pblico en el ejercicio de sus funciones.

d. Delitos Militares.- afectan la disciplina del Ejrcito.

e. Delitos Polticos.- son los cometidos contra la seguridad del Estado.

LA CONDUCTA Y SUS AUSENCIA

CONCEPTO DE CONDUCTA.- comportamiento humano voluntario, positivo o
negativo; encaminado a un propsito.
OBJETOS DEL DELITO.

Objeto Material del Delito.- lo constituye la persona o cosa sobre

quien recae el dao o peligro; la persona o cosa sobre la que se concreta la
accin delictuosa.

Objeto Jurdico del Delito.- es el "bien jurdico" protegido por la ley y

que el "hecho" o la omisin criminal lesionan.
EL ACTO O LA ACCION "STRICTU SENSU".- Es todo hecho humano
voluntario, todo movimiento voluntario del organismo humano, capaz de
modificar el mundo exterior o de poner en peligro dicha modificacin. Con los
delitos de accin se infringe una ley prohibitiva. Los elementos de la accin
son:

1. Una manifestacin por voluntad (conducta)

2. Un resultado

3. Una relacin de causalidad.

LA OMISIN.- Radica en abstenerse de obrar, simplemente en dejar de hacer
lo que se debe ejecutar. Es la forma negativa de la accin. Con los delitos de
omisin de infringe una ley dispositiva. Los elementos de la omisin son:

1. Una manifestacin de voluntad (no actuar)

2. Inactividad.- la voluntad encaminada a no efectuar la accin

ordenada por el derecho.

AUSENCIA DE CONDUCTA.- Es uno de los aspectos negativos del delito, ya

que si falta accin u omisin humana, el delito no se integrar.
LA TIPICIDAD Y SU AUSENCIA
TIPICIDAD.- Elemento esencial del delito. Es el encuadramiento exacto de una
conducta, con la descripcin hecha en la ley. Es la adecuacin de la conducta al
tipo legal.
Definicin de Tipo Penal.- Es la conducta moral y socialmente reprobable,
que el legislador incluye en el catlogo de los delitos.
ATIPICIDAD.- Es la ausencia de adecuacin de la conducta al tipo penal. Si la
conducta no es tpica jams podr ser delictuosa.
AUSENCIA DE TIPO.- el legislador omiti describir una conducta moral y
socialmente reprobable en el catalogo de delitos.
AUSENCIA DE TIPICIDAD.- Surge cuando existe el tipo, pero no se amolda a
l la conducta realizada por el agente activo, ejemplo: cpula con mujer pber,
mayor de 18 aos; casta y honesta; obteniendo su consentimiento mediante el
engao.
LA ANTIJURICIDAD
ANTIJURICIDAD.- Consiste en la conducta externa del individuo, que es
puramente objetiva y que viola el valor o bien protegido por las normas
penales.
AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD.- son las causas de justificacin en la
antijuricidad.
CAUSAS DE JUSTIFICACION.- Son aquellas condiciones que tienen el poder
de excluir la antijuricidad de una conducta tpica; recaen sobre la accin
realizada y son de naturaleza material, objetiva; se refieren al hecho, no al

sujeto. Las causas de justificacin previstas para el Estado de Jalisco estn en

el 13 fraccin III del Cdigo Penal.
CAUSAS DE INCULPABILIDAD.- Son de naturaleza subjetiva, personal e
intransitiva; conducta capaz del sujeto; respecto a la afectacin intelectual y
volitiva con que acta, al realizar el hecho.
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.- se refieren a la falta de capacidad psquica
y fsica del sujeto, para obrar penalmente, en diversa forma y grado.
Razn de ser de las causas de justificacin.- El estado excluye la
antijuricidad, que en condiciones ordinarias subsistira:

1. Cuando existe inters jurdico tutelado que proteger (porque el agente

acta sin dolo).

2. Cuando concurriendo dos intereses jurdicamente tutelados, no

pueden salvarse ambos y el Derecho opta por la conservacin del ms valioso
(principio del inters preponderante).
EL EXCESO: Cuando el sujeto activo rebasa los lmites de una conducta
legitimada por una justificante, emerge la ilicitud; pues mientras Las Causas de
Justificacin, excluyen la Antijuricidad del comportamiento, el exceso ya queda
situado dentro del mbito delictuoso.
Las Causas de Justificacin previstas en el Cdigo Penal, Artculo 13
fraccin III son:

a) Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho

consignado en la ley. Polica

b) Contravenir lo dispuesto en la Ley Penal por un impedimento legtimo

e insuperable. Deporte.

c) El Estado de Necesidad, cuando exista la urgencia de salvar bienes

jurdicos propios o ajenos, en un peligro real, grave e inminente, siempre que
no exista otro medio producible y menos perjudicial.

d) Ocultar al responsable de un delito o los efectos, instrumentos del

mismo, cuando se hiciere por inters bastardo y siempre que trate de los
ascendientes y descendientes consanguneos, afines o adoptivos, del cnyuge,
concubina o concubinario, o parientes colaterales por consanguinidad hasta el
cuarto grado por afinidad hasta el segundo y los que estn ligados con el
delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad.

e) La Legtima Defensa de la Persona, honor, derechos o bienes del

activo o de la persona; honor, derechos o bienes de otro, entendindose que se
encuentra en tal hiptesis, quien rechace una agresin actual, violenta o
ilegitima, que genere un peligro inminente.
Elementos de la Legtima Defensa:

a) Una agresin real, actual, violenta e ilegitima.

b) Un peligro inminente de dao, derivado de la agresin y sobre bienes

jurdicamente tutelados.

c) Repulsa de dicha agresin.

La Legtima Defensa no operara en los siguientes casos: "No operar tal
excluyente si el activo provoc la agresin o la previ o pudo evitarla
fcilmente por otros medios".
Operar Parcialmente dicha excluyente, si no hubo necesidad racional del
medio empleado en la defensa o si el dao que iba a causar el agresor era
fcilmente reparable por otro medio o era notoriamente de poca importancia,
comparado con el que caus la defensa.
Se presumir que acta en Legtima Defensa quien de noche rechace un
escalamiento o fractura de las cercas, paredes o entradas de su casa o

departamento habitado o de sus dependencias interiores. La misma presuncin

favorecer al que dae a un intruso que encontrar en la habitacin propia o
familiar; o de aquella persona a quien tenga obligacin de defensa o en el lugar
donde se encuentren sus bienes propios o ajenos que deba cuidar, siempre que
la presencia del extrao ocurra de noche o en circunstancias que revelen la
posibilidad de una agresin por el intruso.
Casos en los cuales se considera como probable la Legtima Defensa:

a) Ria y Legtima Defensa (dos conductas antijurdicas)

b) Legtima Defensa contra el Exceso en la Legtima Defensa

c) Legtima Defensa Recproca

d) Legtima Defensa del Inimputable

e) Legtima Defensa contra Inimputables

LA IMPUTABILIDAD
DEFINICION DE IMPUTABILIDAD.- Es la capacidad de entender y de querer
en el campo del Derecho Penal. Es el conjunto de condiciones mnimas
de salud y desarrollo mentales en el autor, en el momento del acto tpico
penal, que lo capacitan para responder por el mismo. Comnmente la
Imputabilidad est determinada por la edad, la salud y el desarrollo mental.

LA RESPONSABILIDAD.- Es la situacin jurdica en que se encuentra el

individuo imputable de dar cuenta a la sociedad y al estado, por el hecho ilcito
realizado: as pues resulta ser una relacin entre el Sujeto y el Estado; segn la
cual, el Estado declara que el sujeto obr culpablemente y se hizo acreedor a
las consecuencias sealadas por la ley a su conducta; pero solo son

responsables quienes, habiendo ejecutado el hecho, estn obligados previa

sentencia firme a responder de l.

