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Introduccin
El Per cuenta en la actualidad con una importante norma que consagra los lineamientos
jurdicos de las sociedades, la Ley N 26887 -Ley General de Sociedades-, vigente
desde el ao 1998, y con algunas modificaciones, es un conglomerado de reglas
jurdicas que forman parte del ordenamiento comercial buscando como fin mediato un
comportamiento formal y adecuado de las diversas formas societarias.
La Nueva Ley General de Sociedades -en adelante LGS- a diferencia de la anterior Ley
de Sociedades Mercantiles, consagra importantes y novsimos institutos y reglas para un
mejor manejo societario. Las principales reglas que son las estructura bsica de todas las
formas societarias reguladas en la Ley 26887, se encuentran en el Libro Primero
(artculos del 1 al 49), los que sern materia de comentarios en el presente trabajo.
Como sabemos empresas juegan un papel preeminente en el desarrollo social y
econmico de nuestro pas, al ser la mayor fuente generadora de empleo y agente
dinamizador del mercado. En un pas, donde la falta de empleo es uno de los problemas
ms serios, resulta imprescindible reflexionar sobre cul es el rol promotor que le
corresponde al Estado. Nuestra Constitucin consagra una Economa Social de Mercado
que como subraya el Tribunal Constitucional (en adelante TC) es una condicin
importante del Estado Social y Democrtico de Derecho que debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de libertad y
justicia. En este contexto, le corresponde al Estado ejercer su rol promotor del empleo
respetando el Principio de Igualdad conforme al cual se debe tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales. Nadie duda que una de las formas que tiene el Estado de
promover el empleo es a travs de la legislacin. Por ello, el Estado ha establecido un
marco normativo promotor de la Mype, a fin de que los sobre costos laborales, los
costos de transaccin, y la carga tributaria no frenen su formalizacin y crecimiento. La
intencin de este trabajo es presentar un anlisis algo detallado de la regulacin para las
empresas.
GESTION EMPRESARIAL
SOCIEDAD ANONIMA
SOCIEDAD ANONIMA
DEFINICION
La sociedad annima (S.A.) es una forma de organizacin de tipo capitalista muy
utilizada entre las grandes compaas. Todo el capital se encuentra dividido en acciones,
que representan la participacin de cada socio en el capital de la compaa.
La sociedad annima puede adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar
necesariamente la indicacin "sociedad annima" o las siglas "S.A.".
Capital y responsabilidad de los socios
En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y
se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de
las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad annima.
Suscripcin y pago del capital
Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito
totalmente y cada accin suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual
regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.
CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD
CONSTITUCIN SIMULTNEA O CONSTITUCIN DE UN SOLO ACTO
La constitucin simultnea es la forma de constitucin ms usada y recurrente
al momento de conformar una sociedad annima, dado que resulta de un
procedimiento simple, en el cual los fundadores de la sociedad a travs del
otorgamiento de la escritura pblica (en donde se integra el pacto social y el
estatuto de la sociedad) suscriben en su totalidad las acciones que contendr la
sociedad.
Cabe referir que este procedimiento se debe suscribir las acciones, mas no
implica, necesariamente, que se deban pagar en su totalidad. Esto es conforme al
artculo 84 la LGS, que
prescribe que las acciones slo se emiten una vez que han sido suscritas y
pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal.
Ahora bien, cabe hacer algunas precisiones respecto del pacto social y del
estatuto, ya que es frecuente encontrar en las escrituras pblicas de constitucin
de sociedades elementos que no corresponden al pacto social, como tambin
mezclan datos o elementos que deberan estar en el estatuto colocados en el
pacto social y viceversa.
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Por ello, debemos sealar que el pacto social es el acto jurdico por el cual los
socios manifiestan su voluntad de conformar una sociedad, para ello a travs de
sus respectivos aportes, conforman el capital social, el cual se divide en acciones
con un valor nominal que ser divididas entre los accionista en funcin del
aporte dado.
