PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP

ANDR LUIZ FREIRE

MANUTENO E RETIRADA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

INVLIDOS

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

SO PAULO
2007

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP

ANDR LUIZ FREIRE

MANUTENO E RETIRADA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

INVLIDOS

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de
MESTRE em Direito do Estado, sub-rea
Direito Administrativo, sob a orientao do
Prof.
Doutor
CELSO
ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO.

SO PAULO
2007

II

BANCA EXAMINADORA:

III

 minha famlia:
Astrid, minha amada me,
Luciano,
Fernando e
Ana Carolina.
Ao amor da minha vida,
Camila.

IV

AGRADECIMENTOS

Este trabalho no teria sido realizado sem que algumas pessoas tivessem
colaborado de forma direta ou indireta na sua elaborao.
Em primeiro lugar, eu no poderia deixar de agradecer minha famlia, pelo
carinho e apoio incondicional que sempre me deram. Minha amada me Astrid, meu
paidrasto Luciano, meu irmo Fernando e minha irmzinha Ana Carolina foram
fundamentais para que esta dissertao viesse a lume. Alm deles, teria sido
impossvel enfrentar essa jornada sem o amor e a compreenso da minha Camila, que
tambm foi uma criteriosa revisora do texto.
Tambm sou grato Znite Informao e Consultoria S/A, presidida pelo Dr.
Renato Geraldo Mendes, que sempre me deu o suporte necessrio elaborao deste
trabalho. Tambm sou muito grato a todos os colegas de trabalho.
Ademais, vrios foram os amigos em Curitiba que me incentivaram e me
auxiliaram de diversas maneiras. O mesmo pode ser dito em relao aos grandes
amigos que fiz na Ps Graduao da PUC/SP e com quem muito aprendi. A todos fica
o meu agradecimento.
Todavia, quanto aos amigos de So Paulo, no poderia deixar de fazer meno
expressa a Bruno Pierin Furiati e a Paula Bogoni, na casa de quem sempre fui recebido
como se minha fosse.
H duas grandes professoras que me influenciaram de forma marcante e a
quem devo agradecer: no Paran, Prof. Angela Cassia Costaldello, da Universidade
Federal do Paran, que muito me ajudou desde o incio do Mestrado; em So Paulo,
Prof. Weida Zancaner, de quem tive o privilgio de ser assistente no curso de Direito
da PUC/SP.
Por fim, agradeo especialmente ao insupervel mestre, o Prof. Celso Antnio
Bandeira de Mello, que me deu a grande honra de orientar esta dissertao.

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo discorrer sobre as formas de manuteno e

retirada dos contratos administrativos invlidos.
Ao se partir da premissa de que um contrato administrativo, tal como qualquer
outro ato jurdico, introduz normas jurdicas no sistema jurdico-positivo, ser preciso
antes de tudo saber quando uma norma existe para o ordenamento jurdico, bem como
quando ela ser considerada vlida ou invlida. Alm disso, ser importante apontar o
sentido do termo eficcia.
Em seguida, indicar-se- o conceito de contrato administrativo a ser adotado
neste trabalho, procurando analis-lo a partir dos elementos e pressupostos do ato
administrativo, o que se revelar bastante til ao se estudar a convalidao dos
contratos administrativos invlidos.
Depois de se apresentar o conceito de invalidade e suas espcies no direito
brasileiro, abordar-se- as hipteses de manuteno, no direito positivo, dos contratos
administrativos invlidos, quais sejam, a convalidao, a converso e o saneamento.
Ao final deste trabalho, a invalidao e a sustao dos contratos
administrativos invlidos pelo Poder Legislativo e pelos Tribunais de Contas que
so formas de retirada de contratos administrativos invlidos sero objeto de
estudo.

VI

ABSTRACT

The main purpose of this work is to argue about the ways to continue or
terminate with the agreements executed by the Estate (or its companies) that were
declared invalid (Administrative Contracts).
Starting from the premise that Administrative Contracts, as any other legal
actions, insert normative rulings on the statutory law system, it is necessary to know
whenever they will be considerer valid or not valid. Therefore, it shall be important,
under this work, to clarify the sense of the word effectiveness.
Afterwards, it will be stated the concept of Administrative Contract that is
adopted herein, which is based on the principles and prerequisites of the public
actions. This shall be useful for the discussion of the revalidation of the invalid
Administrative Contract.
Once we present, according to the Brazilian law, the concept of the invalidity
and its varieties, it will broach the hypotheses for the maintenance of an invalid
Administrative Contract on the statutory law, which are the revalidation, the
conversion and the remedy.
At last, the invalidation and the suspension of the enforcement of an invalid
Administrative Contract by the Legislative Branch and by the Public Finance Court
which both are means to cancel invalid Administrative Contracts shall be object of
our analysis.

VII

SUMRIO

Introduo...........................................................................................................................

XII

Captulo I Da existncia, validade e eficcia das normas jurdicas.............................

1. Consideraes iniciais...........................................................................................

2. Existncia (pertinncia) e validade das normas jurdicas.................................

3. Critrio de identificao das normas jurdicas..................................................

4. Eficcia das normas e dos fatos jurdicos...........................................................

14

Captulo II Contrato administrativo: noes gerais.....................................................

18

1. Consideraes iniciais...........................................................................................

18

2. Definio de ato administrativo bilateral............................................................

19

2.1. Ato administrativo enquanto ato jurdico......................................................

19

2.1.1. Ato jurdico e direito privado.............................................................

19

2.1.2. Definio de ato jurdico....................................................................

23

2.2. Definio de ato administrativo.....................................................................

27

2.3. Ato administrativo unilateral e bilateral.......................................................

30

3. Definio de contrato administrativo..................................................................

32

4. Elementos e pressupostos dos contratos administrativos..................................

37

4.1. Elementos do contrato administrativo...........................................................

38

4.2. Pressupostos de existncia do contrato administrativo.................................

40

4.3. Pressupostos de validade do contrato administrativo...................................

42

4.3.1. Pressuposto subjetivo (sujeito)...........................................................

42

4.3.2. Pressupostos objetivos (motivo e requisitos procedimentais)............

43

4.3.3. Pressuposto teleolgico (finalidade)..................................................

46

4.3.4. Pressuposto lgico (causa).................................................................

47

4.3.5. Pressuposto formalstico (formalizao)............................................

48

Captulo III Da invalidade do ato e do contrato administrativo..................................

50

1. Definio e tipos de invalidade.............................................................................

50

2. Definio de ato e contrato administrativo invlido..........................................

51

VIII

3. Espcies de atos e contratos administrativos invlidos e seu regime

jurdico.......................................................................................................................

52

3.1. Colocao do problema. Classificaes existentes.......................................

55

3.2. Critrio para a classificao dos atos invlidos...........................................

55

3.3. Classificao adotada....................................................................................

57

3.3.1. Ponto de partida.................................................................................

57

3.3.2. Atos inexistentes................................................................................

59

3.3.3. Direito de resistncia..........................................................................

62

3.3.4. Posicionamento adotado: atos nulos e anulveis...............................

65

4. Invalidade do ato e do contrato administrativo: plano abstrato e

concreto......................................................................................................................

66

Captulo IV Da manuteno dos contratos administrativos invlidos.........................

71

1. Hipteses de manuteno dos atos e contratos administrativos invlidos.......

71

2. Fundamento do dever de manter os atos e contratos administrativos

invlidos.....................................................................................................................

73

3. Manuteno dos atos e contratos invlidos: ausncia de

discricionariedade.....................................................................................................

75

4. Da competncia constitucional para disciplinar as formas de manuteno

dos contratos administrativos invlidos..................................................................

78

Seo I Da manuteno ativa: convalidao de contratos administrativos

invlidos.........................................................................................................................

81

5. Definio de convalidao....................................................................................

81

6. Objeto da convalidao........................................................................................

83

7. Limites convalidao..........................................................................................

86

8. Contratos convalidveis........................................................................................

90

8.1. Vcio de sujeito...............................................................................................

90

8.2. Vcio de formalizao....................................................................................

93

8.3. Vcio de requisitos procedimentais................................................................

96

9. Contratos inconvalidveis....................................................................................

97

9.1. Vcio de motivo...............................................................................................

98

9.2. Vcio de contedo e de objeto........................................................................

99

IX

9.3. Vcio de finalidade......................................................................................

101

9.4. Vcio de causa.............................................................................................

101

Seo II Da manuteno ativa: converso de contratos administrativos

invlidos......................................................................................................................

102

10. Converso: definio e cabimento..................................................................

102

Seo III Da manuteno passiva: saneamento de contratos administrativos

invlidos......................................................................................................................

105

11. Definio de saneamento.................................................................................

105

12. Saneamento: hipteses.....................................................................................

107

12.1. Manifestao do destinatrio do ato........................................................

107

12.2. Decadncia................................................................................................

109

12.3. Prejuzo com a retirada superior ao gerado pela manuteno do ato

invlido...............................................................................................................

115

Captulo V Da retirada dos contratos administrativos invlidos...............................

123

1. Hipteses de extino dos atos e contratos administrativos invlidos...........

123

Seo I Da invalidao dos contratos administrativos..........................................

127

2. Definio de invalidao. A invalidao dos contratos administrativos.......

127

3. Fundamento do dever de invalidar e ausncia de discricionariedade...........

128

4. Limites ao dever de invalidar............................................................................

130

5. Invalidao: carter constitutivo......................................................................

132

6. Motivo da invalidao........................................................................................

134

7. Objeto da invalidao........................................................................................

135

8. Sujeitos da invalidao......................................................................................

137

9. Procedimento administrativo invalidador.......................................................

138

10. Efeitos da invalidao dos contratos invlidos..............................................

141

10.1. Efeitos da invalidao...............................................................................

142

10.2. Efeitos patrimoniais do contrato invlido................................................

145

10.2.1. Responsabilidade objetiva da Administrao................................

145

10.2.2. Princpio da vedao ao enriquecimento sem causa......................

150

Seo II Da sustao dos contratos invlidos pelo Poder Legislativo e pelos

Tribunais de Contas...................................................................................................

156

11. Consideraes iniciais......................................................................................

156

12. Nota sobre a natureza jurdica do Tribunal de Contas................................

158

13. Controle de legalidade, legitimidade e economicidade.................................

160

14. Competncia para promover a sustao do contrato...................................

164

15. Sustao pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas: ato de

retirada?..................................................................................................................

169

16. Sustao e invalidao do contrato: semelhanas e

diferenas................................................................................................................

171

Captulo VI Sntese conclusiva...................................................................................

175

1. Da existncia, validade e eficcia das normas jurdicas.................................

175

2. Contrato administrativo: noes gerais...........................................................

176

3. Da invalidade do ato e do contrato administrativo.........................................

179

4. Da manuteno dos contratos administrativos invlidos...............................

181

5. Da retirada dos contratos administrativos invlidos......................................

186

Referncias bibliogrficas...............................................................................................

195

XI

INTRODUO

Um assunto que no tem sido objeto de estudo pelos juristas o relativo s

formas de manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos. No que se
refere conservao de contratos, quando muito, h escassas referncias doutrinrias
acerca da possibilidade de convalidao. No que tange retirada, so poucos os
trabalhos que abordam a questo de forma mais aprofundada.
De modo geral, a doutrina costuma enfrentar o problema apenas sob o ponto
de vista do ato administrativo unilateral, principalmente no que se refere invalidao
e convalidao. Alis, h valiosos estudos nesse sentido.
possvel que essa escassa produo cientfica sobre o tema aplicado aos
contratos invlidos se afigure estranha para o leitor, tendo em vista a grande relevncia
prtica que possui. No h dvidas de que o encerramento prematuro do contrato pode
resultar em graves prejuzos para o interesse pblico. Alm do gasto com a nova
licitao, no haver o desfrute, dentro do prazo inicialmente estipulado, dos
benefcios que seriam obtidos com o contrato invlido. Alis, essa a opo otimista,
pois no raro (principalmente em obras pblicas) o objeto contratual fica inacabado.
Por outro lado, a invalidao do ajuste traz srios problemas para o contratado.
Infelizmente, no incomum encontrar casos em que a Administrao se nega a pagar
o particular sob o argumento de que o ato invlido no surte efeitos, sendo incabvel
qualquer indenizao.
possvel que essa ausncia de obras cientficas especficas tenha uma razo
especfica: a dificuldade do tema. O jurista, ao enfrentar o assunto, dever antes ter
passado pela teoria geral do direito e pela teoria dos atos administrativos, o que no
tarefa das mais fceis, tendo em vista a complexidade dessas matrias. Depois, dever
voltar os olhos para a realidade contratual, que apresenta algumas peculiaridades se
comparado com os atos unilaterais.
Neste estudo, busca-se justamente refletir sobre o tema. Pretende-se discorrer
acerca das hipteses em que o contrato invlido dever ser mantido no sistema

XII

jurdico-positivo, quando dever ser retirado e as conseqncias dessas condutas.

Para realizar tal empreitada, faz-se necessrio entrar, inicialmente, no terreno
da teoria geral do direito. Por tal razo, o Captulo I aborda a questo da existncia, da
validade e da eficcia das normas jurdicas.
No Captulo II, ser apresentado o conceito de contrato administrativo com o
qual se trabalhar. Neste momento, sero estipulados os conceitos de ato jurdico e ato
administrativo, bem como sua relao com o contrato administrativo. Este, por sua
vez, ser analisado a partir de seus elementos e pressupostos, o que permitir melhor
visualizar os vcios que o maculam.
Antes, porm, de entrar no tema da manuteno e retirada, ser necessrio
dizer quando um contrato ser invlido e quais so as espcies de invalidade. Aqui,
faz-se referncia classificao dos atos invlidos em nulos e anulveis e seu regime
jurdico. Isso ser enfrentado no Captulo III.
Em seguida, no Captulo IV, sero abordadas as formas de manuteno dos
contratos invlidos, mais especificamente a convalidao, a converso e o saneamento.
Neste Captulo, o objetivo ser o de apresentar os fundamentos e as condies em que
um contrato administrativo invlido poder permanecer no sistema e qual a via
adequada para tanto.
O objeto do Captulo V ser a retirada dos contratos invlidos. O aspecto
principal ser, sem dvida, a invalidao dos contratos. Assim, dentre outros pontos,
sero abordados os motivos, os sujeitos, o objeto e os efeitos da invalidao. Porm,
tendo em vista o sistema constitucional brasileiro, ser abordado outro tema, pouco
mencionado pela doutrina: o da sustao dos contratos invlidos pelo Poder
Legislativo e pelos Tribunais de Contas.
No Captulo VI, sero apresentadas as concluses a que se chegou nesta
dissertao e, ao final, nas Referncias Bibliogrficas, sero arroladas as obras dos
juristas que foram citados ao longo do trabalho.

XIII

CAPTULO I EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DAS NORMAS

JURDICAS

1. Consideraes iniciais

O ordenamento jurdico um conjunto de normas (gerais ou individuais,

abstratas ou concretas) que se relacionam entre si e cuja eficcia assegurada por
sanes institucionalizadas.1 Em termos pragmticos, o ordenamento jurdico tem
como nota a imperatividade, ou seja, a possibilidade de se impor um comportamento
aos destinatrios das normas independentemente da sua vontade ou adeso
espontnea.2
O sistema jurdico alm de ser proposicional nomoemprico prescritivo3
do tipo dinmico: as normas que o compem derivam umas das outras atravs de
sucessivas delegaes de poder, isto , no atravs do seu contedo, mas atravs da
autoridade que as colocou.4 Uma norma , ao mesmo tempo, o resultado da execuo
da norma superior e o fundamento para a criao de novas normas (excetuado o
primeiro ato de criao e o ltimo ato de mera execuo jurdica).5 Ressalte-se que o

Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5. tir. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 37; BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite
dos Santos. 10. ed. Braslia: Editora UnB, 1999, p. 27 e ss.; ALCHOURRN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio.
Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. 4. reimp. Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 106.
2
Uma norma vinculante ou tem imperatividade na medida em que se lhe garante a possibilidade de impor um
comportamento independentemente do concurso ou da colaborao do endereado, portanto, a possibilidade de
produzir efeitos imediatos, inclusive sem que a verificao da sua validade o impea. Por exemplo, pode ocorrer,
num caso extremo, um ato administrativo invlido (a expropriao estabelecida por uma autoridade
absolutamente incompetente) que ser impugnado pelo endereado, mas, entrementes, o seu direito de
propriedade fica extinto, no podendo ele gozar do bem expropriado, nem impedir modificaes fsicas, no
cabendo autoridade suportar os riscos eventuais se o bem perecer. Percebe-se que a imperatividade afeta
imediatamente o problema da legitimidade do direito (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma
jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 134).
3
O sistema de direito positivo consiste num sistema proposicional nomoemprico prescritivo. , portanto,
composto por proposies (o que pressupe linguagem), e no por objetos extralingsticos, reais e sociais
(diferindo, portanto, dos sistemas reais). Por ser sistema nomoemprico, suas proposies fazem referncia aos
dados da experincia, e no a entes ideais (como ocorre nos sistemas nomolgicos). Por fim, o sistema de direito
positivo tem funo prescritiva, porque, ao contrrio dos sistemas nomoempricos descritivos, o ordenamento
jurdico no apenas aberto aos dados da experincia e por eles condicionado, mas exerce tambm a funo
principal de control-los e dirigi-los diretamente (NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis.
So Paulo: Saraiva, 1988, p. 16).
4
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 72.
5
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 261.

sistema jurdico-positivo que estabelece as normas que fundamentam a validade de

outras e o modo como elas so produzidas.
O ordenamento jurdico, por ser sistema dinmico, est estruturado
hierarquicamente, repousando sua unidade (que sinttica, formal6) no complexo
normativo originrio, para adotar a terminologia de MARCELO NEVES.7 Este autor
aponta que, tendo em vista a dinamicidade do sistema jurdico-positivo, possvel que
nele convivam normas vlidas e invlidas, at que uma delas (ou ambas) seja expulsa
do sistema. Logo, a consistncia e a coerncia no so condies necessrias para a
existncia do ordenamento jurdico.8
Os contratos administrativos so normas jurdicas.9 Normas individuais e
concretas produzidas pela Administrao Pblica e terceiros, mas normas jurdicas.
Dessa forma, as prescries contratuais uma vez observadas as regras de admisso
previstas pela ordem jurdica fazem parte desse sistema dinmico (que no , pois,
consistente e coerente). Isso significa que o ordenamento jurdico pode abrigar normas
contratuais vlidas e invlidas. Alis, por serem dotados de imperatividade, os
contratos invlidos ainda no expulsos do ordenamento jurdico sero fontes de efeitos

Do ponto de vista semitico, a unidade do ordenamento jurdico puramente sinttica, ou seja, decorre da
vinculao, direta ou indireta, de todas as normas do sistema ao ncleo normativo originrio (institui os rgos
e/ou fatos costumeiros bsicos de produo jurdica), sendo irrelevantes o contedo das mensagens normativas e
os fins dos seus emitentes-destinatrios. A diversidade de matrias reguladas pelo ordenamento impossibilita-lhe
a unidade semntica: h uma pluralidade semntica decorrente da heterogeneidade de contedos normativos.
Tambm inexiste unidade do ponto de vista pragmtico, o que resulta da pluralidade de interesses e fins entre
emitentes e destinatrios. Do lado dos emitentes, os vrios rgos do Estado (Legislativos, Executivos e
Judicirios), principalmente na estrutura liberal da diviso de poderes, so motivados por ideologias e
interesses os mais diversos, muitas vezes divergentes ou conflituosos. Do lado dos destinatrios, o mbito
pessoal de vigncia das normas diversifica-se e, alm disso, em virtude da desuniformidade de situao social
(lato sensu), as suas atitudes so as mais dspares, observando-se desde a contestao radical aprovao
absoluta, assim como a indiferena. inegvel, porm, que a unidade do ordenamento, enquanto propriedade
sinttica, respalda-se em uma caracterstica pragmtica das normas jurdicas: a imperatividade (NEVES,
Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 26).
7
A unidade [do ordenamento jurdico] conferida pelo ncleo normativo que institui os rgos e/ou fatos
(costumeiros) bsicos de produo jurdica. Isto , a unidade resulta da possibilidade de qualquer norma do
ordenamento derivar, regular ou irregularmente, deste ncleo (idem, p. 23).
8
Alis, seguindo a lio do autor (idem, p. 34), convm acrescentar que, sendo sistema nomoemprico
prescritivo (e no teortico, como no caso da cincia do direito), no h a necessidade de se observar a lei lgica
da no-contradio.
9
Em verdade, os contratos administrativos so instrumentos introdutores de normas jurdicas, tal como a
Constituio veculo introdutor de normas constitucionais, e a lei, de normas legais. Logo, o contrato
administrativo (como qualquer ato jurdico) no a prpria norma jurdica. Essa idia ser melhor desenvolvida
no Captulo II. Por enquanto, a fim de facilitar a exposio do tema, a expresso contrato administrativo ser
utilizada como sinnimo de norma contratual.

jurdicos.
Em vista das consideraes acima realizadas, o leitor j deve ter percebido
que, sendo o contrato administrativo uma norma jurdica, o estudo das conseqncias
jurdicas decorrentes da sua invalidade passa, necessariamente, pelo campo da teoria
geral do direito. No h como abordar o assunto objeto desta dissertao sem o socorro
de alguns dos conceitos fundamentais fornecidos por esse setor do conhecimento
jurdico.
Assim, antes de tratar das formas de manuteno e retirada dos contratos
administrativos invlidos, preciso saber: (a) qual o sentido dos vocbulos
existncia e validade; (b) quando uma norma passa a integrar o sistema jurdicopositivo (e tambm quando deixa de fazer parte dele); e, (c) o que eficcia jurdica.
Esses assuntos sero abordados neste Captulo.

2. Existncia (pertinncia) e validade das normas jurdicas

Um dos temas mais debatidos pelos cientistas do direito o da validade das

normas jurdicas. Dentre os problemas que envolvem a questo, h aquele relativo ao
uso diversificado que se faz desse termo.
conhecida a posio de KELSEN, para quem validade significa a existncia
especfica das normas jurdicas. Dizer que uma norma vlida dizer que
pressupomos sua existncia ou o que redunda no mesmo pressupomos que ela
possui fora de obrigatoriedade para aqueles cuja conduta regula.10 A norma, por
sua vez, ser vlida se for possvel fundamentar sua existncia na norma fundamental
pressuposta no sistema.11
Nessa linha, aponta PAULO DE BARROS CARVALHO que validade
10

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. 3. ed. 2. tir. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 43. Tambm essa a linha seguida por JOS SOUTO MAIOR BORGES: No plano
normativo, a existncia se confunde com a prpria validade da norma. Uma norma ser jurdica enquanto
juridicamente vale. Conseqentemente, a afirmao de que uma norma jurdica s existe enquanto vlida
equivale afirmao de que, juridicamente, a existncia da norma se define pela sua validade. Existncia e
validade da norma jurdica so, assim, termos equivalentes (BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria
(uma introduo metodolgica). 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 62).
11
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 163.

expressa uma relao entre uma norma e o sistema. Nas palavras do autor:
A validade no deve ser tida como predicado mondico, como propriedade
ou como atributo que qualifica a norma jurdica. Tem status de relao: o
vnculo que se estabelece entre a proposio normativa, considerada na sua
inteireza lgico-sinttica e o sistema do direito posto, de tal sorte que ao
dizermos que ua norma n vlida, estaremos expressando que ela pertence
ao sistema S. Ser norma pertencer ao sistema, o existir jurdico especfico
a que alude Kelsen.12
Assim, se uma norma pertencer ao sistema de direito positivo, conforme os
critrios de admisso previstos para tanto, ento ela ser vlida, ela existir para o
direito positivo. Validade , nessa linha, uma relao de pertinncia com o sistema
jurdico-positivo.
H autores, por outro lado, que conferem expresso validade um sentido
diverso, qual seja, a relao de conformidade da norma inferior com a norma
superior.13 Afirmar que uma norma vlida importa reconhecer que o seu contedo se
encontra adequado s normas superiores, bem como que as normas disciplinadoras do
seu processo de produo foram observadas. Norma jurdica invlida, por seu turno,
aquela produzida em desconformidade com as normas superiores, tanto no aspecto
formal como no material. Por conseguinte, validade, aqui, exprime relao de
compatibilidade entre normas jurdicas que se encontram em planos hierrquicos
diversos.
Essa noo de validade pressupe que as normas pertenam ao ordenamento
jurdico. Justamente por isso, diz-se que somente sero vlidas ou invlidas normas
jurdicas que existam no sistema.
conhecida a separao feita por PONTES DE MIRANDA do mundo
jurdico (que aquele formado pelos fatos jurdicos) em trs planos: existncia,
validade e eficcia. No plano da existncia, que o plano do ser, encontram-se
12

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 4. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 55.
13
Por todos, vide CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. 6. reimp. atual. por Diogo
Freitas do Amaral. Coimbra: Almedina, 1997, t. I, p. 465 e ss.

todos os fatos jurdicos (lcitos e ilcitos). No plano da validade, h os atos jurdicos

stricto sensu e os negcios jurdicos, os quais podero ser vlidos ou invlidos
(conforme o suporte ftico seja ou no eficiente). Por fim, o plano da eficcia o setor
do mundo jurdico em que os fatos jurdicos produzem efeitos (direitos, deveres,
pretenses etc.). Somente os atos jurdicos que existem no mundo jurdico que
podem ser vlidos ou invlidos; do mesmo modo, somente fatos jurdicos existentes
podem produzir efeitos.14
MARCELO NEVES, embora adote os elementos tericos da distino de
PONTES DE MIRANDA em existncia e validade, procura reinterpret-los quando da
sua aplicao s normas jurdicas. Para o jurista, o conceito de existncia em PONTES
DE MIRANDA um indcio de seus pressupostos naturalistas. As normas jurdicas,
enquanto proposies prescritivas, no se encontram no plano do ser; as normas so,
em verdade, estruturas de significao dentica (dever ser), condicionadas e
condicionantes de um determinado contexto ftico-ideolgico. Apesar de fundadas na
realidade e a ela dirigidas, no tm existncia real, mas sim autoconsistncia
significativa.15 Em virtude disso, prefere utilizar o termo pertinncia, a fim de
designar a norma que integrou (regular ou irregularmente) o sistema jurdico-positivo
e que ainda no foi expulsa dele.
Caso se procure ser fiel aos termos adotados na lgica (dentica) formal, de
fato, validade significar relao de pertinncia com o sistema. As proposies so
vlidas ou invlidas, conforme pertenam ou no ao ordenamento jurdico. Norma
jurdica vlida norma existente; norma invlida no norma jurdica, mas sim norma
que no faz parte do ordenamento jurdico.
Entretanto, adotar o termo validade com o sentido de pertinncia ao sistema
pode levar a confuses, as quais seriam contornveis se fosse estipulada outra
significao para o vocbulo.
14

Existir, valer e ser eficaz so conceitos to inconfundveis que o fato jurdico pode ser, valer e no-ser eficaz,
ou ser, no valer e ser eficaz. As prprias normas jurdicas podem ser, valer e no ter eficcia (...). O que se no
pode dar valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque no h validade, ou eficcia do que no
(MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. IV, p. 15). No mesmo
sentido, vide: MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 95 e ss.

Um exemplo desse inconveniente no mbito do direito administrativo seria o

de reconhecer que, na categoria dos atos administrativos invlidos, no se encontram
apenas os atos com vcios de legalidade, mas tambm todos os atos administrativos
que no pertencem mais ao sistema, o que pode ocorrer, por exemplo, pelo
cumprimento dos seus efeitos ou pela revogao. Assim, um ato administrativo
regularmente produzido e que cumpriu normalmente todos os seus efeitos seria, dentro
dessa concepo, invlido. O mesmo se pode dizer do ato revogado. Se eles no
existem mais para o direito positivo, ento so invlidos apesar da ausncia de vcio
de legalidade.
A utilizao do vocbulo validade como sinnimo de existncia traz ainda
outro incmodo. A doutrina aponta como motivo da invalidao dos atos
administrativos a sua invalidade, no sentido de no compatibilidade com a norma
legal. Dessa forma, seria necessrio distinguir a invalidade enquanto no pertinncia
ao sistema (o que ocorreria aps a invalidao) e a invalidade como incompatibilidade
do ato com a norma superior (motivo da invalidao).
Pretende-se apenas afirmar que, se os termos da lgica dentica forem trazidos
para o direito, verdade que validade significa pertinncia ao sistema jurdico (seria
possvel at chamar tal relao de validade lgica). Todavia, no parece ser til, no
mbito do direito, atribuir ao termo validade esse conceito.16 Tal uso pode levar,
repita-se, a confuses to-somente semnticas, que seriam eliminadas se fossem
utilizados termos distintos. Lembre-se que qualquer proposta de classificao deve se
orientar pela sua utilidade para os fins cognoscitivos a que se prope o cientista.
Assim, melhor designar essa relao de pertinncia da norma com o ordenamento
por outra palavra, qual seja, existncia (ou pertinncia), reservando validade
para a relao de conformidade entre normas superiores e inferiores.
No exemplo acima citado, basta dizer que, com o cumprimento dos seus
efeitos e com a revogao, o ato administrativo (que era vlido) no pertence mais ao

15

NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 42.

Neste estudo, conceito e noo sero adotados indistintamente. Por definio, entende-se, aqui, a
indicao da significao de uma palavra. Assim, o sujeito, ao definir, aponta o conceito do termo definiendum.
16

ordenamento, ele no mais existe juridicamente. J o ato produzido de forma invlida

(ou seja, em desconformidade com a norma superior) ser objeto de invalidao,
momento em que deixar de existir no sistema.
Em razo do exposto, neste trabalho, existncia e pertinncia tm o mesmo
sentido, qual seja, a relao de pertinncia de uma norma com o sistema jurdicopositivo. Validade, por seu turno, quer significar a relao de conformidade de norma
inferior com a norma superior. Assim, somente sero invlidas as normas jurdicas
que, existentes no sistema, forem incompatveis com as normas que lhes so
superiores. Entretanto, as normas invlidas (portanto, existentes) permanecem no
sistema at que sejam expulsas, de acordo com os critrios nele previstos para tanto.17

3. Critrio de identificao das normas jurdicas

Estipulado o sentido dos vocbulos existncia e validade, cabe agora

perguntar: quando uma norma jurdica poder ser considerada existente? Ou seja, quais
so os critrios necessrios para identificar uma norma como pertencente ao sistema
jurdico?
O tema no puramente acadmico; muito pelo contrrio, tem relevncia
prtica. Isso porque somente normas pertinentes ao sistema (ainda que invlidas) so
fontes de efeitos jurdicos. Norma inexistente juridicamente incapaz de gerar
qualquer efeito. Logo, preciso saber quando uma norma ser considerada como
pertencente ao sistema, pois somente ela ser fonte de efeitos.
Cf. GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V. Introducin al conocimiento
cientfico. 3. ed. 4. reimp. Buenos Aires: Eudeba, 2004, p. 35 e ss.
17
Alguns doutrinadores do direito administrativo adotam ainda o termo perfeio no sentido de existncia
(cf. POND, Lafayette. O ato administrativo, sua perfeio e eficcia. Revista de direito administrativo, n 29.
Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, julho/setembro, 1952, p. 16-21). ODETE MEDAUAR (In: Direito
administrativo moderno. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 140) expe que perfeito
o ato administrativo que resultou do cumprimento de todas as fases relativas a sua formao, podendo, ento,
ingressar no mundo jurdico. Vale frisar que os atos administrativos perfeitos podem ser vlidos ou invlidos.
Neste estudo, no ser utilizado o vocbulo perfeio. Concorda-se com CARLOS ARI SUNDFELD quando
aponta que a idia de perfeio invoca um padro de confronto, de modo que s se pode saber se um ato
perfeito em relao a um dado modelo. Se tomarmos como padro o da lei, teremos que s sero perfeitos os
atos legais, e perfeio se confundir com validade (SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 19). Assim, para evitar possvel confuso, simplesmente se afasta o termo
perfeio.

ALCHOURRN e BULYGIN ensinam que, para selecionar as normas que

pertencem ao sistema jurdico-positivo, os juristas adotam certos critrios,
denominados critrios de identificao. Estes so os requisitos que uma norma deve
reunir para que possa ser considerada pertencente ao sistema (advirta-se que esses
autores adotam o termo validade no sentido de pertinncia).18
Os critrios de identificao compreendem duas classes de regras: (a) regras
de admisso, as quais prevem as condies a serem preenchidas por uma norma para
que venha a pertencer ao sistema; (b) regras de rechao, que estabelecem os requisitos
para que uma norma deixe de ser elemento desse sistema.
Essas regras de admisso e rechao (ou regras de excluso) so segundo os
autores citados regras conceituais. So, portanto, definies que assumem a forma
de definies recursivas: isto , a partir da aplicao sucessiva de tais regras ser
possvel identificar se uma norma ou no vlida (no sentido de existente).
ALCHOURRN e BULYGIN esclarecem que essas regras de admisso e de
excluso no se confundem com as normas de conduta e tampouco com as normas de
estrutura. Las reglas conceptuales, en cambio, se limitan a regular el uso de un
concepto (o de un trmino), pero no prohben ni permiten nada.19
Como se pode perceber, os autores entendem que, por no se confundirem
com as normas que compem o sistema jurdico-positivo, cabe ao cientista do direito a
escolha dos critrios de identificao (regras de admisso e excluso) das normas
jurdicas.20
No se concorda com os autores citados de que as regras de admisso e
excluso no sejam prescries pertencentes ao sistema de direito positivo, que no

18

ALCHOURRN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales, p. 118 e ss.
19
Idem, p. 120.
20
Na lio de GUIBOURG, GHIGLIANI e GUARINONI, por ser a cincia do direito uma metalinguagem
descritiva de normas (a qual a linguagem-objeto), cabe aos juristas identificar as normas que so vlidas (no
sentido de pertinncia ao sistema), por meio de determinados critrios de reconhecimento. Logo, podra
afirmarse que el mismo concepto de validez pertence al metalenguaje. Para demonstrar isso, esses autores
ainda fazem um paralelo da pardia do mentiroso, chamando-a de pardia do invalidante. Supongamos que
una ley cualquiera incluyese un artculo con el siguiente texto: La presente ley no debe considerarse vlida.
En tal caso la validez de la ley traera aparejada su invalidez (GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI,
Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 29).

tenham funo normativa.21 No cabe cincia do direito ser a fonte em que os rgos
competentes iro se socorrer para identificar as normas existentes. Cabe doutrina,
com certeza, apontar que existem no sistema regras de admisso e rechao e indicar
qual o seu contedo. Nesse sentido, auxiliam a tarefa dos rgos responsveis por
aplicar o direito. Mas, aquelas regras so jurdicas, fazem parte do sistema. Os rgos
competentes, portanto, buscam no prprio ordenamento os elementos para identificar a
norma existente.
Entretanto, quais so essas regras de admisso e excluso? Qual o seu
fundamento jurdico?
CARLOS ARI SUNDFELD, ao abordar a questo quando do seu estudo sobre
a invalidade do ato administrativo, escreve que uma norma jurdica existente: a) em
primeiro lugar, porque vlida, isto , conforme as disposies do sistema, que
estabelecem as condies de sua produo. Neste caso, a juridicidade do ato decorrer
do sistema jurdico; b) em segundo lugar, porque, embora inadmitida pelo sistema,
uma ordem socialmente reconhecida como norma jurdica. Nesta hiptese, a
juridicidade decorrer da efetividade.22
Com efeito, para a anlise da regra de admisso no sistema, h que se
diferenciar as duas situaes: a da norma vlida e a da norma invlida.
No primeiro caso, no h muito que se comentar. Se a norma observou
regularmente o seu processo de produo (normativamente disciplinado), ento ela
existente, ela faz parte do sistema. Est apta para incidir sobre os fatos sociais e surtir
os efeitos que lhe so prprios. Sob o ponto de vista pragmtico, ningum questiona
sua imperatividade: j se sabe que, ante seu descumprimento, poder ser aplicada uma

21

MARCELO NEVES (In: Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 45) tambm entende que as regras de
admisso e rechao tm funo prescritiva, embora de forma indireta.
22
SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 16. O posicionamento desse autor relativo
recognoscibilidade social da prescrio no deixa de se aproximar um pouco ao de ANTNIO CARLOS
CINTRA DO AMARAL (In: Extino do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 24 e
ss.). A diferena que, para CINTRA DO AMARAL, a declarao estatal que, para existir (para ser perfeita),
demanda o reconhecimento social, e no a norma jurdica (que o sentido normativo objetivo conferido pela
ordem jurdica declarao estatal). Falar em norma jurdica (vlida ou invlida) pressupe a existncia de uma
declarao estatal (portanto, socialmente reconhecvel como tal). O critrio para se saber se uma declarao
estatal reconhecvel como tal no , segundo o prprio autor, jurdico.

sano prevista no ordenamento.