LA INIMPUTABILIDAD.- constituye el factor o aspecto negativo de la

Imputabilidad. Las causas de Inimputabilidad son todas aquellas capaces de
anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el
sujeto carece de aptitud psicolgica para la delictuosidad. Las causas o razones
que generan las causas de inimputabilidad, son: la falta de salud mental y la
falta de desarrollo mental. Artculo 13 Fraccin I.
DE LA CULPABILIDAD

CULPABILIDAD.- Es el nexo Intelectual y Emocional, que liga el sujeto con su

acto. Genricamente consiste en el desprecio del sujeto por el orden jurdico y
por los mandatos y prohibiciones que tienden a constituirlo y conservarlo.
Desprecio que se manifiesta por franca oposicin en el dolo o indirectamente,
por indolencia o desatencin nacidos del desinters o sub estimacin del mal
ajeno frente a los propios deseos, en la culpa.

FORMAS DE LA CULPABILIDAD:

a) EL DOLO.- cuando el agente activo dirija su voluntad consciente a la

ejecucin del hecho tipificado en la ley como delito. El agente activo,
conociendo la significacin de su conducta, procede a realizarla.

b) LA CULPA.- cuando el agente, actuando sin intencin, cause un

resultado daoso, pero por negligencia o imprudencia, falta de cuidado, etc. El
agente activo acta sin intencin de daar y acta sin precaucin, por
negligencia, sin prever un resultado previsible.

ELEMENTOS DEL DOLO:

1. Elemento tico.- Esta constituido por la consciencia de que se

quebranta el deber.

2. El Volitivo o Psicolgico.- Consiste en la voluntad de realizar el

acto; en la volicin del hecho tpico.
Tipos de DOLO:

Directo.- El resultado coincide con el propsito del agente activo.

(Decide privar de la vida a otro y lo mata).

Indirecto.- El agente activo propone un fin y sabe que seguramente

surgirn otros resultados delictivos. (para dar muerte a quien va abordar un
avin, coloca una bomba cerca del motor, con la certeza de que morirn otros).

Indeterminados.- Intencin genrica de delinquir sin proponerse un

resultado delictuoso en especial. (una bomba en un centro comercial).

Eventual.- El agente activo se propone causar un dao pero existe la

posibilidad o no, de que se causen otros daos adicionales. (se quiere volar una
fbrica, pero no hay seguridad de que mueran tambin los vigilantes al hacer
su ronda).

Los delitos pueden ser:

1. DELITOS DOLOSOS.- Cuando el agente activo quiere que se

produzca total o parcialmente el resultado o cuando acta o deja de hacerlo,
pese al conocimiento de la posibilidad de que ocurra otro resultado cualquiera
de Orden Antijurdico.

2. DELITOS CULPOSOS.- Cuando se comete un resultado daoso sin

intencin pero por imprudencia o negligencia, etc.
En ausencia de DOLO o CULPA, no hay Culpabilidad y sin sta el delito no se
integra.
LA CULPA.- Se considera que existe culpa cuando se realiza la conducta sin
encaminar la voluntad a la produccin de un resultado tpico pero sta surge a
pesar de ser previsible y evitable, por no ponerse en juego, las cautelas o
precauciones legalmente exigidas por imprudencia o negligencia.

1. La Culpa consciente con previsin o presentacin.- Es cuando el

agente ha previsto el resultado tpico como posible, solo que no lo quiere y
abriga la esperanza de que no suceda.

2. La Culpa inconsciente sin previsin o sin representacin.- Es

cuando no se prev un resultado previsible por negligencia o por imprudencia,
impericia, etc.

LA INCULPABILIDAD.- Es la ausencia de los elementos esenciales de la

culpabilidad: conocimiento o voluntad. Artculo 13, fraccin II.

Diferencia entre miedo grave y temor fundado:

El error de Hecho Esencial e Invencible.

El contenido de esta eximente de Inculpabilidad es:

1. ES ERROR.- Porque el activo tiene un falso conocimiento de la

verdad al actuar.

2. ES DE HECHO.- Porque el sujeto recae en el error al momento de

actuar.

3. ES ESENCIAL.- porque el error versa sobre aspectos substanciales

del hecho.

4. ES INVENCIBLE.- porque el sujeto no podra darse cuenta del error

en que se encontraba por ningn medio.
El Error de Hecho Esencial e Invencible se presenta en 2 formas:

1. ERROR DE TIPO.- Es cuando el sujeto cree que acta lcitamente;

pero en realidad acta tpicamente.

2. ERROR DE PROHIBICION.- Es cuando el sujeto sabe que acta

ilcitamente,

pero

se

cree

protegido

por

una

justificacin

(causa

de

justificacin).
CONDICIONALIDAD OBJETIVA
CONDICIONALIDAD

OBJETIVA.- Constituye

el

sexto

de

los

elementos

constituyentes del delito. Son aquellos requisitos que excepcionalmente

establece la ley, para que el delito se integre y la autoridad pueda perseguir

tanto el delito como a los delincuentes.

1. LA QUERELLA.- Consiste en la solicitud que el ofendido o sus

legtimos representantes le hacen a la autoridad, a efecto de pedirle que en
virtud de un agravio o delito cometido en su contra; desean que se proceda en
contra de determinada persona o personas. Hasta en tanto la Querella no sea
presentada o bien se encuentre legitimada, la autoridad se encuentra
imposibilitada para perseguir el delito y a los delincuentes.

2. LA DECLARACION JUDICIAL DE QUIEBRA.- En los casos que

existan

deudores,

con

diversas obligaciones y

que

por

su

manifiesta

incapacidad econmica, no puedan cumplir con ellas, se inicia por parte de

esos

obligados,

la

suspensin

de

pagos,

procediendo

enseguida

hacer inventario y avalo de los bienes que tenga el deudor para hacer frente a
las obligaciones; pero en caso de que el obligado hubiera procedido
fraudulentamente

en

contra

de

sus

acreedores

ocultando

bienes,

vendindolos a precios no correspondientes, para simular su crisis financiera;

hasta en tanto se declare la Declaracin Judicial de Quiebra", los deudores
podrn deducir las acciones penales en contra del deudor fraudulento.
FALTA DE CONDICIONALIDAD OBJETIVA.- Constituye el factor negativo del
delito y anula el elemento constitutivo de la condicionalidad objetiva; esto es
que si faltaran los requisitos que la ley establece para poder perseguir el delito
y a los delincuentes, el delito no se integrar.
LA PUNIBILIDAD
LA PUNIBILIDAD.- Consiste en el merecimiento de una pena en funcin de la
realizacin de cierta conducta. Un comportamiento es punible cuando se hace
acreedor a la pena.

1. Merecimiento de Penas

2. Conminacin Estatal de Imposicin de Sanciones si se llenan

los Presupuestos Legales.

3. Aplicacin Fctica de las penas sealadas por la ley.

EXCUSAS ABSOLUTORIAS.- Constituyen el factor negativo de la punibilidad y
se definen como: Aquellas causas que dejando subsistente el carcter delictivo
de la conducta o hecho, impiden la aplicacin de la pena. Su razn o
fundamento se encuentra en que el Estado no sanciona determinadas
conductas por razones de justicia o de equidad de acuerdo a poltica criminal.
En presencia de una Excusa Absolutoria, los elementos del delito permanecen
inalterables, solo se excluye la posibilidad de punicin.

1. Excusa de razn de mnima temibilidad art. 229 Fraccin I y II y Robo

Famlico.

2. Excusa en razn de maternidad consciente. Art. 229

3. No ser penado el aborto causado por imprudencia de la embarazada,

o cuando el embarazo sea resultado de una violacin.