Asimismo, el pacto social contiene el nombramiento de los primeros
administradores de la sociedad, y adems dicho pacto debe contener el estatuto
de la sociedad.
Contenido del pacto social
1. Los datos de identificacin de los fundadores. Si es persona natural, su
nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cnyuge en caso de ser
casado; si es persona jurdica, su denominacin o razn social, el lugar de
su constitucin, su domicilio, el nombre de quien la representa y el
comprobante que acredita la representacin.
2. La manifestacin expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una
sociedad annima.
3. El monto de capital y las acciones de constituir una sociedad annima.
4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en
dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorizacin
correspondiente en estos casos.
5. El nombramiento y los datos de identificacin de los primeros
administradores.
6. El estatuto que regir el funcionamiento de la sociedad.
Contenido del estatuto
Por su parte, el estatuto de la sociedad contiene las reglas con las que internamente la
sociedad se regir, tanto a los accionistas, como los rganos administrativos, y las relaciones entre ellos y la sociedad; as tambin debe contener el objeto social de la
sociedad, sealando de manera clara y precisa a qu se va a dedicar la empresa; por otra
parte, debe sealarse el plazo de duracin de la sociedad. Conforme al artculo 55 de la
LGS, el contenido del estatuto debe tener lo siguiente:
1. La denominacin de la sociedad;
2. La descripcin del objeto social;
3. El domicilio de la sociedad;
4. El plazo de duracin de la sociedad, con indicacin de la fecha de inicio de sus
actividades;
5. El monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor
nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita;
6. Cuando corresponda, las clases de acciones en que est dividido el capital, el
nmero de acciones de cada clase, las caractersticas, derechos especiales o
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FUNDADORES
En la constitucin simultnea son fundadores aquellos que otorguen la escritura pblica
de constitucin y suscriban todas las acciones. En la constitucin por oferta a terceros
son fundadores quienes suscriben el programa de fundacin.
La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos aos contados a partir de la fecha
de inscripcin de la sociedad
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Prestaciones accesorias
El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio para
todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinndose su contenido,
duracin, modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento y pueden ser a favor de
la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el
capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse tambin dichas prestaciones accesorias,
con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas.
Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que stas otorguen
slo podrn acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el
accionista o accionistas que se obligaron a la prestacin manifiesten su conformidad en
forma expresa.
Dentro del plazo de sesenta das contado desde la constitucin de la sociedad o del pago
del aumento de capital, el directorio est obligado a revisar la valorizacin de los
aportes no dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayora de los directores.
Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta das siguientes, cualquier accionista
podr solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la
valorizacin mediante operacin pericial y deber constituir garanta suficiente para
sufragar los gastos del peritaje.
Hasta que la revisin se realice por el directorio y transcurra el plazo para su
comprobacin no se emitirn las acciones que correspondan a las aportaciones materia
de la revisin.
ACCIONES
Las acciones son ttulos que emiten las empresas a sus socios para que stos puedan
demostrar que son accionistas (propietarios) de la misma. Cada accin otorga, de
manera proporcional, derechos a sus propietarios sobre las utilidades de la empresa. Es
importante conocer la Cantidad total de acciones de una empresa para poder realizar
anlisis fundamental de la misma.
Diferencia con los bonos y obligaciones:
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Las acciones son ttulos valores al igual que los bonos. La diferencia entre una accin y
un bono u obligacin radica en que la accin otorga la propiedad de los activos de la
empresa en la proporcin que supone el valor nominal de dicha accin respecto del
capital social total, en tanto que el bono u obligacin solamente confiere un derecho de
crdito sobre la deuda de la empresa que lo emite.
El titular de bonos u obligaciones de una empresa es un acreedor de la misma, y tiene
derecho, cuando vence el plazo pactado, a la devolucin de la cantidad desembolsada
ms los intereses devengados. Los bonos u obligaciones se consideran inversiones en
renta fija.