O problema se coloca em relao norma invlida. O critrio adotado por
CARLOS ARI SUNDFELD pragmtico: se ela for socialmente reconhecida pelos
seus destinatrios (o que inclui os agentes pblicos, e no s os administrados) como
jurdica, sendo, pois, acatada, ento ser norma existente no sistema. Para esse jurista,
a existncia da norma invlida repousa na efetividade.
Na lio do autor, a maioria dos problemas relativos existncia de atos
invlidos resolvida com fundamento no princpio da presuno da legitimidade dos
atos do Poder Pblico. Entretanto, quando no for possvel aplicar esse princpio
(como no caso do usurpador de funo), a existncia ter como fundamento tosomente a efetividade da norma.23
De fato, no h como se afastar um critrio pragmtico para se considerar uma
norma como existente. Os destinatrios das normas (inclusive os agentes pblicos),
por considerarem a proposio prescritiva como imperativa (pois ela tem uma
aparncia de norma jurdica vlida), observam os seus termos, o que leva produo
de efeitos jurdicos.
Entretanto, ao contrrio do que se possa pensar, no se est fundamentando a
existncia da norma jurdica, que um dever ser, a partir de um juzo da ordem do
ser. Como frisou KELSEN, do fato de algo ser no pode seguir-se que deve ser;
assim como do fato de algo dever ser se no pode seguir que algo .24
Em verdade, a prpria idia de direito que leva a essa concluso, na medida
em que consagra o princpio da segurana jurdica.25 Na lio de CELSO ANTNIO
At mesmo por pressupor a existncia (perfeio) da declarao estatal, CINTRA DO AMARAL considera a
noo de perfeio suprflua para o estudo da invalidade do ato administrativo, pois o problema da validade s
se pe quando houver uma declarao estatal assim reconhecida pela sociedade.
23
Na hiptese de deciso emanada de uma autoridade regularmente investida, a questo da existncia poderia
ser resolvida de modo mais simples. Bastaria dizer que toda deciso por ela proferida, pelo fato de emanar de
autoridade investida em funo pblica, goza de presuno de validade, de modo que, por esta clusula, o Direito
antecipadamente confere existncia a atos produzidos ilegalmente, propiciando, em seguida, por meios
adequados, a oportunidade de reviso. Este enfoque explica a existncia na maioria dos casos de invalidade no
Direito Administrativo, de modo que pode ser utilizado como o , correntemente para a soluo de uma
gama importante de problemas. A efetividade, porm, haver necessariamente de ser considerada nas demais
hipteses (SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 21).
24
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 215.
25
O Direito , por excelncia, acima de tudo, instrumento de segurana. Ele que assegura a governantes e
governados os recprocos direitos e deveres, tornando vivel a vida social. Quanto mais segura uma sociedade,

10

BANDEIRA DE MELLO:
O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de
regncia da vida social. Da o chamado princpio da segurana jurdica, o
qual, bem por isto, se no o mais importante dentre todos os princpios gerais
de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. (...)
Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes
do Homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao
que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. a insopitvel
necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou
relativamente estvel, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o
futuro; ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqentemente e no
aleatoriamente, ao mero sabor do acaso , comportamentos cujos frutos so
esperveis a mdio e longo prazo. Dita previsibilidade , portanto, o que
condiciona a ao humana. Esta a normalidade das coisas.26
O princpio da segurana jurdica, principalmente na sua feio subjetiva de
proteo confiana27, impede que se considere como inexistente norma cumprida
pelos seus destinatrios, que atuaram tal como se ela fosse vlida, gerando, por
conseguinte, efeitos. esse princpio que se relaciona diretamente com os
princpios republicano28 e do Estado Democrtico de Direito29 (art. 1, caput, da

tanto mais civilizada. Seguras esto as pessoas que tm certeza de que o Direito objetivamente um e que os
comportamentos do Estado ou dos demais cidados dele no discreparo (ATALIBA, Geraldo. Repblica e
Constituio. 2. ed. 2. tir. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 184). No
mesmo sentido: CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo
administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 36.
26
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p. 119-120.
27
ALMIRO DO COUTO E SILVA expe que o princpio da segurana jurdica tem uma natureza objetiva e
subjetiva. No primeiro caso, o princpio envolve a questo da irretroatividade dos atos do Estado (inclusive
legislativos), dizendo respeito, pois, proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. O
aspecto subjetivo da segurana jurdica concerne proteo confiana das pessoas no pertinente aos atos,
procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuao (COUTO E SILVA, Almiro
do. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da
administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do
processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista eletrnica de direito do Estado, n 2. Salvador:
Instituto
de
Direito
Pblico
da
Bahia,
abril/maio/junho,
2005.
Disponvel
em
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 10 de janeiro de 2007).
28
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio, p. 182.

11

Constituio de 1988) que justifica considerar como existentes normas emitidas,

por exemplo, pelo usurpador de funo.
Assim, no a mera efetividade que confere existncia s normas invlidas,
mas sim a efetividade enquanto suporte ftico da incidncia do princpio da
segurana jurdica, cujo efeito a insero dessa norma no sistema (ainda que
invalidamente).
O princpio da legitimidade dos atos do Poder Pblico, citado por CARLOS
ARI SUNDFELD, nada mais do que uma decorrncia desse princpio. Ademais, a
segurana jurdica melhor fundamenta a existncia das normas invlidas, tendo em
vista que ao contrrio do princpio da legitimidade dos atos do Poder Pblico, que
restrito ao campo do direito pblico ele um princpio geral do direito, aplicvel a
qualquer ramo jurdico.
Portanto, uma norma ser considerada existente no sistema (regra de
admisso) se satisfeita uma das seguintes condies: (a) se ela for produzida em
conformidade com as normas de estrutura previstas no sistema, ou seja, se ela for
produzida validamente; (b) em se tratando de norma invlida, quando os seus
destinatrios, considerando-a imperativa (por ter aparncia de norma vlida),
efetivamente observam o seu contedo, produzindo, assim, efeitos jurdicos. Neste
caso, a regra de admisso se fundamenta no princpio da segurana jurdica.
Como ressaltado acima, os critrios de identificao de uma norma jurdica
no se restringem s regras de admisso; h tambm as regras de rechao.
Note-se que uma norma ser considerada existente no sistema de direito
positivo at que seja dele expulsa. MARCELO NEVES explica essa situao sob o
ponto de vista semitico:
A plurivocidade significativa da linguagem jurdica (problema semntico),
utilizada pelos diversos rgos que exercem o poder e tambm pelos
destinatrios do poder (problema pragmtico), implica a exigncia prtica de
que a norma permanea no sistema enquanto no seja desconstituda por rgo
29

COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no
Estado de direito contemporneo. Revista de direito pblico, n 84. So Paulo: Revista dos Tribunais,

12

competente, caracterizando-se presuno juris tantum de validade das normas

emanadas de rgos do sistema (pertinentes ao ordenamento), pois a hiptese
contrria (presuno de invalidade) conduziria ao no-funcionamento do
sistema, por haver interpretaes as mais divergentes entre os utentes das
normas.30
possvel dizer que uma norma no mais ser considerada existente no
sistema (regras de rechao) sempre que: (a) uma nova norma tenha como objeto
justamente a sua eliminao; ou, (b) quando for impossvel a produo dos seus
efeitos.
O primeiro caso de simples visualizao. Parece intuitivo que uma norma
pode retirar outra (observadas as relaes de subordinao e de coordenao existentes
no sistema). Basta lembrar da invalidao dos atos administrativos: diante da
invalidade de um ato abstrato, o rgo competente (seja a Administrao, seja o Poder
Judicirio) emite outro cujo contedo a eliminao desse ato invlido.
Da mesma forma, uma norma que no tem mais aptido para ser fonte de
efeitos deve ser considerada inexistente. A impossibilidade de incidncia da norma
sobre os fatos a que faz referncia torna intil a sua pertinncia ao sistema.31 Nesse
sentido, cite-se a suspenso da eficcia, pelo Senado Federal (art. 52, X, da
Constituio), de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em
controle concreto. Esse ato do Senado leva expulso da norma inconstitucional, pois
ela no pode mais incidir sobre os fatos. Outro exemplo: o cumprimento regular das
normas contratuais extingue o ajuste, pois ele no pode mais vincular as partes, no
tem mais como produzir efeitos.
Em suma, os critrios de identificao das normas jurdicas so compostos por
regras de admisso e rechao. Uma norma ser considerada existente: (a) se for
produzida validamente; (b) ainda que invlida, quando for efetivamente observada
pelos seus destinatrios (aplicao do princpio da segurana jurdica); e, (c) enquanto
outubro/dezembro, 1987, p. 46-63.
30
NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 46-47.
31
Nesse sentido, cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 81. Vide
tambm NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 52.

13

no for expulsa do sistema, seja por fora de outra norma, seja pela impossibilidade de
cumprimento dos seus efeitos.

4. Eficcia das normas e dos fatos jurdicos

O vocbulo eficcia, tal como o termo validade, utilizado pela doutrina

em diferentes sentidos. Alis, tambm aqui comum que o cientista no especifique a
significao dada expresso. Entretanto, essa ambigidade do conceito apenas um
dos problemas que envolvem o difcil tema da eficcia das normas e dos fatos
jurdicos. Mas, esclarecer em que sentido se usa a expresso j um primeiro passo,
alis, um passo necessrio.
A proposio jurdico-prescritiva tem estrutura lgica implicacional: deve ser
que se F, ento E. No antecedente (ou hiptese), h a descrio de um fato do mundo
(natural e social). No conseqente (ou tese), h a prescrio de determinada conduta
humana, a qual ser qualificada como obrigatria, permitida ou proibida.32 Assim, uma
vez verificado o fato que corresponde ao conceito descrito na hiptese normativa, deve
ser a conseqncia delineada na proposio normativa.
Dessa forma, se ocorre um fato na realidade social que corresponde ao
conceito contido na hiptese da norma, ento esse, por assim dizer, fato bruto
(tambm chamado de suporte ftico), transforma-se em fato jurdico. Composto o fato
jurdico, ento deve ser a concretizao da conseqncia normativa. Essa juridicizao
do fato o que se faz pela subsuno do suporte ftico ao conceito previsto no
antecedente normativo consiste no fenmeno da incidncia.33
MARCOS BERNARDES DE MELLO aponta, com acerto, que a incidncia
o efeito da norma jurdica de transformar em fato jurdico a parte do seu suporte
fctico que o direito considerou relevante para ingressar no mundo jurdico. Somente
32

H trs modais e somente trs. O modal da permisso constitui-se ora da permisso de fazer ou omitir, ora da
permisso de fazer e omitir, isto , da permisso unilateral e da permisso bilateral (VILANOVA, Lourival. As
estruturas lgicas e sistema do direito positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p. 77).
33
A incidncia uma tcnica do direito, seu modo de referir-se aos objetos e situaes objetivas, atravs do
pressupostos ou hiptese fctica da norma (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 132).

14

depois de gerado o fato jurdico, por fora da incidncia, que se poder falar de
situaes jurdicas e todas as demais categorias de efeitos jurdicos (eficcia
jurdica).34 O autor chama a incidncia da norma jurdica sobre os fatos de eficcia
normativa, terminologia que aqui se adota.
Contudo, no se concorda com esse jurista quando ele assevera, apoiado em
PONTES DE MIRANDA, que, uma vez configurado o suporte ftico descrito na
hiptese normativa, a incidncia se d incondicional e infalivelmente, ou seja,
independentemente do querer das pessoas.35
Em realidade, a norma pode incidir independentemente da colaborao dos
seus destinatrios, tendo em vista que ela dotada de imperatividade. Todavia, no h
necessidade lgica de imposio do contedo normativo, mas mera possibilidade. O
rgo que tinha a obrigao de aplicar a norma (e que, portanto, era o responsvel por
subsumir o fato ao conceito descrito na hiptese normativa) pode se omitir. Embora a
norma esteja apta para incidir, o sujeito que deveria aplic-la descumpre esse dever
jurdico. Nesse caso, a norma simplesmente no incidir sobre o suporte ftico. Por
isso, PAULO DE BARROS CARVALHO tem razo ao asseverar que preciso
sempre a participao do ser humano no processo de subsuno do fato verificado na
realidade social ao conceito descrito no antecedente normativo.36 No existe, portanto,
incidncia automtica das normas jurdicas.
importante ressaltar que o fato jurdico somente produz seus efeitos aps a

34

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 71.
Idem, p. 72.
36
Agora, importante dizer que no se dar a incidncia se no houver um ser humano fazendo a subsuno e
promovendo a implicao que o preceito normativo determina. As normas no incidem por fora prpria. Numa
viso antropocntrica, requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando as estruturas do direito,
extraindo de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas ou individuais e concretas e, com isso,
imprimindo positividade ao sistema, quer dizer, impulsionando-o das normas superiores s regras de inferior
hierarquia, at atingir o nvel mximo de motivao das conscincias e, dessa forma, tentando mexer na direo
axiolgica do comportamento intersubjetivo: quando a norma terminal fere a conduta, ento o direito se realiza,
cumprindo seu objetivo primordial, qual seja, regular os procedimentos interpessoais, para que se torne possvel
a vida em sociedade, j que a funo do direito realizar-se, no podendo ser direito o que no realizvel,
como j denunciara Ihering. E essa participao humana no processo de positivao normativa se fez tambm
com a linguagem, que certifica os acontecimentos factuais e expede novos comandos normativos sempre com a
mesma compostura formal: um antecedente de cunho descritivo e um conseqente de teor prescritivo
(CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 11-12).
35

15

incidncia da norma sobre o suporte ftico.37 Assim, sem essa eficcia normativa, sem
o fato jurdico, no h como se constiturem novas normas e relaes jurdicas, com o
seu contedo eficacial especfico (direitos subjetivos, deveres, pretenses, obrigaes,
aes, excees).38
Ao se falar em constituio de normas e relaes jurdicas em razo da
juridicizao de fatos, percebe-se que j se est a tratar de outra espcie de eficcia.
Neste momento, quer-se fazer referncia aos efeitos que so propriedades de fatos
jurdicos, e no de normas jurdicas (como o caso da eficcia normativa). Trata-se da
causalidade jurdica a que faz aluso LOURIVAL VILANOVA, ou seja, so os efeitos
decorrentes do fato jurdico39, denominada eficcia jurdica. Tais efeitos, que se
produzem em virtude do fato jurdico, so aqueles previstos no conseqente da norma
jurdica. Por isso, pode-se dizer que a eficcia uma construo intra-sistmica,
normativa.40
Os efeitos jurdicos so de diversas ordens e dependem da compostura do
direito positivo. O efeito do fato jurdico pode ser, por exemplo, a formao de um
status pessoal (v. g., situao de eleitor). Tambm pode se dar a constituio, a
modificao e a desconstituio de relaes jurdicas (em sentido restrito41), as quais
possuem um contedo especfico (direitos subjetivos, deveres, pretenses, obrigaes,
dentre outros).42 Vale citar ainda os fatos jurdicos que implicam constituio,
37

A incidncia tem como pressuposto a vigncia da norma jurdica. Por vigncia, entende-se a aptido da norma
para incidir sobre o suporte ftico a que faz referncia. Assim, comum que uma norma existente no sistema no
tenha ainda eficcia normativa. O exemplo mais claro o das normas legais j promulgadas e publicadas que se
encontram na vacatio legis; a norma legal integra o sistema jurdico-positivo, mas no poder ainda incidir. Se
um fato que corresponde ao conceito descrito no antecedente ocorrer durante a vacatio legis, o rgo competente
no estar autorizado a aplicar a norma; esta no poder incidir.
38
PONTES DE MIRANDA tem razo quando assevera que a incidncia um prius em relao eficcia
jurdica. A eficcia jurdica irradiao do fato jurdico; portanto, depois da incidncia da regra jurdica no
suporte fctico, que assim, e s assim, passa a pertencer ao mundo jurdico. Incidncia prius; e a incidncia
supe a regra jurdica e o suporte fctico, sobre o qual ela incida. A eficcia , pois, logicamente, posterius
(MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. V, p. 3).
39
Temos sempre, para dar-se a causalidade jurdica, norma, fato e eficcia. Sem norma, um fato no adquire
qualificao de fato jurdico. E sem fato jurdico, efeito (eficcia) nenhum advm. De onde se depreende que os
fatos jurdicos so internos a cada sistema. No h fato jurdico fora de sistema normativo. o sistema que
decide que fatos so fatos jurdicos (juridicizao do fctico) e que fatos deixam de ser jurdicos
(desjuridicizao do fctico) (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 54).
40
Idem, p. 74.
41
Idem, p. 114 e ss.
42
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte). 2. ed. rev. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 170 e ss.

16

modificao e desconstituio de normas jurdicas.43

A eficcia jurdica pode se apresentar de modos diferentes, conforme seja o
critrio adotado. Assim, quanto ao momento em que surge, a eficcia poder se
irradiar de forma instantnea, sucessiva ou protrada no tempo. No que se refere
origem da eficcia, poder ser prpria do fato jurdico, anexa ou reflexa. Quando se
tem em vista o modo de atuao, a eficcia ser ex tunc (retroativos) ou ex nunc (no
retroativos).44
Os apontamentos feitos sobre a eficcia das normas e dos fatos jurdicos so
de extrema relevncia neste trabalho.45 Para demonstrar isso, basta salientar que o
contrato administrativo invlido enquanto fato jurdico (ou seja, suporte ftico
sobre o qual incidiu norma jurdica) surte efeitos jurdicos especficos. Em certos
casos, a Administrao estar obrigada a editar um ato administrativo de manuteno
do contrato invlido (convalidao ou converso); em outros, o ato ser de retirada
(invalidao). Por vezes, o efeito jurdico consistir num dever de absteno da
Administrao (saneamento). Em suma: convalidao, converso, saneamento e
invalidao nada mais so do que efeitos jurdicos decorrentes do fato jurdico da
invalidade dos contratos administrativos.

43

Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 142-143.

Vale mencionar que existem ainda outras modalidades de eficcia jurdica. Sobre o tema: MELLO, Marcos
Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), p. 38 e ss.; NOVELLI, Flvio Bauer.
Eficcia do ato administrativo. Revista de direito administrativo, n 60. Rio de Janeiro: Fundao Getlio
Vargas, abril/junho, 1960, p. 16-26; e, Revista de direito administrativo, n 61. Rio de Janeiro: Fundao Getlio
Vargas, julho/setembro, 1960, p. 15-41.
45
Em virtude dos fins deste estudo, no se fez meno a outros tipos de eficcia, como, por exemplo, a eficcia
social (ou efetividade) e a eficcia tcnica. Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 58 e ss.
44

17

CAPTULO II CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: NOES GERAIS

1. Consideraes iniciais

O contrato administrativo tem sido estudado por grande parte da doutrina do

direito administrativo, sendo alvo de grandes debates.46 A prpria existncia do
contrato administrativo discutida pelos juristas, havendo vozes de peso contrrias e
outras a favor do instituto.47
Esse e outros temas ligados ao contrato administrativo que tm sido objeto de
preocupao dos juristas no sero tratados nesta dissertao. Para estudar as formas
de manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos no necessrio
discorrer, por exemplo, sobre o modelo contratual francs48 e o modelo alemo.49
Pretende-se

aqui

apresentar

um

conceito

operacional

de

contrato

administrativo, ou seja, uma noo que seja til para os fins deste trabalho. Para tanto,
o conceito de contrato administrativo ser construdo a partir da definio de ato
administrativo. Nesse sentido, ser feita uma abordagem do contrato administrativo
pouco usual na doutrina, qual seja, a de que o contrato administrativo nada mais do
que um ato administrativo bilateral.
Com isso, fica claro desde j que o ato administrativo e o contrato
administrativo tm um regime jurdico comum: o de direito administrativo, o qual
marcado pelo princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e pelo
princpio da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao.
Esse enfoque permite concluir que as formas de manuteno e retirada dos

46

Segundo RAMN PARADA (In: Derecho administrativo. 15. ed. Madri: Marcial Pons, 2004, v. I, p. 252), se
por um lado a instituio contratual comum em todos os sistemas jurdicos, por outro, no so coincidentes as
classes de contratos e seus regimes jurdicos, fazendo com que el captulo de los contratos sea uno de los ms
confusos en el Derecho administrativo comparado.
47
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007, v. I, p. 670 e ss.; CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. 2. ed. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 2005, p. 341 e ss.
48
Acerca do contrato administrativo no direito francs, vide: LAUBADRE, Andr de; MODERNE, Franck;
DELVOLV, Piere. Trait des contrats administratifs. Paris: L.G.D.J., 1983; VEDEL, Georges; DELVOLV,
Piere. Droit administratif. Paris: P.U.F., 1984, p. 369 e ss.; JZE, Gaston. Princpios generales del derecho
administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1949, t. III, p. 311 e ss.

18

contratos administrativos invlidos so as mesmas dos atos administrativos invlidos.

Ademais, ser possvel analisar o contrato administrativo a partir dos elementos e
pressupostos do ato administrativo, o que se revelar bastante til quando do estudo da
convalidao e da invalidao dos contratos invlidos.
Entretanto, antes de definir o contrato administrativo, preciso indicar o
sentido que se atribui expresso ato administrativo e a diferena entre os atos
unilaterais e bilaterais.

2. Definio de ato administrativo bilateral

2.1. Ato administrativo enquanto ato jurdico

2.1.1. Ato jurdico e direito privado

O ato administrativo , antes de tudo, um ato jurdico. Por tal razo, importa
apontar o sentido em que se utiliza essa expresso, que no pertence a qualquer
domnio jurdico especfico, mas sim teoria geral do direito, por se tratar de um
daqueles conceitos

jurdicos fundamentais a que faz aluso LOURIVAL

VILANOVA.50
De maneira geral, os juristas definem o ato jurdico como sendo uma
manifestao de vontade produtora de efeitos jurdicos, mesmo que no desejados.51
Dentro dessa concepo, percebe-se que o ato jurdico possui duas caractersticas: de
um lado, trata-se de uma manifestao de vontade; de outro, fonte produtora de
efeitos jurdicos.52 Os juristas apontam ainda que, se essa manifestao buscar o
estabelecimento de efeitos jurdicos admitidos pelo direito positivo, ento haver

49

Sobre o modelo contratual alemo, cf. MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Trad. Lus Afonso
Heck. Barueri: Manole, 2006, p. 402 e ss.
50
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 238-239.
51
Segundo MARCELLO CAETANO, o ato jurdico ser, pois, toda conduta humana voluntria, quer consista
em aco quer em omisso, que produza efeitos na Ordem jurdica, ainda que esses efeitos no tivessem sido
queridos (CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo, t. I, p. 422). Vide ainda, na doutrina
brasileira: BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 434.

19

negcio jurdico, o qual tem previso no art. 104 e seguintes do Cdigo Civil de 2002.
Por outro lado, no existindo a intencionalidade na manifestao de vontade de
produzir esses efeitos53 (os quais se encontram plenamente delineados pela ordem
jurdica), a figura ser a do ato jurdico em sentido estrito.54
O conceito acima apresentado retrata uma concepo privatista do ato jurdico.
Isso fica evidente quando se destaca a manifestao de vontade.
Em razo da forte influncia do direito privado sobre os demais setores
jurdicos, muito comum encontrar definies de ato administrativo fazendo aluso ao
elemento manifestao da vontade. o caso, por exemplo, de THEMSTOCLES
BRANDO CAVALCANTI, para quem o ato administrativo toda manifestao de
vontade do Estado, por seus representantes e cuja execuo capaz de produzir
conseqncias jurdicas.55
Alis, para STASSINOPOULOS, noo de ato administrativo se adaptam
quase inconscientemente os princpios gerais relativos ao ato jurdico de direito
privado. Segundo o autor, isso uma conseqncia inevitvel dune longue
familiarisation de la pense juridique avec les instituitions assez stables et les notions
bien connues du droit priv.56
Essa postura compreensvel. Afinal, o direito privado mais antigo do que o
direito pblico, tanto que sempre foi considerado o direito comum. Ora, por tal razo,
normal que os administrativistas tenham buscado nas lies do direito privado os

52

O Cdigo Civil de 1916 prescrevia, em seu art. 81, que todo ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico.
53
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. 11. reimp. Coimbra: Coimbra Editora,
1996, p. 355. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 279.
54
Frise-se que, de acordo com o art. 185 do Cdigo Civil de 2002, o regime jurdico dos negcios jurdicos
basicamente o mesmo dos atos jurdicos stricto sensu.
55
CAVALCANTI, Themstocles Brando. Tratado de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1960, v. I, p. 204.
Alm desse autor, possvel mencionar tambm SEABRA FAGUNDES, HELY LOPES MEIRELLES e
BONNARD, os quais tambm incluem a manifestao de vontade dentre os elementos do ato administrativo.
Cf. FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio. 7. ed. atual. por
Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 31; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 20. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle
Filho. So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 133; e, BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit
administratif. Paris: Sirey, 1926, p. 35.
56
STASSINOPOULOS, Michel D. Trait des actes administratifs. Atenas: Collection de LInstitut Franais
DAthnes, 1954, p. 32.

20

fundamentos para a construo da teoria dos atos administrativos (inclusive no que se

refere teoria das invalidades), at mesmo porque sempre se considerou que se tratava
de teoria geral do direito.57
JOS CRETELLA JNIOR tem razo quando afirma que os institutos de
direito civil no podem ser elevados a categorias jurdicas, a modelos, a arqutipos, a
matrizes da cincia do direito, para, partindo-se da, pretender o estudioso captar a
realidade especfica do direito administrativo.58
Com efeito, o jurista dever ter cautela ao ler um estudo sobre os atos
administrativos fundado numa pretensa teoria geral dos atos jurdicos. comum que
essa teoria geral tenha como base essa concepo privatista de ato jurdico.
Justamente por isso, freqentemente so encontrados posicionamentos que so meras
aplicaes do direito privado ao direito administrativo, o que leva a resultados pouco
teis sob o ponto de vista prtico e terico.
Assim, se de um lado verdadeiro que o ato administrativo uma
manifestao da Administrao, por outro, no adequado dizer que ela tem uma
vontade, a qual seria produtora de efeitos jurdicos. A expresso manifestao de
vontade contm, como bem anota GORDILLO, uma clara referncia vontade
psquica do indivduo que edita o ato. O jurista argentino est certo ao afirmar que el
acto administrativo no es siempre la expresin de la voluntad psquica del funcionario
actuante: el resultado jurdico se produce cuando se dan las condiciones previstas por
la ley y no slo porque el funcionario lo haya querido.59 Note-se que a discusso
sobre a vontade nos atos administrativos pode levar a debates desnecessrios, como
o relativo ao vcio da vontade do agente (ex.: dolo) na prtica de ato administrativo
vinculado que observou os ditames legais.60
57

interessante transcrever a lio de MIGUEL REALE: A teoria dos fatos e atos jurdicos comum, quanto
aos princpios gerais, a todos os domnios do Direito, sendo compreensvel que a sua disciplina seja feita no
Cdigo Civil, por ser a sede do Direito comum, sem prejuzo, claro, da existncia de requisitos peculiares aos
diversos setores de sua aplicao (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 201).
58
CRETELLA JNIOR, Jos. Dos atos administrativos especiais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 30.
59
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Buenos Aires: F.D.A., 2002, t. 3, p. II-19.
60
bem verdade que se pode estipular o sentido da expresso manifestao de vontade de modo a no indicar
a vontade psquica dos indivduos que atuam pela Administrao Pblica. o que faz, por exemplo, MARAL
JUSTEN FILHO (In: Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 190), ao

21

Outro inconveniente diz respeito aplicao da teoria das invalidades do

direito civil aos atos administrativos invlidos. Pode-se, eventualmente, adotar a
terminologia nulidade/anulabilidade, mas no as mesmas conseqncias jurdicas
previstas no Cdigo Civil de 2002.
O jurista deve sempre estar atento para o fato de que o direito pblico e o
direito privado tm fundamentos distintos. Enquanto os institutos de direito pblico
so construdos a partir do conceito de funo pblica61, no direito privado preside o
princpio da autonomia da vontade. Na clssica lio de RUY CIRNE LIMA, a
relao de administrao se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente e que na
administrao o dever e a finalidade so predominantes; no domnio, a vontade.62
Ora, com pressupostos totalmente distintos, fica evidente que inadequado
simplesmente transplantar a teoria dos atos de direito privado para o direito pblico. O
estudioso do direito administrativo no deve aceitar determinadas assertivas de que se
trata de teoria geral do direito, sem realmente verificar se o conceito utilizado um
daqueles conceitos jurdicos fundamentais.63
Em razo disso, no se pode aceitar a concluso de que, por estar a matria
dos atos jurdicos regulada no Cdigo Civil, este se aplica, ainda que com adaptaes,
ao ato administrativo. Questiona-se: a partir de que norma da Constituio de 1988 se
pode concluir que o Cdigo Civil o instrumento que regula todos os atos jurdicos,
pblicos ou privados? Responde-se: nenhuma. Alis, no direito brasileiro, em funo

escrever que vontade administrativa significa a vontade que objetivamente vinculada satisfao das
necessidades coletivas, formada segundo as imposies de uma democracia republicana. Todavia, a fim de
evitar possveis confuses, tal como aquela apresentada no corpo do texto, neste estudo se opta por omitir o
termo vontade. suficiente trabalhar com a idia de manifestao.
61
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO escreve que, no direito pblico, no h espao para a
autonomia da vontade, que substituda pela idia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico (In:
Curso de direito administrativo, p. 27).
62
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 5152.
63
Sobre o objeto da teoria geral do direito, concorda-se com JOS SOUTO MAIOR BORGES de que se trata do
estudo formal das categorias jurdicas. Os conceitos pertencentes teoria geral do direito no so formais em
sentido absoluto, ou seja, no so conceitos formais-lgicos (embora contenha algumas consideraes lgicas).
So conceitos formais em sentido relativo, ou seja, na sua relao, enquanto conceitos fundamentais, com os
conceitos obtidos a partir de uma ordem jurdica positiva, conceitos de contedo jurdico, tais como o de
obrigao tributria. Assim sendo, o conceito de relao jurdica nada adianta sobre o contedo normativo da
ordem jurdica vigente. Por isso, pertinente Teoria Geral (BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao
tributria (uma introduo metodolgica), p. 30).

22

do princpio federativo, cada entidade poltica tem competncia para legislar sobre os
atos administrativos que venha a editar, o que s vem a corroborar com tal assertiva.
A cincia do direito administrativo deve construir a teoria dos atos
administrativos to-somente a partir da teoria geral do direito. evidente que a
doutrina de direito privado contribuiu de forma marcante para a elaborao da teoria
dos atos jurdicos e, por conseqncia, dos atos administrativos. Contudo, isso no
significa que ela seja a teoria geral do direito. A aplicao do direito privado no campo
dos atos administrativos subsidiria, podendo ocorrer somente na ausncia de
previso especfica no direito pblico e, ainda assim, se for compatvel com os
fundamentos juspublicistas. Do contrrio, as noes de direito privado devem ser
afastadas.

2.1.2. Definio de ato jurdico

Feitas essas consideraes, deve-se agora indicar o conceito de ato jurdico

adotado neste trabalho.
No Captulo I (tpico 1), ficou assentado que o direito positivo um sistema
proposicional nomoemprico prescritivo. Isso significa que o ordenamento jurdico
formado por proposies prescritivas, as normas jurdicas. Vale aqui acrescentar que
essas normas jurdicas podem ser, sob o ponto de vista do sujeito, gerais ou
individuais. J quanto conduta disciplinada, as normas sero abstratas ou concretas.
Ao se falar que o direito um conjunto de proposies64 prescritivas,
pretende-se com isso consignar que a norma a significao conferida pelo intrprete
a uma determinada manifestao humana. Essa manifestao um texto, na medida

64

PAULO DE BARROS CARVALHO (In: Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 22)
diferencia os termos enunciado e proposio: Emprego aqui a voz enunciado como o produto da
atividade psicofsica de enunciao. Apresenta-se como um conjunto de fonemas ou de grafemas que,
obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito
emissor para ser recebida pelo destinatrio, no contexto da comunicao. Outrossim, orao, sentena e
assero podem servir-lhe de equivalentes nominais, mas o vocbulo proposio convm seja tomado com a
carga semntica de contedo significativo que o enunciado, sentena, orao ou assero exprimem. H
possibilidade de vrios enunciados expressarem a mesma proposio, como proposies diferentes
corresponderem ao mesmo enunciado.

23

em que pode ser verbalizada (trata-se, nesse caso, de uma concepo ampla de texto65).
Uma manifestao pode consistir, por exemplo, em meros gestos (como os feitos por
um guarda de trnsito). Tambm se diz que uma manifestao qualificada66 uma
declarao, normalmente um texto escrito em certo sentido (ex.: uma sentena
judicial). Neste trabalho, os termos manifestao e declarao sero utilizados
indistintamente.
Convm anotar que tal manifestao sempre o fruto de uma deciso. Esta,
por sua vez, ser considerada uma deciso normativa se do seu resultado (a
manifestao) for possvel construir, mediante interpretao, normas jurdicas.67 A
deciso normativa decorre de uma atividade dos agentes legitimados pelo sistema
jurdico-positivo (so os denominados atos de produo jurdica68). O resultado do
processo legislativo a lei; do processo judicial, a sentena; do processo
administrativo, o ato administrativo; da atividade privada contratual, o contrato
privado. Lei, sentena, ato administrativo e contrato privado so manifestaes, so
documentos normativos (agregado de disposies) sobre os quais o intrprete
produzir dentro de certo contexto normativo a norma jurdica (proposio
jurdica). Nesse sentido, diz-se que tais documentos veiculam normas jurdicas,
encerram normas jurdicas. Por tal razo, so fontes do direito.69

65

GREGORIO ROBLES escreve que, tambm texto o texto no escrito, mas manifestado oralmente. Pela
simples razo de que a conversao, o discurso, o sermo, a sentena e o contrato verbal so suscetveis de
transcrio. A verbalizao, por conseguinte, caracterstica inequvoca do texto (ROBLES, Gregorio. O
direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Trad. Roberto Barbosa Alves. Barueri:
Manole, 2005, p. 21).
66
Vide MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 139.
67
Sobre a norma enquanto produto da interpretao, cf. GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Trad.
Edson Bini. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 23 e ss.
68
Os chamados atos de produo de normas so fatos (ou condutas) que se qualificam pelas normas objetivas
que deles provm e neles retroincidem, conferindo-lhes sentido objetivo, inserindo-os no interior do sistema
(VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 300).
69
Com isso, afirma-se que no existem normas implcitas. Toda norma decorre da interpretao que se faz de
uma disposio ou de um conjunto de disposies (nesse sentido, cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito
tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 23). O princpio constitucional da razoabilidade, por
exemplo, o resultado da interpretao do art. 1 da Constituio da Repblica, que consagra a Repblica
Federativa do Brasil como Estado Democrtico de Direito, e tambm do art. 5, LIV, que prev o devido
processo legal. equivocado interpretar tendo em vista apenas um texto normativo, sem considerar as demais
disposies. Nessa atribuio de sentido aos textos, o intrprete dever levar em conta as relaes de
subordinao e coordenao existentes entre os elementos do sistema jurdico-positivo. Assim, uma disposio
legal somente poder ser interpretada em vista das normas constitucionais. Como conseqncia, a interpretao
de um texto legal pode ter significao diversa daquela que se faz da mesma disposio legal, mas a partir das

24

Na lio de PAULO DE BARROS CARVALHO:

A lei, vista sob certo ngulo, representa o texto na sua dimenso de veculo
de

prescries

jurdicas.