4. El encubrimiento, el favorecimiento por determinados parientes de la

fuga de un detenido, procesado o condenado; la falsa declaracin de un
encausado, en casos de senilidad o precario estado de salud, apoyado por
dictmenes periciales o cuando el sujeto activo sufre daos en su persona, de
tal manera que sea hasta inhumana la imposicin de la Pena o innecesaria.

BIBLIOGRAFA.
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho,
editorial. Lima 1987.
2. BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Temis, Bogot, 1984.
3. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO,
Luis/FERR OLIV, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Editorial Praxis. Barcelona 1999.
4. BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal. Parte General, Tomo
I, 3 edicin. Editorial San Marcos. Lima 1995.
5. BUSTOS RAMREZ, Juan Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 4 edicin, Ariel Barcelona 1994.
6. FLORES POLO, Pedro, Diccionario de Trminos Jurdicos. Editorial
Marsol. Lima 1989.

7. GARCA RADA, Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal.

Editorial Lima.1984.
8. GARCA TOMA VCTOR. Constitucin y Derecho Judicial, Concytec,
Lima, 1991.
9. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General.5 edicin. PPU.
Barcelona. 1998.
10.MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho Penal. Bosch,
Barcelona.1975.
11.PEA CABRERA RAL, Tratado de Derecho Penal Parte General.
Estudio programtico de la Parte General2 edicin. Grijley, Lima,
1995.
12. PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Estudio Preliminar en el Cdigo
Penal, Juristas Editores. Lima 2004.
13.QUIROGA LEN, Anbal, El debido Proceso Legal en el Per y el
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Juristas Editores. Lima 2003.
14.ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (19992000). Idemsa Lima. 2002.
15.RUBIO CORRE, Marcial.

Para conocer la Constitucin de 1993.

Desco Editores. Lima Per. 1994.

16. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 Reimpri.
De la 1 edicin. Grijley. 2001.
17. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Idemsa. Lima.
2001.
18. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San
Marcos. Lima 1998.

19. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal.

Parte General. Cultural Cuzco. Lima 1990.
20. ZAFFARONI, Eugenio Ral.

Manual de Derecho Penal. Tomo I.

Ediciones Jurdicas. Lima. 1986.

INTRODUCCIN

En derecho, cuando nos referimos a fuentes que la dan origen estamos

sealando el origen, valga la redundancia, o principio del mismo. Y en derecho
penal, la ley penal es la nica fuente de la misma, por lo que tiene
una funcin decisiva en la garanta de la libertad.
Esta funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine
lege. Que quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente
punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal.
Y, como quiera que la Ley es la nica fuente del derecho penal, se debe
entender la misma como desarrollo del principio de legalidad consagrado no
slo

en

la Constitucin Poltica del Estado,

sino

que

tambin

por

el

propio Cdigo Penal vigente; por lo que, su desarrollo y anlisis resulta

indispensable, teniendo en cuenta lo fundamental de la Ley penal en
su produccin y en su aplicacin al hecho punible, como caso concreto.

En este sentido, el presente trabajo tiende a desarrollar, con las limitaciones

del caso, lo concerniente a la Ley como nica fuente del derecho penal, por lo
que se desarrolla en siete puntos, en los que, como es obvio, se aplica la
dogmtica

nacional

en

cada

uno

de

ellos;

as

mismo,

se

desarrolla

sucintamente el principio de legalidad a que se refiere el artculo 2, numeral

24, inciso l) de la Constitucin Poltica del Estado. Para al final esbozar algunas
conclusiones e incluir la respectiva bibliografa consultada para el desarrollo del
presente trabajo.
Esperando cumpla sus objetivos trazados, presentamos el presente trabajo y lo
ponemos a disposicin y evaluacin del maestro del curso as como de los
estudiantes que tengan alcance al mismo.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.-

GENERALIDADES

Ley, trmino que posee una gama plural de significados, como lo demuestra su
frecuente

uso

en

las ciencias experimentales

(ley

de

la

gravedad, leyes qumicas, entre otros ejemplos) y en tantos otros rdenes

(leyes religiosas o morales, leyes econmicas) para designar toda norma o
regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto.
Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado nico. En un sentido
amplio, equivale a norma jurdica, ya derive de los rganos del Estado, de la
costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurdico
atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin excluir a la propia libertad de
pactos (es as como se dice de forma taxativa que "el contrato es ley entre las
partes que lo suscriben" o "el testamento es la ley de la sucesin mortis
causa").
En sentido material, ley significa norma jurdica escrita emanada de aquellos
rganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este
punto de vista, es tambin ley la norma que dicta desde un determinado
ministerio u rgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un ayuntamiento
o municipalidad (a travs de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo
es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso
espontneo del pueblo.

En sentido estricto y formal, slo es ley la norma jurdica escrita que emana del
poder legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas
que se dictan en un Estado, sino slo las promulgadas por los rganos a los que
cada

constitucin

otorga

los sistemas democrticos,

no

la competencia para
son

otros

que

los

crearlas,

que,

parlamentos.

en
Como

caractersticas generales de la ley, se puede decir que son normas

de carcter general y abstracto que regulan una serie de supuestos o
relaciones indefinidas, conteniendo un efecto jurdico concreto para todos y

cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; son normas
escritas que para
tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletn diario, gaceta
o peridico oficial que existe al efecto (Boletn Oficial del Estado, Gaceta
Oficial), y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboracin
previsto para ello (principio de legalidad). Segn la tradicin se entenda que
un requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir dirigida al bien
comn es el de su justicia interna, pero se trata ms de una tendencia
deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes
injustas no seran leyes.
En la tipologa o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio
de jerarqua normativa: as, una ley no puede oponerse a lo que dice la
constitucin, entendida sta como ley suprema, ni un reglamento debe
contradecir lo que dispone una ley, por tener sta un rango superior.

2.-

TERMINOLOGA

"Fuentes significa tanto manantial de agua que brota o surge de la tierra, como
principio, fundamento, causa u origen de que procede alguna cosa", y es claro
que "en el derecho, la expresin se emplea metafricamente para sealar el
origen o principio del mismo".
En la ciencia jurdica se habla de fuentes del derecho atribuyndose a la
palabra una doble significacin: en primer trmino, debemos entender por
"fuente" el "sujeto" que dicta o del cual emanan las normas jurdicas; en
segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurdica,
es decir, la forma cmo el Derecho Objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre
este doble significado se basa la distincin entre Fuentes de Produccin y
Fuentes de Cognicin, o de Conocimiento.

2.1.-

FUENTES DE PRODUCCIN.Siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y fijar

sus penas, l se constituye en la nica fuente de produccin del Derecho Penal.

Puesto que la norma jurdica no es ms que la voluntad del sujeto de
la soberana, es decir, el Estado, en rigor, la nica fuente de produccin del
Derecho Penal es el Estado.
ZAFFARONI [3] nos dice: "Con la expresin fuente de produccin se designan a
los sujetos productores de los preceptos jurdicos - penales".
La fuente de produccin del Derecho Penal actual -en nuestro pas- es el
Estado. En nuestro ordenamiento poltico, el artculo 102, inciso 1, de
la Constitucin as lo confirma, pues la atribucin fundamental del Congreso es
"dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar y derogar
las existentes".

2.2.-

FUENTE DE COGNICIN, FORMAL O DE CONOCIMIENTO.-

"Son los materiales a cuyo conocimiento contribuye la ciencia jurdico - penal".

RIVACOBA, nos dice: "fuente de produccin y de conocimiento: Fuente de
produccin es -siguiendo a Federico de Castro- cada fuerza social con voluntad
normativa creadora, cada sector de la sociedad dotado del poder de crear
derecho objetivo, mientras que fuente de conocimiento es la manera propia y
privativa que tiene de crearlo, la forma que el derecho objetivo asume en la
vida social y por cuyo medio puede ser conocido". As por ejemplo, el Poder
Legislativo es la fuente de Produccin y la Ley la fuente de conocimiento".
Las fuentes de conocimiento o cognicin se distingue, en el derecho
comparado, en fuentes materiales y formales y fuentes inmediatas y fuentes
mediatas del derecho penal.