Sin embargo, el titular de una accin es propietario de la empresa en la parte
proporcional que supone el capital invertido al comprar esa accin, y, por lo tanto,
asume un mayor riesgo de depreciacin de la inversin realizada si la empresa no
obtiene ganancias, as como una mayor revalorizacin de su inversin si la empresa
obtiene beneficios.
La readquisicin de acciones es una figura contemplada por varias legislaciones
comerciales que permite a la empresa readquirir sus propias acciones.
Formas de representacin de las acciones:
Las acciones son ttulos valores y, como tales, deben estar representados de forma que
puedan ser objeto de compraventa o de otros negocios jurdicos con facilidad.
Las formas de representacin de las acciones son:
Escritura pblica: Muy usado en empresas pequeas o familiares, pero con poca
flexibilidad para el trfico de las acciones.
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Acciones de voto limitado: Son aquellas que solo confieren el derecho a votar
en ciertos asuntos de la sociedad determinados en el contrato de suscripcin de
acciones correspondiente. Como compensacin, estas acciones suelen ser
preferentes o tienen derecho a un dividendo superior a las acciones ordinarias.
Acciones liberadas: Son aquellas que son emitidas sin obligacin de ser
pagadas por el accionista, debido a que fueron pagadas con cargo a los
beneficios o utilidades que debi percibir ste.
Acciones sin valor nominal: Son aquellas que no expresan el monto del aporte,
tan solo establecen la parte proporcional que representan en el capital social.
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DEFINICIN
La sociedad annima se caracteriza por ser una clase de sociedad que cuenta con
diversas modalidades: la sociedad annima cerrada, la sociedad annima ordinaria, y la
sociedad annima abierta. La sociedad annima abierta es aquella modalidad de
sociedad annima que se identifica con la gran empresa debido a la reunin de una gran
cantidad de capitales y de socios. A diferencia de la sociedad annima cerrada en la que
no slo interesa el aporte pecuniario de socio sino adems sus cualidades personales.
Por esto ltimo es que se ha establecido que en la sociedad annima abierta lo que
prima es el capital y no las cualidades personales de los socios.
As, si bien la sociedad annima abierta es promovida por pocas personas, es cierto que
requiere del capital de muchsimas personas motivo por el cual se inscribe en el
Mercado de Valores para tener la posibilidad de la constitucin por etapas, ya sea por
oferta pblica o por oferta a terceros.
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Nuestra legislacin nacional ha adoptado una definicin de lo que se debe entender por
sociedad annima abierta, estableciendo ciertas condiciones que per se evidencian dicho
carcter. As:
1.
2.
3.
4.
5.
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es decir a partir de 751 accionistas se puede hablar de una sociedad que requiere
adecuarse a una sociedad annima abierta a fin de evitar que CONASEV la sancione
por transgredir normas imperativas. A este respecto, el nmero de accionistas conlleva a
que una sociedad sea una sociedad annima abierta porque este tipo de sociedades
tienen un mayor control por parte del Estado debido a la presencia de mltiples intereses
al interior de dichas sociedades, por lo que un nmero elevado de accionistas requieren
que el Estado acte fiscalizando porque los intereses de los inversionistas se encuentren
resguardados, realizando dicha labor a travs de instituciones como CONASEV. Por
otro lado, no es requisito para constituir una sociedad annima abierta el que sta tenga
751 accionistas, sino que slo dos socios, de acuerdo a la pluralidad de asocios exigida
por la ley general de sociedades, pueden formar una sociedad annima abierta si as lo
deciden.
En este mismo sentido, el inciso 3 del Art. 249 contiene una disposicin legal por la cual
una sociedad annima abierta adopta tal carcter por contener un nmero de personas
numeroso, en este caso, ms del treinta y cinco por ciento del capital de dicha sociedad
annima abierta pertenece a ciento setenta y cinco o ms accionistas, sin considerar
dentro de dicho nmero a aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no
alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital, es decir, ni
grandes accionistas, ni accionistas minoritarios.