Constituio,

emenda

constitucional,

lei

complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria, resolues,

decretos, sentenas, acrdos, contratos e atos administrativos, enquanto
suportes materiais de linguagem prescritiva, no seu feitio documental,
pertencem plataforma da expresso dos textos prescritivos e, como tais, so
veculos introdutrios de enunciados e de normas jurdicas, constituindo a
base emprica do conhecimento do direito posto.
Por outro giro, a norma jurdica juzo implicacional produzido pelo
intrprete em funo da experincia no trato com esses suportes
comunicacionais. Da, no h que se confundir norma, como complexo de
significaes enunciativas, unificadas em forma lgica determinada (juzo
implicacional) e a expresso literal desses enunciados, ou mesmo os contedos
de

sentido

que

tais

enunciados

apresentem,

quando

isoladamente

considerados.70
Os atos jurdicos so essas declaraes que introduzem normas jurdicas, so
manifestaes jurdicas.71 H o ato jurdico legislativo, o ato jurdico judicial, o ato
jurdico administrativo e o ato jurdico privado. Tambm se pode falar do ato jurdico
de governo.72 Da interpretao dessas manifestaes jurdicas (desses atos) resulta a
norma jurdica (norma jurdica legal, norma jurdica judicial etc.).73
normas constitucionais. A tcnica da interpretao conforme a Constituio sem reduo de texto, levada a cabo
pelo Supremo Tribunal Federal, um exemplo claro disso que se afirma.
70
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 65.
71
A manifestao jurdica (ou declarao jurdica) difere da mera manifestao (ou mera declarao) pelo fato
de que apenas daquela possvel produzir normas jurdicas, ou seja, somente a declarao jurdica fonte do
direito. Assim, o pedido do administrado feito perante a Administrao uma manifestao. Entretanto, dela no
possvel obter qualquer norma jurdica. evidente que tal manifestao (o pedido) regulado por normas
jurdicas e, nesse sentido, ela tambm seria jurdica. Contudo, a fim de diferenciar dois fenmenos diferentes,
estipula-se que o sentido de manifestao jurdica diverso daquele utilizado para o termo manifestao.
72
Em verdade, o direito brasileiro no abriga apenas trs funes estatais, mas sim quatro. Alm das tradicionais
funes legislativa, administrativa e jurisdicional, existe tambm a funo de governo (ou poltica).
73
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR escreve que os atos jurdicos so condutas que positivam o direito e
que so executadas por diferentes centros emanadores dotados do poder jurdico de faz-lo, como o Estado e
seus rgos, a prpria sociedade, os indivduos autonomamente considerados etc. O direito afirma-se, emana
destes atos, que passam a ser considerados teoricamente sua nica fonte. Conforme sua origem e sua fora de
imposio, eles diferenciam-se em diversos centros irradiadores hierarquizados, constituindo leis, decretos

25

Desse modo, o ato jurdico nada mais do que a manifestao sobre o qual o
intrprete (levando em conta o contexto normativo) produz a(s) norma(s) jurdica(s);
a declarao jurdica. Ato jurdico e norma, embora relacionados, no se
confundem.
Por isso, o ato administrativo, enquanto ato jurdico, no a norma jurdica,
mas sim o instrumento introdutor de normas jurdicas. Logo, de um ato administrativo
possvel obter uma s norma ou vrias normas jurdicas. Estas normas podem ser
gerais ou individuais (sob o ponto de vista do destinatrio) e abstratas ou concretas
(quanto conduta disciplinada). Uma instruo normativa editada por dado Ministrio
um bom exemplo de ato administrativo que veicula mais de uma norma e, como
regra, normas gerais e abstratas.74-75 Dos contratos, por sua vez, tambm se obtm
vrias normas, as quais so individuais e concretas.
Quando se diz que o ato jurdico uma manifestao que serve de suporte para

regulamentadores, sentenas, contratos etc. Isso, obviamente, no elimina totalmente o problema dos elementos
substanciais, posto que o ato jurdico no deixa de ser uma abstrao que tem por base condutas reais de seres
humanos com todas as suas condicionalidades. No obstante, a concepo formal do prprio ato jurdico, como
ato autorizado (ato de um sujeito capaz ou competente) conforme normas de competncia, permite um modelo
hierrquico do ordenamento que chega a prescindir (ou, pelo menos, a escond-los) de critrios substanciais
(como a fora de impositividade do poder emanador), distinguindo-se, assim, nos atos, os atos jurdicos estatais
produtores de normas gerais (leis, decretos etc.), depois atos jurisdicionais (sentenas), atos estatutrios
(estatutos de sociedades civis e comerciais), atos negociais (contratos, doaes etc.) (FERRAZ JR., Tercio
Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas,
2003, p. 225).
74
A partir dessa concepo, percebe-se que todo ato jurdico normativo, porquanto instrumento introdutor de
normas jurdicas. Em realidade, quando se diz que um ato administrativo um ato normativo, deseja-se, com
isso, diferenciar os atos administrativos que veiculam normas gerais e abstratas (como o regulamento) dos atos
administrativos introdutores de normas individuais e concretas.
Dentro dessa linha, conclui-se ainda que os chamados atos puros ou meros atos administrativos no so atos
administrativos. Tais atos como, v.g., a emisso de uma certido no veiculam normas jurdicas. Uma
certido nada obriga, permite ou probe. So apenas manifestaes administrativas legalmente disciplinadas. O
mesmo se pode dizer do voto de um agente que faz parte de rgo colegiado. Entretanto, esse voto necessrio
configurao do fato jurdico que possibilita a produo do ato administrativo (ex.: resoluo). Em suma, esses
meros atos administrativos no so atos administrativos, pelo menos no na acepo aqui adotada. Eles so
elementos de fatos jurdicos.
75
Ao se apontar que o ato administrativo ato jurdico, fica claro que ele no se confunde com o chamado fato
administrativo. Este nada mais do que o suporte ftico sobre o qual incide norma jurdica de direito
administrativo, ou seja, trata-se de fato jurdico. Desse modo, o fato jurdico, enquanto tal, no veicula normas
jurdicas (ao contrrio do ato jurdico-administrativo). mero fato (da natureza ou social) ao qual a ordem
jurdica imputa efeitos. Assim, a lei pode estabelecer que a no manifestao da Administrao em 30 dias sobre
o requerimento feito pelo administrado leva ao no deferimento do pedido. Quando se estiver diante do silncio
da Administrao, o que levar negativa do pedido, no haver ato administrativo tcito. Haver apenas a
imputao legal de efeitos ao silncio da Administrao. A negativa do pedido um efeito previsto na norma
legal, uma vez verificado o fato jurdico-administrativo do silncio, e no de um suposto ato administrativo
tcito.

26

a produo de normas jurdicas, implicitamente se faz referncia aos efeitos jurdicos.

Isso porque o efeito jurdico nada mais do que a decorrncia da incidncia da norma
sobre o fato a que faz referncia. Ou seja, conseqncia do fato jurdico, tal como j
apontado no Captulo anterior (item 4).

2.2. Definio de ato administrativo

Foi mencionado acima que o ato administrativo um ato jurdico. A isso se

pode agregar que se trata de um ato jurdico pblico, porquanto produto de uma
atividade estatal. Essa caracterstica coloca o ato administrativo na mesma classe da
lei, da sentena e dos atos de governo; todos so atos jurdicos pblicos. Mas, h uma
nota que os diferencia: cada um editado no exerccio de uma funo estatal diversa.
Portanto, a lei resulta do desempenho da funo legislativa; a sentena, da
funo jurisdicional; o ato de governo, da funo poltica; o ato administrativo, da
funo administrativa.
Como se pode perceber, diferenciar o ato administrativo dos demais atos de
direito pblico tarefa simples. Como todos so atos jurdicos pblicos, para
identificar o ato administrativo se deve fazer referncia funo estatal respectiva.
Assim, ato administrativo o ato jurdico praticado no exerccio de funo
administrativa.
Desse modo, o problema da definio do ato administrativo se desloca para a
estipulao do conceito de funo administrativa.
Ao contrrio do que se possa supor, definir funo administrativa no fcil.
H grande discusso sobre o tema. No objeto deste estudo tratar desse debate.
Basta, aqui, apontar, a partir de um critrio formal (jurdico), que funo
administrativa consiste na atividade em que o Estado (ou quem lhe faa as vezes) edita
no seio de uma estrutura e regime hierrquicos atos jurdicos complementares
lei e, excepcionalmente e em carter vinculado, Constituio, os quais esto sujeitos
a controle de juridicidade pelo Poder Judicirio.
A partir dessa definio de funo administrativa, percebe-se que o ato

27

administrativo est submetido a um determinado regime jurdico, que o distingue dos

demais atos jurdicos de direito pblico.
Por ser ato complementar lei (bem como, excepcionalmente e em carter
vinculado, Constituio), a produo e o contedo do ato administrativo se sujeitam
ao princpio da legalidade, o qual est delineado pelos arts. 5, II, 37, caput, e 87, IV,
da Constituio de 1988.
O princpio constitucional da legalidade76 implica o dever da Administrao
de atuar em conformidade (formal e material) com as normas jurdicas veiculadas por
meio de lei (ato legislativo77). Assim, os atos administrativos que lhe seguirem no
podero ultrapassar os limites traados pelas normas legais. Por isso, RENATO
ALESSI tem total razo quando assevera que a atividade administrativa consiste na
emanao de atos de produo jurdica complementares lei.78
Outro componente importante do regime jurdico do ato administrativo reside
na hierarquia. Os atos administrativos so emitidos na intimidade de uma estrutura e
regime hierrquicos.79 Desse modo, no mbito da estrutura administrativa existe uma
relao hierrquica. Isso traz conseqncias jurdicas importantes, como, por exemplo,

76

Convm salientar que parcela da doutrina prefere o termo juridicidade em vez de legalidade (Cf. ROCHA,
Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994,
p. 69-70; COSTALDELLO, Angela Cassia. Entidades privadas que recebem recursos pblicos: necessidade de
licitar. Revista znite de licitaes e contratos ILC, n 82, Curitiba: Znite, dezembro, 2000, p. 989). Com
isso, o princpio da legalidade seria entendido em sentido amplo, representando a submisso da atividade
administrativa a todo o direito (principalmente Constituio), e no s lei.
Em verdade, desnecessrio alterar a denominao de princpio da legalidade para juridicidade (ou legalidade
em sentido amplo). Como j se ressaltou, a norma jurdica a significao dos textos normativos (Constituio,
leis, decretos etc.). Essa significao atribuda a partir da interpretao que se faz daqueles documentos. Da se
falar que a norma jurdica o resultado da interpretao. Ora, a interpretao dos atos legislativos dever ser
sempre conforme a Constituio. Assim, ao se construir (por meio da interpretao) a norma legal, pressupe-se
que ela est adequada aos preceitos constitucionais (trata-se, evidentemente, de presuno relativa). Logo, ao se
dizer que a Administrao est submetida s normas legais j importa sublinhar a compatibilidade dessas com as
normas constitucionais. Um texto legislativo no pode ser interpretado de forma isolada, sem que se observe a
totalidade do sistema jurdico.
Por conseguinte, adota-se aqui o posicionamento de que o princpio da legalidade significa a submisso s
normas jurdicas introduzidas por atos legislativos. Afirmar isso no implica submisso cega da Administrao
s normas legais, tomadas isoladamente, sem levar em considerao as normas constitucionais, notadamente os
princpios norteadores do regime jurdico-administrativo.
77
Atribui-se aos termos lei e ato legislativo o mesmo sentido. Por ato legislativo se entende todo ato jurdico
editado no exerccio da funo legislativa. No direito brasileiro, os atos legislativos so aqueles previstos no art.
59 da Constituio da Repblica.
78
ALESSI, Renato. Instituiciones de derecho administrativo. Trad. da 3. ed. italiana de Buenaventura Pellis
Prats. Barcelona: BOSCH, 1970, t. I, p. 8.
79
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 36.

28

a possibilidade de anular e revogar os atos dos agentes hierarquicamente inferiores, o

que j no ocorre, por exemplo, no mbito da funo legislativa.80
Tambm no se pode deixar de citar que os atos administrativos esto sujeitos
a controle de juridicidade pelo Poder Judicirio. Esse controle no hierrquico, mas
sim

puramente

jurdico.

Poder

Judicirio

controla

legalidade

constitucionalidade dos atos administrativos, no podendo, contudo, adentrar em seu

mrito. Assim, se o Poder Executivo emitir decretos autnomos, sem qualquer
fundamento na lei, sero eles declarados inconstitucionais; se extrapolarem o contedo
de lei preexistente, haver invalidao por ilegalidade.
Como o parmetro do controle jurisdicional tanto a Constituio como os
atos legislativos, prefere-se dizer que o Poder Judicirio controla a juridicidade dos
atos da Administrao, do que to-somente a sua legalidade.
No mbito dos atos administrativos, a questo do controle jurisdicional
fundamental. justamente a partir dela que vrias noes so construdas. Pode-se
asseverar, inclusive, que a prpria idia de mrito do ato s tem sentido em funo do
controle jurisdicional (o mrito , por assim dizer, o aspecto do ato no sujeito a
controle pelo Poder Judicirio). A prpria identificao dos elementos e pressupostos
do ato tem em vista o controle: quanto mais elementos e pressupostos, melhor se
consegue visualizar os vcios que o ato possui, aumentando o campo do controle
jurisdicional.
Quanto ao sujeito emissor do ato administrativo, ser sempre o Estado ou
quem lhe faa as vezes (ex.: concessionrias de servios pblicos), desde que no
exerccio de funo administrativa. importante frisar que, dentro da noo aqui
delineada, a formao do ato administrativo pode demandar a manifestao de um
outro sujeito de direito que figure como parte diversa, quando, ento, poder ser um
ato bilateral.
Convm frisar ainda que no se pode inserir, no conceito de ato
administrativo, a nota da executoriedade. Nem todos os atos administrativos tm esse
80

Sobre o tema, vide MODESTO, Paulo. Funo administrativa. Revista eletrnica de direito do Estado, n 05.
Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, janeiro/fevereiro/maro, 2006. Disponvel em

29

atributo, mas somente os atos administrativos restritivos da situao jurdica dos

administrados.81
Em vista do exposto, define-se o ato administrativo como sendo o ato jurdico
complementar lei e, excepcionalmente e em carter vinculado, Constituio
editado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, no mbito de uma estrutura e
regime hierrquicos, sujeito a controle de juridicidade pelo Poder Judicirio. De
forma mais simples, ato administrativo o ato jurdico emitido no exerccio da funo
administrativa.
Como se pode perceber, o conceito de ato administrativo apresentado amplo.
Ele engloba tanto os atos unilaterais gerais (ex.: o regulamento) como os atos bilaterais
concretos (ex.: o contrato). Essa concepo ampla de ato administrativo, embora no
seja a mais adotada pela doutrina82, bastante til para os fins deste estudo, tendo em
vista que ela revela um regime jurdico comum a esses atos.

2.3. Ato administrativo unilateral e bilateral

Afirmou-se acima que o ato administrativo pode ser unilateral ou bilateral.

Esta classificao no tem em vista o nmero de autores (sujeitos) requeridos para a
produo do ato83, mas sim a quantidade de partes.
Como bem anota EDMIR NETTO DE ARAJO, parte significa direo
adotada pelo interesse ou interesses que motivam a declarao de vontade.84 Uma
parte se compe pela manifestao de um ou mais sujeitos de direito, desde que os
interesses sejam paralelos, formando um s grupo.85
Assim, quando o fato jurdico que autoriza a produo do ato administrativo

<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 25, de julho de 2006.

81
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 401.
82
Como regra, os juristas identificam o ato administrativo como sendo o ato individual e concreto. Por todos, cf.
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Ato administrativo. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 56-57.
83
CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral. 15. ed. Paris: Montchrestien, 2001, t. 1, p. 491.
84
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 443.
85
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil, p. 387.

30

demandar uma s parte, o ato ser unilateral.86 Exemplo: uma licena para construir.
De outro lado, se a produo do ato administrativo exigir a manifestao de
duas partes, ele ser bilateral.87 H duas manifestaes que se fundem para a produo
de uma s declarao jurdica. o caso do contrato administrativo.
preciso, neste ponto, fazer duas observaes.
A primeira delas diz respeito impossibilidade de se confundir o ato bilateral
com o ato complexo. Este consiste no ato administrativo unilateral (ou seja, uma s
parte) cuja produo exige a manifestao de mais de um rgo ou sujeito. Na lio de
EGON BOCKMANN MOREIRA, todas as manifestaes dos vrios agentes
possuem somente uma mesma finalidade, mediata ou imediata: a prtica do ato
administrativo oriundo da fuso competencial.88 O ato bilateral, por seu turno, exige
duas partes, ou seja, dois centros de interesses diversos, cuja manifestao necessria
para a formao do ato.
A segunda observao se refere participao do particular na formao do
ato administrativo. Com inspirao nas lies de STASSINOPOULOS89, pode-se
indicar trs situaes:
(a) Atos administrativos unilaterais que no demandam qualquer manifestao
dos particulares para que sejam vlidos ou eficazes. o caso, v.g., dos atos
administrativos que veiculam normas gerais e abstratas (ex.: regulamentos).
(b) Atos administrativos unilaterais em que a participao do particular
necessria: (b.1) para a validade do ato, funcionando como verdadeiro pressuposto
para a sua edio (atos que s so editados com base em requerimento do interessado;
ex.: exonerao a pedido); (b.2) para a eficcia do ato (nomeao, que exige a
aceitao em determinado prazo).
(c) Atos administrativos bilaterais, como os convnios e os contratos.
86

Quando o ato unilateral demandar a manifestao de mais de um sujeito, ele ser plrimo.
possvel ainda falar em atos plurilaterais, para cuja produo participariam mais de duas partes. No mbito
privado, h os contratos de constituio de sociedade. No direito administrativo, a pluralidade de partes pode
ocorrer, por exemplo, na celebrao de convnios. Em vista dos objetivos deste estudo, ser feita referncia
apenas aos contratos enquanto atos jurdicos bilaterais.
88
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 3. ed. atual., rev. e aum. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007, p. 63.
89
STASSINOPOULOS, Michel. D. Trait des actes administratifs, p. 57-58.
87

31

A diferena fundamental entre as figuras b e c reside na titularidade para

a edio do ato administrativo. Em b h apenas uma parte legtima para produzir o
ato; somente ela pode, juridicamente, editar o ato administrativo. No caso do ato
bilateral, a titularidade para a sua formao conjunta.90
Uma licena para construir, apesar de demandar o pedido do particular, no
ato bilateral, porque a ordem jurdica atribuiu a sua produo apenas Administrao
Pblica. Se eventualmente no houver requerimento do administrado e, apesar disso, a
Administrao declara que certa pessoa poder construir em dado local, haver
invalidade da norma jurdica obtida a partir dessa manifestao estatal. Contudo,
existir norma jurdica. Tanto isso verdadeiro que a manifestao posterior do
administrado pode sanear o vcio, preservando os efeitos at ento produzidos.
No caso do ato bilateral, uma das partes no pode, sozinha, produzir o ato.
Sequer possvel falar de ato bilateral editado por apenas uma delas. No existe
contrato se no houver qualquer tipo de manifestao do particular nesse sentido. A
titularidade para produzir o contrato conjunta. Sem as duas partes no ser possvel
dizer que h normas contratuais.

3. Definio de contrato administrativo

O contrato uma figura jurdica que pertence teoria geral do direito.91
Portanto, a definio de contrato possui propriedades que tambm esto presentes nas
definies do contrato privado e do contrato administrativo.
90

Seja como for, no parece difcil distinguir no plano terico os contratos administrativos daqueles actos
administrativos cuja prtica ou cuja eficcia dependam da solicitao ou da aceitao do destinatrio. No
contrato, a conjugao da vontade das partes que possui a virtualidade de produzir os efeitos de direito que lhe
so prprios. A conformao de uma situao jurdica depende directa e necessariamente da conjugao das
vontades da Administrao e do particular. S conjuntamente eles dispem do poder conformador
(Gestaltungsrecht). Em contrapartida, no acto administrativo, o poder assiste unicamente Administrao. S
ela pode definir constitutivamente a situao jurdico-administrativa. A conduta do particular apenas servir para
criar os requisitos legais do exerccio do poder pela Administrao ou da transposio para o plano externo dos
efeitos jurdicos j contidos em acto perfeito (CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia
contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 346-347).
91
Apesar de ser essa a posio dominante, ANDR DE LAUBADRE, FRANCK MODERNE e PIERE
DELVOLV (In: Trait des contrats administratifs. Paris: L.G.D.J., 1983, t. I, p. 28) apontam que, para
PQUIGNOT, a noo de contrato administrativo totalmente diversa do conceito de contrato civil, tendo em
vista que aquele marcado por uma certa unilateralidade, a qual lhe confere originalidade.

32

Em primeiro lugar, o contrato um ato jurdico bilateral. Portanto, trata-se de

uma declarao jurdica que o resultado do encontro da manifestao de duas partes.
Costuma-se dizer que se trata de um acordo de vontades (consentimento).
Essa expresso leva intuitivamente idia de autonomia da vontade. Essa autonomia,
no mbito do contrato administrativo, s existe em relao ao particular que ir
contratar com a Administrao Pblica. Somente aquele tem liberdade para decidir se
firma ou no o contrato.92 O Poder Pblico por exercer funo administrativa s
atua dentro dos parmetros traados pelas normas legais e constitucionais. Tanto isso
verdadeiro que a vontade administrativa de firmar o contrato formada no mbito
de um processo administrativo (licitatrio ou de contratao direta) disciplinado em
lei.
Como

se

procurou

afastar

termo

vontade

das

manifestaes

administrativas, prefere-se simplesmente fazer meno a ato jurdico bilateral, a qual

j passa a idia de que h uma dupla legitimao93 para a celebrao do contrato,
seja ele privado ou administrativo.
Alm disso, ao se falar em ato jurdico bilateral, fica evidente a funo do
contrato de introduzir normas jurdicas. Essas, por sua vez, tm natureza infralegal e
sero individuais e concretas. Por meio do contrato, as partes procuram estabelecer a si
prprias normas jurdicas, cuja incidncia leva produo de efeitos, ou seja,
instaurao da relao jurdica obrigacional.94

92

Por outro lado, temos de frisar como um dos traos definidores do contrato administrativo a autonomia da
vontade do particular, relacionada, pelo menos, formao do vnculo. Se o particular no desejar formar o
vnculo, Administrao no caber constrang-lo (FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito
administrativo. 8. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 525).
93
A caracterstica do contrato reside na atribuio, pelo Ordenamento Jurdico, de dupla legitimao a sujeitos,
cuja atuao no identifica-se com o exerccio do poder legiferante estatal. A dupla legitimao caracteriza-se
como poder para realizar no apenas um ato apto a produzir efeitos jurdicos como tambm para editar regras
jurdicas que disciplinaro sua conduta futura, complementando e especificando mandamento normativo emitido
pelo Estado.
Ao produzir disciplina jurdica da conduta futura, o contrato dispe sobre faculdades, obrigatoriedades e (ou)
proibies relativas conduta das partes (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio
pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 152-153).
94
SILVIO LUS FERREIRA DA ROCHA (In: Curso avanado de direito civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, v. 3, p. 32) explica que o contrato tem a finalidade de constituir, regular ou extinguir uma
relao jurdica patrimonial entre as partes.

33

A segunda caracterstica dos contratos reside na autoridade do vnculo

contratual95, ou seja, na sua fora obrigatria (pacta sunt servanda). Costuma-se
salientar que o contrato faz lei entre as partes, estando esse princpio na base do
direito contratual.96
No mbito dos contratos privados, da fora obrigatria deriva o princpio da
intangibilidade do contrato. Nenhuma das partes pode alterar unilateralmente o
contedo do contrato, nem mesmo o Poder Judicirio. Contudo, vale frisar que essa a
regra, havendo excees.97
Em relao aos contratos administrativos, sempre foi discutida a presena do
princpio da fora obrigatria, tendo em vista as impropriamente chamadas clusulas
exorbitantes, notadamente a prerrogativa administrativa de alterao unilateral do
contrato (ius variandi).
Entretanto, esse dever-poder de modificao unilateral no desnatura o
princpio do pacta sunt servanda. MARAL JUSTEN FILHO tem razo ao afirmar
que o Estado no pode simplesmente ignorar as clusulas ou descumpri-las como se
no existissem. H uma espcie de organicidade interna ou sistematicidade nos
contratos administrativos. Isso significa que a alterao de certa(s) clusula(s) acarreta
a modificao necessria de outra(s). No se modifica unilateralmente o ncleo
econmico do contrato administrativo.98
De fato, o contrato administrativo deve ser fielmente cumprido pelas partes.99
A inobservncia das clusulas contratuais pela Administrao implica inadimplemento
contratual. E, por seu turno, o dever-poder de alterao unilateral (que manifestao
do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado) est submetido a

95

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 683.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 6. ed. 2.
reimp. So Paulo: Atlas, 2006, p. 372.
97
Existe, contudo, excees ao princpio da intangibilidade ou inalterabilidade do contrato. Admite-se a
modificao pelo Poder Judicirio por fato imprevisvel que modifique o estado de fato contemporneo
celebrao do contrato e torne excessivamente oneroso o seu cumprimento (Teoria da Impreviso, art. 478 e ss.
Novo Cdigo Civil), ou, nos contratos de consumo, por fatos supervenientes, mesmo previsveis, que tornem as
prestaes excessivamente onerosas (onerosidade excessiva) (ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Curso
avanado de direito civil, p. 37).
98
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 170.
96

34

restries impostas pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Tais

limitaes se encontram previstas em lei, a qual prev as condies para o exerccio
dessa competncia. Dentre essas restries, h a impossibilidade de se alterar a
equao econmico-financeira.100 Como bem anotou FERNANDO VERNALHA
GUIMARES, o ius variandi no ttulo jurdico para que a Administrao deixe de
honrar os compromissos contratuais contrados, sob pena de desvio de finalidade.101
O mesmo raciocnio se aplica, por exemplo, no que diz respeito ao fim do
contrato por fora da invalidao levada a cabo pela Administrao Pblica.102
Com base no exposto, pode-se definir o contrato como o ato jurdico bilateral
introdutor de normas jurdicas infralegais individuais, concretas, obrigatrias para as
partes e reguladoras de uma relao jurdica obrigacional.
A partir disso, para definir o contrato administrativo basta substituir a
expresso ato jurdico bilateral por ato administrativo bilateral. A alterao
significativa, pois no se trata de um contrato qualquer, mas sim de um contrato
produzido no exerccio de funo administrativa. Ora, isso implica submisso do
contrato administrativo a um regime jurdico de direito administrativo, marcado pelos
princpios da supremacia do interesse pbico sobre o privado e da indisponibilidade do
interesse pblico.
A sujeio ao regime jurdico-administrativo explica, sem maiores
dificuldades, a razo pela qual a Administrao detm determinadas prerrogativas
(que, em verdade, so competncias), as quais sequer precisam estar previstas no
contrato. Elas decorrem da ordem jurdica, mais precisamente da Constituio e das

99

O art. 66 da Lei n 8.666/93 prescreve que o contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo
com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias de sua
inexecuo total ou parcial.
100
Vide art. 58, 2, e art. 65, 6, da Lei n 8.666/93.
101
Em outra passagem, o autor escreve que a possibilidade de alterao unilateral no significa delegar
Administrao o apossamento sobre a relao contratual, de molde a ditar-lhe o sentido obrigacional. No se
reconhece no ius variandi qualquer autorizao para a Administrao inadimplir ou relativizar o cumprimento
das prestaes que lhe cabem, numa espcie de auto-regulamentao contratual. O contrato administrativo est
informado pelo princpio pacta sunt servanda. As partes contraentes (Administrao e particular) devem
obedincia aos termos pactuados, os quais produzem normas jurdicas que as vinculam (GUIMARES,
Fernando Vernalha. Alterao unilateral do contrato administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.
124-125).
102
O tema da invalidao dos contratos ser objeto de anlise na Seo I do Captulo V.

35

leis. Assim, esses deveres-poderes somente podem exercidos com base e dentro dos
limites traados pelas normas constitucionais e legais.
Justamente por tal razo, concorda-se com os que defendem a inexistncia, no
direito brasileiro, de contratos privados da Administrao Pblica, em relao aos
quais tais prerrogativas no incidiriam.103 Na lio de ROMEU FELIPE
BACELLAR FILHO, todas as avenas firmadas pela Administrao Pblica prostamse submissas ao regime jurdico administrativo em maior ou menor intensidade.104
Ademais, a prpria Lei n 8.666/93 admite, em seu art. 62, 3, o exerccio desses
deveres-poderes em contratos em que h um maior influxo do direito privado.105
Assim, independentemente do tipo contratual, a Administrao poder, v.g., sancionar
o particular em caso de inadimplemento contratual.
Afirmar que o contrato administrativo um ato administrativo bilateral traz
ainda outra conseqncia (alis, bastante relevante neste trabalho), qual seja: o regime
jurdico de manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos
basicamente o mesmo dos atos administrativos unilaterais invlidos. Desse modo, a
convalidao dos contratos invlidos, por exemplo, segue praticamente as mesmas
normas referentes convalidao dos atos administrativos unilaterais.
Alm da pertinncia funo administrativa, a caracterizao do contrato
administrativo exige que uma das partes seja uma entidade da Administrao Pblica
direta ou indireta. Com isso, pretende-se excluir, ao menos para os fins deste trabalho,

103

Sobre a origem da dicotomia contratos administrativos e contratos privados da Administrao (cf.

ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo. Buenos
Aires: La Ley, 2006, v. I, p. 688 e ss.; ESTORNINHO, Maria Joo. Requiem pelo contrato administrativo.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 22 e ss.). Alm de os chamados contratos privados da Administrao serem atos
administrativos bilaterais, tambm se pode agregar que, em pases como o Brasil, onde no h dualidade de
jurisdio, a distino perde muito da sua relevncia.
104
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Frum,
2007, p. 184. No mesmo sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 524;
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p.
203.
105
Num contrato de locao em que a Administrao locatria (em que h uma maior incidncia de normas
privadas), no possvel, por exemplo, o acrscimo de quantidade (art. 65, I, b, e 1, da Lei n 8.666/93).
Entretanto, no por ser contrato privado, mas sim porque o objeto no comporta um aumento de quantidades.
Agora, num contrato de compra e venda, tambm considerado como sendo tpico de direito privado,
perfeitamente possvel a alterao unilateral quantitativa.

36

aqueles contratos celebrados por pessoas que estejam fora da estrutura administrativa,
embora estejam eventualmente no desempenho de funo administrativa.
Por conseguinte, contrato administrativo o ato administrativo bilateral
introdutor de normas jurdicas infralegais individuais, concretas, obrigatrias para as
partes (sendo uma delas uma entidade da Administrao Pblica) e reguladoras de
uma relao jurdica obrigacional.

4. Elementos e pressupostos dos contratos administrativos

Uma das vantagens do conceito acima apresentado consiste no fato de que, ao

se apontar que o contrato administrativo uma espcie de ato administrativo,
possvel analisar aquele a partir da estrutura desse ltimo.
O tema dos elementos e pressupostos do ato administrativo bastante
discutido na doutrina. De maneira geral, costuma-se apontar como elementos do ato
administrativo o sujeito, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade. H, nesse ponto,
variaes: em vez de sujeito, alguns preferem falar em competncia; no lugar do
objeto, outros adotam o vocbulo contedo. Alm disso, discute-se acerca da
terminologia para design-los (elementos, requisitos, pressupostos, causas etc.).106
Neste ponto, concorda-se com CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
quando afirma que irrelevante a discusso sobre nomes (elementos, pressupostos,
causas etc.); relevante a discusso sobre um modelo de anlise que leve em conta o
conjunto de objetos de pensamento teis para ressaltar os diferentes aspectos a serem
examinados quando se quer avaliar as condies de produo e validade do ato
administrativo. A atividade mental de dividir o ato administrativo em partes e de se
identificar os seus pressupostos tem a funo de melhor avaliar a validade material e

106

MARCELLO CAETANO (In: Manual de direito administrativo, p. 429) difere elementos, requisitos e
pressupostos. O elemento se encontra no ato, somente sendo dele separado por abstrao; requisitos, por sua vez,
so exigncias legais que condicionam a validade ou a eficcia do ato, os quais podem depender de certas
situaes pressupostas na lei. OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO (In: Princpios de direito
administrativo, v. I, p. 500 e ss.), por sua vez, fundado na filosofia aristotlico-tomista, entende que todos os
elementos que, de modo essencial ou acidental, influem na existncia do ato so suas causas. HELY LOPES
MEIRELLES (In: Direito administrativo brasileiro, p. 134) adota o termo requisitos. J MARAL JUSTEN

37

formal do ato administrativo. Logo, a melhor sistematizao do tema ser aquela que
de maneira coerente proponha um esquema mental capaz de realar o maior nmero de
pontos importantes para o exame da produo e validade do ato administrativo.107
O modelo que melhor atende a esses objetivos o elaborado por esse jurista,
cujas lies, neste ponto, adota-se de forma integral.108
O autor diferencia os elementos dos pressupostos do ato administrativo. Por
elemento, entende-se a parte componente de um todo. Nesse sentido, existem apenas
dois elementos do ato administrativo: a forma e o contedo.
J os pressupostos so aspectos exteriores ao ato, no so partes integrantes
dele. Esses pressupostos ora sero condicionantes da sua existncia (pressupostos de
existncia), ora condicionantes de sua validade (pressupostos de validade). So
pressupostos de existncia o objeto e a pertinncia funo administrativa. J os
pressupostos de validade so os seguintes: (a) pressuposto subjetivo (sujeito); (b)
pressupostos objetivos (motivo e requisitos procedimentais); (c) pressuposto
teleolgico (finalidade); (d) pressuposto lgico (causa); (e) pressuposto formalstico
(formalizao).
Os contratos administrativos, por serem atos administrativos bilaterais,
tambm podem ser estruturados desse modo, ou seja, em elementos e pressupostos.
Essa anlise til, porquanto, conforme seja o vcio especfico do contrato
administrativo, a conseqncia para a invalidade ser diversa.109 Justamente por tal
razo, convm abordar, ainda que sumariamente, tais elementos e pressupostos.

4.1. Elementos do contrato administrativo

Como j mencionado, so elementos do ato administrativo (unilateral ou

FILHO (In: Curso de direito administrativo, p. 200) prefere a expresso aspectos, pois assim se deixa claro
que o ato administrativo apresenta diversas facetas, as quais esto ligadas entre si de modo indissocivel.
107
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 375. No se concorda com
AFONSO RODRIGUES QUEIR (In: A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de
direito administrativo, n 6. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, outubro, 1946, p. 54), para quem a
separao do ato em elementos acaba por obscurecer obstinadamente os problemas do direito administrativo.
108
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 372 e ss.

38

bilateral) a forma e o contedo.

Forma a exteriorizao do ato administrativo. No h ato jurdico sem que
ele assuma uma forma, pois o direito no se ocupa de pensamentos ou de intenes
no exteriorizadas. Frise-se que a forma no precisa ser escrita; o agente pode se
manifestar oralmente ou por gestos. O importante que exista uma manifestao (ou
declarao), pois, sem ela, no h texto (em sentido amplo) a ser interpretado, ou seja,
no h como produzir normas jurdicas.
Quando a Administrao e um particular decidem verbalmente se obrigar, o
ltimo a entregar dada mercadoria, por exemplo, e aquela a pagar o preo quando do
adimplemento, haver contrato administrativo. Poder haver um vcio de formalizao,
tendo em vista que, em regra, os contratos administrativos tm que ser celebrados por
escrito.110 Mas, no h dvidas de que h uma manifestao jurdica formada por duas
partes.
Por sua vez, o contedo aquilo que o ato dispe, isto , o que o ato decide,
enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurdica. , em suma, a prpria medida
que produz a alterao na ordem jurdica. Em ltima instncia, o prprio ato, em sua
essncia.111 Como se pode perceber, o contedo se identifica com as normas jurdicas
que a declarao jurdica veicula.
No mbito dos contratos administrativos, o contedo basicamente
representado pelas normas que obrigam o contratado a cumprir a prestao de
determinado modo e pela norma que impe Administrao o dever de, uma vez
executado objeto pelo contratado, efetuar o pagamento num prazo especfico. Pode-se
dizer que essas so as normas que tratam da obrigao principal, sendo certo que
tambm existem normas que dispem sobre as obrigaes acessrias.112
109

Exemplo: o vcio de contedo leva invalidao do contrato, sendo impossvel a sua convalidao; por outro
lado, o vcio de sujeito possibilita a convalidao.
110
Nos termos do art. 60, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93: nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no
superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta Lei, feitas em regime
de adiantamento.
111
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 376.
112
Anote-se que a Lei n 8.666/93 estabelece as clusulas que devero fazer parte do contrato, notadamente em
seu art. 55. No mesmo sentido, convm citar o art. 23 da Lei 8.987/95, quanto aos contratos de concesso de
servio pblico, bem como o art. 5 da Lei n 11.079/04, no que tange aos contratos de parceria pblico-privada.

39

Em suma, o contedo do contrato administrativo se identifica com as normas

(individuais e concretas) que disciplinam a relao jurdica obrigacional que liga a
Administrao e o terceiro.

4.2. Pressupostos de existncia do contrato administrativo

Dois so os pressupostos de existncia do ato administrativo: objeto e

pertinncia funo administrativa.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO escreve que o contedo do ato
administrativo no se confunde com o seu objeto, o qual seria pressuposto de
existncia do ato. O objeto seria aquilo acerca do qual o contedo se refere. certo
que, se o contedo fala sobre algo, porque este algo constitui-se em realidade que
com ele no se confunde e, de outro lado, que o objeto no um elemento do ato, pois
no o integra.113
Alis, esse posicionamento do autor que antes considerava o objeto
absorvido no contedo se funda nas lies de WEIDA ZANCANER sobre o
assunto, para quem necessrio distinguir o objeto do contedo, tendo em vista que h
objetos que no podem ser suportes para a emanao de uma declarao jurdica, quais
sejam, aqueles ftica e juridicamente impossveis.114
O objeto dos contratos administrativos consiste na relao jurdica
obrigacional. So as prestaes (de dar, fazer ou no-fazer) que a Administrao e a
outra parte se obrigaram a cumprir. O objeto mediato do contrato o bem jurdico

113

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 377.

O contedo, realmente, tem que se referir a um objeto; todavia, nada obsta, lgica ou faticamente, que esse
objeto possa inexistir ou ser impossvel juridicamente.
A referibilidade a um objeto condio inerente existncia do contedo de uma declarao, embora nem todo
objeto possa ser referido em um contedo em se tratando de uma declarao jurdica.
Assim, se no mundo fenomnico o contedo sempre ir se referir a um objeto, seja este real ou ideal, existente
ou no, nas declaraes jurdicas no qualquer objeto que serve como suporte para a manifestao de um
contedo.
Destarte, a afirmao de que num contedo h implicitamente referncia a um objeto no pode ser extrapolada
para o Direito, pois h objetos que no servem de sustentculo emanao de uma declarao jurdica, e a
anlise da existncia ou viabilidade jurdica do objeto refere-se ao plano da existncia ou perfeio do ato e no,
exclusivamente, como pretendem alguns, ao plano de sua validade (ZANCANER, Weida. Da convalidao e
da invalidao dos atos administrativos. 2. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 31-32).
114

40

sobre o qual versa a prestao.115

O objeto contratual dever ser alm de lcito, pois o que impe o
princpio da legalidade determinado. Vale lembrar que, no mbito da licitao,
necessrio que o objeto da futura contratao seja descrito de forma precisa e
suficiente no ato convocatrio da licitao (art. 40, I, e 2, da Lei n 8.666/93), a fim
de propiciar uma competio adequada.116 Ademais, o art. 55, I, do mesmo diploma
legal prev expressamente que clusula essencial do contrato aquela que disponha
sobre o objeto e suas especificaes.
O contrato ser invlido se o seu objeto no for, pelo menos, determinvel.117
Assim, se a Administrao celebra com terceiro um contrato para adquirir canetas,
sem especificar o quantitativo desse produto, haver contrato administrativo.
Entretanto, ele ser invlido em razo da indeterminao do objeto.
As alteraes unilaterais qualitativas e quantitativas tero em vista o objeto
mediato do contrato. No primeiro caso, haver mudana no projeto ou nas
especificaes desse objeto (art. 65, I, a, da Lei n 8.666/93); no segundo, aumento
ou supresso de quantidades, limitadas a 25% ou 50%, conforme o caso (art. 65, I, b,
e 1, da Lei de Licitaes).
No que se refere ao segundo pressuposto de existncia do contrato
administrativo, remete-se o leitor aos itens 2.2 e 3 deste Captulo. Com efeito, dentre
os vrios critrios elaborados pela doutrina118, o mais adequado para qualificar um
contrato como administrativo s pode ser a sua pertinncia funo administrativa,
vista sob o ponto de vista formal (jurdico).119 Isso implica submisso desse tipo de
115

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 11. ed. So Paulo:
Dialtica, 2005, p. 492.
116
Conforme o enunciado da Smula 177 do Tribunal de Contas da Unio: A definio precisa e suficiente do
objeto licitado constitui regra indispensvel da competio, at mesmo como pressuposto do postulado de
igualdade entre os licitantes, do qual subsidirio o princpio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos
concorrentes potenciais das condies bsicas da licitao, constituindo, na hiptese particular da licitao para
compra, a quantidade demandada em uma das especificaes mnimas e essenciais definio do objeto do
prego.
117
Aqui, deve-se aplicar analogicamente o art. 104, II, do Cdigo Civil de 2002.
118
Sobre os critrios adotados para a identificao do contrato administrativo, vide ESTORNINHO, Maria Joo.
Requiem pelo contrato administrativo, p. 71 e ss.
119
Esse posicionamento tambm defendido por JUAN CARLOS CASSAGNE, embora o autor adote uma
viso material de funo administrativa. De todo modo, o jurista argentino tem razo ao asseverar que esse
critrio permite distinguir dicha funcin de la actividad industrial o comercial del Estado, tambin llamada

41

ajuste a um regime jurdico de direito pblico. O fato de em determinados tipos de

contratos incidirem normas de direito privado120 no afasta por completo a aplicao
daquele, e no o transforma em contrato privado da Administrao.