Para quienes clasifican las fuentes en materiales y formales, "materiales" sera,

todo aquello que contribuye a determinar el contenido concreto de las normas
jurdicas: por ejemplo, una conviccin religiosa, la plataforma poltica de un
partido mayoritario, una doctrina filosfica, un inters que logra imponerse,
etc." [6]. Por esta senda, dentro de este concepto de fuente material entra
tambin la filosofa, con lo que se vendra a dar razn a los autores antiguos.
Las fuentes "formales" seran slo aquellos "hechos o actos a los cuales se les
atribuye

una

especfica

aptitud

para

crear

normas

jurdicas.

As

el procedimiento formal establecido para que el Congreso sancione una ley,

hace de la ley una fuente formal".

Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por s misma, en

tanto que la mediata la recibe de otra. As, la ley es una fuente inmediata del
derecho penal y la tica social es una fuente mediata en cuanto que, por
remisin de la ley, puede sta -dentro de ciertos lmite, por su puesto- adquirir
fuerza obligante normativa, que originariamente no posee.

3.-

LA LEY PENAL

Producida por el Estado, la ley penal es la nica fuente formal directa e

inmediata del Derecho Penal. Este Criterio tiene base Constitucional y legal,
pues el artculo 2, numeral 24, inciso 1) de la Constitucin Poltica del Per de
1,993, dispone que "nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley". El Cdigo penal dice lo propio en el Art. II del Ttulo
Preliminar, que recoge el principio de legalidad.

En consecuencia, solamente la ley, puede crear los delitos y las penas. La

misma Carta Magna redondea este sentido (Art. 2, numeral 24, inc. a) en tanto

que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo
que ella no prohbe"..

Al hablar en plural de fuentes del Derecho Penal parece entenderse que son
varias, sin embargo, la nica y exclusiva fuente del Derecho penal es la ley. La
costumbre, la doctrina y la jurisprudencia no constituyen fuentes del poder
respectivo. En este sentido expresa CARLOS FONTAN BALESTRA [8] cuando
dice:

En materia penal, en nuestro rgimen institucional, no hay ms fuente de

derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener
influencia ms o menos directa en la sancin y modificacin de las leyes, pero
no son fuentes de Derecho Penal".

Si queremos que la ley penal sea supremo cdigo de la libertad, como tan
elocuentemente afirm CARRARA, la ley debe ser la nica fuente del Derecho
Penal. La ley es advertencia y garanta: advertencia de que ser penado quien
cumpla la conducta que la ley describe, y garanta de que slo en tales casos el
Estado podr en funcionamiento el resorte penal. Es esa la columna central del
derecho represivo: nullum crimen nulla poena sine praevia lege.

"La ley es una norma obligatoria, general, abstracta, permanente, emanada del
Estado, segn los trmites que marca la Constitucin para el ejercicio de
la funcin legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sancin"
[9]

4.- CARACTERSTICAS DE LA LEY PENAL

Es necesario determinar -desde el punto de vista ontolgico- cules son los
caracteres que la ley penal debe revestir, en cuanto es fuente de cognicin.
LUIS JIMNEZ DE ASUA agrupa los caracteres de la ley penal en base a las
siguientes notas esenciales:
a.

Ser exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones.

b.

Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como

el funcionario y los rganos del Estado.

c.

Ser ineludible, al tener que cumplirse mientras no sea derogada por

otra ley, puesto que las leyes slo se derogan por otras leyes.
d.

Ser

igualitaria,

ya

que

la

Constitucin

Nacional

proclama

la igualdad de todos los habitantes ante la ley.

e.

Ser constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el

caso concreto.

A los caracteres sealados, agregaremos una peculiaridad de las leyes penales:

la autonoma de cada precepto, dentro del mismo sistema jurdico - penal; es
decir, no hay comunicabilidad entre los mismos. Lo expresa SALGADO MARTINS
[10] al decir: "Slo lo que est bajo la luz del precepto incriminador es la faja
de lo ilcito. Lo que qued en la sombra o fue atribuido a otra esfera de inters
penal, o constituye territorio neutro, o incide en la jurisdiccin de otro sector
del ordenamiento jurdico, pblico o privado"

5.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD O DE RESERVA

5.1.-

FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.-

La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa

funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege.
Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible
ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal.

El principio de legalidad o reserva emanada de la ley, nica fuente del Derecho

penal, como tal aparece enunciada en el artculo 2 numeral 24, inciso d),
complementado por el Artculo 2, numeral 24 inciso a) de nuestra Constitucin.
De esta manera se determina la obligatoriedad de la ley penal previa que
tenga un hecho delictuoso y establezca con ella una pena. Esta formulacin del
principio de reserva requiere, adems, que el sujeto pueda haber conocido lo
prohibido, puesto que el nico sentido de la ley previa es la posibilidad del
conocimiento de la prohibicin, que de otro modo no existira.
El Cdigo penal acoge esta garanta en el Art. II del Ttulo Preliminar
[11]. Se consagra de esta manera el principio "nullum crimen, nulla poena sine
lege", que ha decir de SOLER, no es un mero accidente histrico cuya garanta
puede o no respaldarse, sino que asume el carcter de un verdadero principio
necesario para la construccin de toda actividad punitiva que puede hoy ser
calificada como jurdica y no como un puro rgimen de fuerza.

"El "principio de legalidad" y el "principio de reserva" son, prcticamente, el

anverso y el reverso de una misma medalla, aunque creemos que conviene
distinguirlos, porque son enunciados con diferentes destinatarios. En tanto que
el principio de legalidad tiene vigencia en el mbito penal, el principio de

reserva es aplicable a cualquier disposicin de autoridad que tenga facultad de

"obligar" o de "privar".
El principio de legalidad prcticamente triunf en todo el mundo, siendo
recogido en las legislaciones constitucionales y penales de todo el orbe. En el
Per, la Constitucin de 1,828 (Art. 150) recoge por primera vez el principio de
legalidad en forma clara y categrica: "ningn peruano est obligado a ha cer
lo que no manda la ley, o impedido de hacer lo que ella no prohbe".

El Cdigo penal de 1,863 (Art. 1) siguiendo al Cdigo Penal espaol de 1,848,

dispone que: "las acciones u omisiones voluntarias y maliciosas penadas por la
ley, constituyen los delitos y las faltas".
Es preciso sealar que el mrito de la frmula latina de este principio
universalmente aceptado corresponde a FEUERBACH (1775-1,833) en los
trminos siguientes: "nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine; nullum
crimen sine poena legali" [14]. Es tambin este jurista alemn quien le dio la
fundamentacin jurdico - penal al otorgarle un fundamento poltico, por el
principio de la divisin de poderes.
El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los
tribunales.
Una sancin penal se habr aplicado con arreglo al principio de legalidad si
est establecida en una lex previa (exclusin de la aplicacin retroactiva de las
leyes penales) y en una lex scripta (exclusin del derecho consuetudinario),
que rena las condiciones de una lex certa (exclusin de las clusulas
generales), interpretada como una lex stricta(exclusin de la extensin
analgica de la ley penal).
El contenido correcto de estas prohibiciones, a las que el principio de legalidad
somete al legislador y a los tribunales, depende del fundamento que se asigne
a este principio, pues vulnerar el principio de legalidad significa, precisamente,
contradecir su fundamento.