Los incisos restantes se refieren a cmo la voluntad de los socios permiten que una
sociedad se constituya como sociedad annima abierta en el inciso 4, y a la posibilidad
de la adaptacin de una sociedad a esta modalidad de sociedad annima a travs del
acuerdo por unanimidad de todos los accionistas con derecho a voto ya sea mediante la
adecuacin de tratarse de otra modalidad de sociedad annima, o mediante la
transformacin de tratarse de otro tipo de sociedad. Lo curioso de este ltimo inciso es
que la ley realiza una referencia a un acuerdo adoptado por unanimidad de accionistas y
no de acciones con derecho a voto representadas en la junta general, lo cual sucede en
las sociedades colectivas en las que los acuerdos se toman de un voto por socio,
mientras que en las sociedades annimas los acuerdos se toman de un voto por cada
accin.
2. CARACTERISTICAS
La sociedad annima abierta tiene ciertas caractersticas que revelan su carcter
peculiar respecto de las otras modalidades de sociedad annima:
La heterogeneidad de la composicin de su accionariado:
Como sealramos anteriormente, la sociedad annima abierta es aquella que se
caracteriza por corresponderse con la gran empresa, y fue creada con tan fin como lo
evidencia la Exposicin de Motivos de la Ley General de Sociedades Ley N: 27782. As
desde el punto de vista objetivo, la sociedad annima abierta no solo tiene una clase de
acciones, y producto de ello, no solo tiene una sola clase de accionistas, sino que
producto de las diferentes clases de acciones: acciones privilegiadas, con derecho a
voto, o sin derecho a voto, entre otras, tambin se derivan mltiples clases de
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accionistas, los cuales dependiendo del nmero elevado o mnimo de acciones que
posean tambin se dividen en diferentes tipos de accionistas, a diferencia de la sociedad
annima cerrada en la que no existen clases de acciones, sino solamente acciones
ordinarias.
Desde el punto de vista subjetivo, es una caracterstica de la sociedad annima abierta
el que en esta coexistan accionistas que lleven el control de la sociedad, y otros que se
desentiendan de la marcha de la sociedad y que slo buscan obtener ingresos producto
de sus inversiones en acciones. As, los accionistas que se encuentran interesados en
participar activamente de la sociedad tiene un animo de permanencia en la sociedad y se
preocupan por toman el control de la direccin y administracin de la empresa a travs
del control de los rganos de la sociedad, y son por tanto estos accionistas los que
verdaderamente van a comportarse como empresarios emprendiendo una actividad
empresarial preocupndose y estando pendientes de la marcha de la empresa, que es el
objeto social de la sociedad. Por otro lado, los accionistas que se desentienden de tomar
el control de la sociedad o de formar parte de los grupos de poder de la sociedad o del
grupo administrador, apoyan a la sociedad annima abierta con sus capitales debido a
que esta modalidad de sociedad annima obtiene de recursos financieros del Mercado
de Valores que van directamente a la cuenta capital y que no son deudas exigibles ni que
venzan en plazo determinado, a diferencia de los prstamos bancarios que implican
intereses altos, deudas exigibles y refinanciamiento.
Es una sociedad de responsabilidad limitada
La sociedad annima abierta es una modalidad de sociedad annima por tanto es de
responsabilidad limitada, es decir que se da la separacin entre patrimonio de los socios
y el de la sociedad, lo que implica que el socio no responda con su patrimonio personal
por las deudas que contraiga la sociedad, sino solo que el lmite mximo por el que el
socio responde es el aporte que efectu a la sociedad el cual no es parte del patrimonio
personal del socio sino del patrimonio de la sociedad. De all que se seale que en las
sociedad mercantiles de responsabilidad limitada, el socio no responda ms all de lo
aportado.