4.3. Pressupostos de validade do contrato administrativo

4.3.1. Pressuposto subjetivo (sujeito)

Sujeito aquele legitimado pelo sistema jurdico para produzir o ato

administrativo. O sujeito no elemento do ato, j que no o integra. Evidentemente,
quem produz um dado ser no se confunde nem total nem parcialmente com o ser
produzido.121
O sujeito ser um ente no exerccio de funo administrativa. Segundo
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, em primeiro lugar, deve-se
verificar a capacidade jurdica da pessoa que editar o ato, ou seja, se as atribuies
que lhe foram conferidas possibilitam a produo do ato. Assim, o Municpio de So
Paulo poder praticar certo ato administrativo se a Constituio Federal, a Constituio
do Estado de So Paulo e a Lei Orgnica do Municpio lhe conferiram essa
atribuio.122
Em seguida, h que se analisar a competncia do rgo que atuar pela pessoa
jurdica. Na lio desse jurista, capacidade a aptido para ter e exercer direitos,
enquanto a competncia do rgo a medida dessa capacidade, ou seja, a quantidade
de poder que lhe cabe, entre as atribuies daquela pessoa. Tal competncia se d em
razo da matria objeto do ato, ou em funo da organizao do servio, a qual tem em
vista a hierarquia dos rgos ou a regio em que atuam.123
Depois, deve-se apurar se o agente pblico se encontra regularmente investido
gestin econmica, donde la Administracin acude a los principios y tcnicas de la contratacin privada (ej.: en
la actividad del Banco Nacin regida por el derecho mercantil) (CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato
administrativo, p. 29-30).
120
Vide art. 62, 3, I, da Lei n 8.666/93.
121
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 369.
122
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 505.

42

nessa situao jurdica e se ele o titular do rgo a quem compete praticar o ato.124
Ademais, no pode haver bices para a edio do ato administrativo em determinado
caso concreto, como ocorre nas situaes de impedimento e suspeio.
No contrato administrativo, como j foi mencionado, h uma dupla
legitimao, porquanto so duas as partes necessrias para a elaborao da declarao
jurdica. Num dos plos, haver sempre uma pessoa jurdica pertencente
Administrao Pblica, ou seja, algum no desempenho de funo administrativa.
No outro plo contratual, dever figurar uma outra pessoa, que poder ser
tanto uma outra entidade administrativa como uma pessoa privada, natural ou jurdica.
Nesse ltimo caso, a verificao da capacidade da parte contratual ocorrer quando da
fase de habilitao no processo administrativo pr-contratual (licitatrio ou de
contratao direta).
Saliente-se que em cada um dos plos contratuais possvel haver mais de um
sujeito, sem que o ato deixe de ser bilateral. Isso ocorre, por exemplo, quando a
Administrao contrata duas ou mais pessoas jurdicas que formam um consrcio.125
Portanto, a conjugao da manifestao de duas partes resultar na formao
de uma s declarao jurdica, qual seja, o contrato. Para que ele seja qualificado de
administrativo, preciso que uma delas esteja no exerccio de funo administrativa.

4.3.2. Pressupostos objetivos (motivo e requisitos procedimentais)

O motivo consiste no fato descrito na hiptese da norma legal que autoriza a

prtica do ato administrativo. Trata-se, portanto, do suporte ftico sobre o qual a
norma legal incide, ou seja, o fato jurdico cujo efeito a edio do ato.
O motivo que autoriza a Administrao a contratar a existncia de uma
necessidade pblica a ser satisfeita. Ressalte-se que a partir dessa necessidade que a
Administrao ir definir o objeto capaz de supri-la e os encargos que cabero ao
contratado. Assim, se o Poder Pblico, para o desempenho de suas tarefas, precisa de
123
124

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 506.

Ibidem.

43

um meio de transporte a ser utilizado pelos agentes pblicos, ela poder comprar
veculos que tenham determinadas caractersticas ou loc-los. Feita a escolha, a
Administrao define o objeto da futura contratao, a qual ir suprir a necessidade
pblica.126 Como se pode perceber, o motivo do contrato no se confunde com esse ato
jurdico bilateral, razo pela qual no elemento, mas sim pressuposto.
A verificao do motivo ganha destaque quando se tratar de contratao direta,
porquanto, alm da necessidade pblica, preciso que a situao ftica se coadune
com a hiptese legal. Desse modo, num contrato fundado no art. 24, V, da Lei n
8.666/93 preciso que a Administrao demonstre que existia uma demanda pblica a
ser satisfeita, que foi realizada uma licitao que restou deserta, que no possvel
repetir esse certame sem prejuzos e que as condies previstas no edital da licitao
citada foram mantidas.
importante frisar ainda que a Administrao Pblica dever deixar bem
claro, nos autos do processo administrativo pr-contratual, qual o motivo da
contratao. A ausncia ou a ilegalidade dos motivos vicia o processo, podendo levar
invalidao do contrato administrativo.
Alm da existncia do motivo (que fato jurdico), os atos administrativos
tambm demandam, como pressuposto objetivo, atos jurdicos prvios sua edio.
So os chamados requisitos procedimentais.
Como regra, os contratos administrativos devero ser precedidos de licitao
pblica, que um processo administrativo que tem por objetivo selecionar de forma
isonmica o futuro contratado. A licitao um puro dever127, o qual se encontra
constitucionalmente previsto no art. 22, XXVII, art. 37, XXI, e no art. 175, caput,

125

Cf. art. 33 da Lei n 8.666/93 e art. 19 da Lei n 8.987/95.

Sobre o tema, cf. MENDES, Renato Geraldo. Aspectos fundamentais do contrato administrativo relao
entre encargos e remunerao. Revista znite de licitaes e contratos ILC, n 155, Curitiba: Znite, janeiro,
2007, p. 5-18.
127
Nas palavras do Ministro CARLOS AYRES BRITTO (In: O perfil constitucional da licitao. Curitiba: Znt,
1997. p. 58), esse puro dever quer significar, assim, uma prtica administrativa sem mistura, castia, na medida
em que tal prtica no imposta Administrao por simples e automtica relao de inerncia com um dado
poder administrativo. algo substante em si mesmo, implicando, no caso, um tipo de atuao preparatria de
outra, que a celebrao de um contrato pela prpria Administrao Pblica. Um embargo ao ajuste direto.
126

44

todos da Constituio da Repblica.128

A licitao pblica extremamente importante para a anlise do contrato
administrativo, sendo ela, segundo CARLOS ARI SUNDFELD, a matriz de uma das
mais importantes causas de ilegitimidade dos contratos da Administrao. Desse
modo, ainda na lio do autor, sero invlidos os contratos celebrados: (a) sem
licitao, salvo nos casos de dispensa ou inexigibilidade; (b) em decorrncia de
licitao invlida (art. 49, 2, da Lei n 8.666/93); (c) com preterio da ordem de
classificao (art. 50 da Lei n 8.666/93); (d) sem observncia das condies previstas
no edital de licitao (art. 54, 1, e art. 55, XI, da Lei n 8.666/93).129
Como sabido, h situaes em que a licitao pblica no ter lugar,
havendo uma contratao direta. Por vezes, o certame licitatrio ser invivel, por
faltar um dos pressupostos da licitao130; trata-se da inexigibilidade de licitao. Em
outros casos, o processo licitatrio ser afastado em virtude de uma autorizao legal,
embora o certame seja possvel; a hiptese de dispensa de licitao.131
Apesar de a contratao no ser precedida de licitao, isso no significa que
no seja necessrio instaurar um processo administrativo pr-contratual, em que se
apure, por exemplo, se o preo ofertado est em conformidade com o mercado, se o
proponente atende os requisitos de habilitao, se h previso de recursos
oramentrios destinados a cobrir a despesa. O contrato no celebrado de modo
automtico. Ao contrrio, a contratao direta exige um procedimento prvio, em que
a observncia de etapas e formalidades imprescindvel.132
Esse processo administrativo de dispensa ou inexigibilidade tambm
influencia o contrato administrativo. Tanto isso verdadeiro que o art. 54, 2, da Lei
128

O princpio da isonomia, por si s e independentemente de qualquer norma, obriga a Administrao a valerse do procedimento da licitao, e ao estabelecer essa obrigatoriedade erige a prpria licitao em princpio, pois
mesmo na ausncia de normas especficas est a Administrao obrigada a utilizar-se de procedimentos
licitatrios.
Vale a pena repetir: ainda que no haja um determinado dispositivo legal exigindo a licitao, mesmo assim a
Administrao Pblica est obrigada a licitar. Essa obrigatoriedade decorre diretamente da Constituio, cujos
princpios so indubitavelmente imperativos (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. 6. ed.
atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 33).
129
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo, p. 218-219.
130
Sobre os pressupostos da licitao, vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Pressupostos da licitao.
Revista znite de licitaes e contratos ILC, n 98, Curitiba: Znite, abril, 2002, p. 236-241.
131
Sobre a dispensa e inexigibilidade, vide arts. 17, 24 e 25 da Lei n 8.666/93.

45

de Licitaes prev que tais ajustes devero atender aos termos do ato que autorizou a
contratao direta. Alis, isso repetido no art. 55, XI, do mesmo diploma legal. Dessa
forma, ser invlido o contrato administrativo derivado de processo administrativo de
dispensa ou inexigibilidade com vcio de legalidade.

4.3.3. Pressuposto teleolgico (finalidade)

Todo ato administrativo pressupe uma finalidade a ser atendida com a sua
edio. Com a prtica do ato, a Administrao procura alcanar um objetivo
legalmente previsto. Disso decorre a sua tipicidade: para atingir um fim, o Poder
Pblico dever utilizar um ato determinado em lei.
Quando a Administrao atua em desacordo com a finalidade legal, haver
desvio de finalidade (ou desvio de poder). Esse vcio pode se manifestar de dois
modos: (a) o agente busca finalidade estranha ao interesse pblico; (b) o sujeito,
embora pratique o ato em vista da finalidade pblica, utiliza categoria diversa da
legalmente estipulada para tanto.133 Neste ltimo caso, dependendo das circunstncias
concretas, possvel haver a converso do ato invlido.134
Nos contratos administrativos, a finalidade ser sempre a satisfao da
necessidade pblica. Conforme seja o fim, haver um contrato especfico a ser
celebrado. Se a Administrao precisa de materiais de escritrio, dever ela adquirir
tais bens por meio de um contrato de compra e venda. Quando se pretender ceder o
uso de espao no edifcio da Administrao para que seja instalada uma lanchonete a
ser usada pelos servidores e pelo pblico que freqenta o ambiente, dever ser feito
um contrato de concesso de uso de bem pblico. Em suma, para satisfazer a
necessidade pblica (finalidade), a Administrao celebrar um contrato especfico
para tanto.

132
133

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 228.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 389.

46

4.3.4. Pressuposto lgico (causa)

A noo de causa bastante controvertida. No til entrar nessa discusso,

mas possvel afirmar que a confuso, por vezes, resulta da falta de estipulao do
sentido com que o termo usado por cada jurista.135
Neste estudo, adota-se o conceito proposto por CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO, para quem causa a correlao lgica entre o motivo do
ato e o seu contedo, tendo em vista a finalidade legal.136
O conceito proposto por esse jurista tem fundamento nas lies de ANDR
GONALVES PEREIRA, o qual defende que a causa, enquanto elemento essencial
do ato administrativo, a relao de adequao entre o motivo e o contedo.137 Como
se pode perceber, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO acrescenta noo de
causa apresentada pelo autor portugus a finalidade, alm de considerar a causa como
pressuposto do ato. De fato, a causa no pode ser elemento, tendo em vista que uma
relao entre dois pressupostos (motivo e finalidade) e um elemento (contedo).
A partir disso, fica claro que a causa no tem o mesmo sentido de motivo.
Enquanto esse o fato jurdico que autoriza a prtica do ato, a causa a relao entre
o motivo e o contedo, em funo da finalidade buscada.
A anlise do pressuposto lgico do contrato administrativo passa pelo exame
da compatibilidade do contedo do contrato com a necessidade concreta da
Administrao a ser satisfeita, tendo em vista a finalidade legal.
Como regra, o vcio de causa j se verifica quando do processo administrativo
pr-contratual, pois nesse momento em que a Administrao define o contedo do
futuro contrato. Vale lembrar que o Poder Pblico no poder fazer quaisquer

134

A converso ser estudada no Captulo IV, Seo II.

Sobre os diversos sentidos do termo causa, cf. PEREIRA, Andr Gonalves. Erro e ilegalidade no acto
administrativo. Lisboa: tica, 1962, p. 110 e ss.
136
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 390.
137
PEREIRA, Andr Gonalves. Erro e ilegalidade no acto administrativo, p. 122. Em realidade, o jurista
portugus define a causa como relao entre os pressupostos do acto e o seu objecto. Pressupostos do ato,
para o autor, so os motivos, e objeto tem o mesmo sentido de contedo.
135

47

exigncias, mas somente as que sejam indispensveis ao cumprimento da obrigao.138

Aquelas que se mostrarem excessivas devero ser reputadas ilcitas. Se fosse possvel
Administrao estabelecer as condies que bem entendesse, por mais excessivas
que fossem, poderia haver eliminao da competio, com o favorecimento indevido
de determinadas pessoas, o que seria ofensivo ao princpio da isonomia.

4.3.5. Pressuposto formalstico (formalizao)

A formalizao o modo especfico pelo qual o ato administrativo se

exterioriza. No se confunde com a forma, que a manifestao, a exteriorizao do
ato. A maneira pela qual se d a exteriorizao a formalizao. Um ato
administrativo tem forma por ser uma declarao jurdica. Esta, por sua vez, pode ser
formalizada oralmente ou por escrito.
Os contratos administrativos (e seus termos aditivos) so formalizados por
escrito, devendo ser lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo
cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os
relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em
cartrio de notas (art. 60, caput, da Lei n 8.666/93). O contrato administrativo verbal
ilcito, com exceo daqueles relativos a pequenas compras de pronto pagamento,
quais sejam, as no superiores a 5% do valor previsto no art. 23, II, a, da Lei n
8.666/93, feitas em regime de adiantamento (vide art. 60, pargrafo nico, da Lei de
Licitaes).
Ademais, o instrumento contratual dever conter determinadas clusulas, as
quais se encontram previstas no art. 55 da Lei de Licitaes.139 Segundo MARAL
138

Nos termos do art. 37, XXI, parte final, da Constituio da Repblica, so apenas permitidas as exigncias
de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
139
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objeto e seus elementos
caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento,
os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a
data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo,
de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual
correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI - as
garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades
das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento

48

JUSTEN FILHO, somente as clusulas previstas nos incisos I, II, III, IV e VII desse
dispositivo legal so obrigatrias. As demais ou so dispensveis (porque sua
ausncia no impede a incidncia de princpios e regras legais) ou so facultativas,
devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada
contrato.140
Em se tratando de contrataes de valor superior ao limite previsto para
tomada de preos (sejam elas decorrentes ou no de licitao) ou se houver obrigaes
futuras (independentemente do valor do contrato), o termo de contrato ser
obrigatrio. Nas demais situaes, esse termo poder ser substitudo por outros
instrumentos, como a carta-contrato, a nota de empenho, dentre outros (art. 62, caput,
e 2 e 4, da Lei n 8.666/93).

dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condies
de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de
licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII - a
legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigao do contratado
de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas
as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
140
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 498. No mesmo
sentido: SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo, p. 225.

49

CAPTULO III DA INVALIDADE DO ATO E DO CONTRATO

ADMINISTRATIVO

1. Definio e tipos de invalidade

No Captulo I (tpico 2), estipulou-se o conceito de validade como sendo a

relao de conformidade de norma inferior com a norma superior. Uma norma
jurdica vlida se o seu processo de produo e o seu contedo so compatveis com
as normas de superior hierarquia.
Invalidade a relao de desconformidade de norma inferior com a norma
superior. H, pois, um defeito nessa relao. A norma inferior apresenta uma
incompatibilidade com a norma superior, seja no que se refere ao seu contedo, seja no
que tange ao seu processo de produo. Percebe-se, portanto, que o conceito de
invalidade relacional: expressa sempre um defeito na relao entre dois termos.141
A invalidade no admite graus. A norma jurdica vlida ou invlida.142
Entretanto, pode-se vislumbrar espcies de invalidade, conforme seja o parmetro do
controle. Assim, uma norma jurdica poder ser invlida por inconstitucionalidade ou
por ilegalidade. No primeiro caso, o defeito decorre da no observncia s normas
constitucionais; na ilegalidade, a norma jurdica no cumpre com os preceitos legais.143
141

No mesmo sentido, JORGE MIRANDA (In: Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 473) assevera que os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade so relacionais, na medida
em que designam a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa um
comportamento que lhe est ou no conforme, que cabe ou no cabe no seu sentido, que tem nela ou no a
sua base. Frise-se, contudo, que para o jurista portugus, um dos termos da relao de inconstitucionalidade
um comportamento, que pode ser uma ao (ex.: a lei) ou uma omisso.
A omisso no uma norma jurdica. Logo, no se enquadra no conceito de invalidade proposto neste estudo. A
omisso inconstitucional nada mais do que uma conduta antijurdica do Poder Pblico, um fato jurdico,
o descumprimento de um dever jurdico, que traz como conseqncia, no direito brasileiro, a possibilidade de se
propor uma medida perante o Poder Judicirio (mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por
omisso). A situao ontologicamente idntica a de um servidor que deixa de praticar um ato administrativo a
que estava obrigado por lei. Tanto l como aqui h uma omisso juridicamente relevante, um fato jurdico.
142
Na conhecida lio de HELY LOPES MEIRELLES (In: Direito administrativo brasileiro, p. 189): O ato
administrativo legal ou ilegal; vlido ou invlido. Jamais poder ser legal ou meio-legal; vlido ou meiovlido.
143
A dicotomia direito da constituio/direito da lei continua a ser a pedra angular dos parmetros de controlo
de constitucionalidade e da legalidade. Nestes termos: (1) os actos normativos directamente violadores das
normas e princpios da constituio esto feridos de inconstitucionalidade porque infringem o direito da
constituio; (2) os actos normativos no directamente contrastantes com a constituio mas sim com outros

50

A distino til, porque, conforme seja a natureza do vcio, o regime jurdico

de retirada da norma diverso. Assim, se as normas contidas num decreto infringem
diretamente as normas constitucionais (ex.: caso se trate de decreto autnomo, sem
fundamento em lei), cabe ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal. Por outro lado, se a ofensa s normas constitucionais indireta e, em
relao s normas legais, direta, a desconstituio da norma do decreto no pode se
dar por meio de controle concentrado, mas somente pelo concreto. Em suma, no
direito brasileiro, conforme seja o parmetro de controle, as conseqncias para a
invalidade sero distintas.

2. Definio de ato e contrato administrativo invlido

No mbito do direito administrativo, a regra ser a invalidade por ilegalidade,

porquanto os atos administrativos (unilaterais ou bilaterais) so atos complementares
lei. Entretanto, poder haver inconstitucionalidade do ato administrativo. Isso ocorrer
nos casos excepcionais em que o ato for vinculado Constituio e quando houver
ofensa direta s normas constitucionais (como no caso do decreto autnomo). Neste
trabalho, por ser a lei o parmetro de controle mais corrente em relao aos atos
administrativos, ser abordado o tema da invalidade to-somente a partir do prisma
ilegalidade.
Desse modo, o ato administrativo ser invlido sempre que for portador de um
vcio de legalidade. Esse vcio se traduz num defeito na relao entre o ato e a ordem
legal.144 Em suma, o ato administrativo ser invlido se for produzido e/ou se o seu

parmetros de natureza legislativa ordinria padecem de ilegalidade, dado violarem o direito da lei
(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p.
917).
144
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo, p. 59.
importante ressaltar, seguindo a linha desse jurista, que o termo vcio representa um defeito na relao de
validade entre duas normas. Logo, no existe o chamado vcio de mrito, o qual residiria nos atos que se
tornaram inconvenientes e inoportunos; atos com esse tipo de vcio seriam passveis de revogao.
Como bem aponta CARLOS ARI SUNDFELD (In: Ato administrativo invlido, p. 34-35), no h vcio de
mrito que no se reduza a um vcio de legalidade, pois toda vez que se puder demonstrar que o ato
inconveniente ou inoportuno, haver ilegalidade e, portanto, invalidade.

51

contedo estiver em desconformidade com a lei.145

Como o contrato administrativo nada mais do que um ato administrativo
bilateral, fica claro que ele ser invlido se estiver em desconformidade (formal e
material) com a lei.
Ao se escrever que o ato administrativo invlido, pretende-se com isso
afirmar que as normas jurdicas por ele introduzidas so invlidas. Mas, bom frisar
que determinadas normas introduzidas pelo ato podem ser invlidas, enquanto outras
seriam vlidas. Isso ocorre com maior freqncia em relao aos decretos
regulamentares, embora tambm possa ocorrer nos contratos administrativos.
comum apontar que certas clusulas ilegais que no afetam a obrigao principal
devem ser reputadas como no escritas. Em realidade, somente essas normas seriam
invlidas; as normas que disciplinam a obrigao principal seriam lcitas.

3. Espcies de atos e contratos administrativos invlidos e seu regime jurdico

Uma das vantagens da perspectiva aqui adotada acerca da natureza do contrato

administrativo146 reside na possibilidade de aplicar, sem maiores problemas, a teoria
das invalidades dos atos administrativos. Como por detrs do contrato administrativo
h um ato administrativo, que deve vir exercitado com legitimidade, os vcios que
maculam os atos so os mesmos que maculam os contratos.147 Isso significa que a
sistematizao referente aos atos administrativos invlidos a mesma para os
contratos administrativos.
Dessa forma, o tema ser abordado a partir da teoria dos atos administrativos
invlidos. Logo, o que ser exposto abaixo se aplica integralmente aos contratos
administrativos portadores de vcio de legalidade.

145

ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (op. cit., p. 58) lembra que o ato administrativo tambm ser
invlido se a lei que lhe d fundamento for inconstitucional.
146
Vide Captulo II, tpico 3.
147
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Contratos administrativos. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 112. No
mesmo sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Extino dos contratos administrativos. 3. ed. rev., ampl. E atual.
So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 85.

52

3.1. Colocao do problema. Classificaes existentes

Um dos temas mais debatidos na doutrina diz respeito classificao dos atos
invlidos. O assunto de grande relevncia, tendo em vista que, conforme seja o tipo
de invalidade do ato, a reao da ordem jurdica ser diversa.148
No existe (e nunca existiu), no Brasil, uma unificao legislativa no que
tange ao regime jurdico dos atos invlidos. A razo para isso reside na autonomia
administrativa conferida pela Constituio a cada entidade federativa. o princpio
federativo que fundamenta a inexistncia de uma legislao comum.149 Isso sempre
trouxe (e ainda traz) dificuldades para sistematizar a matria.
Durante muito tempo, no havia qualquer legislao que fornecesse elementos
seguros para a construo de uma teoria das invalidades dos atos administrativos. Em
1965 foi editada a Lei n 4.717 (Lei da Ao Popular), a qual dispe, em seus arts. 2 e
3, sobre os atos nulos e anulveis. Mas, como no conferiu tratamento jurdico
diferenciado para essas figuras, ela no ajudou muito na tarefa de diferenciar os atos
administrativos invlidos.150
Talvez por fora disso, alguns juristas se socorreram da teoria das invalidades
dos atos de direito privado, adaptando-a ao direito administrativo, sob o argumento de
que se tratava de teoria geral do direito. Essa foi a postura adotada, por exemplo, por
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, que diferenciou os atos invlidos

148

precisamente esta diferena quanto intensidade da repulsa que o Direito estabelea perante atos invlidos
o que determina um discrmen entre atos nulos e atos anulveis ou outras distines que mencionam atos
simplesmente irregulares ou que referem os chamados atos inexistentes (BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Curso de direito administrativo, p. 440-441).
149
Atualmente, vige a Lei n 9.784/99, aplicvel Administrao Pblica federal. Outras unidades da federao
tambm dispem de uma legislao sobre o tema, tal como Sergipe (Lei complementar n 33/96), So Paulo (Lei
n 10.177/98) e Minas Gerais (Lei n 14.184/02).
150
A Lei da Ao Popular prev, em seu art. 2, que os atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico sero
nulos nos casos de incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos e desvio de
finalidade. J o art. 3 dispe que os atos portadores de vcios diversos daqueles citados no art. 2 seriam
anulveis.
Acerca do tema, concorda-se com as observaes de CARLOS ARI SUNDFELD (In: Ato administrativo
invlido, p. 44). Escreve o autor: Que significao haver nessa dicotomia? Em verdade, nenhuma, porque a lei
no estabeleceu qualquer diferena de tratamento seja quanto legitimao, ao do juiz, ao prazo,
ratificao entre os atos que chamou de nulos e anulveis. Melhor seria se tivesse usado apenas a expresso
atos invlidos, com o que evitaria que o intrprete se pusesse a tentar buscar no Cdigo Civil alguma
diferenciao.

53

em nulos e anulveis.151
Por outro lado, houve quem afastasse a aplicao integral da teoria das
invalidades do direito privado aos atos administrativos. o caso de SEABRA
FAGUNDES, para quem a classificao do direito privado em atos nulos e anulveis
constante no Cdigo Civil de 1916 no se ajusta ao direito administrativo, tendo em
vista o princpio do interesse pblico.152
Com base nesses pressupostos, SEABRA FAGUNDES classifica os atos
invlidos em absolutamente insanveis (nulos), relativamente invlidos (anulveis) e
atos irregulares. A distino entre eles se funda na maior ou menor ofensa ao interesse
pblico.153
HELY LOPES MEIRELLES tambm afasta a classificao do direito privado.
Na lio do jurista, nulidade e anulabilidade se fundam, respectivamente, no interesse
pblico e no interesse privado na manuteno ou eliminao do ato invlido. Como
no h, no direito pblico, ato editado no interesse privado, no existe a categoria dos
atos administrativos anulveis.154 Para o autor, os atos administrativos invlidos sero
sempre nulos.
J CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO sistematiza, conforme o
151

A distino entre atos nulos e anulveis, embora objeto de sistematizao pelos civilistas, no envolve
matria jurdica de direito privado, mas da teoria geral do direito, pertinente ilegitimidade dos atos jurdicos, e,
portanto, perfeitamente adaptvel ao direito pblico, especialmente, ao direito administrativo. No se trata, por
conseguinte, de transplantao imprpria de teoria do direito privado para o direito pblico inconcilivel com os
princpios informadores do ato administrativo (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais
de direito administrativo, v. I, p. 656).
152
A infringncia legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecer sempre como prejudicial
ao interesse pblico. Mas, por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situao
resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne-se til quele interesse. Tambm as numerosas situaes
pessoais alcanadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistncia dos seus efeitos. Por tudo
isso, a aplicao dos princpios do direito privado aos atos administrativos tem de ser aceita, limitadamente, no
tocante sistematizao geral e pela jurisprudncia, no que respeita aos casos concretos, de modo a articul-los
com os princpios gerais e especiais do direito administrativo (FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos
administrativos pelo poder judicirio, p. 53-54).
153
Idem, p. 64 e ss.
154
Quando o ato de exclusivo interesse dos particulares o que s ocorre no Direito Privado embora
ilegtimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das partes; quando de interesse pblico
e tais so todos os atos administrativos sua legalidade impe-se como condio de validade e eficcia do
ato, no se admitindo o arbtrio dos interessados para sua manuteno ou invalidao, porque isto ofenderia a
exigncia de legitimidade da atuao pblica. O ato administrativo legal ou ilegal; vlido ou invlido. Jamais
poder ser legal ou meio-legal; vlido ou meio-vlido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou
anulabilidade, como pretendem alguns autores que transplantam teorias do Direito Privado para o Direito
Pblico sem meditar na sua inadequao aos princpios especficos da atividade estatal (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 189).

54

regime jurdico aplicvel, os atos invlidos em inexistentes, nulos e anulveis. Os atos

inexistentes seriam os que se encontram no campo do impossvel jurdico, ou seja,
aqueles cujo comportamento consiste na prtica de crimes que ofendam os direitos
fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade. A
diferena entre os atos nulos e anulveis reside basicamente na possibilidade de
convalidao, a qual s existe em relao aos atos anulveis. Ademais, no curso de
uma lide a argio do vcio dos atos nulos pode ser feita pelo Ministrio Pblico ou
de ofcio pelo juiz; nos atos anulveis, tal argio somente pode ser feita pelo
interessado.155
Seria possvel escrever pginas e pginas sobre as diversas classificaes
feitas pela doutrina, cada uma diversa da outra. No oportuno cansar o leitor com
essa descrio. Convm agora discorrer sobre a classificao que parece ser a mais
adequada em vista do sistema jurdico brasileiro, procurando afastar as concluses dos
autores acima ou acolh-las, quando for o caso.

3.2. Critrio para a classificao dos atos invlidos

Para se realizar qualquer classificao, o cientista deve, primeiramente, buscar

um critrio.
Como foi visto no tpico anterior, SEABRA FAGUNDES procedeu a uma
classificao a partir do grau de ofensa ao interesse pblico. Conforme a intensidade
da violao ordem jurdica, o ato seria absolutamente insanvel (nulo), relativamente
insanvel (anulvel) ou irregular.
Ao se ler o trabalho do jurista, percebe-se que essa intensidade somente pode
ser verificada diante de cada caso concreto, o que impede uma determinao a priori
das conseqncias imputadas pelo ordenamento jurdico aos atos invlidos. Ou seja, o
critrio adotado por SEABRA FAGUNDES no seguro para se classificar os atos
invlidos, pois no nos permite saber quando um ato ser absoluta ou relativamente

155

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 457 e ss.

55

insanvel.156 Ou seja, no h, de fato, um critrio para esse fim.157

Para encontrar um critrio que seja apto a diferenciar as espcies de atos
invlidos, o jurista deve se questionar: identificado um ato invlido, quais so os
efeitos a ele imputados pela ordem jurdica? Que conseqncias esto previstas no
direito positivo? Com base nessa linha, o cientista dever agrupar numa mesma
categoria os atos invlidos que trazem as mesmas conseqncias e diferenciar os que
possuem efeitos distintos. O critrio a ser adotado deve ser, portanto, o do regime
jurdico.158
A partir disso, h duas concluses.
A primeira a seguinte: caber ao direito positivo determinar quais so
aquelas conseqncias, no havendo, portanto, uma regra geral que discipline a
questo. Cada sistema jurdico-positivo ter um regime jurdico especfico sobre os
atos administrativos invlidos. Justamente por isso, no se concorda com OSWALDO
ARANHA BANDEIRA DE MELLO quando ele assevera que a teoria das invalidades
prpria da teoria geral do direito. Esta s se ocupa dos conceitos jurdicos
fundamentais, os quais so aplicveis a qualquer ordenamento jurdico. Ocorre apenas
que os diversos sistemas jurdicos, principalmente no direito privado, costumam adotar
as mesmas conseqncias e talvez isso seja a causa da confuso. Mas, isso no
significa que se trate de teoria geral do direito. Esta s se ocupa do conceito de
invalidade, mas no dos conceitos de nulidade/anulabilidade e seus efeitos.
Em segundo lugar, at mesmo como decorrncia da primeira concluso, o
direito positivo poder, por meio de um ato de valorao do legislador, estabelecer as
156

Os atos irregulares citados pelo autor so, em verdade, atos vlidos, pois os seus defeitos so irrelevantes,
sendo normalmente de formalizao (FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder
judicirio, p. 72).
157
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 46-47.
158
No outro o posicionamento de GORDILLO: El proceso de investigacin que nos llevar al concepto y
enunciacin de las nulidades del acto administrativo, debe pues partir de algunos supuestos que corresponde
analizar previamente: cules son las consecuencias jurdicas concretas que determinados hechos deben acarrear
segn el orden jurdico. Luego, la teora de las nulidades estudia las consecuencias o sanciones que
corresponden al acto administrativo antijurdico. Una vez elaborado ese punto de partida, debe tratarse de
hallar los principales tipos y peculiaridades que se dan en las consecuencias jurdicas; y en base a los mismos
se estudiar y reunir las consecuencias jurdicas de un tenor similar, bajo un concepto comn: si
encontrramos que todas las consecuencias jurdicas son similares, entonces el concepto sera uno solo; si
hallramos una enorme multiplicidad, tantos seran los diferentes tipos de invalidez (GORDILLO, Agustn.
Tratado de derecho administrativo, t. 3, p. XI-2).

56

mesmas ou diferentes conseqncias para os atos invlidos. Logo, possvel existir

uma s categoria de atos invlidos, duas, trs ou mais.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO est certo quando assevera
existir, no direito administrativo brasileiro, tratamentos dspares conforme o tipo de
ilegitimidade.159 Por isso, afasta-se o posicionamento de HELY LOPES
MEIRELLES.
Embora se concorde com aquele jurista quanto existncia de tratamentos
jurdicos diferenciados conforme a espcie de ato invlido, entende-se diversamente
quanto sistematizao por ele levada a cabo. Esse ser o tema do prximo tpico.

3.3. Classificao adotada

3.3.1. Ponto de partida

A classificao feita por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO um

timo ponto de partida para expor o posicionamento adotado neste trabalho, tendo em
vista que o jurista apresentou as principais conseqncias jurdicas relacionadas aos
atos invlidos. Como j afirmado, o autor diferencia os atos invlidos em inexistentes,
nulos e anulveis.
Os atos inexistentes consistem em condutas criminosas ofensivas a direitos
fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade intrnseca
e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o
ordenamento jurdico dos povos civilizados.160 Justamente por isso, esto no campo
da impossibilidade jurdica. o caso da ordem para torturar preso, das instrues
destinadas a regular o trabalho escravo, dentre outros.
A esses atos correspondem as seguintes conseqncias jurdicas (e que os
diferencia dos atos nulos e anulveis): (a) so imprescritveis; (b) no podem ser
convalidados ou ser objeto de converso; (c) cabe direito de resistncia, inclusive
159
160

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 441.

Idem, p. 437.

57

manu militari; (d) em nenhuma hiptese so resguardados os efeitos pretritos que

hajam produzido.161
J os atos nulos so aqueles desse modo qualificados por lei e os
inconvalidveis. Os atos anulveis so os que a lei assim declarar e os que admitem
convalidao.162 Alm da possibilidade ou no de convalidao, os atos nulos diferem
dos anulveis pelo fato de que, em relao aos nulos, o vcio pode ser argido no curso
de uma lide pelo Ministrio Pblico ou, de ofcio, pelo juiz; a ilegalidade dos atos
anulveis somente pode ser conhecida se o interessado a argir. Quanto ao prazo
decadencial e prescricional, o jurista no v diferenas, salvo se houver disposio
legal especfica em sentido diverso.163
Um aspecto comum aos atos nulos e anulveis o referente ao direito de
resistncia. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO explica que a resistncia
pode ser manu militari (ou ativa) e simples (ou passiva).164
Na primeira, o particular utiliza fora fsica para impedir a execuo material
do ato da Administrao. Essa ao do particular causa uma verdadeira ruptura da
ordem e paz social; tal conduta em si mesma um elemento de perturbao dessa
ordem. Em razo disso, s admitida em relao aos atos inexistentes.
J o direito de resistncia simples consiste no descumprimento do contido no
ato. Quando o administrado atua desse modo ele o faz por sua conta e risco; em
verdade, o que ele faz antecipar o juzo de legalidade sobre o ato a ser produzido
pelo Poder Judicirio. Se o ato constitudo invlido, sua resistncia ser considerada
legtima; do contrrio, ilegtima, sofrendo ele as conseqncias de sua conduta
indevida. Essa forma de resistncia aceita pelo jurista tanto em relao aos atos nulos
como aos anulveis.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO faz aluso aos atos irregulares,
que so aqueles que possuem vcios irrelevantes, decorrentes normalmente de
formalizao defeituosa. Como as normas que disciplinam esses atos tm relevncia
161

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 462.