BACIGALUPO expresa que las fundamentaciones intentadas en la teora son

diversas. Aqu slo es preciso hacer referencia a las ms importantes:

a)

En primer lugar se ha entendido que el principio de legalidad es

un derivado del principio de culpabilidad. Si la culpabilidad requiere que el

autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello slo
sera posible, se afirma, si el hecho punible est contenido en una ley. Este
criterio, sin embargo, ha sido criticado por quienes siguen el punto de vista
dominante en lo referente al alcance del principio de culpabilidad, pues se
estima que mientras ste no requiere el conocimiento de las consecuencias
jurdicas, el principio de legalidad se extiende a stas inclusive. Por el
contrario, el conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe considerar
exigencia

del

principio

de

culpabilidad

ello

priva

de

sentido

ala crtica reseada.

b)
del

Tambin se ha sostenido que el principio de legalidad es consecuencia

principio

democrtico.

La

ley

previa

es,

segn

este

principio,

necesario presupuesto de toda intervencin de derechos fundamentales de los

ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad
democrtica directa (como es el caso de la Administracin y la Justicia). Contra
este fundamentacin se ha sostenido, con razn, que no puede explicar la
prohibicin de aplicacin retroactiva del derecho penal ni la de leyes con
contenido indeterminado. ......
Desde esta perspectiva el principio de legalidad aparece bsicamente como
una consecuencia del principio de culpabilidad, que, adems garantiza la
objetividad del juicio de los tribunales, pues slo con la distancia que da una
ley previa es posible un enjuiciamiento objetivo de los hechos. Ello permite
explicar que la proteccin se extienda tanto a las consecuencias jurdicas como

a los plazos de prescripcin, as como tambin la exclusin de la extensin

analgica y la aplicacin retroactiva de la ley penal.

5.2.-

CONSECUENCIAS PRCTICAS DELPRINCIPIO DE LEGALIDAD

5.2.1.- NULLUM CRIMEN SINE LEGE.-

Se ha dicho que la materia relacionada con las fuentes del Derecho penal est
regida por el principio fundamental nullum crimen nulla poena sine praevia
lege. Ello es la expresin ms cabal de la seguridad de la garanta de la
legalidad

punitiva,

pues

consiste

en

que

el

hecho

cometido

por

una persona slo puede ser considerado delictivo en los aspectos y en las
medidas en que lo establece una Ley anterior a su comisin, y en que este
hecho slo puede ser castigado en la forma y en la medida que establece la
Ley[16]. En este sentido, su alcance estrictamente jurdico, es orientar a los
individuos sobre las acciones u omisiones humanas susceptibles de castigo,
tratando que las frmulas legales se estructuren claramente a fin de no incluir
los pensamientos o las calidades personales. La comunidad debe saber con
certeza los actos sancionados penalmente. Esto se consigue con una definicin
precisa de cada hecho punible, y determinando la pena o medida de seguridad
que le sea pertinente.

El principio nullum crimen sine lege debe ser considerado en tres aspectos, a
saber: el de la exclusividad; el de la irretroactividad; el de la prohibicin de la
analoga. Por el primero, slo la ley puede crear delitos; por el segundo, la ley
que crea el delito ha de tener vigencia anterior al hecho amenazado con pena.
Como dice RAUL PEA CABRERA [17] "se consagra este principio al aplicarse la
ley penal a los hechos producidos despus de su promulgacin: tal como lo
expresa el artculo 103 de la Constitucin, cuando seala que "ninguna ley
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando es ms
favorable al reo"". La regla debe interpretarse en el sentido de recurrir a la

nueva ley que no gravite desfavorablemente sobre laconciencia jurdica del

imputado; de ah que el artculo 6 del Cdigo Penal [18] permite la
retroactividad de la ley penal ms benigna.
Por el tercero, esto es el de la prohibicin de la analoga, la ley debe prever las
acciones punibles con lmites claros y definidos, entregando as el instrumento
eficaz para evitar la aplicacin analgica de la ley. En nuestro Derecho Penal no
se reconoce a la analoga como fuente de represin (Artculo III del Ttulo
Preliminar). Esta institucin tiene a ampliar el castigo en base a la semejanza
material con otro hecho previsto y penado por la ley. Esto es lo que se llama en
la doctrina, la analoga legal. Nuestro ordenamiento jurdico penal no acepta la
analoga jurdica, es decir la norma que emana de los principios generales de la
legislacin positiva.
Cualquier voluntarismo a travs del cual puedan crearse delitos por conducto
distintos al de la ley, es la negacin misma del Derecho penal y contrario a
nuestra Carta Fundamental.

5.2.2.-

NULLA POENA SINE LEGE.

La disposicin constitucional contiene, tambin, el principio

"Nulla poena sine lege" al que pueden fijrsele funciones distintas, que
constituyen la funcin de garanta de la ley penal:
a)

Nulla poena sine lex certa.- El principio de legalidad impone sus

exigencias no slo al Juez que aplica la ley, sino tambin al Parlamento que la
dicta. Las exigencias referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al
mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los tribunales en la
configuracin concreta del hecho que se prohbe. El cumplimiento de estas
exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento es presupuesto de
la eficacia de la funcin garantizadora de la ley penal. En este sentido, la ley
dictada por el Parlamento slo cumplir con el principio de legalidad si contiene
una descripcin de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su

violacin que pueda considerarse exhaustiva. En principio, sern exhaustivas

aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan
la pena y determinen la consecuencia jurdica.
La cuestin de cundo un precepto contiene todos los presupuestos que
condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos,
segn que se piense que se trata de una enumeracin expresa de los
elementos, o bien que se admita que sta puede ser implcita, en este ltimo
caso estara cumplida la exigencia del principio de legalidad siempre que la ley
brindara los criterios que permitieran deducir el elemento de la infraccin de
que se trate. As por ejemplo, est implcito en las leyes penales cules son los
elementos del dolo y cules los conocimientos que debe haber tenido el autor.
Bajo estas condiciones, la opinin dominante tiene por cumplidas las
exigencias

del

principio

de

legalidad

cuando

algunos

elementos

de

la descripcin de la infraccin se dan slo implcitamente en el texto.

b)

Nulla poena sine lege praevia (ninguna pena sin ley penal previamente

promulgada). Este principio supone la prohibicin de la retroactividad de

nuevas o ms severas leyes penales. En su esencia est dirigida a limitar al
legislador, prohibindole con posterioridad una accin impune al tiempo de ser
cometido el hecho.
En la prctica, esta consecuencia del principio de legalidad conduce al
problema de los lmites de la ley penal. Concretamente se discute si las
disposiciones referentes a la prescripcin estn amparadas por la prohibicin
de aplicacin retroactiva o si quedan fuera de sta. En principio, la prohibicin
de irretroactividad de la ley penal slo requiere la existencia de una ley
previa. De all no se deduce indubitablemente si la garanta se refiere a la
punibilidad o incluye tambin a la perseguibilidad.