Aplicacin supletoria de las reglas generales de la sociedad annima
Al ser una modalidad de sociedad annima, la sociedad annima abierta comparte
ciertas reglas con la regulacin de la sociedad annima, por lo que dichas reglas se le
aplican en forma supletoria a esta modalidad de sociedad annima, siempre en cuanto le
sean aplicables segn el artculo 251[3] de la ley general de sociedades
Denominacin
La sociedad annima abierta contiene en su denominacin la indicacin de Sociedad
Annima Abierta, o las siglas se S.A.A. segn el artculo 250[4] de la ley general de
sociedades.
Inscribe todas sus acciones en el Registro Pblico del Mercado de Valores
Segn el artculo 252[5], la regla general aplicable a las sociedades annimas abiertas es
que inscriban todas sus acciones en el Registro Pblico del Mercado de Valores, debido
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accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o
exceda del cinco por ciento del capital.
b. Exigir la adaptacin de la sociedad annima abierta a otra forma de sociedad annima
cuando sea el caso, es decir, cuando dejen de cumplirse los requisitos sealados del
inciso 1 al 3 del artculo 249 de la ley general de sociedades, tales como que haya hecho
oferta pblica primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones, o que
cuente con ms de setecientos cincuenta accionistas, o que ms del treinta y cinco por
ciento de su capital pertenezca a ciento setenta y cinco o ms accionistas, sin considerar
dentro de este nmero aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no
alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital, debido a que
el control por parte de CONASEV implica un costo de tiempo, recursos humanos y
recursos financieros adicionales al Estado.
c.Exigir la presentacin de informacin financiera y, a requerimiento de accionistas que
representen cuando menos el cinco por ciento del capital suscrito, otra informacin
vinculada a la marcha societaria de que trata el artculo 261.
d. Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo
en las oportunidades establecidas por la ley o el estatuto,
e. Determinar las infracciones a las disposiciones de la ley general de sociedades, as
como a las normas que dicte CONASEV, as como imponer las sanciones
correspondientes.
f. La sociedad annima abierta tiene tres convocatorias
La sociedad annima abierta se caracteriza por tener reglas especiales respecto de las
aplicables a otras sociedades. As, resulta peculiar que la sociedad annima abierta sea
la nica modalidad de sociedad annima que tenga tres convocatorias tal y como lo
seala el artculo 257 de la ley general de sociedades.
As, para la adopcin vlidamente de acuerdos que requieran de qurum calificado
conforme a lo dispuesto por el artculo 126 de la ley general de sociedades, se requiere
en primera convocatoria cuando menos la concurrencia del cincuenta por ciento de las
acciones suscritas con derecho a voto. Sin embargo, cabe resaltar que el artculo 126 es
de aplicacin a las otras modalidades de sociedad annima, es decir la sociedad
annima cerrada, y la sociedad annima ordinaria, ya que para la sociedad annima
abierta no existe qurum ni simple ni calificado, sino solo qurum.
En segunda convocatoria basta la concurrencia de por lo menos el veinticinco por ciento
de las acciones suscritas con derecho a voto, y en caso de que no se logre el qurum, En
caso no se logre este qurum en segunda convocatoria, la junta general se realiza en
tercera convocatoria, bastando la concurrencia de cualquier nmero de acciones
suscritas con derecho a voto.
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Ahora bien, la segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta das de la
primera y la tercera convocatoria, dentro de igual plazo de la segunda, salvo cuando se
publique en un solo aviso dos o ms convocatorias, en cuyo caso, entre una u otra
convocatoria no debe mediar menos de tres ni ms de diez das.
Por otro lado, el artculo 255 de la ley general de sociedades reconoce el derecho de
solicitar la celebracin de la junta general o de juntas especiales a los accionistas que
representen cuando menos el cinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto. En caso de que dicha solicitud fuese denegada o transcurriese el plazo indicado en
el artculo 117, es decir 15 das sin efectuarse la convocatoria, dicha convocatoria la
har la Comisin Nacional Supervisora de presas y Valores.