Idem, p. 457.
163
O autor ressalta que a Lei federal n 9.784/99 no fez, em seu art. 54, qualquer distino a esse respeito, isto
, o prazo decadencial o mesmo para os atos nulos e anulveis (idem, p. 463).
162

58

apenas interna, sem qualquer repercusso sobre a segurana jurdica e as garantias dos
administrados, sua ofensa no leva invalidade do ato. Em suma, o autor deixa bem
claro que os atos irregulares no so, em verdade, invlidos.165
A partir dessas lies, sero feitos comentrios a alguns aspectos levantados
pelo jurista, sempre com o objetivo de se identificar um regime jurdico aplicvel aos
atos invlidos. De maneira geral, concorda-se com as colocaes do autor. Porm, h
dois aspectos em que se ousa discordar: a questo dos atos inexistentes e a do direito
de resistncia.

3.3.2. Atos inexistentes

De incio, vale lembrar que o objetivo, aqui, o de identificar o regime

jurdico aplicvel aos atos invlidos, portanto, atos jurdicos existentes no
ordenamento jurdico. Ou melhor, a invalidade pressupe a existncia das normas
introduzidas pelo ato jurdico.
Ademais, lembre-se que uma norma existir no sistema em duas hipteses
(regras de admisso166): (a) se for produzida validamente; (b) em se tratando de norma
invlida, quando os seus destinatrios, considerando-a obrigatria (com aparncia de
norma vlida), efetivamente observam o seu contedo, gerando, assim, efeitos. Esta
ltima regra de admisso se fundamenta no princpio da segurana jurdica.
Para CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, os atos inexistentes dizem
respeito ao impossvel jurdico, porquanto consistem em condutas criminosas
ofensivas aos direitos fundamentais.
Dentro dos pressupostos adotados neste trabalho, percebe-se que os chamados
atos inexistentes no so atos jurdicos, no introduzem normas jurdicas. Sem dvida,
os atos inexistentes veiculam uma norma, um comando (afinal, as normas jurdicas
nada mais so do que espcie do gnero normas). Entretanto, essa norma no chega a
entrar no ordenamento jurdico, pois ela no obedece a qualquer das regras de
164
165

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 460-461.

Idem, p. 449-450.

59

admisso aqui enunciadas. Explica-se.

Que os atos inexistentes no foram produzidos validamente algo evidente,
razo pela qual no se deter nesse ponto. Resta a segunda regra de admisso.
Os atos inexistentes introduzem normas que no sero aparentemente vlidas.
De modo geral, qualquer pessoa, com um mnimo de discernimento, no receber o
comando contido no ato inexistente como sendo algo aparentemente vlido, pois,
afinal de contas, elas representam o impossvel jurdico, condutas criminosas
atentatrias aos direitos fundamentais.
Por outro lado, pode-se argumentar que, a despeito disso, elas seriam
observadas pelos seus destinatrios, ou seja, seriam efetivas. Todavia, essa efetividade
se deve, como regra, a dois fatores: o primeiro consiste no desejo do destinatrio de se
aproveitar desse ato administrativo delituoso, ou seja, na sua m-f; o segundo, num
temor referente s conseqncias da desobedincia. Como exemplo da primeira
hiptese possvel citar a do proprietrio de uma casa de prostituio que se aproveita
da licena para funcionamento concedida pelo Poder Pblico; aqui, com certeza tal
pessoa sabe do carter ilcito do ato praticado pelo agente pblico, mas dele se
aproveita. Na segunda situao, pode-se citar o caso do agente policial que recebe a
ordem de seu superior para torturar um preso; o policial tem, sem sombra de dvida
(afinal, fez concurso pblico), conscincia da ordem manifestamente ilegal do seu
superior; mas, por temor de que venha a ser prejudicado na carreira (ou at mesmo
porque concorda com o contedo da ordem), observa os termos da norma. Assim, a
efetividade dessas prescries no se deve crena dos seus destinatrios de que ela
(aparentemente) vlida; pelo contrrio, eles tm conscincia de que a norma veiculada
pela declarao qualquer coisa, menos vlida. Portanto, a segurana jurdica,
principalmente na sua feio subjetiva (proteo confiana), no incide nessa
hiptese.
Em suma, os atos inexistentes no introduzem normas jurdicas, eles
realmente no existem no sistema jurdico-positivo como atos jurdicos; logo, no
sero fontes de efeitos jurdicos (direitos, deveres, pretenses etc.). Ou seja, eles no
166

Cf. Captulo I, item 3.

60

so atos administrativos, no sendo possvel cogitar sequer da sua invalidade (que,

repita-se, pressupe a existncia).
At mesmo por isso, sequer precisam ser retirados do mundo jurdico. Ao se
deparar com um ato inexistente, o administrador no dever invalidar o ato; basta
registrar a sua ocorrncia, comunicando os rgos competentes (rgos policiais,
Ministrio Pblico), para que esses adotem as medidas penais cabveis. No mbito
administrativo, h ainda a responsabilizao do servidor produtor do ato inexistente.
Em ltima anlise, o comportamento dos destinatrios do ato inexistente e do
agente que o produziu um fato jurdico. Convm ressaltar que o fato jurdico no a
norma veiculada pelo ato inexistente, pois ela, enquanto proposio prescritiva que
(apesar de no ser jurdica), pertence ao mundo do dever ser, e no ao mundo do ser.
Ela em si no o fato jurdico, mas sim a conduta ilcita do sujeito que editou o ato e
do seu destinatrio.
Eventualmente, numa situao limite, determinada proposio prescritiva pode
vir a ser observada pelos seus destinatrios, os quais acreditam que tal norma
legtima. Num pas como o Brasil, de baixo nvel cultural em vrios pontos do
territrio nacional, possvel que certas pessoas acabem sendo levadas a executar
aes com base em normas atentatrias dignidade da pessoa humana. o que
ocorreria se certo Municpio de uma regio rural longnqua, por exemplo, tivesse
produzido um ato cujo contedo consistisse na requisio de trabalhos forados e no
remunerados de determinadas pessoas, os quais deveriam ser executados, sob pena de
tortura, na fazenda do coronel da localidade. Dada a ignorncia de tais pessoas
que no receberam do Estado o mnimo de educao a que todo cidado brasileiro tem
direito e, portanto, no fazem idia, v.g., do que uma Constituio , possvel que
elas recebam esse comando como sendo uma norma jurdica vlida, pelo simples fato
de ter sido emanada do ente pblico.
Pode-se levantar que, no caso citado, a norma seria considerada jurdica, pois
incidiu o princpio da segurana jurdica. De fato, h acerto nisso. Nessa hiptese
limite, a norma pertencer ao sistema jurdico, embora seja manifestamente invlida,
devendo ser expulsa do ordenamento, sem prejuzo imposio das sanes de ordem

61

civil, penal e administrativa aos infratores. Em suma, aqui o ato no seria inexistente
juridicamente. A norma por ele veiculada seria nula, por vcio de contedo.
Em relao a este tpico, portanto, ousa-se discordar de CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO: o ato inexistente citado por ele no , como regra, um ato
jurdico, ou seja, no veicula normas jurdicas (apesar de veicular normas). Aqui,
haver um fato jurdico, consistente no propriamente no ato inexistente (na
prescrio), mas sim na sua produo e no seu cumprimento por algum. Enquanto
situao indesejada pela ordem jurdica, a esse fato jurdico a ordem jurdica imputa
efeitos (que no so prprios dos atos jurdicos, mas sim efeitos de ndole penal, civil e
administrativa).
Todavia, ressalve-se que quando os destinatrios do ato, em funo da sua
ignorncia, cumprirem os termos da norma por ele introduzida por entenderem que ela
vlida tal ato existir para a ordem jurdica; entretanto, ser nulo por vcio de
contedo.

3.3.3. Direito de resistncia

O jurista acima citado expe que a resistncia manu militari (ativa) s

admitida no caso dos atos inexistentes, sendo vedada em relao aos atos nulos e
anulveis. A resistncia passiva admitida em ambas as figuras.
No que se refere resistncia manu militari, no h dvidas de que ela
plenamente admitida no caso dos atos inexistentes mencionados pelo autor. Alis,
pode-se dizer que ela corresponde legtima defesa prevista no art. 25 do Cdigo
Penal167, a qual exclui a ilicitude da conduta do particular.168 Em verdade, h aqui uma
conduta criminosa repelida legitimamente pela vtima.
O autor aponta que, em relao aos atos nulos e anulveis, a resistncia manu
militari no pode ser admitida, j que ela, por si s, representa uma perturbao da
ordem pblica e da paz social, sendo, pois, ilegtima.
167

Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

62

Entretanto, questiona-se: caso algum se oponha, com uso da fora fsica,

execuo de ato administrativo nulo ou anulvel e, posteriormente, o Poder Judicirio
promove a invalidao do ato, qual a conseqncia a ser imputada conduta do
particular?
Isso depender basicamente da intensidade da fora utilizada. Isso porque, se o
administrado usou moderadamente da fora necessria para impedir a execuo do ato,
sua conduta ter sido legtima. Por outro lado, se ele se excedeu, responder por esse
excesso.
Para ilustrar melhor o caso, convm exemplificar: imagine-se que a
Administrao edite um ato administrativo com vcio de objeto, determinando a
demolio de certa casa. No dia e hora marcada, os agentes pblicos comparecem ao
local com os instrumentos necessrios para executar o ato (tratores, marretas etc.).
Contudo, a pessoa que mora no imvel, utilizando uma arma de fogo, dispara contra os
agentes pblicos, ferindo-os; alm disso, depreda o patrimnio pblico (v.g.,
destruio total dos tratores). Aqui, o uso da fora foi excessivo, pois talvez tivesse
sido suficiente que o particular tivesse afastado os servidores por meio de empurres
ou, dependendo da situao, at mesmo com alguns socos e ponta ps. Ao analisar o
caso, o Poder Judicirio ir invalidar o ato de demolio; isso, contudo, no eliminar
a conduta indevida do administrado, que atuou alm da fora necessria. Se a sua ao
tivesse consistido nos empurres, no haveria comportamento indevido do particular,
que teria utilizado moderadamente os meios necessrios, conforme as circunstncias,
para impedir a execuo do ato viciado.
O que se defende, portanto, que a resistncia manu militari, mesmo em
relao a atos nulos e anulveis, pode ser considerada um ato de legtima defesa.
Dentre os requisitos da legtima defesa, h a moderao no uso dos meios
necessrios169 para repelir a conduta injusta (art. 25 do Cdigo Penal).170 Alis, mesmo
168

O art. 23 do Cdigo Penal prescreve que, quando a conduta praticada em legitima defesa, no h crime.
Necessrios so os meios suficientes e indispensveis para o exerccio eficaz da defesa. Se no houver
outros meios, poder ser considerado necessrio o nico meio disponvel. Mas, nessa hiptese, a anlise da
moderao dever ser mais exigente.
Mas, alm de o meio utilizado ser o necessrio para a repulsa eficaz, exige-se que o seu uso seja moderado. Essa
circunstncia deve ser determinada pela intensidade real da agresso e pela forma do emprego e uso dos meios
169

63

no caso dos atos inexistentes (caso se admita essa figura), se a resistncia ativa vai
alm do requisitado para repelir a agresso, responder o particular pelo excesso.
O que se pode argumentar que a resistncia ativa, por si s, representa uma
ruptura na ordem social. Por tal razo, admitir o direito de resistncia manu militari em
relao aos atos nulos e anulveis poderia levar a um quadro de quebra sistemtica da
ordem pblica e, portanto, a um caso social.
Entretanto, preciso ter em mente que o direito de resistncia ativa no ter
lugar sempre que for editado um ato nulo ou anulvel. Ora, haver casos em que, para
repelir o ato invlido, no poder ser utilizada a fora fsica, pois no estar
caracterizada a sua necessidade e moderao. Em suma, no caber a legtima defesa
prevista no art. 25 do Cdigo Penal.
Suponha que a Administrao instaure processo administrativo destinado a
aplicar sano de declarao de inidoneidade a um determinado contratado (art. 87,
IV, da Lei n 8.666/93), sem que ele tenha cometido ato ilcito algum. Em tal situao,
o particular no poder utilizar a fora fsica contra a autoridade competente, com o
objetivo afastar a sano administrativa. Esse no o meio adequado, necessrio e,
muito menos, moderado para repelir o ato invlido. A defesa do particular, nesse caso,
no ter sido legtima.
Contudo, em situaes limite como aquela da demolio, talvez no exista
outro modo de o particular evitar o ato invlido a no ser se utilizado da fora fsica.
Em ltima anlise, tudo depender dos contornos de cada caso concreto.
Portanto, a concluso a que se chega que tambm em relao aos atos nulos
e anulveis admitida, alm da resistncia passiva, a manu militari, desde que
praticada dentro de certos limites.

utilizados. (...) Havendo disponibilidade de defesas, igualmente eficazes, deve-se escolher aquela que produza
menor dano (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1,
p. 398).

64

3.3.4. Posicionamento adotado: atos nulos e anulveis

Neste trabalho, adota-se o entendimento de que os atos invlidos so apenas os

nulos e os anulveis. O direito brasileiro diferencia apenas dois regimes jurdicos
relacionados aos atos jurdicos invlidos. Poderia ter fixado mais de dois regimes (o
que corresponderia a mais de dois tipos de atos invlidos); mas, a ordem jurdica assim
no procedeu.
Neste ponto, concorda-se em larga medida com CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO quanto ao regime jurdico dos atos nulos e anulveis,
havendo poucas divergncias.171
Atos nulos e anulveis se identificam nos seguintes aspectos: (a) persistncia
de efeitos quanto aos terceiros de boa-f, inclusive efeitos patrimoniais; (b) resistncia
(ativa ou passiva) dos administrados; (c) eliminao dos efeitos; (d) prazos
decadenciais e prescricionais.
O critrio decisivo para distinguir os atos nulos dos anulveis a possibilidade
ou no de convalidao. Somente os atos anulveis podem ser convalidados; aqueles,
conforme a situao concreta, podero ser objeto de converso.
Alis, no haveria qualquer empecilho a que se abandonasse, tal como o faz
ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL172, a terminologia atos nulos/anulveis
e se adotasse a expresso atos convalidveis/no convalidveis. Essa postura s no
adotada neste estudo, porque os juristas tm certa resistncia em se desvincular
daquelas expresses j consagradas no mbito do direito privado. Dizer que um ato
nulo ou inconvalidvel a mesma coisa; entretanto, a tendncia natural afirmar que o
170

O Cdigo Civil de 2002 tambm prev a legtima defesa como figura que afasta o carter ilcito do ato
jurdico privado (art. 188, I).
171
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 462-463.
172
Note-se que, submetidos apreciao jurisdicional, os atos administrativos de ambos os tipos so suscetveis
de anulao. O que os distingue no o grau de invalidade ou a suscetibilidade ou no de anulao. O trao
distintivo a possibilidade de serem ou no convalidados. Os do primeiro tipo so convalidveis. Os do segundo
no o so. O serem convalidveis no significa que devam ser convalidados. Significa, apenas, que o rgo
estatal tem competncia para evitar a atuao da sano (anulao), corrigindo o vcio existente (se bem que, em
relao aos atos vinculados na produo, exista, a rigor, um dever de convalidar).
Adotamos, assim, posio dicotmica. No utilizamos a terminologia usual (nulos e anulveis) preferindo a de
convalidveis e no convalidveis, porque expressa melhor a concepo ora exposta. (AMARAL, Antnio
Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo, p. 65-66.)

65

ato nulo, embora no exista qualquer conseqncia jurdica diversa daquela j

apontada (a impossibilidade de convalidao). E tambm como nada impede a
estipulao da definio de ato administrativo nulo como sendo o ato viciado cuja
convalidao impossvel, e o anulvel como aquele com vcio passvel de
convalidao173 mera questo de preferncia dizer que o ato administrativo nulo
ou anulvel, inconvalidvel ou convalidvel, respectivamente. Prefere-se adotar as
expresses ato nulo e ato anulvel apenas por ser a mais aceita pelos juristas; s por
isso.
Cumpre ressaltar que somente os atos nulos so passveis de invalidao ex
officio pelo juiz no curso de um processo judicial. Segue-se, quanto a esse tema, os
ensinamentos de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO.174 Desse modo, os
atos anulveis somente podero ser conhecidos se o interessado argir o vcio. Assim,
imagine uma demanda judicial em que o particular discute o reequilbrio econmicofinanceiro no concedido pela Administrao, referente a um contrato (ainda em
execuo) de prestao de servios de limpeza. Ainda que o juiz perceba ter havido
vcio de formalizao, por exemplo, no poder ele, de ofcio, retirar o contrato do
mundo jurdico, tendo em vista que no esse o objeto da lide. Contudo, se o contrato
versava sobre a prestao de servios de aplicao de sanes, o juiz dever invalidar
o ajuste, tendo em vista o vcio de objeto.175

4. Invalidade do ato e do contrato administrativo: plano abstrato e concreto

A norma jurdica seja ela constitucional, legal ou infralegal tem

estrutura dplice: hiptese e conseqncia, as quais esto ligadas por um vnculo de
173

Esta estipulao do conceito de atos nulos e anulveis perfeitamente possvel, pois no existe uma
definio real de ato nulo e anulvel. No existe uma essncia do ato nulo e uma essncia do ato anulvel.
Ao se adotar uma concepo convencionalista da lngua, fica claro que as palavras no tm uma essncia, mas
o seu significado determinado arbitrariamente pelos seres humanos. Sobre o tema, vide: FERRAZ JR., Tercio.
Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 34 e ss.
174
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 463.
175
Anote-se que, para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (In: Direito administrativo. 19. ed. So Paulo:
Atlas, 2006, p. 252), a invalidao ex officio pelo juiz cabe tanto para os atos nulos como para os anulveis. J
CARLOS ARI SUNDFELD (In: Ato administrativo invlido, p. 78) sustenta que tal invalidao vedada pelo
ordenamento jurdico.

66

implicao dentica.
Na hiptese normativa, h a descrio de um possvel estado de coisas. O
rgo competente, por meio de um ato de valorao, seleciona determinadas
propriedades da realidade social. Segundo LOURIVAL VILANOVA, a hiptese
apesar de sua descritividade, qualificadora normativa do fctico. O fato se torna fato
jurdico porque ingressa no universo do direito atravs da porta aberta que a
hiptese. E o que determina quais propriedades entram, quais no entram, o ato-devalorao que preside feitura da hiptese da norma.176
J a conseqncia consiste na prescrio de determinada conduta qualificada
como obrigatria, permitida ou proibida. O prescritor normativo somente ter lugar
quando se realizar, no plano concreto, o fato descrito na hiptese.
Ressalte-se que o direito positivo pode ligar a certa hiptese uma ou vrias
conseqncias (H implica C, ou H implica C, C e C). Como tambm pode ligar
a vrias hipteses uma s conseqncia (H, H e H implicam C). Ou ainda, vrias
hipteses podem implicar vrias conseqncias (H, H e H implicam C, C e
C).
A invalidade, enquanto defeito na relao de subordinao entre normas
jurdicas, consiste num fato descrito na hiptese normativa. Ou seja, h norma jurdica
no sistema jurdico-positivo que descreve, em seu antecedente, a invalidade.177
A norma jurdica que prev a invalidade do ato administrativo (unilateral ou
bilateral) tem fundamento nos dispositivos a partir dos quais se compe o princpio da
legalidade. Da leitura do art. 5, II, do art. 37, caput, e do art. 84, IV, da Lei Maior
possvel construir o seguinte enunciado (o qual endereado aos rgos que exercem
as funes administrativa e jurisdicional): dado o fato da desconformidade do ato
administrativo (unilateral ou bilateral) com a lei, ento o rgo competente est
176

VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 85.

Alis, essa norma jurdica ser, em certos casos (ex.: ato abstrato invlido), de estrutura, pois a conseqncia
ser a desconstituio da norma invlida (ex.: invalidao) ou a sua manuteno no sistema por meio da
produo de um novo ato (v.g., a convalidao).
Por outro lado, em se tratando, v.g., do saneamento, no haver a produo de ato administrativo (tal como
ocorre na convalidao e na invalidao), mas sim a incidncia de normas jurdicas abstratas (os princpios da
segurana jurdica e da boa-f) cuja conseqncia ser a manuteno dos efeitos do ato invlido. Nesse caso,
trata-se de norma de conduta, qual seja, o dever do agente de se omitir quanto produo do ato de retirada.
177

67

obrigado a manter/retirar o ato. Em termos abstratos, duas sero as conseqncias

decorrentes da invalidade: retirada ou manuteno. A conduta concreta do agente
pblico depender da incidncia de outras normas jurdicas (princpios da segurana
jurdica e da boa-f).
Vale ressaltar que, at o momento, abordou-se o tema da invalidade em termos
abstratos, ou seja, a invalidade enquanto hiptese descrita na norma jurdica derivada
dos dispositivos que prevem o princpio da legalidade (arts. 5, II, 37, caput e 84, IV,
da Constituio).
No plano concreto, todavia, h os fatos jurdicos. A invalidade tambm
consiste num fato jurdico. Entretanto, neste caso, no se est tratando da invalidade
definida conotativamente na norma jurdica. A invalidade, no plano concreto, diz
respeito invalidade do contrato administrativo X, cuja produo e/ou contedo no
corresponde aos termos da lei Y. Como se pode perceber, a invalidade do contrato
administrativo X o suporte ftico que corresponde hiptese normativa que descreve
a invalidade; , portanto, fato jurdico.
Desse modo, o fato jurdico da invalidade sempre concreto, diz respeito
sempre a uma relao entre um ato/contrato administrativo e uma lei, ambos
determinados na realidade social. Esse fato s jurdico por corresponder hiptese
da norma que prev, abstratamente, a invalidade.178
No plano abstrato, em relao hiptese ato administrativo (unilateral ou
bilateral) invlido, o direito positivo prev, como j se mencionou, duas
conseqncias: manuteno ou retirada do ato viciado ou de seus efeitos jurdicos. No
primeiro caso, a manuteno prevista no prescritor normativo pode consistir no dever
do agente pblico de produzir um novo ato (convalidao e converso) ou na proibio
de desconstituir os efeitos decorrentes do ato invlido (saneamento). J a retirada em
razo da invalidade do ato consiste na invalidao e na sustao dos efeitos.

178

Num plano, temos a hiptese e a conseqncia. (...)

No outro plano, temos os dados-de-fato, as contrapartes empricas da hiptese e da conseqncia: os suportes
fcticos e os efeitos (ou eficcia interna). O conceito de suporte fctico auxiliar. um conceito relativo. A
frao do suporte fctico, prefixada na hiptese, o fato jurdico (VILANOVA, Lourival. Causalidade e
relao no direito, p. 45-46).

68

Manuteno e retirada do ato consistem em deveres que se pem para o agente

pblico. So condutas abstratamente delineadas no conseqente (prescritor) da
seguinte norma jurdica: sempre que o ato invlido se apresentar, ento deve ser a
obrigao de manter ou retirar o ato e/ou seus efeitos.
No plano concreto, a conduta especfica de manuteno ou retirada depender
do fato jurdico. Suponha que o contrato X contm vcio de sujeito. No caso, o ajuste
invlido. Todavia, por fora do princpio da segurana jurdica que incide no caso,
estar o agente pblico obrigado a convalidar tal contrato. Assim, o efeito do fato
jurdico contrato X com vcio de sujeito consistir na edio do ato de convalidao
do contrato X.
Por outro lado, se o contrato Y for invlido por defeito no seu contedo, o
princpio da legalidade obrigar o agente competente a retirar tal ato bilateral ilcito do
sistema jurdico. Por conseguinte, a conduta concreta decorrente desse fato jurdico
(contrato Y com vcio de contedo) ser a produo do ato de invalidao do
contrato Y.
A partir dessas consideraes, possvel concluir, em primeiro lugar, que a
invalidade do ato administrativo no se confunde com o dever de invalidar, nem com
a invalidao. O ato invlido (unilateral ou bilateral) uma hiptese qual o
ordenamento jurdico liga vrias conseqncias; o dever de invalidar tambm
abstratamente delineado apenas uma delas.
Ademais, a invalidade, abstratamente descrita na norma jurdica fundada no
enunciado do princpio da legalidade (art. 37, caput, e art. 84, IV, da Constituio),
tambm no se identifica com o ato concreto denominado invalidao, que efeito
decorrente do fato jurdico da invalidade de determinado ato administrativo (unilateral
ou bilateral).
Por sua vez, o dever de invalidar no o ato da invalidao, mas a mera
prescrio de uma conduta ao rgo competente. O ato de invalidao a contraparte
emprica desse dever.
Em suma, h um plano abstrato, em que h a descrio da invalidade do ato
que deve implicar conseqncias distintas, sintetizadas no dever do rgo competente

69

de manter ou retirar o ato. Num plano concreto, h o fato jurdico da invalidade de

certo ato e os efeitos jurdicos dele decorrentes, quais sejam: (a) convalidao,
converso ou saneamento; e, (b) invalidao e sustao dos efeitos.
O objetivo, neste tpico, foi o de identificar a invalidade e suas conseqncias
no fenmeno normativo. Esta anlise permite uma melhor visualizao da matria no
plano cientfico e uma melhor aplicao prtica pelos rgos competentes.

70

CAPTULO IV DA MANUTENO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

INVLIDOS

1. Hipteses de manuteno dos atos e contratos administrativos invlidos

J foi salientado que, em razo da invalidade dos atos administrativos

(unilaterais e bilaterais), duas so as conseqncias: manuteno ou retirada do
ordenamento jurdico.
Existem vrias formas de se manter no ordenamento jurdico um ato
administrativo com vcio. Embora a doutrina reconhea isso, no h propriamente um
acordo sobre a terminologia adotada, nem sobre os exatos efeitos relativos a cada
categoria. De maneira geral, os autores reconhecem a existncia da convalidao.179
No entanto, por vezes a colocam como gnero, sendo espcies a ratificao, a
converso e a reforma.180 Outros adotam o termo saneamento como sinnimo de
convalidao, diferenciando-a da confirmao.181 H ainda quem diferencie a
convalidao do saneamento.182 Tambm existem juristas que utilizam o vocbulo
sanatria.183
Enfim, o fato que no h unanimidade sobre o tema, tanto que seria possvel
trazer outros posicionamentos divergentes dos acima citados. A legislao, por seu
turno, no ajuda na tarefa de diferenciar as hipteses de manuteno dos atos
invlidos. Quando muito, h disposies sobre a convalidao e sobre os prazos
prescricional e decadencial.
Vale lembrar o que j foi dito anteriormente: no existem definies reais, que

179

Ressalte-se que HELY LOPES MEIRELLES (In: Direito administrativo brasileiro, p. 191-192) afasta a
convalidao. Para o autor, possvel a correo de meras irregularidades, o que no torna o ato nem nulo nem
anulvel, mas simplesmente defeituoso ou ineficaz at sua ratificao. O jurista admite ainda a estabilizao
pela prescrio.
180
Nesse sentido, ARAJO, Edmir Netto de. Convalidao do ato administrativo. So Paulo: LTr, 1999, p. 121
e ss. Alis, esse autor faz um apanhado sobre as divergncias terminolgicas na doutrina estrangeira.
181
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 252-255.
182
ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 72-73.
183
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. rev., ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 215 e ss.

71

expressem a essncia do objeto definido. Qualquer definio , sempre,

convencional; decorre do arbtrio do ser humano. Em se tratando de definies
(convencionais) estipulativas, elas sero teis ou inteis, conforme seja a finalidade de
quem define. Por tudo isso, o cientista possui uma liberdade de estipulao.184
preciso apenas que se deixe bem claro em que sentido se est usando certa palavra.
Para estipular o conceito das figuras de manuteno dos atos invlidos, ser
adotado um critrio formal, ou seja, buscam-se as caractersticas jurdicas do objeto a
ser definido. Assim, sero agrupadas, numa mesma categoria, as situaes que tenham
os mesmos traos jurdicos.
Numa primeira aproximao, percebe-se que h diferena quanto forma
como a Administrao dever se comportar diante dos atos invlidos passveis de
manuteno (conservao). Por vezes, ser necessrio que ela tome uma atitude ativa,
que ela edite um ato jurdico com esse fim. Em outros casos, a conduta ser negativa,
estando ela impedida de tomar qualquer atitude.
Dessa forma, ora haver o dever de editar um ato jurdico visando a conservar
o ato viciado, ora existir o dever de a Administrao se abster. L, uma atitude ativa,
consistente num dever de agir; aqui, atitude passiva, um dever de se omitir. Ressalte-se
que quando h o dever de agir, a Administrao Pblica est obrigada a produzir um
ato jurdico, ou seja, dever introduzir normas jurdicas no sistema. No dever de
absteno, o Poder Pblico dever simplesmente se conduzir em conformidade com o
prescritor da norma geral e abstrata; no h, nesta hiptese, qualquer ato de produo
jurdica. A diferena entre manuteno ativa e passiva , pois, juridicamente relevante.
Entretanto, ela por si s no suficiente. Isso porque existem hipteses de
manuteno ativa que tm pressupostos distintos de aplicao. Portanto, preciso
separ-las. Nessa forma de conservao de atos invlidos, h a convalidao e a
converso.
J a manuteno passiva consiste apenas no saneamento, o qual abarca uma
srie de situaes em que a Administrao dever se abster de tomar qualquer atitude
184

Sobre a liberdade de estipulao, vide GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 7. ed.
Buenos Aires: F.D.A., 2002, t. 1, p. I-16.

72

positiva. Embora tais casos sejam distintos, eles se aproximam no que tange
impossibilidade de a Administrao proceder retirada ou manuteno ativa do ato
viciado.
Antes de apontar o fundamento do dever de manter os atos jurdicos no
sistema, preciso fazer duas observaes importantes.
A primeira a seguinte: em realidade, a conservao (ativa e passiva) diz
respeito s normas jurdicas invlidas e/ou os seus efeitos. Como conseqncia dessa
manuteno, em alguns casos a prpria declarao jurdica (o ato jurdico) continuar
a ser um suporte fsico apto a veicular normas pertencentes ao ordenamento jurdico.
Neste estudo, quando se fizer referncia a atos administrativos invlidos, pretende-se
dizer normas jurdicas invlidas introduzidas por ato administrativo. Isso vale tanto
para os atos unilaterais como para os bilaterais. Com isso, objetiva-se to-s tornar
mais simples a exposio do tema. Apenas em algumas passagens ser feita meno
expressa distino entre ato e norma.
Por fim, importante sublinhar que, embora se tenha feito aluso
manuteno de atos administrativos invlidos, de todo evidente que, sendo o contrato
administrativo um ato administrativo bilateral, as formas de conservao dos contratos
invlidos no diferem daquelas aplicveis aos atos unilaterais, apesar de dificilmente
se encontrar na doutrina qualquer meno a esse fato. Quando muito, h uma
referncia possibilidade de convalidao dos contratos. Neste Captulo, objetiva-se
justamente aplicar as hipteses de manuteno dos atos unilaterais invlidos figura
dos contratos administrativos.

2. Fundamento do dever de manter os atos e contratos administrativos invlidos

No item 4 do Captulo III foi dito que a invalidade do ato administrativo

(unilateral ou bilateral) se encontra descrita na hiptese da norma jurdica construda a
partir dos arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV, todos da Constituio de 1988. A base da
invalidade reside, pois, no princpio da legalidade.
Quando se tem em vista apenas o princpio da legalidade, encarado de modo

73

estrito, seria possvel concluir que o conseqente normativo prev apenas o dever de
retirar o ato do sistema. Ou seja, de acordo exclusivamente com esse princpio, uma
vez constatado o fato da invalidade de certo ato administrativo, o agente pblico teria
unicamente a obrigao de promover a sua expulso da ordem jurdica, restaurando,
assim, a legalidade ferida.
Essa postura, contudo, equivocada. O rgo competente, diante de um ato
invlido, dever se conduzir no s com base no princpio da legalidade, mas tambm
de acordo com as demais normas pertencentes ao sistema jurdico, principalmente com
as normas constitucionais. Na feliz expresso de EROS ROBERTO GRAU, no se
interpreta o direito em tiras, em pedaos.185
O princpio da legalidade no determinar em todas as situaes a expulso do
ato invlido do sistema jurdico. Em muitos casos, a retirada do ato invlido ir
provocar um distrbio indevido na estabilidade das relaes constitudas, frustrando
expectativas legtimas dos administrados. Alis, no mbito dos contratos
administrativos, comum que a sua desconstituio leve no fruio pela sociedade
dos benefcios que seriam obtidos a partir da concluso do ajuste. Em tais hipteses,
estar caracterizada a ofensa ao princpio da segurana jurdica, que um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, da Constituio).
Em realidade, com base no princpio da segurana jurdica, pode-se afirmar
que o direito positivo sempre busca manter os atos jurdicos invlidos, seja qual for o
setor do direito. Trata-se do princpio da conservao dos atos jurdicos.186 Por fora
dele, antes de retirar o ato jurdico preciso verificar se no possvel mant-lo no
ordenamento jurdico. A preservao do ato invlido ser sempre a primeira medida a
ser adotada em face da invalidade. A retirada s se pe quando for impossvel a
conservao do ato.187
185

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 44.
186
Vide MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da validade. 7. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 226.
187
Convm transcrever trecho da ementa do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia, em que fica clara
A prioridade da manuteno dos atos invlidos em relao retirada por ilegalidade: A regra enunciada no
verbete n 473 da Smula do STF deve ser entendida com algum temperamento: no atual estgio do direito
brasileiro, a Administrao pode declarar a nulidade de seus prprios atos, desde que, alm de ilegais, eles

74

Assim, percebe-se que a prpria ordem jurdica que impedir a

desconstituio do ato invlido. Nesse sentido, WEIDA ZANCANER tem toda razo
ao escrever que a restaurao da ordem jurdica tanto se faz pela fulminao de um
ato viciado quanto pela correo de seu vcio. Em uma ou outra hiptese a legalidade
se recompe.188 Mais frente, a jurista aponta que a convalidao um ato que no
visa apenas a restaurao do princpio da legalidade, mas tambm a estabilidade das
relaes constitudas, o que nos induz a concluir que se alicera em dois princpios
jurdicos: o princpio da legalidade e o da segurana jurdica.189
Embora a autora esteja fazendo meno apenas convalidao, evidente que
esse fundamento alcana todas as formas de conservao dos atos administrativos
invlidos.
Portanto, o dever de manter os atos administrativos invlidos (tanto unilaterais
como bilaterais) se funda no princpio da legalidade (arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV, da
Lei Maior) e no princpio da segurana jurdica (art. 1, caput da Constituio). De
modo mais simples, pode-se afirmar que o fundamento o princpio da conservao
dos atos jurdicos.

3. Manuteno dos atos e contratos invlidos: ausncia de discricionariedade

Alguns autores apontam que a Administrao dispe de competncia

discricionria para retirar ou manter o ato administrativo invlido. PIETRO VIRGA,
por exemplo, ao discorrer sobre a retirada dos atos administrativos invlidos, escreve
que lautorit non ha lobbligo di procedere al ritiro dellatto invalido, sendo
necessrio haver, alm do vcio, um interesse especfico nessa medida.190
Vale registrar o posicionamento de MIGUEL REALE, para quem a
Administrao, em casos de nulidade de pleno direito, desde que se no firam

tenham causado leso ao Estado, sejam insuscetveis de convalidao e no tenham servido de fundamento a ato
posterior praticado em outro plano de competncia (STJ, REsp 300116/SP, 1 Turma, DJU 25.02.2002).
188
ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 55-56.
189
Idem, p. 58.