La

respuesta

depende

de

la naturaleza jurdica

que

se

otorgue

la

prescripcin. Los que la conciben como una institucin del derecho penal
material, se inclinan necesariamente por la vigencia de la garanta respecto de

la prescripcin y, por consiguiente, considerarn lesiva del principio de

legalidad la aplicacin a un hecho de la extensin de los plazos de prescripcin
dispuestos en una ley posterior al mismo.
Distinto ser el parecer de quienes consideran a las reglas referentes a la
prescripcin como ajenas al derecho penal material: pueden admitir la
aplicacin retroactiva de nuevos plazos de prescripcin. La cuestin es muy
debatida en la teora.
La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal alcanza no slo a las
penas, sino tambin a las medidas de seguridad en toda su extensin.

c)

Nulla poena sine lege scripta (ninguna pena sin ley penal escrita). En su

funcin poltica se dirige contra la justicia de gabinete que campe en el siglo

XVIII y contra la "dirigida" administracin de justicia del siglo XX. En sntesis,
prohbe el derecho consuetudinario y su aplicacin en el mbito jurdico penal,
para la creacin o agravacin de tipos. En otros trminos, la ley formal es la
nica fuente del derecho penal.
La legalidad obedece a un requerimiento de seguridad jurdica, porque la ley
penal -que tiene por funcin, junto con todo el derecho, proveer a la seguridad
jurdica- no puede atacarla afectando su aspecto material y subjetivo,
sembrando la incertidumbre acerca de lo prohibido y de lo punible. Un orden
penal que no permita saber qu es lo prohibido y punible, no provee a la
seguridad jurdica, sino que la destruye. Mientras que la ley civil provee a la
seguridad jurdica resolviendo conflicto de intereses, lo que no puede dejar de
hacer, aunque para ello deba llenar sus lagunas acudiendo a los principios
generales y a la analoga, porque de no ser as se retrotraera la sociedad a la
justicia privada; la ley penal slo se limita a prevenir especialmente acciones
futuras,

posibles,

afectantes

de bienes jurdicos

en

forma

socialmente

intolerable y no puede entrometerse en las acciones que no han sido

jurdicamente

relevadas

como

tales para

servir de

intervencin, porque causara una tremenda alarma social.

fundamento a

su

El principio de legalidad no requiere, pues, el casuismo legislativo, sino slo la

determinacin, lo ms precisa posible, del mbito de lo relevante penalmente
como delito. Si bien el principio de legalidad cumple una funcin de primordial
importancia en el plano de la tipicidad, no es menos cierto que el mismo se
extiende a todo lmite de punicin, abarcando incluso la ley procesal. Por
nuestra parte creemos que, tambin dentro de ciertos lmites, abarca la
ejecucin penal.

d)

Nulla poena sine lege stricta (Ninguna pena sin mandato expreso - textual

de la ley). Esta funcin persigue limitar la aplicacin de la ley en la medida en

que es rechazada la analoga; tambin aqu se impone la ley penal que
describe y da incomunicabilidad a los tipos penales.
"Cabe aclarar que la legalidad proscribe la analoga, pero que no es la analoga
no nico que proscribe, sino cualquier incriminacin por va de creacin judicial
de derecho, sea aplicando la analoga o cualquier otro procedimiento
intelectual, como puede ser la deduccin de principios generales" [22].
"La analoga suele distinguirse de la interpretacin extensiva; mientras sta
importa la aplicacin ms amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido
literal de la misma, se entiende por analoga la aplicacin de la ley a un caso
similar al legislado pero no comprendido en su texto.
Un amplio consenso cientfico estima que la prohibicin de la analoga slo rige
cuando se trate de la llamada analoga in malam partem, es decir, la que
resulte extensiva de la punibilidad. La analoga in bonam partem, por el
contrario, estara legitimada en la interpretacin de la ley penal. Ello es
consecuencia de que el derecho fundamental a la legalidad nunca puede
resultar vulnerado cuando se favorece al acusado. Por tanto, una interpretacin
que extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de
la responsabilidad sera inobjetable.

Hay autores que consideran que se vulnera la prohibicin de la analoga

cuando el legislador recurre a una tipificacin casustica acompanndola de la
frmula "y casos anlogos" o "y casos similares". En tales casos, sin embargo,
se trata de una cuestin que no se refiere tcnicamente a la aplicacin de la
ley penal, sino al cumplimiento por parte del legislador del mandato de
descripcin precisa y exhaustiva del hecho punible, es decir, de determinacin
de la punibilidad" [23].
Esta prohibicin de la institucin de la analoga no debe confundirse con
aquellas frmulas singulares de comisin de actos determinados que abarca
otros medios encerrados en una frmula genrica. Por ejemplo, el Art. 108, inc.
4 del C.P. cuando alude a "otro medio capaz de poner en peligro la vida o
la salud de un gran nmero de personas; el Art. 170: "el acto sexual ..... u otro
anlogo"; y el Art. 196: "mediante engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta".
De la concurrencia de estas tres expresiones del principio "Nulla poena sine
lege" resulta el presupuesto de la "fijacin legal de la punibilidad"; a) hechos
sujetos a pena (tipos); b) al menos, la especie de pena.

6.-

ESTRUCTURA LGICA DE LA LEY PENAL

La

ley

penal

tiene

una

forma lingstica que

trasluce

una estructura lgica determinada. Es as que "se halla constituida por dos
elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica". "La norma
jurdica enlaza, como toda proposicin, una cosa con otra. Ella asocia al hecho
circunscrito de modo general, el supuesto de hecho, una consecuencia jurdica,
circunscrita asimismo de modo general".
Las normas penales pueden ser de tres rdenes: completas o acabadas;
incompletas y en blanco.

6.1.-

CLASES DE LEYES PENALES.6.1.1.-

NORMAS PENALES COMPLETAS.-

Son aquellas cuyo enunciado contiene el supuesto de

hecho y la consecuencias jurdica correspondiente. Ejemplo de norma penal
completa la tenemos en el Art. 106 del Cdigo Penal peruano que dice:
Artculo 106.- El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos".
Aqu, el supuesto de hecho: el que mata a otro. La consecuencia
jurdica: ser reprimido etc.
6.1.2.-

NORMAS PENALES INCOMPLETAS.-

Son incompletas aquellas normas penales cuya estructura, gramaticalmente

acabada, no contiene supuesto de hecho y consecuencias jurdicas por estar
destinadas a concretar el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica o
restringir el mbito de aplicacin de otra norma.
Ejemplo de norma jurdica incompleta la tenemos en la parte general
del Cdigo Penal, particularmente las que establecen causas de justificacin o
de inculpabilidad.
Las normas jurdicas penales incompletas pueden ser, segn LARENZ,
de tres rdenes: 1) Aclaratorias; 2) Restrictivas Y, 3) Remisivas.
1)

NORMAS PENALES ACLARATORIAS:

Son aquellas que presiden y determinan el supuesto de hecho,

delimitndolo o completndolo.
Ejemplo, lo tenemos en el Artculo 16 [24] del Cdigo Penal peruano
que precisa lo que debe entenderse por tentativa; o el Artculo 13 [25], que
regula y precisa lo concerniente a la omisin impropia.

2)

NORMAS PENALES RESTRICTIVAS.Son aquellas destinadas a exceptuar de la regla determinados casos.

Tal el supuesto de la causa de justificacin o de inculpabilidad del Artculo

20[26] del Cdigo Penal.
3)

NORMAS PENALES REMISIVAS.Se comprende dentro de este tipo de normas cuyo texto, para evitar

repeticin, se remite a otra norma. El Artculo 21[27] del Cdigo Penal que
establece la imputabilidad atenuada
6.1.3.-

NORMAS PENALES EN BLANCO.

La negacin de toda otra pretensin punitiva que la que nace de

la ley penal, nos lleva de la mano a la consideracin de las llamadas leyes en
blanco, denominacin que tiene su origen en CARLOS BINDING[28]. En ellas
est determinada la sancin, pero el precepto a que se asocia esa
consecuencia (la pena) no est formulado ms que como prohibicin genrica,
que deber ser definido por una ley presente o futura, por un reglamento, o
incluso por una orden de la autoridad. Esta modalidad en la redaccin de los
tipos penales no se contradice con el principio de la ley previa.
Las normas penales en Blanco se refiere a ciertos preceptos penales
principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos
especficos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a
otro u otros preceptos o autoridades, para que completen la determinacin de
aquellos elementos.
En la Ley Penal en blanco el material prohibitivo lo determina otra ley
de igual o mayor rango (ley penal en blanco impropia), o de inferior rango (Ley
penal en blanco propias).
Ejemplo oportuno de la ley en blanco lo tenemos en el Artculo 246 [29]
del Cdigo peruano que pune el delito de intermediacin financiera realizada
sin la autorizacin de la autoridad competente.