La publicacin del aviso de convocatoria a las juntas generales de la sociedad annima
abierta debe efectuarse con una anticipacin de veinticinco das, en todos los casos.
Efectuada la convocatoria a la junta general, la ley general de sociedad reconoce en el
artculo 121 el derecho de concurrencia a la junta general a los titulares de las acciones
con derecho a voto cuyas acciones figuren inscritas a su nombre en la matrcula de
acciones, con una anticipacin no menor de dos das al de la celebracin de la junta
general, sin embargo, en el caso de la sociedad annima abierta la anticipacin con que
deben estar inscritas las acciones es de diez das.
La adopcin de cualquier acuerdo en la junta general o de juntas especiales de una
sociedad annima abierta requieren de mayora absoluta de las acciones suscritas con
derecho a voto representadas en la junta, restringindose el que el estatuto pueda exigir
qurum o mayora ms altas, a diferencia de lo que se regula para las sociedades
annima cerradas, y las sociedades annimas ordinarias en las que el Estatuto s puede
establecer qurum y mayoras ms altas, pero no inferiores. En conclusin, los acuerdos
en la sociedad annima abierta se adoptan por mayora absoluta simple.
Libre transmisibilidad de las acciones
Es caracterstica de la sociedad annima abierta la libre transmisibilidad de las acciones,
tal es as que no se admiten estipulaciones que restrinjan la libre transmisibilidad de las
acciones ni en el pacto social, ni en el estatuto, ni en los pactos entre los accionistas aun
cuando se comuniquen a la sociedad o se inscriban.
En el mismo sentido, al no restringir la libre transmisibilidad de las acciones, la
sociedad annima abierta no se condice con cualquier forma de restriccin a la
negociacin de las acciones, por lo que es caracterstica de esta modalidad de sociedad
annima el que no restrinja la entrada de nuevos accionistas a la sociedad es decir la
entrada a la sociedad de personas que quieran invertir en sta, es decir, no es un rgimen
cerrado en contraposicin con la sociedad annima cerrada.
Respecto del ejercicio del derecho de suscripcin preferente en el aumento de capital
por nuevos aportes, la sociedad annima abierta puede establecer derecho de
suscripcin preferente entre sus accionistas, salvo en ciertos casos, tal es as que se
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podr establecer que no habr derecho de suscripcin preferente siempre que, desde el
punto de vista objetivo, el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el qurum que
corresponda a esta modalidad de sociedad annima abierta, y que adems cuente con el
voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto
salvo en el caso en el que las acciones a crease vayan a ser objeto de oferta publica en
cuyo caso se podr establecer excepcionalmente un nmero menor de votos; y, desde el
punto de vista subjetivo, que dicho aumento no est destinado, directa o indirectamente,
a mejorar la posicin accionaria de alguno de los accionistas.
Por otro lado, respecto del derecho de separacin de los accionistas de una sociedad
annima abierta, el artculo 262[11] reconoce dicho derecho a los accionistas que no
votaron a favor del acuerdo de la sociedad annima abierta de excluir del Registro
Pblico del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho
registro debido a que ello determina que la sociedad annima abierta de adaptarse a otra
forma de sociedad annima con lo que pierde su calidad de sociedad annima abierta.
El ejercicio de este derecho de separacin debe ser ejercido por los accionistas dentro de
los diez das siguientes a la fecha de inscripcin de la adaptacin de la sociedad
annima abierta en el Registro en la forma establecida en el articulo 200 de la ley
general de sociedades, es decir, mediante carta notarial entregada a la sociedad annima
abierta y con el reembolso de sus acciones ya sea entre el valor que acuerden la
sociedad y el accionista, o defecto de ello, en caso de estar cotizada en bolsa, al valor de
su cotizacin media ponderada del ltimo semestre, y en caso de no estar cotizada al
valor en libros al ltimo da del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de
separacin.
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