75

legtimos interesses de terceiros ou do Estado e inexista dolo, pode deixar de proferila, ou ento, optar pela sua validade, emanando ato novo.191 Assim, segundo o jurista,
a Administrao ter ora o poder-dever de invalidar, ora a faculdade de assim
proceder.
Na doutrina mais recente, EDMIR NETTO DE ARAJO expe que h o
dever de recompor a legalidade, o que se faz tanto pela invalidao como pela
convalidao. Entretanto, em relao aos atos anulveis, h a discricionariedade da
Administrao entre anular ou convalidar. Segundo o autor, no h lei alguma (...)
que obrigue o administrador a convalidar os atos convalidveis ao invs de anul-los e
repetir os atos de forma correta. Como tambm no h aquela que obrigue a invalidar
os atos relativamente nulos: estas so as opes do administrador.192
Por seu turno, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO entende que a
admissibilidade da discricionariedade uma verdadeira condio para que a
Administrao se utilize da sanatria.193
Alis, numa leitura apressada do art. 55 da Lei federal n 9.784/99, poder-se-ia
concluir que essa teria sido a opo do legislador, tendo em vista que o dispositivo
prescreve que os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados
pela Administrao.
WEIDA ZANCANER, ao abordar o tema, expe justamente o contrrio. Na
lio da autora, inexiste norma jurdica que confira Administrao Pblica genrica
liberdade para decidir se pretende invalidar ou no, ou convalidar ou no seus atos
maculados com vcios.194 H apenas uma exceo: o caso de ato discricionrio com
vcio de competncia. Aqui, cabe ao agente efetivamente competente decidir se
confirma o ato ou se o retira do sistema.195
190

Segundo o autor, lamministrazione non pu procedere allannullamento dellatto illegittimo da essa

emanato, se non esiste uno specifico interesse publico alla eliminazione dellatto stesso (VIRGA, Pietro. Il
provvedimento amministrativo. 4. ed. Milo: Giuffr, 1972, p. 441).
191
REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 77.
192
ARAJO, Edmir Netto de. Convalidao do ato administrativo, p. 132-135.
193
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 215-216.
194
ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 55.
195
De fato, se algum pratica em lugar de outrem um dado ato discricionrio e esse algum no era o titular do
poder para expedi-lo, no se poder pretender que o agente a quem competia tal poder seja obrigado a repraticlo sem vcio (convalid-lo), porquanto poder discordar da providncia tomada. Se o sujeito competente no

76

Na mesma linha, cite-se, dentre outros, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE

MELLO196, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO197, SRGIO FERRAZ e
ADILSON ABREU DALLARI.198
Com efeito, no h que se falar em competncia discricionria para manter ou
retirar os atos administrativos invlidos (unilaterais ou bilaterais). O agente pblico
no pode escolher, fundado em critrios subjetivos, qual medida ser adotada em face
de um ato invlido. Ele no pode optar entre retirar ou manter o contrato invlido, j
que no h norma legal que lhe confira discricionariedade para tanto.199
Muito pelo contrrio, a manuteno dos atos administrativos invlidos
(unilaterais ou bilaterais) um dever jurdico que se pe para o rgo competente.
Esse dever decorre dos princpios da legalidade e da segurana jurdica; ou, de modo
mais sinttico, do princpio da conservao dos atos jurdicos. Assim, se estiverem
presentes os pressupostos da convalidao de um contrato administrativo invlido, por
exemplo, essa dever ser a conduta da Administrao. Caso no seja possvel mant-lo
(ativa ou passivamente), ento caber a retirada de tal contrato invlido.200
Apenas nos casos de atos discricionrios com vcio de competncia que o

tomaria a deciso em causa, por que deveria tom-la ante o fato de que outrem, sem qualificao para isto, veio a
agir em lugar dele? Por outro lado tambm no se poder pretender que deva invalid-lo, ao invs de convalidlo, pois possvel que a medida em questo seja a mesma que ele o titulado teria adotado. Ento, abrem-se
novamente duas hipteses: ou o agente considera adequado ao interesse pblico o ato que fora expedido por
agente incompetente e, neste caso, o convalida, ou o reputa inadequado e, dado o vcio de incompetncia, o
invalida. H, pois, nessa hiptese, opo discricionria, mas nica hiptese em que h lugar para discrio
(idem, p. 57).
196
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 454 e ss.
197
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 253.
198
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p. 256.
199
Sobre a discricionariedade, cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle
jurisdicional. 2. ed. 7. tir. So Paulo: Malheiros Editores, 2006; DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade
administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
200
importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e no o poder) de anular os atos
administrativos invlidos s existe, quando no confronto entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica
o interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no. Todavia, se a hiptese inversa verificar-se,
isto , se o interesse pblico maior for de que o princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o da
legalidade da Administrao Pblica, ento a autoridade competente ter o dever (e no o poder) de no anular,
porque se deu a sanatria do invlido, pela conjuno da boa f dos interessados com a tolerncia da
Administrao e com o razovel lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser invlido, e dele havendo
resultado benefcios e vantagens para os destinatrios, no poder ser mais anulado, porque, para isso, falta
precisamente o pressuposto da invalidade. E nem poder, igualmente, ser revogado, porque gerou Direitos
Subjetivos. (COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana
jurdica no Estado de direito contemporneo. Revista de direito pblico, n 84, p. 61-62.)

77

agente pblico efetivamente titulado pelo sistema poder, com base em critrios
subjetivos, decidir pela convalidao ou pela invalidao. Todavia, salvo essa
hiptese, haver sempre o dever de manter os atos e contratos invlidos. Logo, a regra
a vinculao.

4. Da competncia constitucional para disciplinar as formas de manuteno dos

contratos administrativos invlidos

A repartio constitucional de competncias entre os entes polticos um dos

elementos configuradores do princpio federativo, explicitamente consagrado nos arts.
1 e 18 da Constituio de 1988. Em razo disso, essas pessoas pblicas possuem
autonomia poltica, a qual se revela na sua capacidade de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e auto-administrao.
Em razo dessa autonomia, as entidades federativas tm competncia
exclusiva para disciplinar o modo de produo e extino dos seus atos administrativos
unilaterais. Assim, devero ser objeto de lei prpria de cada pessoa poltica o processo
administrativo, os prazos decadenciais, o regime de invalidao e manuteno de atos
unilaterais invlidos, dentre outros aspectos.
No exerccio dessa competncia, a Unio editou a Lei federal n 9.784/99, a
qual dispe sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal. Dentre as formas de manuteno dos atos administrativos invlidos, esse
diploma legal tratou apenas da convalidao (art. 55) e de um dos modos de
saneamento, qual seja, a decadncia (art. 54), silenciando acerca da converso e das
demais hipteses de saneamento.
A mesma postura foi adotada pelos legisladores de outras unidades da
Federao. Alguns Estados-membros adotaram redao praticamente idntica da lei
federal. Nesse sentido, cite-se os arts. 54 e 55 da Lei n 11.781/00 do Estado de
Pernambuco, os arts. 54 e 55 da Lei n 6.161/00 do Estado de Alagoas, os arts. 54 e 55
da Lei n 13.800/01 do Estado de Gois, os arts. 65 e 66 da Lei n 14.184/02 do Estado
de Minas Gerais e os arts. 54 e 55 da Lei n 418/04 do Estado de Roraima. Outros

78

Estados, embora com redao e prazos decadenciais distintos, tambm s tratam da

convalidao e da decadncia. o caso do Estado de So Paulo (Lei n 10.177/98, arts.
10, I, e 11) e do Estado de Mato Grosso (Lei n 7.692/02, arts. 26 e 27).
Se em relao manuteno dos atos administrativos unilaterais invlidos a
competncia exclusiva de cada ente poltico, o mesmo no pode ser dito em relao
conservao dos contratos administrativos invlidos. Isso porque o art. 22, XXVII, da
Constituio da Repblica estabelece que competncia privativa da Unio legislar
sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios.
Portanto, cabe Unio criar, por meio lei, as normas gerais sobre licitaes e
contratados administrativos. s outras entidades polticas compete prever as normas
especficas, a fim de atender s suas peculiaridades.
A definio de normas gerais bastante difcil de ser apontada, tendo sido
objeto de discusso pela doutrina. No o caso de entrar nesse debate. interessante,
contudo, trazer o posicionamento de ALICE GONZALEZ BORGES. Ao estudar o
tema, a autora chegou s seguintes concluses, as quais sero aqui adotadas:
1) As normas gerais so veiculadas por meio de lei de mbito nacional, ou
seja, elas se impem para todas as ordens jurdicas parciais (federal, estadual e
municipal).
2) Tais normas devem instrumentalizar princpios constitucionais em relao
a aspectos cuja regulamentao seja essencial concretizao desses princpios.
3) As normas gerais possuem um carter de diretriz, no descendo a
pormenores, a detalhes, a mincias.
4) Esse tipo de norma dever veicular regras destinadas a resolver conflitos
entre os entes federativos.
5) Por meio da edio de normas gerais a Unio no poder excluir,
embaraar ou dificultar o exerccio da competncia suplementar das demais pessoas
polticas.

79

6) A norma geral dever conter-se no mnimo indispensvel realizao dos

preceitos constitucionais, de forma a que se deixe ao legislador estadual e municipal o
espao necessrio para que editem normas especficas que no contrariem aquelas de
natureza geral.201
Com base nos ensinamentos acima apresentados, pode-se afirmar que o
regime jurdico da manuteno (e tambm o de retirada) dos contratos administrativos
invlidos deveria ser estabelecido por meio de lei nacional. Essa questo deveria ter
tratamento uniforme em todo o territrio nacional, a fim de evitar tratamentos dspares.
Ademais, no raro so firmados contratos administrativos entre pessoas pertencentes a
esferas federativas distintas, o que poderia levar a conflitos de regimes, principalmente
em relao ao prazo decadencial.
Apesar de a matria dever ser disciplinada por lei nacional, a Lei federal n
8.666/93 nada disps sobre a manuteno dos contratos administrativos invlidos. Em
face dessa omisso legal, questiona-se: dever ser aplicada a Lei federal n 9.784/99
aos contratos administrativos invlidos, por ter sido ela editada pela Unio?
A resposta dever ser negativa. Em primeiro lugar, dever ser aplicada a
legislao especfica de cada ente sobre licitaes e contratos administrativos. Se essa
for omissa (como em regra ), no dever ser utilizada Lei federal n 9.784/99, tendo
em vista que ela no teve em vista esse campo temtico, mas sim o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica federal. Alm disso, na dvida,
deve-se interpretar de modo a privilegiar a autonomia de cada ente poltico consagrada
pelo princpio federativo.
Por conseguinte, cabe aos rgos competentes adotar a legislao de sua esfera
poltica: primeiramente, a relativa s licitaes e contratos; omissa essa, a concernente
ao processo administrativo. Assim, a Unio dever aplicar subsidiariamente a Lei
federal n 9.784/99 aos contratos que celebra; o Estado de So Paulo, a Lei estadual n
10.177/98; o Estado de Minas Gerais, a Lei estadual n 14.184/02. Isso importante
principalmente em relao ao prazo decadencial para a promoo da invalidao.
201

BORGES, Alice Gonzalez. Normas gerais no estatuto de licitaes e contratos administrativos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1991, p. 41 e ss.

80

Em se tratando de contratos celebrados por pessoas ligadas a esferas

federativas distintas, em que cada uma estaria obrigada a seguir sua prpria legislao,
quando as disciplinas especficas no forem coincidentes, o melhor ser aplicar a Lei
federal n 9.784/99 por analogia. Desse modo, o conflito seria adequadamente
resolvido, conferindo segurana relao jurdica.

SEO I DA MANUTENO ATIVA: CONVALIDAO DE

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVLIDOS

5. Definio de convalidao

O tema da convalidao dos atos invlidos um dos mais interessantes e

importantes da teoria dos atos administrativos. O estudo da convalidao conduz o
cientista a debates que exigem dele conhecimentos slidos da teoria geral do direito e
dos princpios de direito pblico. Por outro lado, o jurista no se move no plano
puramente terico, tendo em vista que o instituto da convalidao tem uma relevncia
prtica manifesta. Para comprovar, basta lembrar que a convalidao serve de critrio
diferenciador dos atos nulos e anulveis.
Dito isso, possvel afirmar que a convalidao consiste numa das formas de
manuteno ativa dos atos invlidos (unilaterais e bilaterais). Dessa assertiva,
possvel tirar algumas conseqncias.
Primeiramente, por ser modalidade de manuteno ativa de atos viciados, a
convalidao consiste num ato jurdico. O Poder Pblico, com a convalidao,
introduz na ordem jurdica norma que visa a preservar o ato invlido e/ou seus efeitos.
Por sua vez, essa norma jurdica convalidadora concreta, porquanto ter por objeto a
preservao de um especfico ato invlido (e/ou seus efeitos). Mesmo quando o objeto
da convalidao for um ato administrativo abstrato, o ato convalidador ser concreto,
pois estar fazendo referncia quele ato abstrato determinado.
Em segundo lugar, vale destacar que a convalidao um ato jurdico-

81

administrativo, ou seja, uma declarao jurdica produzida no exerccio de funo

administrativa. Com isso, exclui-se a possibilidade de convalidao feita unicamente
por ato do particular, a qual constitui uma mera manifestao.202
O agente pblico, diante do fato jurdico da invalidade do ato administrativo
(unilateral ou bilateral), dever editar o ato jurdico da convalidao. No plano
abstrato, existe o dever de convalidar; no plano concreto, como efeito do fato jurdico
do ato invlido, o ato jurdico-administrativo da convalidao. Ela , portanto, efeito
do fato jurdico da invalidade do ato administrativo.
Como se pode perceber, a convalidao um ato administrativo cujo motivo
(pressuposto objetivo) a existncia ftica de um ato administrativo (unilateral ou
bilateral) com vcio de legalidade. Todavia, no qualquer ato viciado que d ensejo
prtica do ato convalidador. Existem vcios que impedem a convalidao e que do
ensejo retirada por ilegalidade. Quais so os vcios convalidveis e os
inconvalidveis assunto a ser tratado em outro tpico. Neste momento, basta
apenas registrar, com CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que s pode
haver convalidao quando o ato possa ser produzido validamente no presente.
Importa que o vcio no seja de molde a impedir reproduo vlida do ato. S so
convalidveis atos que podem ser legitimamente produzidos.203
Alm dessa nota, a convalidao tambm tem como caracterstica a
possibilidade de retroao. Ou seja, se no for possvel manter os efeitos at ento
produzidos pelo ato invlido, haver novo ato administrativo, e no convalidao. O
ato convalidador tem sempre efeitos ex tunc. Nesse sentido, tem razo ANTNIO
CARLOS CINTRA DO AMARAL quando afirma que o ato convalidador forma com
o ato convalidado uma unidade.204 No havendo retroao, inexistir unidade.205
Em suma, pode-se definir a convalidao como sendo o ato administrativo
concreto que visa a conservar o ato invlido e/ou seus efeitos. O ato de convalidao
somente ser cabvel se: (a) tiver como pressuposto objetivo (motivo) a existncia de
202

Segue-se, nesse ponto, os ensinamentos de WEIDA ZANCANER (In: Da convalidao e da invalidao dos
atos administrativos, p. 72-73), que coloca o ato do particular como uma hiptese de saneamento.
203
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 453.
204
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo, p. 65.

82

um ato administrativo invlido; (b) for possvel produzir validamente na atualidade o

ato invlido (porque j o seria na poca em que foi editado); (c) houver a possibilidade
de retroao.

6. Objeto da convalidao

Um aspecto terico do tema mas que na prtica desconsiderado ou

desconhecido pelos rgos competentes, sem que isso traga maiores conseqncias
o referente ao objeto da convalidao.
A convalidao, como todo ato administrativo, tem um objeto, que , alis, o
mesmo da invalidao. Justamente por isso, convm apresentar os ensinamentos de
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO acerca do objeto da invalidao, para,
em seguida, adapt-los convalidao.
Segundo o autor, o objeto do ato de invalidao poder ser: (a) um ato
ineficaz; (b) o ato e as relaes jurdicas que produziu; ou, (c) somente as relaes
jurdicas por ele produzidas.
O jurista escreve que o ato no se confunde com os seus efeitos. O ato a
fonte dos efeitos. Desse modo, como no ato ineficaz (seja ele abstrato ou concreto) os
seus efeitos ainda no foram produzidos, o ato de invalidao ataca o prprio ato.
No que tange ao ato eficaz, h que se diferenciar a situao do ato abstrato e
do ato concreto.
No primeiro caso, o ato uma fonte contnua de efeitos jurdicos. O ato
administrativo abstrato no se exaure numa s aplicao, ele no se resume a produzir
uma dada relao jurdica. Pelo contrrio, produzir tantas relaes, ou seja, tantos
fluxos de efeitos, quantas vezes se repetir a situao hipottica ali prevista.206 Logo, a
invalidao ter uma dupla finalidade: eliminar o ato e os seus efeitos.
O ato concreto, por seu turno, aplicvel uma s vez. Ele se esgota ao
produzir uma s relao jurdica. Por conseguinte, como o ato no ser mais fonte de
205
206

SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 53.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 442.

83

efeitos, ele se extingue. O que perdura o fluxo de efeitos que gerou, ou seja: a
relao jurdica produzida.207 Nessa hiptese, o objeto da invalidao no ser o ato,
que no mais existe, mas sim a relao jurdica por ele gerada.
O posicionamento acima ser adotado em relao convalidao. Entretanto,
em vista dos pressupostos adotados neste trabalho, preciso fazer algumas
observaes.
Quando se fala, em relao ao ato ineficaz, que o objeto ser o prprio ato
administrativo, preciso ter em mente que, em realidade, a invalidao e a
convalidao tero como objeto as normas jurdicas invlidas introduzidas pelo ato.
No primeiro caso, trata-se da retirada dessas normas; na convalidao, buscar-se-
manter tais normas (invlidas) no sistema jurdico.
O mesmo pode ser dito em relao aos atos abstratos eficazes. Todavia, nesse
caso, a convalidao buscar conservar, alm das normas abstratas introduzidas pelo
ato, os efeitos jurdicos at o momento produzidos. A invalidao ir retirar essas
normas invlidas do sistema, tornando-as normas inexistentes juridicamente; alm
disso, os efeitos produzidos sero eliminados.
interessante ressaltar neste ponto que no h problema em afirmar, a fim de
facilitar a comunicao, que o objeto da convalidao e da invalidao ser o ato
administrativo invlido. necessrio apenas que se tenha conscincia de que, em
verdade, so as normas invlidas introduzidas por essa manifestao jurdica que sero
objeto de conservao (convalidao) ou de eliminao (invalidao). O que se
pretende dizer que a expresso ato administrativo invlido uma forma
simplificada de enunciar normas jurdicas invlidas introduzidas por ato
administrativo.
No que tange aos atos concretos, concorda-se apenas parcialmente com
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Explica-se.
De fato, em muitas situaes, as normas concretas e invlidas introduzidas
pelo ato incidiro sobre os fatos a que fazem referncia. Nesse caso, elas no mais
existiro juridicamente, pois no ser mais possvel a produo de efeitos (que uma
207

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 442.

84

das regras de rechao mencionadas no Captulo I, item 3). Elas no podero mais
incidir. Contudo, remanescero os efeitos jurdicos. Aqui, a convalidao ter como
objeto a conservao desses efeitos; a invalidao, a sua extino.
Entretanto, h casos em que a convalidao (e tambm a invalidao) do ato
concreto no buscar preservar apenas os efeitos jurdicos, mas tambm determinadas
normas introduzidas pelo ato. Isso fica claro no mbito dos contratos administrativos.
De um contrato possvel obter vrias normas. H, por exemplo, aquela que
disciplina o modo de cumprimento da obrigao pelo contratado. Existe tambm a
norma que determina o pagamento pela Administrao em caso de adimplemento da
outra parte. Repare que essa ltima norma somente incidir em caso de adimplemento.
Enquanto no houver o cumprimento da prestao a cargo do contratado, a norma
contratual do pagamento (apesar de individual e concreta) no incidir e, portanto, no
surtir efeitos (a Administrao ainda no estar obrigada a pagar).
Quando h vcio de sujeito, por exemplo, certo que as normas contratuais
so invlidas. Suponha que a invalidade foi verificada depois de iniciada a execuo
pelo contratado, mas antes do adimplemento contratual. No h dvida que, nessa
hiptese, a convalidao preservar os efeitos jurdicos at ento produzidos, pois a
norma que disciplina a execuo pelo contratado j incidiu, restando a obrigao (que
efeito jurdico) de cumprir a prestao que lhe cabe. Mas, alm dos efeitos jurdicos,
o ato convalidador preservar as normas que ainda no incidiram, tal como a que prev
o pagamento pela Administrao.208
Em outras palavras, no caso acima, no sero apenas os efeitos jurdicos que
sero objeto da convalidao, mas tambm o prprio ato concreto, ou, mais
precisamente, as normas concretas que ainda no incidiram. O mesmo raciocnio se
aplica invalidao.
Portanto, nem sempre o ato de convalidao visar somente aos efeitos do ato

208

JACINTHO DE ARRUDA CMARA (In: Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos. So

Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 47), ao tratar do objeto da invalidao dos contratos viciados, defende que a
invalidao poder alcanar no s os efeitos, mas tambm certos contratos. Se o contrato ainda no tiver sido
executado, a invalidao incidir sobre o prprio ato, de modo a evitar que venha a produzir efeitos. No caso de
contrato de prestao continuada, ainda em execuo, ela atingir tanto o contrato evitando que produza o

85

concreto invlido. possvel que o prprio ato concreto invlido seja objeto da
convalidao (e tambm da invalidao).

7. Limites convalidao

O dever de convalidar se impe Administrao quando ela se deparar com

um ato administrativo invlido, desde que seja possvel reproduzi-lo na atualidade sem
os vcios que o macularam e com efeitos ex tunc.
No entanto, existem situaes em que a convalidao , em tese, possvel.
Todavia, apesar disso, a ordem jurdica impe limites que impedem a edio do ato
convalidador. So as chamadas barreiras convalidao.209 A doutrina costuma
apontar que a impugnao do interessado e a decadncia so limites produo do ato
convalidador.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO expe que a impugnao
administrativa ou judicial do interessado obsta a edio do ato de convalidao. Se a
convalidao fosse possvel mesmo depois de impugnado o ato invlido, a argio do
vcio seria intil, na medida em que a extino dos efeitos dependeria exclusivamente
da vontade da Administrao. O jurista ressalva apenas o caso da falta de motivao
de ato vinculado, se o Poder Pblico demonstrar que os motivos existiram e que o ato
obedeceu s prescries legais. Ainda segundo o autor, a convalidao do ato no pode
importar sano para os administrados que agiram em desconformidade com o ato
invlido. que o descumprimento do ato viciado corresponde impugnao dele por
via de resistncia.210
WEIDA ZANCANER211, CARLOS ARI SUNDFELD212, EDMIR NETTO
DE ARAJO213 e JACINTHO DE ARRUDA CMARA214 acompanham o

restante dos efeitos que lhe caberia produzir quanto os efeitos j produzidos, desconstituindo-os. Aps a
execuo a invalidao no ter mais como objeto o contrato, mas seus efeitos.
209
ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 57.
210
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 453.
211
ZANCANER, Weida. Op. cit., p. 60.
212
SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 73.
213
ARAJO, Edmir Netto. Convalidao do ato administrativo, p. 136-137.

86

entendimento acima apresentado.

Por outro lado, SRGIO FERRAZ diverge dessa linha. Segundo ele, h
utilidade na impugnao, pois ela teria provocado a correo do vcio pela
Administrao. Ademais, para esse jurista, a impugnao s poderia ter em vista a
desconstituio do ato invlido e/ou a recomposio dos danos por ele gerados.
Escreve o jurista que o interesse pblico na convalidao deve prevalecer sobre o
interesse privado na desconstituio do ato invlido. Quanto aos danos, ou eles
derivam do ato invlido ou do ato convalidador; em ambos os casos, o art. 37, 6, da
Constituio protege os direitos do particular. O autor conclui do seguinte modo:
Enfim, a impugnao um dado menor, de interesse egocntrico, sem a
transcendncia de interesse pblico. De fato, tinha e tem sempre a
Administrao o dever de obedincia ordem jurdica e legalidade. Se para
tanto s ela acordada pela impugnao, tanto melhor: corrija-se o erro e
repare-se o dano que algum tenha sofrido. O que no nos parece razovel
dizer: voc (Administrao) deveria ter convalidado antes da minha
impugnao; como no o fez, agora no pode restaurar a legalidade!215
Esse posicionamento seguido tambm por MNICA MARTINS TOSCANO
SIMES, para quem a impugnao apenas inicia o procedimento administrativo que
pode resultar na convalidao ou na invalidao. Se a manuteno do ato no acarretar
leso ao interesse pblico e prejuzo a terceiros, ento o ato invlido dever ser
convalidado.216
Neste trabalho, adota-se o entendimento de que a impugnao administrativa
no impede a convalidao, pelos argumentos j aduzidos por SRGIO FERRAZ e
MNICA MARTINS TOSCANO SIMES. Contudo, preciso observar que no se
214

CMARA, Jacintho de Arruda. A preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Estudos de
direito administrativo em homenagem ao Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello. Tatiana Mendes Cunha
(coord.) So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 61.
215
FERRAZ, Srgio. Extino dos atos administrativos: algumas reflexes. Revista de direito administrativo, n
231, Rio de Janeiro: Renovar, janeiro/maro, 2003, p. 63-64.
216
Nas palavras da autora, no faria sentido impedir-se a convalidao do ato que apresente defeito sanvel
pelo simples fato de ter sido ele impugnado. Com efeito, a impugnao deflagra procedimento administrativo
que tanto poder culminar na convalidao quanto na invalidao do ato. Restar ainda ao administrado
socorrer-se do Poder Judicirio caso entenda ter sido o ato viciado indevidamente convalidado (SIMES,
Mnica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidao de atos viciados, p. 144).

87

consegue imaginar um dano indenizvel que decorra do ato convalidador, tal como
aponta aquele jurista. Ademais, vale ressaltar que a impugnao judicial obsta a
convalidao pela Administrao, tendo em vista que ela no dispor mais da
competncia atual, tanto para convalidar como para invalidar.
Em verdade, sempre que houver o exaurimento da competncia atual da
Administrao, ela no poder convalidar. Isso tambm ocorre no caso em que o ato
estiver sujeito apreciao pelo Tribunal de Contas.217
A segunda barreira convalidao apontada pela doutrina a decadncia. Sem
dvida, transcorrido o prazo decadencial, ter ocorrido o saneamento do ato
invlido.218 O dever administrativo de convalidar se transforma em dever de se abster.
Ademais, o transcurso desse prazo torna a convalidao intil. Em funo disso, no se
concorda com MNICA MARTINS TOSCANO SIMES, que defende a
possibilidade de se produzir, a qualquer tempo, o ato de convalidao.219
Pode-se ainda apontar que, num primeiro momento, a convalidao no
poder ser realizada se o ato viciado for restritivo.220 So restritivos os atos que
diminuem a esfera jurdica dos destinatrios do ato, impondo-lhes deveres, obrigaes,
encargos ou limitaes a direitos, ou ainda quando eliminam poderes, faculdades ou
vantagens juridicamente relevantes.221
Ora, a convalidao busca concretizar o princpio da segurana jurdica,
protegendo a confiana legtima dos administrados. Admitir a convalidao, nesse
caso, seria permitir que um ato restritivo retroagisse (pois a prpria convalidao ,
nesse caso, um ato jurdico desfavorvel esfera dos particulares), o que acaba por

217

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 253 e ss.

Sobre a decadncia, vide comentrios feitos na Seo III deste Captulo (item 12.2).
219
SIMES, Mnica Martins Toscano. Op. cit., p. 146.
220
Com alguma cautela, pode dizer-se que os atos desfavorveis ao destinatrio no podem ser convalidados.
Quando produzidos validamente se possvel for essa produo, seus efeitos sero ex nunc. Tratar-se-, pois,
de um novo ato. Quanto aos atos favorveis aos destinatrios, podem ser, em certos casos (...), convalidados.
(AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo, p. 69.)
221
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 407; COUTO E SILVA,
Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da
administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do
processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista eletrnica de direito do Estado, n 2, p. 36.
218

88

ofender justamente aqueles valores jurdicos que do fundamento convalidao.222

Todavia, em vez de defender a impossibilidade de convalidao de todos os
atos restritivos com vcios convalidveis, parece ser mais razovel sustentar que ela
no poder ocorrer somente se houver a impugnao do ato pelo interessado. A
ausncia de impugnao, nesse caso, sugere que o afetado com a deciso aceita os
termos do ato restritivo, preferindo suportar, desde a sua edio, os efeitos
desfavorveis que dele advm. Se assim no for, ter ele o direito de impugnar o ato
invlido, estando a Administrao obrigada a invalid-lo.
Assim, imagine-se que uma suspenso do direito de licitar e contratar com a
Administrao (art. 87, III, da Lei n 8.666/93) imposta a um contratado pelo
servidor gestor do contrato, quando a competncia para tanto cabia ao agente que
ocupa o topo da estrutura hierrquica da entidade (uma autarquia, por exemplo)
fosse impugnada pelo sancionado, justamente sob o argumento de vcio de
competncia. Permitir a convalidao (logo, com efeitos ex tunc), nessa hiptese, seria
ofender a segurana jurdica. Aqui, a sano poder ser aplicada ao administrado pelo
superior hierrquico; mas, os seus efeitos sero ex nunc, porquanto se trata de novo ato
sancionador.
Contudo, se o particular sancionado no ataca tal deciso, no se v empecilho
convalidao. Pode-se supor que o particular prefere que o termo inicial da restrio
que lhe foi imposta se inicie desde j, a fim de que ela termine o quanto antes.
Em vista do exposto, a convalidao no poder ser levada a cabo quando: (a)
houver o exaurimento da competncia atual para agir, o que ocorre, por exemplo, no
caso da impugnao judicial e da apreciao pelo Tribunal de Contas; (b) j tiver
transcorrido o prazo decadencial; e, (c) o ato viciado for restritivo esfera jurdica dos
administrados, desde que tenha sido impugnado pelo interessado.

222

Em sentido contrrio: SILVA, Clarissa Sampaio. Limites invalidao dos atos administrativos. So Paulo:
Max Limonad, 2001, p. 134.

89

8. Contratos convalidveis

Foi citado acima que os atos administrativos invlidos que possam ser
reproduzidos na atualidade sem os vcios que os macularam (pois isso j teria sido
possvel poca de sua produo) so convalidveis. Por outro lado, se com a
repetio do ato o vcio se mantiver, diz-se que o ato inconvalidvel.
Para saber que atos so ou no convalidveis, dever o jurista analisar os
elementos e pressupostos do ato administrativo. So convalidveis os atos que
possuem defeitos relacionados ao sujeito, formalizao e aos requisitos
procedimentais (desde que a prtica do ato no lhe retire a finalidade). Esses so os
defeitos sanveis a que faz referncia o art. 55 da Lei federal n 9.784/99.
Alis, justamente por ser possvel corrigir esses vcios, no haver
propriamente leso ao interesse pblico e tampouco prejuzo a terceiros, tal como
exige o citado art. 55. No se consegue imaginar um vcio convalidvel que acarrete
essas conseqncias.
A doutrina, ao discorrer sobre a convalidao, enfoca a questo apenas sob o
ponto de vista do ato administrativo unilateral. Entretanto, por ser o contrato uma
espcie de ato administrativo, fica claro que o contrato administrativo portador de
algum dos vcios acima citados tambm passvel de convalidao. Percebe-se agora a
utilidade em se analisar o contrato administrativo a partir dos elementos e pressupostos
do ato administrativo, tal como foi feito no Captulo II, item 4.
Para uma melhor abordagem, convm discorrer em separado sobre cada um
dos vcios que afetam os contratos administrativos e que do ensejo convalidao.

8.1. Vcio de sujeito

No que tange aos atos com vcios de sujeito, OSWALDO ARANHA

BANDEIRA DE MELLO, aplicando a teoria das nulidades do direito privado, entende
que o ato ser inconvalidvel se a incompetncia for absoluta, ou seja, se for praticado

90

por pessoa jurdica sem atribuio, por rgo absolutamente incompetente, ou pelo
usurpador de funo pblica. Contudo, se a incompetncia for relativa se produzido
por agente incompetente, dentro do mesmo rgo especializado, sendo que a prtica do
ato cabia ao superior hierrquico a convalidao ser possvel.223
CARLOS ARI SUNDFELD rejeita a distino entre incompetncia absoluta e
relativa, por entender que se trata de uma transposio imprpria da incapacidade
(absoluta e relativa) do direito privado.224 Para o jurista, sempre possvel convalidar
atos praticados por sujeito incompetente, seja essa incompetncia da pessoa jurdica,
do rgo ou do agente.225
O jurista tem razo ao afastar a idia de incompetncia absoluta e relativa.
Todavia, nem sempre o ato com vcio de sujeito ser convalidvel. O ato ser
inconvalidvel quando a competncia for atribuda de forma exclusiva ao sujeito, em
relao a qual no cabe a delegao e a avocao.226 Pelo mesmo motivo, quando h
invaso de funo, o ato tambm no pode ser convalidado. Entretanto, ressalvadas
essas hipteses, ser possvel convalidar o ato com defeito de sujeito.
A doutrina costuma apontar que a convalidao feita pela mesma autoridade
emissora do ato viciado se chama ratificao. Se essa convalidao se der por outra
autoridade, haver a confirmao.227
Note-se que a confirmao e a ratificao possuem o mesmo regime jurdico.
Por conseguinte, a distino no tem utilidade jurdica, razo pela qual ela no
223

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, p. 655.

A incapacidade tem significado na lei civil como a impossibilidade presumida maior ou menor, quer seja
absoluta ou relativa de o sujeito exprimir ou formar sua vontade, que protegida como expresso da sua
liberdade. O incapaz titular do direito, mas no tem aptido para exerc-lo por si. Da existirem graus na
incapacidade, conforme a maior ou menor inaptido do sujeito para formar ou exprimir sua vontade.
Mas, dizer que um sujeito ou um rgo relativamente competente, nada significa, ou melhor, significa o
mesmo que afirm-lo totalmente incompetente. A competncia no se atribui por graus, justamente porque nada
tem a ver com aptido intrnseca do sujeito; antes, outorgada por algum externo a ele. Logo, no se confunde
com capacidade (SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 61-62).
225
Idem, p. 61.
226
Alis, h previso nesse sentido na Lei paulista n 10.177/98 (art. 11, I). MNICA MARTINS TOSCANO
SIMES (In: O processo administrativo e a invalidao dos atos viciados, p. 142) comenta o dispositivo: A
ressalva mostra-se bastante pertinente, na medida em que, se a competncia para a prtica do ato indelegvel,
isso significa dizer que o ato no poderia, em hiptese alguma, ser praticado por autoridade outra que no a
legalmente competente donde, mostra-se verdadeiramente invivel a convalidao.
227
Nesse sentido, BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, p.
664-665; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 454; ZANCANER,
Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 72.
224

91

acolhida neste trabalho. Os termos sero utilizados indistintamente, significando a

forma de convalidao de ato invlido com vcio de sujeito.
Os contratos administrativos com vcio de sujeito tambm podem ser objeto de
convalidao. Assim, imagine-se que um Municpio tenha celebrado um contrato
precedido de licitao para a construo de um prdio, figurando no outro plo
contratual uma determinada sociedade empresria. Tal contrato foi assinado pelo
presidente da comisso de licitao, em vez do Prefeito, que seria a autoridade
competente para tanto. Nesse caso, para a manuteno do contrato, basta a ratificao
do Prefeito, desde que no se trate de competncia exclusiva.
Ainda de acordo com o exemplo acima, questiona-se: seria possvel convalidar
o contrato em que a outra parte foi a autora do projeto bsico que instruiu o processo
licitatrio? A resposta tem que ser negativa. Mas, ao contrrio do que se possa supor, o
vcio no ser de sujeito, mas sim de procedimento, com prejuzo finalidade da
licitao.
Lembre-se que o art. 9, I, da Lei n 8.666/93 impede a participao direta ou
indireta do autor do projeto, bsico ou executivo, pessoa fsica ou jurdica. O
dispositivo tem a clara finalidade de preservar a isonomia do certame licitatrio,
impedindo que o autor do projeto bsico venha a se beneficiar com os conhecimentos
mais profundos que possui do objeto da futura contratao.228 Ora, como o
impedimento de um licitante uma condio a ser verificada durante o processo
licitatrio, percebe-se que houve vcio de procedimento que afetou a finalidade da
licitao, que a de selecionar isonomicamente a proposta mais vantajosa para o
interesse pblico.
Em realidade, as questes ligadas pessoa a ser contratada devem ser
analisadas durante o procedimento pr-contratual (licitatrio ou de contratao direta),
mais precisamente na fase de habilitao. nesse momento que a Administrao ir

228

MARAL JUSTEN FILHO (In: Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 120), ao
comentar o art. 9 da Lei n 8.666/93, escreve que esse diploma legal considera um risco a existncia de
relaes pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitao e o particular que licitar. Esse
relacionamento pode, em tese, produzir distores incompatveis com a isonomia. A simples potencialidade do
dano suficiente para que a lei se acautele. (...) O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que,

92

avaliar se o proponente est apto a contratar sob os pontos de vista jurdico, tcnico,
econmico-financeiro e fiscal. Assim, se o contrato celebrado com pessoa que se
encontra suspensa do direito de licitar e contratar com a Administrao (art. 87, III, da
Lei n 8.666/93), houve vcio de requisito procedimental com prejuzo a sua finalidade,
pois cabia Administrao Pblica afastar tal pessoa do procedimento pr-contratual.
O que se pretende afirmar que o vcio de sujeito, no mbito dos contratos
administrativos, tem relao apenas com a Administrao Pblica contratante, e no
com o contratado.

8.2. Vcio de formalizao

A formalizao o modo especfico de exteriorizao do ato administrativo.

Em alguns casos, a formalizao serve apenas para uniformizar a ao administrativa.
o que ocorre quando se exige que certo ato seja editado por meio de portaria. Em
outros, a devida formalizao uma garantia para os administrados. Exemplo:
exigncia de termo aditivo para a realizao das alteraes unilaterais; por ser
necessrio public-lo na imprensa oficial, amplia-se a possibilidade de controle
popular.
Os defeitos relacionados formalizao abarcam situaes de gravidade
diversa. H atos cujos defeitos so meramente materiais, sendo irrelevantes. Como
exemplo, pode-se citar os erros de digitao que no afetam o contedo da informao
e a indicao incorreta do nmero do diploma legal que disciplina o ato (em vez de
constar que o contrato administrativo ser disciplinado pela Lei n 8.666/93, est
escrito que ele se rege pela Lei n 8.666/96). CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO est correto quando afirma que tais equvocos no afetam a validade do ato.
So atos meramente irregulares.229
Do mesmo modo, quando o objetivo de determinada formalizao a
uniformizao da atuao administrativa, no h propriamente invalidade. Se em vez
por vnculos pessoais com a situao concreta, poderia obter benefcio especial e incompatvel com o princpio
da isonomia.

93

de portaria foi adotada a instruo, sem que tenha havido qualquer prejuzo aos
direitos dos administrados, no h verdadeira invalidade, mas mera irregularidade.
De fato, nos dois casos acima citados, pela leitura do texto normativo, o
intrprete no tem a menor dificuldade em formular as normas que dele decorrem. Em
suma, o sentido obtido a partir da declarao jurdica no se altera. Por isso, so
irregulares, no se cogitando da sua convalidao ou da sua retirada.
Entretanto, haver vcio de legalidade quando a formalizao equivocada
afetar de algum modo os direitos dos administrados. Para MNICA MARTINS
TOSCANO SIMES, nessa hiptese, o ato viciado no poder ser objeto de
convalidao.230
Discorda-se desse entendimento. Mesmo nesses casos a convalidao ser
possvel.
Vale citar a alterao unilateral destinada a acrescer em 25% o quantitativo contratual
(art. 65, I, b, e 1, da Lei n 8.666/93) feita por simples apostilamento231, a qual
pode ser convalidada pela formalizao ulterior do termo aditivo. Repare que o ato no
meramente irregular, porquanto no se refere uniformizao da atividade
administrativa. O apostilamento adotado apenas nos casos do art. 65, 8, da Lei de
Licitaes232, j que as situaes previstas no dispositivo no representam verdadeira
alterao contratual; justamente por isso, no h necessidade de publicao na
imprensa oficial. Por outro lado, o termo aditivo serve para formalizar as alteraes
contratuais (unilaterais ou bilaterais), devendo ser publicado na imprensa oficial. Alm
de ser condio de eficcia233, a publicao possibilita o controle popular. Em suma, a
formalizao por apostilamento traz prejuzo ao controle pela populao, a qual tem o
direito de saber quando um contrato administrativo foi efetivamente alterado.
229

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 449-450.