Es con MEZGER[30], que se entiende completado el supuesto de hecho

por una ley penal o extrapenal, al distinguir tres formas de tipos necesitados de
complemento:
1)

El complemento se halla contenido en la misma ley. Es un

problema, como expresa MEZGER, de pura tcnica legislativa, formulndose en

primer t4rmino, la prohibicin legal y despus, en un pargrafo de conjunto,
se sancionan con una pena las infracciones de tales y cuales pargrafos de la
ley.
2)

El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado

de la misma instancia legislativa.

3)

El complemento se halla contenido en otra ley (en sentido

material) atribuido a otra instancia o autoridad. Estas son las leyes penales en
blanco, en sentido estricto
6.1.4.

NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA.-

Las proposiciones contenidas en el catlogo contienen dos clases de normas:

Las dirigidas al Juez y la dirigida al ciudadano. Aquellas obligan al Juez a
imponer una pena si se verifica la infraccin, stas al ciudadano a evitar ciertas
conductas prohibidas o protagonizar las obligadas.
La norma primaria es la dirigida al ciudadano ordenndole o prohibindole
conductas determinadas, son de naturaleza jurdico penal.
La norma secundaria se dirige al Juez y son normas que "obligan a los rganos
jurisdiccionales a imponer una determinada sancin penal en el caso que un
sujeto haya cometido un hecho delictivo" y tienen una esencia imperativa y
con un mbito menor que el de las normas primarias pues es siempre menor el
nmero de conductas que el Derecho est dispuesto a castigar por faltar otros
elementos del delito.

7.- LOS DECRETOS LEYES

La cuestin de los decretos leyes, discutida en todas las ramas del
derecho,. Adquiere, lgicamente, mayor importancia en materia penal, en
razn de la naturaleza de los intereses sobre que dispone. Se trata de saber si
en los perodos de anormalidad institucional, no estando constituido el poder
encargado de sancionar la ley, puede el Poder Ejecutivo crear nuevas figuras
delictivas.
Como dice ZAFFARONI [31], uno de los problemas ms debatidos es el
de los llamados "decretos leyes". En los repetidos momentos en que en nuestro
pas

se

interrumpi

el

funcionamiento

de

las instituciones polticas constitucionales, el poder ejecutivo emergente del

acto de fuerza fundamentador asumi facultades legislativas. La forma
corriente de legislar de tales gobiernos "de facto" fueron los "decretos leyes",
es decir, decretos con fuerza de ley formal. Esta forma abarc periodos
considerables

de

nuestra historia contempornea.

Restablecido

el

funcionamiento de las instituciones constitucionales se sostuvieron criterios

diferentes respecto de la validez de los mismos....
Por nuestra parte, entendemos que esos decretos leyes conservan
vigencia mientras no sean derogados, pues admitido el hecho de que se
interrumpi el orden constitucional, no puede pretenderse que funcionen las
instituciones constitucionales. Los decretos leyes no existen en nuestra
Constitucin, precisamente porque cobran vigencia cuando las instituciones
de gobierno regladas

en

ella

han

interrumpido

su

funcionamiento.

El

desconocimiento de la jerarqua de ley a esos decretos leyes hara caer por su

base al mismo gobierno constitucional que proclama tal desconocimiento,
porque carecera de validez incluso el acto legislado por el que se convocaron
las elecciones.
Al argumento que pretendiese apelar al realismo y afirmar que el
gobierno "de jure" que sigue al "de facto" queda legitimado por la voluntad
popular y no por la convocatoria "formal", cabra responderle con los mismos

argumentos realistas, que elecciones hubo -convocadas por gobiernos "de

facto" y que dieron lugar a gobiernos "de jure"- pero que en modo alguno
fueron

oportunidades

de

expresar

la

voluntad

de

la ciudadana,

por

fraudulentas o condicionadas con proscripciones.

El problema poltico de los decretos leyes, es decir el de su validez,
cobra especial importancia en nuestro campo. No obstante, creemos que aqu
tambin tienen vigencia de ley formal y la mantienen una vez establecido el
gobierno "de jure", debiendo ser derogados slo por otro acto legislativo
posterior de igual jerarqua. Si bien el problema se hace ms delicado en
nuestra materia, no por ello puede considerarse que la misma es una
excepcin a la regla general.
Una cuestin distinta es la de la conveniencia poltica de alterar las
leyes penales por va de decretos - leyes. Entendemos que los gobiernos "de
facto" deben ser cautos en estos aspectos, pues si bien la experiencia indica
frecuentemente lo contrario, cabe suponer o presumir que en un rgimen "de
jure", las leyes se discuten pblicamente de otra manera y en otro clima ms
propicio para la legislacin penal.
En general, los gobiernos "de facto" debern tener conciencia de que la
legislacin penal por va de decreto - ley, generalmente bastante apresurada,
genera dificultades de toda clase, entre las cuales no es la menos importante
la inestabilidad legislativa, porque se superponen a los ya graves argumentos
doctrinarios que se juegan en toda reforma penal, los circunstanciales
argumentos polticos. Entendemos que la prudencia indica tocar lo menos
posible la legislacin penal por esta va, sin perjuicio de hacerlo cuando no hay
ms remedio, pero evitar encarar reformas globales o fundamentales, que,
ineludiblemente, estn condenadas a vivir poco.
CONCLUSIONES
1.-

Se entiende por fuente del Derecho Penal a los medios como se

establecen las normas jurdicas de carcter penal que conforman el Derecho

Penal positivo. Esta expresin comporta una distincin entre la voluntad de la

cual emana el Derecho, llamada fuente de produccin y, otra que alude a la

forma que asume esa voluntad denominada fuente formal o de conocimiento.
2.-

Siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y fijar sus

penas, l se constituye en la nica fuente de produccin del Derecho Penal.

Fuente de conocimiento, en cambio, es la manera propia y privativa que tiene
de crearlo, la forma que el derecho objetivo asume en la vida social y por cuyo
medio puede ser conocido. As por ejemplo, el Poder Legislativo es la fuente de
Produccin y la Ley la fuente de conocimiento".
3.-

Producida por el Estado, la ley penal es la nica fuente formal directa e

inmediata del Derecho Penal. En consecuencia, solamente la ley puede crear

los delitos y las penas.
4.-

Al hablar en plural de fuentes del Derecho Penal parece entenderse que

son varias, sin embargo, la nica y exclusiva fuente del Derecho penal es la ley.
La costumbre, la doctrina y la jurisprudencia no constituyen fuentes del poder
respectivo.
5.-

En sentido material, ley significa norma jurdica escrita emanada de

aquellos rganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora.

Desde este punto de vista, es tambin ley la norma que dicta desde un
determinado ministerio u rgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un
ayuntamiento o municipalidad (a travs de los reglamentos u ordenanzas
municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y
con un impulso espontneo del pueblo.
6.-

En sentido estricto y formal, slo es ley la norma jurdica escrita que

emana del poder legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de
las normas que se dictan en un Estado, sino slo las promulgadas por los
rganos a los que cada constitucin otorga la competencia para crearlas, que,
en los sistemas democrticos, no son otros que los parlamentos.
7.-

La ley es una norma obligatoria, general, abstracta, permanente,

emanada del Estado, segn los trmites que marca la Constitucin para el

ejercicio de la funcin legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una

sancin: Es exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones;
Es obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el
funcionario y los rganos del Estado; Es ineludible, al tener que cumplirse
mientras no sea derogada por otra ley, puesto que las leyes slo se derogan
por otras leyes; Es igualitaria, ya que la Constitucin proclama la igualdad de
todos los habitantes ante la ley.
8.-

La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa

funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege.
Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible
ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal.
9.-

El principio de legalidad o reserva emanada de la ley, nica fuente del

Derecho penal, como tal aparece enunciada en el artculo 2 numeral 24, inciso
d), complementado por el Artculo 2, numeral 24 inciso a) de nuestra
Constitucin. De esta manera se determina la obligatoriedad de la ley penal
previa que tenga un hecho delictuoso y establezca con ella una pena. Esta
formulacin del principio de reserva requiere, adems, que el sujeto pueda
haber conocido lo prohibido, puesto que el nico sentido de la ley previa es la
posibilidad del conocimiento de la prohibicin, que de otro modo no existira.
10.-

"El

"principio

de

legalidad"

el

"principio

de

reserva"

son,

prcticamente, el anverso y el reverso de una misma medalla, aunque creemos

que conviene distinguirlos, porque son enunciados con diferentes destinatarios.
En tanto que el principio de legalidad tiene vigencia en el mbito penal, el
principio de reserva es aplicable a cualquier disposicin de autoridad que tenga
facultad de "obligar" o de "privar"
11.-

El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador

y a los tribunales. Una sancin penal se habr aplicado con arreglo al principio
de legalidad si est establecida en una lex previa (exclusin de la aplicacin
retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusin del derecho
consuetudinario), que rena las condiciones de una lex certa (exclusin de las

clusulas generales), interpretada como una lex stricta (exclusin de la

extensin analgica de la ley penal).
12.-

El principio nullum crimen sine lege debe ser considerado en tres

aspectos, a saber: el de la exclusividad; el de la irretroactividad; el de la

prohibicin de la analoga. Por el primero, slo la ley puede crear delitos; por el
segundo, la ley que crea el delito ha de tener vigencia anterior al hecho
amenazado con pena. Por el tercero, la ley debe prever las acciones punibles
con lmites claros y definidos, entregando as el instrumento eficaz para evitar
la aplicacin analgica de la ley. En nuestro Derecho Penal no se reconoce a la
analoga como fuente de represin (Artculo III del Ttulo Preliminar).
13.-

El principio "Nulla poena sine lege" al que pueden fijrsele funciones

distintas, que constituyen la funcin de garanta de la ley penal: Nulla poena

sine lex certa.- impone sus exigencias no slo al Juez que aplica la ley, sino
tambin al Parlamento que la dicta. Nulla poena sine lege praevia (ninguna
pena sin ley penal previamente promulgada), supone la prohibicin de la
retroactividad de nuevas o ms severas leyes penales.. Nulla poena sine lege
scripta (ninguna pena sin ley penal escrita) En sntesis, prohbe el derecho
consuetudinario y su aplicacin en el mbito jurdico penal, para la creacin o
agravacin de tipos. En otros trminos, la ley formal es la nica fuente del
derecho penal. Nulla poena sine lege stricta (Ninguna pena sin mandato
expreso - textual de la ley). Esta funcin persigue limitar la aplicacin de la ley
en la medida en que es rechazada la analoga; tambin aqu se impone la ley
penal que describe y da incomunicabilidad a los tipos penales

CONCLUSIONES
Segn se pudo verificar y desarrollar la dogmtica nacional, la nica
fuente del derecho penal nacional -por tanto internacional- es la Ley en tanto
que mediante ella se expresa todo el orden jurdico que regula el Derecho
Penal. As se ha establecido desde la Constitucin peruana de 1,828 hasta la
Constitucin

vigente

de

1,993

cuando

se

prev

se

consagra

la

mxima "nullum crimen, nulla poena sine lege", (tanto el delito como la pena
deben estar determinados en la ley previa) el cual se trasluce en el principio de
legalidad, que tambin es reconocido por todos los ordenamientos jurdicos
penales.
Al ser la Ley penal la nica fuente del derecho penal, solamente ella
puede crear penas y sancionar las infracciones que los ciudadanos cometan
respecto al supuesto normativo. Pero, en la produccin y conocimiento de la ley
se tiene que tener en claro que el Estado, a travs del Congreso de la
Repblica - en nuestro caso- o cuando se encuentra atravesando periodos con
gobiernos de facto, es el nico ente encargado de la produccin de las leyes
penales; y por tanto, es la Ley la nica fuente de conocimiento, y por tanto, la
nica fuente del derecho penal en tanto que en nuestro ordenamiento penal la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho
no son fuentes del derecho penal debido a que, como se dijo, solamente la ley
puede crear penas y sancionarlos como corresponda y los dems medios no
pueden crear ni sancionar delitos, precisamente debido a la mxima antes
referida, que el Art. 2, numeral 24, inciso l) de la Constitucin del Estado y el
Art. II del Titulo Preliminar del Cdigo Penal, lo consagran expresamente, y
como tal, su cumplimiento es obligatorio tanto por el Juez que aplica la Ley
como por el Parlamento que lo sanciona.
Ahora bien, siendo que la Ley es la nica fuente del derecho penal, se
da origen al principio de legalidad cuya expresin es establecer la seguridad
jurdica de la garanta de la legalidad punitiva; por lo que, se caracteriza por la
exclusividad, la irretroactividad y el de la prohibicin de aplicar la analoga en
materia penal.

As mismo, dicho principio de legalidad se trasluce en que no existe

pena sin ley penal previamente promulgada, que no est escrita y que no est
expresamente establecida en una ley, lo que corrobora a la Ley como la nica
fuente del derecho penal.
Es lgico y natural establecer que, siendo la libertad una caracterstica
natural de todo ser humano, slo por razones atendibles y entendibles que
procuren la garanta de tener tal libertad, se puede privarse de ella; por lo que,
la mxima no hay crimen sin ley y no hay pena sin ley constituye uno de los
principales principios del derecho penal, sobre el cual ha girado toda la
temtica referida a la ciencia jurdico - penal.
Con todo, se tiene claro que la Ley es la nica fuente del derecho penal.
Cuya produccin corresponde nicamente al Estado desde que se le atribuye la
facultad exclusiva de dictar y sancionar leyes a travs del rgano Pblico
correspondiente, que en caso del Per es el Congreso de la Repblica.

BIBLIOGRAFA.
21.ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho,
editorial. Lima 1987.
22.BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Temis, Bogot, 1984.
23.BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO,
Luis/FERR OLIV, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Editorial Praxis. Barcelona 1999.
24.BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal. Parte General, Tomo
I, 3 edicin. Editorial San Marcos. Lima 1995.
25.BUSTOS RAMREZ, Juan Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 4 edicin, Ariel Barcelona 1994.
26.FLORES POLO, Pedro, Diccionario de Trminos Jurdicos. Editorial
Marsol. Lima 1989.
27.GARCA RADA, Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal.
Editorial Lima.1984.
28.GARCA TOMA VCTOR. Constitucin y Derecho Judicial, Concytec,
Lima, 1991.
29.MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General.5 edicin. PPU.
Barcelona. 1998.
30.MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho Penal. Bosch,
Barcelona.1975.

31.PEA CABRERA RAL, Tratado de Derecho Penal Parte General.

Estudio programtico de la Parte General2 edicin. Grijley, Lima,
1995.
32. PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Estudio Preliminar en el Cdigo
Penal, Juristas Editores. Lima 2004.
33.QUIROGA LEN, Anbal, El debido Proceso Legal en el Per y el
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Juristas Editores. Lima 2003.
34.ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (19992000). Idemsa Lima. 2002.
35.RUBIO CORRE, Marcial.

Para conocer la Constitucin de 1993.

Desco Editores. Lima Per. 1994.

36. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 Reimpri.
De la 1 edicin. Grijley. 2001.
37. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Idemsa. Lima.
2001.
38. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San
Marcos. Lima 1998.
39. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Cultural Cuzco. Lima 1990.
40. ZAFFARONI, Eugenio Ral.

Manual de Derecho Penal. Tomo I.

Ediciones Jurdicas. Lima. 1986.