SIMES, Mnica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidao de atos viciados, p. 152.
231
No apostilamento, a Administrao efetua apenas um mero registro no prprio do termo de contrato,
normalmente no verso ou no final. Tambm possvel que a apostila seja feita mediante juntada de um
documento especfico.
232
Prescreve o art. 65, 8, da Lei n 8.666/93 que a variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de
preos previsto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das
condies de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at o
limite do seu valor corrigido, no caracterizam alterao do mesmo, podendo ser registrados por simples
apostila, dispensando a celebrao de aditamento.
230

94

Tambm ser possvel convalidar contrato administrativo formalizado por nota

de empenho cujo valor seja superior ao previsto para a tomada de preos. Aqui, h
desobedincia ao art. 62, caput, da Lei n 8.666/93, que exige a formalizao por
termo de contrato.234 Este exigido para esses casos por ser o instrumento contratual
mais completo, nele constando todas as clusulas contratuais cabveis.235
Uma outra situao bastante corriqueira na prtica administrativa a ausncia
de termo aditivo para a prorrogao dos contratos administrativos. Suponha que antes
do trmino do prazo de vigncia, a Administrao questionou o contratado, por escrito,
se havia o interesse em prorrogar o ajuste. Este respondeu afirmativamente (tambm
por escrito). Contudo, por desdia administrativa, escoou o prazo de vigncia sem a
devida formalizao do termo aditivo. O contratado, at mesmo em funo da
manifestao da Administrao, continuou executando normalmente o contrato. Nesse
caso, houve prorrogao contratual com vcio de formalizao, tendo em vista a clara
manifestao de ambas as partes antes do trmino de vigncia contratual. Essa
prorrogao portadora de vcio de formalizao pode ser convalidada com a
elaborao posterior do termo aditivo.236
Em sntese, afirma-se que os contratos administrativos invlidos em razo de
vcio de formalizao podero ser objeto de convalidao.

233

Cf. art. 61, pargrafo nico, da Lei de Licitaes.

Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem
como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades
de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.
235
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 529.
236
Como bem frisou HELY LOPES MEIRELLES (In: Licitao e contrato administrativo. 7. ed. atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 199) a expirao do prazo de vigncia, sem prorrogao, opera de pleno
direito a extino do ajuste, exigindo novo contrato para continuao das obras, servios ou compras
anteriormente contratados. O contrato extinto no se prorroga, nem se renova: refeito e formalizado em novo
instrumento, inteiramente desvinculado do anterior.
Desse modo, evidente que, se no caso apresentado no corpo do texto, no houvesse qualquer manifestao das
partes acerca da prorrogao, ou se essa manifestao das partes ocorresse aps o trmino de vigncia contratual,
no seria possvel convalidar o contrato. Haveria vcio de motivo, qual seja, a ausncia dos pressupostos fticos
necessrios prorrogao contratual.
234

95

8.3. Vcio de requisitos procedimentais

Para CARLOS ARI SUNDFELD, os defeitos procedimentais podem ser

supridos: (a) por um ato do particular (desde que esse o faa com a expressa inteno
de faz-lo retroagir); ou, (b) por um ato da Administrao, desde que no afete a
finalidade do procedimento.237
Acolhe-se apenas a segunda forma apontada pelo autor, a fim de se manter fiel
ao conceito de convalidao estipulado neste trabalho. O suprimento do vcio por ato
do particular se enquadra na hiptese de saneamento.238
Um dos casos mais comuns de invalidade contratual reside justamente no
vcio verificado na licitao ou no procedimento de contratao direta. Inclusive, a Lei
n 8.666/93 clara ao prescrever que a nulidade do procedimento licitatrio induz
do contrato. O mesmo vale para a invalidade do procedimento de contratao direta,
principalmente em funo do que dispem os arts. 54, 2, e 55, XI, da Lei n
8.666/93.
Contudo, para saber se o vcio ocorrido durante o certame licitatrio levar
retirada do contrato administrativo preciso apurar se houve desvirtuamento da
finalidade da licitao, que a seleo isonmica da proposta mais vantajosa para o
interesse pblico. Imagine-se que, durante uma concorrncia pblica do tipo menor
preo

em

que

participaram

seis

particulares,

Administrao

habilitou

inadequadamente o licitante que apresentou a proposta com o maior preo. Aqui, fica
evidente que o vcio de procedimento no afetou a finalidade do certame.
Como exemplo de invalidade do procedimento de contratao direta, pode-se
citar a ausncia de justificativa do preo e das razes para a escolha do contratado.
Para que a convalidao do contrato seja possvel, necessrio que a Administrao
comprove que o preo est em conformidade com o mercado. Ademais, devero ser
indicadas as razes que a levaram a contratar com o particular.239
237

SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 75.

ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 72.
239
Esse tambm o posicionamento de MRCIO CAMMAROSANO (In: Contratao direta, sem adequada
observncia de requisitos procedimentais, e a possibilidade de regularizao. Revista znite de licitaes e
238

96

Outra hiptese de convalidao reside na ausncia de publicao do extrato do

termo de contrato na imprensa oficial. No se trata de vcio de formalizao, pois a
publicao no requerida para a validade do contrato, sendo condio de eficcia.
Logo, trata-se de vcio de requisito procedimental, que pode ser suprido com a
publicao posterior.
Ressalte-se, por fim, que quando houver desvirtuamento da finalidade, o
contrato administrativo dever ser retirado do sistema jurdico. Isso ocorrer, v.g., se
houve fraude licitao, se o particular estava impedido de contratar, se a
Administrao no apresentar justificativas tcnicas adequadas para a fixao dos
requisitos de qualificao tcnica, se o preo apurado no processo de contratao
direta no de mercado, se as razes para a escolha do contratado no so
consistentes, dentre outros.

9. Contratos inconvalidveis

Uma vez identificados quais os tipos de vcios dos atos administrativos que
possibilitam a convalidao, fica fcil perceber quais a impedem. Sempre que o ato
administrativo apresentar defeitos nos demais pressupostos e nos elementos, ser ele
inconvalidvel.
Dessa forma, se o ato (unilateral ou bilateral) contiver vcio de motivo, de
contedo, de objeto, de causa, de finalidade e de procedimento (quando houver
desvirtuamento da sua finalidade), ele no ser passvel de convalidao. Neste tpico,
no foi criado um item especfico para os contratos com vcio de procedimento em que
houve desvirtuamento da finalidade, por j ter sido o tema tratado no item 8.3 acima.

contratos ILC, n 29, Curitiba: Znite, julho, 1996, p. 486): O que importa considerar que convalidao s
ser possvel se, em se tratando de contratao direta, puder ser atestado hoje que poca da sua efetivao
realmente poderia ter ocorrido regularmente em razo de circunstncias que caracterizavam como extreme de
dvidas situao de dispensa ou inexigibilidade a ensejar a contratao sem licitao, nos termos em que
firmada, e apresentadas as razes da escolha do contratado e a justificativa do preo.

97

9.1. Vcio de motivo

Ao discorrer sobre o tema, WEIDA ZANCANER aponta acertadamente que

no possvel convalidar ato administrativo com vcio de motivo, pois no h como
fazer o ato convalidador retroagir data do ato invlido, porquanto o suporte ftico
continuaria a no existir.240 Ou o motivo j existia quando da produo do ato, sendo
esse vlido; ou o pressuposto de fato no ocorreu, o que vicia o ato administrativo. Se
o suporte ftico surgir somente quando da prtica do ato dito convalidador, haver
na verdade novo ato administrativo, com efeitos ex nunc.
Contratos administrativos com vcio de motivo tambm no podem ser
convalidados. Se no h necessidade pblica a ser satisfeita com o contrato, ento ele
ser invlido. Mais do que isso, ele ser considerado um ato anti-econmico, em
ofensa ao art. 70, caput, da Constituio de 1988.
Quando a Administrao no tem como determinar o momento exato em que a
necessidade surgir, embora se saiba que ela ocorrer em algum momento durante o
exerccio financeiro, poder ser feita uma licitao para a formalizao de uma ata de
registro de preos. Com a ata vigente, conforme a necessidade se apresente, a
Administrao contrata com o particular que teve o seu preo registrado. O sistema de
registro de preos est disciplinado no art. 15, II, e 1 a 4, da Lei n 8.666/93, bem
como nos regulamentos de cada entidade federativa.
Na prtica, muito comum a celebrao de contrataes por dispensa ou
inexigibilidade de licitao sem que os pressupostos fticos para tanto tenham se
verificado. Contrata-se diretamente em razo de emergncia (art. 24, IV, da Lei n
8.666/93), sem que exista qualquer situao emergencial, ainda que ocasionada por
desdia administrativa. Do mesmo modo, no so raras as contrataes por
inexigibilidade de servios tcnicos em que o particular dever ter notria
especializao (art. 25, II, da Lei n 8.666/93), sem que o contratado disponha dessa
notoriedade. Ou ainda, tal servio, embora seja tcnico, no singular, o que tornaria
possvel a realizao de licitao, tendo em vista a viabilidade de se estabelecer

98

critrios objetivos de julgamento. Em todos esses casos, h vcio de motivo.

Em relao aos contratos com vcio de motivo, o que se pode questionar o
seguinte: imagine-se que a Administrao, em razo de planejamento inadequado,
firma um contrato por seis meses com o objetivo de adquirir computadores de forma
parcelada, sem que o Poder Pblico realmente necessite desses bens. Todavia, em
funo da quebra dos atuais computadores da Administrao, o contrato realmente se
tornou necessrio. Como se pode perceber, o pressuposto ftico surgiu durante o
contrato. Nesse caso, a convalidao possvel?
Em razo do conceito de convalidao adotado neste trabalho, no ser
possvel editar o ato convalidador. Entretanto, percebe-se que a extino do ajuste
seria mais prejudicial ao interesse pblico do que a sua manuteno, pois isso implica
em gasto de dinheiro pblico com nova licitao, o tempo de espera at a obteno dos
equipamentos etc., em clara afronta aos princpios da economicidade e da eficincia.
Trata-se, aqui, de uma das hipteses de saneamento, pois a Administrao
simplesmente ir se abster de retirar o contrato.241 O tema ser abordado na Seo III
deste Captulo.

9.2. Vcio de contedo e de objeto

Os vcios de contedo e objeto no permitem que a Administrao convalide o

ato.242 Sempre que o ato for praticado, o vcio se repetir.
CARLOS ARI SUNDFELD observa acertadamente que nas situaes em que
o ato for impugnvel por meio de ao popular, ele no ser convalidvel. Sem dvida,
quando a prescrio veiculada pelo ato administrativo resultar em prejuzo ao
patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural no ser possvel repeti-lo sem o mesmo vcio.243
O contrato administrativo com vcio de contedo ou de objeto no pode ser
240

ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 74.

evidente que isso no impede a punio dos servidores responsveis pelo planejamento inadequado, aps a
concluso do devido processo administrativo disciplinar.
242
Cf. STJ, MS 9814/DF, 3 Seo, DJU 19.10.2005.
241

99

convalidado. A repetio do ato no afastaria a invalidade. O contrato administrativo

com objeto indeterminado ou impossvel invlido, no sendo possvel repeti-lo sem
que a ilicitude seja afastada.
CARLOS ARI SUNDFELD escreve ainda que, em se tratando de vcio
somente no contedo acidental (permanecendo vlido o contedo essencial), no
haver que se falar em convalidao, mas sim em repetir o ato sem esse contedo
acidental viciado. Aplica-se, aqui, o art. 184 do Cdigo Civil de 2002.244
Alguns autores chamam a repetio do ato jurdico sem a parte viciada de
reforma245 ou de reduo.246 Em verdade, a reforma (ou reduo) nada mais do que a
invalidao de algumas das normas veiculadas pelo ato administrativo. Lembre-se que
o ato um veculo introdutor de normas no sistema; o ato no a prpria norma.
Assim, na reforma, h a retirada de determinadas proposies prescritivas introduzidas
pelo ato administrativo e que eram meramente acessrias; elas no afetavam o aspecto
principal do ato. No se trata, portanto, de convalidao.
Suponha que a clusula contratual obrigava o contratado a indicar um imvel
como garantia ao cumprimento da obrigao contratual. Como se pode perceber, h
violao ao art. 56, 1, da Lei n 8.666/93, que prev apenas trs tipos de garantia, as
quais devem ser escolhidas pelo contratado.247 Tal norma jurdica veiculada no
contrato invlida, devendo ser retirada. Contudo, como ela no afeta a obrigao
principal, o contrato poder ser mantido.

243

SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 78.

O autor escreveu quando vigorava o Cdigo Civil de 1916. Portanto, ele citou o art. 153 desse diploma legal.
No houve alterao de contedo no Cdigo Civil de 2002, razo pela qual se fez meno no corpo do texto ao
art. 184, in verbis: Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o
prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes
acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.
245
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 217; ARAJO, Edmir Netto.
Convalidao do ato administrativo, p. 147-148.
246
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, p. 663.
247
Nos termos do art. 56, 1, da Lei de Licitaes: 1o Caber ao contratado optar por uma das seguintes
modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos
sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da
Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiana bancria.
244

100

9.3. Vcio de finalidade

J foi frisado no Captulo II, item 4.3.3, que a atuao da Administrao em

desacordo com a finalidade legal configura desvio de poder (ou desvio de finalidade).
Isso ocorrer: (a) se o agente buscar finalidade contrria ao interesse pblico; ou, (b)
se o sujeito, embora pratique o ato em vista da finalidade pblica, utiliza categoria
diversa da legalmente estipulada para tanto.
De fato, no primeiro caso, se o agente pblico, atuando pela Administrao,
assina um contrato com o objetivo de receber uma comisso do contratado, ou se
deseja simplesmente beneficiar um particular que custeou os custos da campanha
eleitoral do Chefe do Executivo, h claro desvio de poder. O contrato dever ser
retirado, pois o agente no est buscando satisfazer o interesse pblico.
Tambm haver invalidade se a Administrao celebra contrato de categoria
diversa da exigida para atender a necessidade pblica. Eventualmente, ser possvel
converter o contrato invlido, mas no convalid-lo.

9.4. Vcio de causa

O vcio de causa tambm macula irremediavelmente o ato administrativo

(unilateral ou bilateral). Assim, se em funo da necessidade pblica a ser satisfeita
foram fixados deveres contratuais superiores aos indispensveis para o cumprimento
da obrigao, o ajuste dever ser objeto de invalidao ou de sustao dos seus efeitos
pelo Poder Legislativo ou pelo Tribunal de Contas.
Tal como mencionado no item 4.3.4 do Captulo II, comum que o vcio de
causa tenha origem no processo licitatrio. Imagine que a Administrao tenha exigido
no edital requisitos de qualificao tcnica exorbitantes, tendo em vista o objeto a ser
executado.
Num primeiro momento, seria possvel concluir que o vcio de procedimento
com desvirtuamento da finalidade. Todavia, isso no correto. Com a adjudicao e a
conseqente contratao, a licitao e seus efeitos no mais existem no mundo

101

jurdico. A declarao da existncia do vcio til, na medida em que a invalidade do

certame induz a do contrato (art. 49, 2, da Lei n 8.666/93); mas, a licitao em si
no mais existe juridicamente. O que se pretende afirmar o seguinte: no h mais
como extinguir a licitao, pois ela, com a adjudicao e a celebrao do contrato,
deixou de veicular normas jurdicas e de produzir efeitos. Logo, a invalidao em
decorrncia de vcio de causa constatado na licitao atingir o prprio contrato.
Alm disso, vale lembrar que as partes contratantes esto vinculadas s
normas do edital, tal como prescreve o art. 55, XI, da Lei n 8.666/93. Em realidade, as
normas editalcias passam a ser normas contratuais. Por isso, o vcio de causa
verificado no ato convocatrio se transforma em vcio de causa do contrato
administrativo.

SEO II DA MANUTENO ATIVA: CONVERSO DE

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVLIDOS

10. Converso: definio e cabimento

Um dos pressupostos do ato administrativo a finalidade. Com base nela, a

Administrao procura alcanar um determinado objetivo, o qual dever estar previsto
em lei. Da se afirmar que uma das caractersticas do ato administrativo a sua
tipicidade, pois, para atingir certo fim, a lei prev um ato administrativo especfico.248
s vezes, a Administrao Pblica, procurando alcanar uma finalidade
consagrada na ordem jurdica, emite ato administrativo que no corresponde
categoria legalmente prevista para tanto. Quando isso ocorre, fica caracterizada a sua
invalidade.
No ser possvel, nessa hiptese, convalidar o ato viciado. Isso porque, ao se

102

repetir o ato, a invalidade permanecer, j que ele continua no correspondendo

categoria legal. Entretanto, a impossibilidade de convalidao no importa retirada do
ato invlido, porquanto poder se operar a converso.
A converso consiste no ato administrativo que aproveita, com efeitos ex tunc,
o ato invlido (unilateral ou bilateral) em outra categoria, essa sim legtima para
atingir o fim objetivado originalmente. o caso, por exemplo, da converso de
concesso de uso de bem pblico, no precedida de licitao, em permisso precria,
para a qual no haveria a mesma exigncia.249 Ou ainda, da nomeao em carter
efetivo para cargo de provimento em comisso que convertida em nomeao em
comisso.250
No se tem conhecimento de texto normativo que discipline a converso de
atos administrativos, sejam eles unilaterais ou bilaterais. H apenas o art. 170 do
Cdigo Civil de 2002, o qual trata da converso dos atos jurdicos privados.251
Converso e convalidao se aproximam em dois aspectos.
Em primeiro lugar, ambas so modalidades de manuteno ativa de atos
invlidos (unilaterais ou bilaterais). Por isso, convalidao e converso so atos
administrativos, e no atos legislativos. Afasta-se, desse modo, a chamada converso
legal, ou seja, a converso feita pela lei.252 No se v utilidade em se adotar essa
figura, tendo em vista que o regime jurdico do ato legislativo diverso daquele do ato
administrativo; alis, mesmo no direito privado, a admisso da converso legal no
pacfica.253 Em verdade, o que h a mera imputao legal de efeitos a certos fatos (no
caso, a produo de atos invlidos), sem que seja necessrio produzir um ato
administrativo de converso.
Ademais, tanto a converso como a convalidao tem o mesmo objeto: o ato
248

Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela
lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administrao pretende alcanar
existe um ato definido em lei (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 211).
249
Idem, p. 255.
250
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, p. 663.
251
Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a
que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
252
JOS CRETELLA JNIOR (In: Dos atos administrativos especiais, p. 420), DIOGO DE FIGUEIREDO
MOREIRA NETO (In: Curso de direito administrativo, p. 217) e EDMIR NETTO DE ARAJO (In:
Convalidao do ato administrativo, p. 146) admitem a converso legal.

103

invlido (unilateral ou bilateral) e/ou seus efeitos. Ou melhor, as normas jurdicas

invlidas introduzidas pela declarao estatal e/ou os seus efeitos jurdicos. As
consideraes feitas no item 6 deste Captulo se aplicam aqui.
Outro ponto em comum reside na eficcia ex tunc: tal como a convalidao, a
converso tambm procura manter as normas e/ou os efeitos produzidos pelo ato
invlido. Dessa forma, se no houver possibilidade de retroao, no haver
converso, mas sim novo ato administrativo.
At mesmo por isso, tambm a converso no poder ser realizada quando o
ato invlido for restritivo da esfera jurdica dos administrados.
A diferena entre convalidao e converso reside no fato de que aquela
conserva os mesmos efeitos do ato invlido, enquanto a converso atribui
retroativamente os efeitos prprios da categoria em que o ato invlido est sendo
convertido.254 Isso porque a convalidao a repetio do mesmo ato, o que j no
ocorre na converso.
importante no confundir a converso com a convalidao de ato invlido
com vcio de formalizao. Suponha que a Administrao precisa adquirir
impressoras. Para tanto, celebra um contrato de compra e venda dos equipamentos,
com uma assistncia tcnica de um ano. Todavia, em vez de formalizar o ajuste por
termo de contrato, o faz por meio de nota de empenho, contrariando o art. 62, 4, da
Lei n 8.666/93. Note-se que se trata de vcio de formalizao, pois a categoria
contratual era correta. Logo, a converso no possvel, mas sim a convalidao.
Um aspecto a ser destacado na converso que o ato produzido de modo
invlido dever ter atendido todos os requisitos legais referentes ao ato em que ele ser
convertido. Assim, firmado contrato de locao em vez de concesso de uso de bem
pblico, mas feita a licitao e observadas as demais prescries legais relativas
concesso, poder haver a converso.
Saliente-se ainda que tal como existe um dever de convalidar, tambm h um
dever de converter. Este se colocar para o administrador sempre que se estiver diante
253
254

Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da validade, p. 261-263.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 454.

104

das suas condies de aplicao. Ademais, entre converter e invalidar, o agente

pblico dever optar pela converso, pois o dever de converter se fundamenta tal
como qualquer hiptese de manuteno de atos invlidos nos princpios da
legalidade e da segurana jurdica.
No h que se falar em prioridade da convalidao em relao converso. Na
verdade, os institutos em questo, embora sejam aplicveis em caso de atos invlidos,
tm pressupostos distintos. Somente a converso ser possvel quando o vcio do ato
for de finalidade. Ou seja, ou cabe a convalidao, ou cabe a converso. No os dois
no mesmo caso.
A partir do que foi exposto, possvel dizer que a converso ser cabvel
quando: (a) procurou-se, por meio do ato de categoria inadequada, realizar uma
finalidade pblica; (b) o ato invlido tiver os mesmos elementos e pressupostos
previstos para a produo do ato a ser convertido; (c) for possvel a eficcia retroativa.

SEO III DA MANUTENO PASSIVA: SANEAMENTO DE

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVLIDOS

11. Definio de saneamento

No item 1 deste Captulo, diferenciou-se a manuteno ativa e a passiva dos

atos invlidos. Enquanto na manuteno ativa a Administrao est obrigada a editar
um ato jurdico (ou seja, h o dever de introduzir normas jurdicas no sistema), na
manuteno passiva ela tem a obrigao de se abster. No h edio de ato
administrativo cujo objeto seja o ato invlido e/ou seus efeitos.
A norma jurdica abstrata que d suporte manuteno passiva pode ser
formulada com base nos princpios da legalidade e da segurana jurdica da
seguinte maneira: dada a invalidade do ato administrativo (unilateral ou bilateral),
ento a Administrao no poder editar ato administrativo de retirada ou de
manuteno. claro que a essa hiptese normativa se conjugam outros elementos,

105

conforme seja a razo que leva quela absteno (ex.: lapso temporal, boa-f etc.).
Mas, o que importa sublinhar aqui o prescritor da norma, o qual fixa um dever
jurdico de omisso para o Poder Pblico, que no poder produzir o ato
administrativo de invalidao, de sustao dos efeitos, de convalidao ou de
converso.
No plano concreto, ocorrido o fato jurdico da invalidade descrito na hiptese
daquela norma (repita-se, conjugado com outros componentes fticos), o efeito
jurdico ser a preservao do ato invlido e/ou dos efeitos dele decorrentes, no
podendo a Administrao ter qualquer conduta positiva tendente a retir-los. Esse
efeito jurdico aqui denominado saneamento.
Vale frisar que, em regra, o saneamento ir estabilizar as situaes jurdicas
decorrentes do ato invlido. Ou seja, sero preservados apenas os efeitos. Mas,
tambm possvel que o prprio ato invlido seja preservado pelo saneamento. Isso
ocorre, por exemplo, quando os danos com a invalidao de um contrato forem
superiores ao prejuzo gerado pela retirada do ajuste. As razes so as mesmas citadas
no item 6 deste Captulo.
Alm de no haver a edio de um ato administrativo, a manuteno passiva
difere da ativa no seguinte ponto: o ato invlido poder ser tanto restritivo de direitos,
como ampliativo, ao contrrio do que ocorre na manuteno ativa (que admite apenas
a conservao de atos favorveis aos administrados). Os efeitos de um ato
desfavorvel podem ser estabilizados, por exemplo, pela decadncia.
Todavia, tal como na convalidao e na converso, na manuteno passiva
tambm so preservados os efeitos dos atos invlidos desde a sua origem. Com o
saneamento, os efeitos antes tidos como ilegtimos em razo da invalidade do ato
passam a ser considerados vlidos perante o direito. O vcio saneado.
Portanto, define-se o saneamento como sendo o efeito jurdico que tem como
finalidade preservar os atos invlidos e/ou seus efeitos, sem que a Administrao
possa adotar qualquer conduta tendente a preserv-los ativamente ou a retir-los.

106

12. Saneamento: hipteses

O ponto que aproxima as hipteses de saneamento consiste apenas na

impossibilidade de o Poder Pblico promover a invalidao, a sustao dos efeitos, a
convalidao ou a converso do ato invlido. Em todos os casos, h um dever de
absteno da Administrao Pblica. No h a introduo de novas normas jurdicas
no sistema. Por tal razo, tais casos foram alocados dentro da mesma categoria de
preservao dos atos invlidos.
Entretanto, as situaes em que o saneamento se impe so um tanto quanto
distintas. Num caso, preciso a manifestao do destinatrio do ato invlido para que
ele seja saneado. Em outro, basta o mero transcurso do tempo com a inao da
Administrao quanto promoo da invalidao. Ainda, o saneamento ocorrer se,
com a retirada do ato invlido, o prejuzo ao interesse pblico for superior prpria
manuteno do ato invlido.
Em suma, a manuteno passiva de atos invlidos ter lugar quando: (a)
houver ato do particular que tenha faltado para conferir validade deciso
administrativa anteriormente tomada, desde que aquele expresse a inteno de faz-lo
retroagir; (b) o prazo decadencial tiver se exaurido; (c) a retirada do ato invlido
causar maiores gravames ao interesse pblico do que a sua manuteno no sistema.
Convm analisar cada uma dessas situaes em separado, procurando apliclas aos contratos administrativos.

12.1. Manifestao do destinatrio do ato

Ao tratar dos atos convalidveis, a doutrina costuma apontar que os atos

portadores de vcios de procedimento podem ser convalidados em duas hipteses. Uma
delas j foi abordada em outra passagem deste estudo.255 A outra consiste na falta de
ato do particular, desde que este o pratique com a expressa inteno de faz-lo

255

Item 8.3 deste Captulo.

107

retroagir.256
Em relao aos atos unilaterais, costuma-se apresentar a hiptese do servidor
que exonerado a pedido, sendo que ele no solicitou a sua exonerao. Aqui,
possvel que os efeitos do ato invlido de exonerao sejam preservados. Para tanto,
necessrio que ele faa posteriormente o pedido com a expressa inteno de estabilizar
os efeitos daquele ato invlido.
Note-se que o ato do servidor , sob o ponto de vista da norma abstrata, um
fato ao qual a ordem jurdica imputa efeitos. Por meio desse ato no introduzida
norma jurdica alguma. Sem dvida, trata-se de uma manifestao; porm, no uma
manifestao jurdica (ao menos no no sentido atribudo a tal expresso neste
trabalho).257 apenas um ponto da cadeia procedimental que havia faltado. Por seu
turno, a Administrao, depois desse ato, no poder mais retirar o ato administrativo
invlido. Muito pelo contrrio: ela estar impedida de eliminar tais efeitos, os quais se
tornaram legtimos com o ato do destinatrio.
evidente que isso no impede que o servidor que atuou ilicitamente (no caso,
que concedeu a exonerao sem qualquer pedido) venha a ser sancionado, aps o
devido processo administrativo disciplinar.
Por tal razo, no se pode inserir o ato do particular que faltava para conferir
validade ao ato como um caso de convalidao. Segue-se, neste ponto, os
ensinamentos de WEIDA ZANCANER sobre o tema.258
No mbito dos contratos administrativos igualmente possvel haver o
saneamento com o ato do particular. Suponha que um contrato administrativo (que j
comeou a ser executado pelo contratado) tenha sido assinado apenas pelo agente
pblico. Para sanear o vcio, preciso apenas que o particular venha a assin-lo,
256

SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 75. Vide ainda: AMARAL, Antnio Carlos Cintra
do. Extino do ato administrativo, p. 64; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, p. 442-443; e, SIMES, Mnica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidao
dos atos viciados, p. 143.
257
Vide Captulo II, item 2.1.2.
258
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (In: Curso de direito administrativo, p. 453-454) tambm
insere o ato do particular como caso de saneamento. Entretanto, para o jurista, o saneamento seria uma espcie
de convalidao. J WEIDA ZANCANER (In: Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p.
72-73) deixa bem claro, na nota de rodap 96 de sua obra, que o ato do particular saneamento, o qual no se
confunde com a convalidao, que ato privativo da Administrao Pblica.

108

saneando o vcio verificado.

12.2. Decadncia

Atualmente, encontra-se sedimentada a idia de que a retirada por ilegalidade

se sujeita a prazos. A atuao administrativa est submetida ordem jurdica, a qual
consagra, dentre suas normas, o princpio da segurana jurdica. No h dvidas de
que se a Administrao no estivesse sujeita a limites, inclusive temporais, poderia
haver uma quebra na estabilidade das relaes jurdicas, em prejuzo confiana
legtima que os administrados tm na validade dos atos jurdicos estatais. CLARISSA
SAMPAIO SILVA escreve com acerto que atuando a Administrao sob a gide de
um ordenamento jurdico que no tolera a eternizao dos conflitos, absurdo seria
supor que ela no esteja sujeita a prazos, quer para tutelar juridicamente seus direitos,
quer para desfazer seus prprios atos.259
Dessa forma, por fora do princpio da segurana jurdica, a ordem jurdica
estabelece prazos prescricionais e decadenciais. Esses prazos ora dizem respeito s
pretenses dos administrados em face da Administrao, ora pretenso desta em
relao queles, ora ao dever-poder da Administrao de tomar uma atitude quanto aos
seus prprios atos viciados.
Neste tpico, como se pretende discorrer sobre a manuteno passiva dos atos
administrativos invlidos, ou seja, como o objeto desta Seo a conduta (omissiva)
da Administrao no que tange aos seus prprios atos viciados, no se abordar as
duas primeiras situaes.
Trata-se, portanto, de perquirir sobre a natureza do prazo cujo exaurimento
leva ao saneamento do ato invlido, ou, mais precisamente, ao saneamento dos seus
efeitos. A primeira questo que se pe a seguinte: o prazo saneador prescricional
ou decadencial?
Antes de responder, convm diferenciar as duas figuras. Na clssica lio de
CMARA LEAL, prescrio a extino de uma ao ajuizvel, em virtude da

109

inrcia do seu titular durante certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas
de seu curso.260 A decadncia, por seu turno, extingue o prprio direito e, com ele, a
ao que o protege.261 Ou ainda, segundo MARCOS BERNARDES DE MELLO, a
prescrio atinge a pretenso, a ao e/ou a exceo, mantendo intacto o direito
subjetivo. J a decadncia tem efeito extintivo sobre o prprio direito subjetivo, o que
leva extino da pretenso, da ao e/ou da exceo.262
H divergncia doutrinria acerca da natureza do prazo para a Administrao
invalidar seus atos viciados. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO263 e
FBIO BARBALHO LEITE264 entendem que o prazo para promover a invalidao
prescricional. Esse tambm o posicionamento de EDMIR NETTO DE ARAJO, o
qual denomina essa impossibilidade de a Administrao rever os seus prprios atos
invlidos de prescrio interna. Esse autor ressalta que, realmente, a Administrao
no precisa se valer da ao judicial para invalidar seus prprios atos. Entretanto, a
ao objeto da prescrio interna seria aquela destinada a instaurar o procedimento
administrativo destinado invalidao ou convalidao.265
Por outro lado, WEIDA ZANCANER escreve que a Administrao, no
precisa requerer judicialmente a invalidao de um ato administrativo, podendo fazer
isso diretamente. Uma vez exaurido o prazo, perde a Administrao a possibilidade
que tinha de invalidar. Logo, o prazo decadencial, e no prescricional.266
J ALMIRO DO COUTO E SILVA aponta que a decretao da invalidao

259

SILVA, Clarissa Sampaio. Limites invalidao dos atos administrativos, p. 92.

CMARA LEAL, Antonio Luiz da. Da prescrio e da decadncia. So Paulo: Saraiva, 1939, p. 20.
261
Idem, p. 123.
262
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 134.
263
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 217-219.
264
LEITE, Fbio Barbalho. Rediscutindo a estabilizao, pelo decurso temporal, dos atos administrativos
supostamente viciados. Revista de direito administrativo, n 231, Rio de Janeiro: Renovar, janeiro/maro, 2003,
p. 93-115.
265
Depois de se questionar se no assistiria razo aos autores que defendem haver prazo decadencial, EDMIR
NETTO DE ARAJO (In: Curso de direito administrativo, p. 496) conclui do seguinte modo: Ora, a
Administrao no precisa valer-se de ao judicial para exercitar seu poder de corrigir a invalidade, nem para
suprimir atos administrativos inoportunos ou inconvenientes ao interesse pblico, e geralmente no o faz; a no
ser que se entenda ao como o procedimento administrativo para a invalidao ou convalidao, o que parece
ser a realidade.
266
ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 77. No mesmo sentido:
SILVA, Clarissa Sampaio. Limites invalidao dos atos administrativos, p. 93-97; SIMES, Mnica Martins
Toscano. O processo administrativo e a invalidao dos atos viciados, p. 128.
260

110

um direito potestativo (ou formativo extintivo), o qual por no corresponder a um

dever da outra parte da relao jurdica, mas sim a uma sujeio despido de
pretenso. Desse modo, o destinatrio do ato fica meramente sujeito ou exposto a que
a Administrao Pblica postule a invalidao perante o Poder Judicirio, ou que ela
prpria realize a anulao, no exerccio da autotutela administrativa. Ora, como a
prescrio tem por objeto a pretenso e como no h pretenso invalidao dos atos
invlidos, o que se extingue o direito (potestativo) da Administrao invalidao.
Logo, o caso de decadncia.267
No outra a linha de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: Tratase, pura e simplesmente, da omisso do tempestivo exerccio da prpria pretenso
substantiva (no adjetiva) da Administrao, isto , de seu dever-poder; logo, o que
estar em pauta, in casu, o no-exerccio, a bom tempo, do que corresponderia, no
Direito Privado, ao prprio exerccio do direito.268
De fato, tem razo quem defende a natureza decadencial desse prazo, apesar
de a Administrao no possuir um direito subjetivo de retirar ou manter o ato
invlido, mas sim um dever-poder. Ultrapassado o prazo decadencial, estar o Poder
Pblico livre de seu encargo, estando impedido de tomar qualquer atitude positiva
(seja de retirada, seja de manuteno) relativa ao ato invlido.
Dito isso, importante frisar que a competncia constitucional para
estabelecer os prazos decadenciais em relao aos atos unilaterais exclusiva de cada
entidade federativa.269 Alis, o que anota SRGIO FERRAZ: Doutra banda, se bem
267

De outro lado, insista-se no existe pretenso invalidao, pois nada h exigir no comportamento da
outra parte, como tambm nenhum dever jurdico corresponde ao direito a invalidar, o que j se ressaltou ser
trao caracterstico dos direitos formativos (COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica
(proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios
atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99).
Revista eletrnica de direito do Estado, n 2, p. 23).
268
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 1011.
269
FBIO BARBALHO LEITE (In: Rediscutindo a estabilizao, pelo decurso temporal, dos atos
administrativos supostamente viciados. Revista de direito administrativo, n 231, p. 93-115) por entender que
se trata de prazo prescricional e, portanto, matria ligada tempo estipulado para acesso ao Poder Judicirio
conclui que a competncia da Unio (art. 22, I, da Constituio). Tambm o posicionamento de DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO (In: Curso de direito administrativo, p. 219).
Por outro lado, CLARISSA SAMPAIO SILVA (In: Limites invalidao dos atos administrativos, p. 97 a 103)
escreve que a prescrio instituto de direito material, tanto que a sentena do juiz que a reconhece de mrito.
Em seu abono, cita deciso do Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido: A prescrio causa extintiva da
pretenso e no do direito abstrato de ao. Por isso instituto de direito material (AI-AgR 143714/RJ, 1

111

verdade que a decadncia em geral problema de direito civil, com a correspondente

matriz de competncia normativa constitucionalmente deferida Unio, decadncia
administrativa questo de direito administrativo, podendo, destarte, ser alvo de
regramento federal, estadual, municipal ou distrital.270
No mbito federal, o art. 54 da Lei n 9.784/99 prescreve o seguinte: O
direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada m-f.
Ao se interpretar o dispositivo legal, pode-se concluir que o prazo de cinco
anos no se aplica aos casos de m-f. Em primeiro lugar, preciso saber: de quem a
m-f a que o dispositivo faz referncia: do administrado, do agente pblico ou de
ambos?
MNICA MARTINS TOSCANO SIMES entende que essa m-f do
administrado. Entendimento diverso (o qual defendido por JUAREZ FREITAS271)
poderia resultar em prejuzo ao administrado em funo de m-f de outra pessoa, qual
seja, o agente pblico. Em se tratando de m-f somente do servidor pblico, dever
prevalecer o prazo qinqenal.272
A autora est correta em suas concluses. Porm, melhor afirmar que a mf ser do destinatrio do ato, o qual poder ser o administrado ou o agente pblico.
evidente que, sendo o administrado o destinatrio do ato e estando ele em conluio com
o agente pblico competente para edit-lo, no ser possvel adotar o prazo de
qinqenal.
Solucionado esse primeiro problema, pergunta-se: haveria prazo para
promover a invalidao nas hipteses de m-f, ou a Administrao poderia invalidar a
qualquer tempo?
Turma, DJU 26.04.1996). Em razo disso, a autora entende que cabe a cada entidade federativa dispor sobre os
prazos prescricionais.
270
FERRAZ, Srgio. Extino dos atos administrativos: algumas reflexes. Revista de direito administrativo, n
231, Rio de Janeiro: Renovar, janeiro/maro, 2003, p. 65.
271
Nas palavras do autor: o texto normativo alude m-f em geral, seja do administrado, seja a do
administrador, isoladamente ou em conjunto. O vis de forte restrio macularia, entre outros, o princpio da
moralidade (FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. atual.
e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 268).

112

Uma primeira leitura do art. 54 da Lei federal n 9.784/99 poderia levar o

intrprete a supor que a invalidao poderia ocorrer a qualquer tempo, ou seja, no
haveria prazo para a invalidao do ato viciado em que houve m-f do destinatrio.
SRGIO FERRAZ e ADILSON ABREU DALLARI discordam dessa linha, reputando
inconstitucional a parte final do dispositivo, em que consta salvo comprovada mf.273
No se chega ao ponto de reputar que a expresso acima seja inconstitucional.
preciso interpretar o art. 54 da Lei n 9.784/99 em conformidade com a Constituio.
Postula-se pela existncia de prazo decadencial em relao aos atos invlidos nos quais
os destinatrios atuaram de m-f (por bvio, devidamente comprovada, j que se
presume a boa-f), embora ele seja diverso daquele estabelecido para os casos em que
houve boa-f. Ora, se o legislador ressalvou o caso de m-f do destinatrio, porque
procurou fixar um prazo distinto daquele atribudo aos casos em que o destinatrio
agiu de boa-f. Assim, preciso buscar uma exegese que esteja de acordo com a
finalidade legal.
Para JUAREZ FREITAS, haver diferena no cmputo do prazo decadencial
de cinco anos. Uma vez comprovada a m-f, o incio da contagem do prazo dever se
dar a partir da cincia do ato lesivo, e no da data da configurao do vcio.274
Apesar de o entendimento acima ser interessante, prefere-se adotar neste
trabalho a soluo apresentada por MNICA MARTINS TOSCANO SIMES.
Segundo a autora, diante do silncio do legislador, dever ser aplicado analogicamente
o prazo prescricional mais longo previsto no Cdigo Civil, qual seja, de dez anos (art.
205). Essa soluo parece a mais adequada, na medida em que, de um lado, preserva
a segurana jurdica e, de outro, assegura Administrao um prazo mais dilatado para

272

SIMES, Mnica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidao de atos viciados, p. 169-170.
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo, p. 209.
274
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, p. 267. Vale anotar que
o posicionamento citado no corpo do texto representa alterao de entendimento do autor. Em trabalho anterior,
o jurista gacho sustentou que, em caso de m-f, no haveria prazo decadencial. Cf. FREITAS, Juarez.
Processo administrativo federal: reflexes sobre o prazo anulatrio e a amplitude do dever de motivao dos atos
administrativos. As leis do processo administrativo (Lei federal 9.784/99 e Lei paulista 10.177/98). Carlos Ari
Sundfeld e Guilhermo Andrs Muoz (coords.) So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 99.
273

113

repelir a m-f.275
O legislador federal tambm se omitiu no que tange ao prazo decadencial para
os atos restritivos esfera jurdica dos administrados. Tambm aqui seguindo a
linha defendida pela autora citada dever ser adotado por analogia o lapso temporal
do art. 205 do Cdigo Civil.276
ALMIRO DO COUTO E SILVA expe, quanto a esse aspecto, que h atos
administrativos que tm, sob o ponto de vista do destinatrio, uma eficcia mista. Em
parte so favorveis e em parte so desfavorveis. o que ocorre quando uma
autorizao concedida mediante o pagamento de determinada taxa. O autor conclui
que a Administrao Pblica dever levar em considerao, para fins de contagem do
prazo para a invalidao do ato administrativo misto, apenas a parte favorvel, ainda
que ele no possa ser separado do seu aspecto desfavorvel.277
Ressalte-se que esse o panorama na esfera federal. Nada impede que
Estados, Distrito Federal e Municpios fixem um nico prazo em relao aos
ampliativos e restritivos, tenha ou no ocorrido m-f do administrado. Foi o que fez,
inclusive, o legislador paulista, que estipulou o prazo em dez anos (art. 10, I, da Lei
estadual n 10.177/98).
Tal como j foi mencionado em outra passagem, a disciplina jurdica acima
apresentada tem em vista os atos administrativos unilaterais. Em relao aos contratos
administrativos, por fora do art. 22, XXVII, da Constituio de 1988, o prazo
decadencial deveria ter sido estabelecido em lei nacional. Todavia, o legislador se
omitiu.
evidente que isso no importa ausncia de prazo decadencial para o
saneamento dos contratos invlidos. Esse posicionamento seria contrrio ao princpio
da segurana jurdica. Em razo da falta de disciplina na legislao federal sobre

275

SIMES, Mnica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidao dos atos viciados, p. 129.
Ao contrrio do que se d com a anulao de atos ampliativos, a anulao de atos restritivos opera a
ampliao da esfera jurdica do interessado. Assim, para maior resguardo do administrado que teve sua esfera
jurdica restringida invalidamente pela Administrao, deve-se igualmente considerar aplicvel o prazo de 10
anos para que a Administrao restaure a legalidade (ibidem).
277
COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico
brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial
276

114

licitaes e contratos278, h trs possibilidades.

Pela primeira, se houver lei especfica (estadual, distrital ou municipal) sobre
licitaes e contratos, dever ser adotado o lapso temporal nela previsto.
A segunda hiptese tem lugar se no houver lei especfica de licitaes e
contratos do ente federativo, ou se, mesmo existindo tal diploma, inexistir qualquer
previso nesse sentido. Nesse caso, o prazo decadencial dever ser aquele disciplinado
em sua respectiva legislao geral sobre processo administrativo.
Assim, em relao aos contratos invlidos celebrados pela Administrao
Pblica federal em que o contratado atuou de boa-f, o prazo ser de cinco anos, nos
termos do art. 54 da Lei federal n 9.784/99. Embora o contrato crie obrigaes para
ambas as partes (lado restritivo), ele tambm confere vantagens (exemplo: o
pagamento ao contratado em caso de adimplemento). Logo, deve-se considerar apenas
o aspecto favorvel, para fins de fixao do prazo decadencial.
No mbito do Estado de So Paulo, por exemplo, o prazo ser,
independentemente de boa-f, de dez anos (art. 10, I, da Lei estadual n 10.177/98).
Por fim, possvel que determinada entidade poltica no possua lei prpria
que disponha sobre a decadncia do seu direito de invalidar os atos unilaterais
invlidos. Ou seja, no h qualquer disposio legal do ente acerca do tema. Aqui,
parece ser mais adequado aplicar analogicamente a Lei federal n 9.784/99, tendo em
vista que, por ser o diploma mais conhecido no territrio nacional (tanto que serviu de
parmetro para a elaborao de algumas leis estaduais), o princpio da segurana
jurdica ser melhor atendido.

12.3. Prejuzo com a retirada superior ao gerado pela manuteno do ato invlido

muito comum a existncia de atos invlidos que produzem uma srie de

efeitos, de tal modo que a sua desconstituio seria to danosa que o melhor a fazer
mant-los no sistema. De modo mais tcnico, com a retirada do ato invlido e/ou de
do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista eletrnica de direito do Estado,
n 2, p. 37.

115

seus efeitos o prejuzo ao interesse pblico seria superior do que a sua conservao.
Convm desde j salientar que a expresso interesse pblico, como bem
demonstrou CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, tem um contedo jurdico.
O jurista citado expe, com clareza, que o interesse pblico no se contrape
ao interesse individual.279 Muito pelo contrrio, uma faceta dele. O interesse pblico
nada mais do que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, o interesse
dos indivduos enquanto membros da sociedade.280
Com isso, fica claro que os indivduos tm direito subjetivo defesa de
interesses consagrados em normas jurdicas, nos casos em que o descumprimento
dessas normas pelo Estado acarreta gravames suportados individualmente por cada
pessoa.
Ademais, tal concepo de interesse pblico evidencia que no existe
coincidncia absoluta entre o interesse pblico e o interesse do Estado (e demais
pessoas de direito pblico). que o Estado, como qualquer pessoa jurdica, tem
necessidades prprias a serem supridas. O ente pblico precisa de materiais de
escritrio, de computadores e programas de informtica, de combustvel para que seus
veculos possam trafegar, dentre outros. Entretanto, esses interesses individuais do
Estado (interesse pblico secundrio), similares aos interesses das pessoas privadas,
somente sero legtimos se forem compatveis com os interesses pblicos
propriamente ditos (interesse pblico primrio).
Um exemplo o da impossibilidade de a Administrao celebrar contratos de
terceirizao que se relacionem com a sua atividade-fim, para os quais h cargo
pblico cujo plexo de atribuies se destine justamente a atender a essa necessidade
pblica. Haveria, aqui, burla ao princpio do concurso pblico (art. 37, II, da
Constituio) e, por conseqncia, do princpio da isonomia.
278

Lei n 8.666/93, Lei n 8.987/95, Lei n 10.520/02 e Lei n 11.079/04.

Tambm esse o entendimento de AGUSTN GORDILLO (In: Tratado de derecho administrativo. 6. ed.
Buenos Aires: F.D.A, 2003, t. 2, p. VI-29: Slo hay inters pblico cuando en una mayora de individuos, cada
uno puede encontrar su inters individual: el inters pblico en que cada individuo no pueda encontrar e
identificar su porcin concreta de inters individual es una falacia.
280
Donde, o interesse pblico deve ser considerado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que
os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo
simples fato de o serem (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 51).
279

116

Em suma, o interesse pblico secundrio somente se legitima se concorrer

para a concretizao do interesse pblico primrio.
Note-se que o conceito de interesse pblico como sendo a dimenso pblica
dos interesses individuais corresponde a uma categoria lgico-jurdica. Trata-se da
estrutura do conceito de interesse pblico. Contudo, para que se possa individualizar
os interesses qualificados como pblicos preciso analisar o direito positivo. So as
normas jurdicas que iro determinar quando um interesse ser pblico. Nas palavras
de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
Uma coisa a estrutura do interesse pblico, e outra a incluso e o
prprio delineamento, no sistema normativo, de tal ou qual interesse que,
perante esse mesmo sistema, ser reconhecido como dispondo desta
qualidade. Vale dizer: no de interesse pblico a norma, medida ou
providncia que tal ou qual pessoa ou grupo de pessoas estimem que deva slo por mais bem fundadas que estas opinies o sejam do ponto de vista
poltico ou sociolgico , mas aquele interesse que como tal haja sido
qualificado em dado sistema normativo.
Com efeito, dita qualificao quem a faz a Constituio e, a partir dela, o
Estado, primeiramente atravs dos rgos legislativos, e depois por via dos
rgos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a lei lhes
haja conferido.281
De fato, o ponto de partida para a identificao dos especficos interesses
pblicos a Constituio. A concretizao dos direitos fundamentais, a realizao do
princpio da segurana jurdica, o respeito ao princpio federativo e a atuao
administrativa em conformidade com as normas legais (princpio da legalidade) so
exemplos de interesses qualificados constitucionalmente como sendo pblicos.
Num segundo momento, h que se analisar as disposies contidas nos atos
legislativos. Alis, o interesse previsto em lei somente ser pblico se compatvel
com aqueles previstos constitucionalmente. Por isso, as prerrogativas conferidas por
lei Administrao somente sero legtimas se forem adequadas e necessrias

117

realizao dos fins constitucionais.282

Enfim, o que se pretende afirmar, com base nas lies de CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO, que o interesse pblico no uma expresso vazia de
sentido, uma vlvula de escape dos agentes pblicos para a prtica de arbitrariedades.
O interesse pblico no determinado subjetivamente pela Administrao. Muito pelo
contrrio, ele objetivamente afervel pela interpretao que se faz dos textos
normativos. Nesse sentido, a motivao dos atos administrativos ganha destaque, pois
a partir dela que se poder controlar a existncia ou no de interesse pblico em dado
caso concreto, ou ainda verificar se a medida adotada razovel ou proporcional em
vista do interesse pblico previsto nas normas jurdicas superiores.
O que foi dito acima importante, pois fica estipulado o sentido em que se
adota a expresso interesse pblico. Alm disso, deixa claro que possvel analisar,
em termos objetivos, se a retirada do ato invlido causa maiores prejuzos ao interesse
pblico do que a sua manuteno (passiva) no sistema. Convm apresentar algumas
situaes em que isso ocorre.
WEIDA ZANCANER, ao discorrer sobre as barreiras ao dever de invalidar,
expe que existem atos invlidos que merecero proteo do ordenamento jurdico,
seja porque haver alguma regra especfica, seja porque apoiadas em princpios gerais
do direito. Estes fatos posteriores constituio da relao invlida, aliados ao tempo,
podem transformar o contexto em que esta se originou, de modo a que fique vedado
Administrao Pblica o exerccio do dever de invalidar, pois faz-lo causaria maiores
agravos ao Direito, por afrontar segurana jurdica e boa-f.283
Por fora disso, a jurista advoga que nem sempre ser necessrio que se escoe
o prazo decadencial para que a Administrao esteja impedida de invalidar. Isso
ocorrer nos casos de atos ampliativos esfera jurdica dos administrados que tenham
atuado de boa-f. Aqui, transcorrido um prazo razovel e havendo uma norma jurdica
281

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 64.

Tais afirmaes deixam evidente que no juridicamente defensvel a tese de que no existe o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado. Asseverar a inexistncia desse princpio implica dizer que a lei
no pode conferir Administrao Pblica determinadas prerrogativas que objetivam unicamente preservar o
interesse pblico primrio. Ora, ningum nega (ou condena) a possibilidade de o Estado impedir, de modo
unilateral, a atuao de particulares que comercializem produtos que afetam a sade pblica, por exemplo.
282

118

protetora da situao (a qual lhe teria servido de amparo se tivesse sido produzida sem
vcio), a Administrao no poder invalidar o ato.284
A hiptese levantada pela autora se enquadra dentro da manuteno passiva de
atos invlidos (saneamento), porquanto haver um dever da Administrao de se abster
quanto eliminao do ato invlido. Alm disso, percebe-se que, na situao, o
prejuzo ao interesse pblico com a retirada do ato invlido superior quele gerado
com a sua manuteno. No caso, a manuteno do ato invlido ofende o princpio da
legalidade, visto num aspecto bastante estrito. Por outro lado, se a retirada for levada a
cabo, haver ofensa aos princpios constitucionais da segurana jurdica e da boa-f,
alm de outras normas eventualmente violadas em dado caso concreto (direito
educao, direito sade etc.).
Como exemplo dessa situao, convm transcrever a ementa do seguinte
julgado do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. 1. TRANSFERNCIA DE
ESTUDANTE. O funcionrio pblico federal que estuda tem direito
transferncia de uma universidade para outra sempre que, removido ex
officio no interesse da administrao, muda de domicilio; esse direito no se
estende a quem, sendo estudante, transfere o domiclio para ocupar cargo
pblico, porque, ento, o interesse dele, aluno, e no da Administrao. 2.
DECURSO DO TEMPO. O acrdo proferido em recurso especial no pode
infligir parte dano maior do que teria sofrido se as instncias ordinrias no
lhe tivessem concedido o mandado de segurana. Hiptese em que, sombra
de decises proferidas pelas instncias ordinrias, o estudante praticamente
concluiu o curso universitrio, sendo de todo inconveniente que esse tempo de
sua vida e o aproveitamento que teve sejam perdidos. Embargos de
divergncia

rejeitados

(STJ,

EREsp

138201/RN,

Seo,

DJU

283

ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 61-62.

A autora (idem, p. 94), que escreveu sua obra antes da entrada em vigor da Lei n 9.784/99, expe que o prazo
razovel deveria ser, por analogia ao prazo conferido ao administrado para a impugnao judicial (Decreto n
20.910/32 e Lei n 4.717/65), de cinco anos.

284

119

14.12.1998).285
No mbito dos contratos administrativos, comum haver ajustes invlidos
cuja desconstituio levaria a um prejuzo ao interesse pblico superior do que aquele
verificado com a sua continuidade.
Como exemplo, vale citar um julgado do Tribunal de Contas da Unio. No
Acrdo 22/2003 Plenrio, a Corte de Contas federal verificou a existncia de vcio
de contedo na licitao (qual seja, existncia de clusula editalcia restritiva
competio) do qual resultou o contrato celebrado. Depois de ressalvar a boa-f dos
agentes pblicos competentes, o Ministro BENJAMIN ZYMLER, relator do Acrdo,
apontou que o interesse pblico seria melhor atingido com o prosseguimento normal
da execuo do contrato at o trmino do seu prazo de vigncia. Isso porque seria
evitada a descontinuidade dos servios pblicos adjacentes avena, alm de poupar
a Administrao Pblica de incutir nos custos de indenizao decorrentes da anulao
do contrato, de que trata o art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93.
A deciso foi acertada. Com efeito, a retirada do contrato invlido resultaria
em maiores prejuzos Administrao do que a sua continuidade. Repare que seriam
ofendidos os princpios da segurana jurdica, da continuidade do servio pblico e o
da economicidade.
Um outro caso, bastante corriqueiro na prtica administrativa, consiste na
celebrao de contratos de obras com erros no projeto bsico que instruiu o processo
licitatrio, os quais somente so detectados durante a execuo do objeto. Alis, no
raro o contratado que indica a falha no projeto bsico ao solicitar uma reviso
contratual. Nessa hiptese, o correto ser manter o ajuste, realizando as alteraes
devidas no projeto bsico e reequilibrando a equao econmico-financeira. Ora, a
retirada do ajuste demandaria a paralisao da obra, impedindo o desfrute dos
benefcios que dela resultariam. Ainda, haveria os custos com a indenizao devida ao
particular, alm do tempo e dinheiro que seriam gastos com uma nova licitao (isso
quando a Administrao retoma a construo da obra). Tambm aqui os princpios da
segurana jurdica, economicidade e eficincia seriam violados, sendo que a conduta
285

No mesmo sentido, cf. STJ, EREsp 143991/RN, 1 Seo, DJU 05.08.2002.

120

postulada pelo ordenamento jurdico a omisso da Administrao quanto

invalidao.286
Note-se que a manuteno dos contratos invlido, na hiptese ventilada, na
afasta eventual aplicao de sano disciplinar aos agentes causadores do ilcito.
Em relao ao tema tratado neste tpico, seria possvel questionar: e se houver
um caso limite, em que no seja possvel determinar em razo da indeterminao
dos conceitos normativos se a retirada do contrato invlido acarreta maiores
prejuzos ao interesse pblico do que a sua manuteno? Essa pergunta leva a outra: h
discricionariedade nessa hiptese?
Neste estudo, adota-se o entendimento de que pode haver discricionariedade
quando a norma legal contm conceitos indeterminados. Em primeiro lugar, porque os
conceitos indeterminados somente podem levar discricionariedade administrativa em
relao chamada zona de incerteza287. Nas zonas de certeza positiva e negativa do
conceito jurdico indeterminado, no h que se falar em discricionariedade. Esta, por
sua vez, no reside propriamente na interpretao do conceito. Em verdade, o
resultado da interpretao do texto normativo pode levar a solues distintas, embora
ambas sejam juridicamente viveis. Em vista dessa incerteza perante um dado caso
concreto, o aplicador, com base num critrio subjetivo (ou seja, discricionariamente),
escolhe a linha que lhe parece mais adequada satisfao do interesse pblico.

286

Nos termos do Acrdo 1658/2003 Plenrio do Tribunal de Contas da Unio: evidente que a
impreciso do projeto bsico tipifica ofensa ao estatuto licitatrio e enseja, por sua gravidade, a apenao do
agente responsvel. Contudo, nas circunstncias retratadas nos autos, no me parece que atenda ao interesse
pblico anular o contrato j firmado, onerando com isso a administrao (inclusive com despesas indenizatrias)
e retardando o usufruto, pela populao, dos benefcios do empreendimento.
287
Sobre os conceitos jurdicos indeterminados, cf. ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, TomsRamn. Curso de derecho administrativo, v. I, p. 465. Ressalte-se, contudo, que os autores entendem no ser
possvel falar em discricionariedade quando da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados. Isso porque a
indeterminao do enunciado no se traduz numa indeterminao de sua aplicao. Ou o conceito se aplica ao
caso, ou no se aplica. Tertium non datur.
Entretanto, procede a crtica feita por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (In: Discricionariedade e
controle jurisdicional, p. 23) quanto a essa concepo, pois muitas vezes exatamente porque o conceito
fluido impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes, sem que, por isto, uma
delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoveis. J observou
Bernatzik, colacionado por Afonso Rodrigues Queiro, que existe um limite alm do qual nunca terceiros podem
verificar a exatido ou inexatido da concluso atingida. Pode dar-se que terceiros sejam de outra opinio, mas
no podem pretender que s eles esteja na verdade, e que outros tenham uma opinio falsa.

121

Em relao hiptese levantada, se houver dvida quanto retirada ou

manuteno (passiva) do contrato invlido tendo em vista a indeterminao dos
conceitos normativos, caber ao rgo competente conservar o ato administrativo
invlido (unilateral ou bilateral). Isso porque, em razo do princpio da conservao
dos atos jurdicos (que uma decorrncia do princpio da segurana jurdica), dever o
aplicador optar pela preservao do ato invlido.
Repare que, no caso, o agente no adotou um critrio subjetivo para a
manuteno do contrato invlido. Muito pelo contrrio, o princpio citado consiste no
critrio objetivo e jurdico que orientou a conduta da Administrao. Por isso, no h
discricionariedade.

122

CAPTULO V DA RETIRADA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

INVLIDOS

1. Hipteses de extino dos atos e contratos administrativos invlidos

No Captulo I, item 3, ficou assentado que as normas jurdicas podem deixar

de pertencer ao sistema em duas hipteses (regras de rechao): (a) pela
impossibilidade de produo de seus efeitos; ou, (b) pela retirada feita por outra
norma. evidente que as normas veiculadas por atos administrativos (unilaterais ou
bilaterais), por fazerem parte da classe normas jurdicas, tambm se sujeitam a essas
regras de expulso.
importante que se deixe claro que essa impossibilidade de produo dos
efeitos pode ter razes distintas. Assim, se o contedo de um ato concreto288
cumprido pelos seus destinatrios, no havendo a produo de novos efeitos, ele deixa
de pertencer ao sistema. Isso tambm ocorre quando o particular beneficirio do ato o
rejeita. Ainda, cite-se o caso de desaparecimento do sujeito ou do objeto. Em todos
esses casos, o ato administrativo no tem mais como produzir efeitos jurdicos
(direitos, deveres, pretenses etc.), seja porque eles se exauriram, seja porque
desapareceu elemento necessrio para essa produo regular.
Por outro lado, um ato administrativo pode ser retirado por outro ato jurdico.
o caso, v.g., da revogao, da cassao e da invalidao. Nesses casos, mister se faz
a edio de um novo ato jurdico que tenha por objeto justamente a extino de um ato
administrativo.
Em vista desses pressupostos, pode-se dizer que os atos unilaterais podem ser
288

Ressalte-se novamente que a expresso atos administrativos invlidos apenas uma forma simplificada de
dizer normas jurdicas invlidas introduzidas por ato administrativo. Assim, a retirada visar retirada das
normas jurdicas invlidas veiculadas pela declarao jurdica e/ou os seus efeitos. Em alguns casos, uma das
conseqncias dessa retirada residir na impossibilidade de determinada manifestao funcionar como veculo
introdutor de normas jurdicas. Ela no ser mais considerada uma manifestao jurdica, sendo um mero
registro histrico.
Portanto, com o objetivo de facilitar a exposio do tema, quando se falar em retirada de atos administrativos
invlidos, leia-se retirada de normas invlidas introduzidas por atos administrativos. Trata-se da mesma
postura adotada no Captulo IV.

123

extintos quando houver:

(a) a impossibilidade de produo de efeitos jurdicos, que ocorre nos
seguintes casos: (a.1) esgotamento do contedo; (a.2) execuo material; (a.3)
implemento de condio resolutiva ou de termo final; (a.4) desaparecimento do sujeito
ou do objeto; (a.5) renncia; (a.6) recusa.
(b) a sua retirada por outro ato jurdico, cujos casos so os seguintes: (b.1)
revogao; (b.2) a invalidao; (b.3) o ato de sustao pelo Poder Legislativo ou pelos
Tribunais de Contas289; (b.4) a cassao; (b.5) a caducidade; (b.6) a contraposio.
Os modos especficos de extino includos em cada uma das duas categorias
acima so as mesmas apresentadas por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,
com exceo do ato de sustao pelo Poder Legislativo e pelos Tribunais de Contas.290
As formas de extino dos atos administrativos bilaterais no diferem muito
daquelas citadas para os atos unilaterais. O fim dos atos bilaterais tambm poder se
dar pela impossibilidade de produo de efeitos ou pela retirada. Afinal, eles tambm
veiculam normas jurdicas.
Entretanto, h diferenas. Na primeira categoria (impossibilidade de produo
de efeitos), no se pode dizer que h propriamente a renncia e a recusa dos
beneficirios do ato bilateral. Lembre-se que a renncia a rejeio a uma situao
jurdica favorvel que o sujeito desfrutava em razo do ato (exemplo: desligamento
dos quadros funcionais da Administrao solicitada pelo servidor). J a recusa consiste
na extino do ato em funo da ausncia da aquiescncia do administrado, a qual era
necessria produo dos efeitos (exemplo: nomeao).
Ora, o contratado da Administrao no pode renunciar ao contrato. Dever
cumpri-lo at o fim, sob pena de inadimplemento contratual. A Administrao Pblica
at pode pr fim ao ajuste por convenincia; contudo, dever ser editado um ato
jurdico com tal finalidade, sendo, pois, um caso de retirada. J a recusa, no mbito dos
atos bilaterais, resulta na inexistncia do ato. Se o adjudicatrio, uma vez convocado
289

O tema ser abordado na Seo II deste Captulo.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 414-417. Convm ressaltar que
o vocbulo caducidade utilizado pelo autor com um sentido diverso daquele conferido pela Lei federal n
8.987/95.
290

124

para celebrar o contrato, assim no proceder, no haver contrato administrativo. Se a

Administrao j assinou o termo de contrato, haver mera declarao, a qual no se
tornou jurdica pela ausncia da manifestao da outra parte.291
Todavia, possvel que exista a denncia por uma das partes do ato bilateral.
Isso ocorre nos convnios administrativos, os quais so marcados pela precariedade do
vnculo.292 Aqui, um dos convenentes comunica o outro que no ir mais fazer parte
do convnio. O caso no o mesmo da resciso amigvel dos contratos
administrativos, tendo em vista que esse ltimo exige a declarao das duas partes. Na
denncia, basta a manifestao de uma parte. Em ltima anlise, assemelha-se
renncia.
No que tange s formas de retirada dos atos bilaterais, no se pode falar em
revogao. Quando no h mais convenincia da Administrao na utilidade trazida
por um contrato regido pela Lei n 8.666/93, dever haver a sua resciso unilateral (art.
78, XII), indenizando-se o contratado. No mbito das concesses de servio pblico, a
essa extino por convenincia administrativa dado o nome de encampao (arts. 35,
II, e 37 da Lei n 8.987/95).
Do mesmo modo, no h propriamente a cassao de ato bilateral. Cassao
consiste na extino de um ato unilateral em razo do descumprimento de condies
por parte do destinatrio do ato. No mbito dos contratos administrativos regidos pela
Lei n 8.666/93, o inadimplemento do contratado leva resciso unilateral pela
Administrao. Se esta a parte inadimplente, satisfeitos certos requisitos293, o
contratado pode requerer a resciso judicial da avena. Saliente-se que, no regime da
Lei n 8.987/95, se houver inexecuo total ou parcial pelo concessionrio, o poder
concedente poder decretar a caducidade do contrato de concesso (art. 38).
Note-se que a caducidade de um contrato de concesso de servio pblico no
se confunde com a caducidade de um ato administrativo unilateral. Esta resulta da
291

Note-se que a recusa injustificada do adjudicatrio em firmar o contrato uma conduta ilcita, a qual autoriza
a Administrao a aplicar as sanes administrativas cabveis (art. 81 da Lei federal n 8.666/93 e art. 7 da Lei
federal n 10.520/02).
292
Sobre a diferena entre convnios e contratos, cf. ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 55.
293
Vide art. 78, XIII, XIV, XV e XVI, da Lei n 8.666/93 e art. 39 da Lei n 8.987/95.

125

supervenincia de norma jurdica que tornou inadmissvel a situao dantes permitida

pelo Direito e outorgada pelo ato precedente.294 Este fenmeno tambm pode ocorrer
em relao a um ato administrativo bilateral.295
Quanto contraposio (ou derrubada), tambm possvel que ela ocorra em
relao a atos bilaterais. Assim, nada impede que um ato editado em funo de
competncia diversa daquela exercida quando da celebrao do ato bilateral venha a
extinguir esse ltimo. o que ocorre quando a Unio declara que certa rea dominical
que estava arrendada a um particular para a explorao de madeira uma
reserva florestal.
Uma forma de retirada no existente nos atos unilaterais a resciso amigvel
(ou distrato). Aqui, a retirada do ato bilateral no se faz por meio de ato unilateral, tal
como ocorre na resciso administrativa e judicial. As partes, de comum acordo,
resolvem pr fim ao ajuste, editando um ato jurdico especfico para essa finalidade.
Em sntese, os atos administrativos bilaterais sero extintos (a) se no for mais
possvel produzir efeitos, ou (b) em razo da retirada operada por outro ato jurdico.
A extino decorrente da impossibilidade de produo de efeitos de um ato
bilateral ter lugar se houver: (a.1) o esgotamento do contedo; (a.2) a sua execuo
material; (a.3) o implemento de condio resolutiva ou de termo final; (a.4) o
desaparecimento do sujeito ou do objeto; (a.5) a denncia.
A retirada de um ato bilateral consiste nos seguintes atos jurdicos: (b.1)
invalidao; (b.2) sustao pelo Poder Legislativo ou pelos Tribunais de Contas; (b.3)
caducidade (no mesmo sentido utilizado para os atos unilaterais); (b.4) resciso
administrativa unilateral: (b.4.1) por inadimplemento do contratado296; (b.4.2) por
294

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 416.

Como exemplo, pode-se citar o art. 3 da Resoluo n 7/2005 do Conselho Nacional de Justia, o qual vedou
a manuteno, aditamento ou prorrogao de contrato de prestao de servios celebrado com empresa que
venha a contratar empregados que sejam cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direo e de assessoramento, de membros ou
juzes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condio constar expressamente dos editais de
licitao. Sem entrar no debate acerca da validade da Resoluo, percebe-se que, ao se adotar as formas de
extino relativas aos atos unilaterais, o seu advento trouxe como conseqncia a caducidade dos contratos de
prestao de servios que se enquadravam nessa situao. Frise-se que, nesse caso, no se trata da caducidade
prevista no art. 38 da Lei n 8.987/95.
296
Tal como j mencionado, nas concesses de servio pblico, esta hiptese de extino recebe o nome de
caducidade.
295

126

convenincia administrativa297; (b.5) resciso judicial; (b.6) resciso amigvel; (b.7)

contraposio (ou derrubada).298
Este Captulo tem como finalidade analisar as duas hipteses de retirada
cabveis quando h invalidade do contrato administrativo, quais sejam, a invalidao
(Seo I) e a sustao dos efeitos pelo Poder Legislativo ou pelo Tribunal de Contas
(Seo II).

SEO I DA INVALIDAO DOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

2. Definio de invalidao. A invalidao dos contratos administrativos

No tpico 1 deste Captulo, afirmou-se que a invalidao se insere na

categoria da retirada dos atos administrativos, sejam eles unilaterais ou bilaterais. Isso
significa que a invalidao , antes de tudo, um ato jurdico. Desse modo, por meio de
um ato de invalidao, so introduzidas normas jurdicas no sistema.
Essas normas jurdicas tm uma finalidade especfica: eliminar o ato
administrativo invlido e/ou seus efeitos. Alis, em alguns casos, a norma jurdica de
invalidao ser de estrutura, na medida em que ter por objeto a desconstituio de
outras normas jurdicas.299 o que ocorre quando o ato invlido abstrato.
Frise-se que a invalidao no apenas um ato jurdico, mas sim um ato
jurdico pblico. Trata-se, pois, de uma declarao estatal, e no apenas administrativa.
A invalidao pode ser emanada pelo rgo no exerccio de funo jurisdicional, que

297

Lembre-se que nas concesses de servio pblico a situao citada corresponde encampao.
Vale anotar que certos autores, influenciados pela teoria geral dos contratos de direito privado, preferem
adotar a terminologia consagrada nesse ramo do direito. Assim, diferenciam a resoluo, a resilio e a resciso
(SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 358
e ss.). Neste estudo, prefere-se adotar o termo resciso para significar o fim do contrato administrativo, seja ela
decretada de modo unilateral (administrativa ou judicialmente), seja amigvel. Isso se deve ao fato de que foi
essa a opo legal, tal como consta na Lei n 8.666/93. Contudo, preciso lembrar que, no mbito das
concesses de servio pblico, o vocbulo em questo tem um contedo mais restrito, abarcando apenas o fim do
contrato solicitado judicialmente pelo concessionrio (art. 39 da Lei n 8.987/95).
299
O ato-norma invalidador, diversamente do ato-norma administrativo que ordinariamente caracteriza-se por
emitir regras de comportamento, funciona como regra de estrutura, i.., incide sobre outras normas
298

127

no direito brasileiro o Poder Judicirio. Portanto, a invalidao nem sempre ser um

ato administrativo; nem sempre sua edio se submeter ao regime jurdicoadministrativo.
Contudo, quando a invalidao for realizada pela Administrao, o ato dever
ter os mesmos elementos e pressupostos dos atos administrativos em geral. Do
contrrio, o ato de invalidao ser ele prprio invlido, devendo ser expulso do
sistema.
A invalidao, inclusive a judicial, ser sempre unilateral, ainda que tenha
como fim retirar um ato bilateral, tal como um contrato administrativo. Alm de
unilateral, o ato invalidador ser concreto, porquanto buscar eliminar um ato invlido
especfico.
Um outro aspecto da invalidao que ela consiste numa sano jurdica.
Poder-se-ia dizer inicialmente que sano jurdica seria toda conseqncia imputada
pelo ordenamento jurdico a uma violao ao direito. Nesse sentido amplo, at as
hipteses de manuteno de atos viciados seriam qualificadas como sanes.300
Entretanto, o usual utilizar a expresso sano jurdica para designar uma repulsa
da ordem jurdica a prtica de condutas ilcitas. Dentro dessa concepo mais restrita
(aqui adotada), as hipteses de manuteno de atos invlidos, ao contrrio da
invalidao, no podem ser consideradas como sanes.
Por conseguinte, a invalidao consiste no ato jurdico estatal, unilateral e
concreto que visa retirada dos atos administrativos invlidos (unilaterais ou
bilaterais) e/ou seus efeitos. A invalidao , pois, uma sano jurdica.

3. Fundamento do dever de invalidar e ausncia de discricionariedade

Como j foi visto, a invalidao no se confunde com o dever de invalidar. A

desconstituindo-as de juridicidade (SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento tributrio. 2. ed. 2. tir. So
Paulo: Max Limonad, 2001, p.115).
300
A ao que cumprida sobre a conduta no conforme para anul-la, ou pelo menos para eliminar suas
conseqncias danosas, precisamente aquilo que se chama de sano. A sano pode ser definida, por este
ponto de vista, como o expediente atravs do qual se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da

128

invalidao um ato jurdico concreto, destinado a eliminar certo ato invlido e/ou os
efeitos dele decorrentes. O dever de invalidar, por outro lado, encontra-se no plano
abstrato; uma conduta prescrita abstratamente no conseqente de uma norma
jurdica.
Isso fica claro quando se lembra que o agente competente para invalidar pode
descumprir seu dever e deixar de editar o ato de invalidao cabvel. Em razo dessa
omisso indevida, o servidor pode ser sancionado. O fato de no ter sido editado o ato
de invalidao no significa que o dever de invalidar inexistia; muito pelo contrrio,
justamente o descumprimento desse dever jurdico que sujeita o agente s sanes
previstas em lei.
O fundamento do dever de invalidar reside no princpio da legalidade. A
partir da leitura dos arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV, da Constituio de 1988, percebese que a Administrao Pblica tem o dever jurdico de agir em conformidade com as
normas legais, ou seja, os atos por ela editados devem estar de acordo com o modelo
legal. Ora, havendo desvio do padro legal, a conseqncia dever ser o retorno ao
caminho traado pela lei, o que se faz por meio da invalidao.
Note-se que uma das decorrncias do princpio da legalidade consiste na
autotutela. Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, se a Administrao
Pblica est sujeita lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade.301 No
por outra razo que o Supremo Tribunal Federal assentou, na Smula n 346, que a
administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. No mesmo
sentido o enunciado da Smula n 473 da mesma Corte: A administrao pode
anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial.
Desse modo, com base exclusivamente no princpio da legalidade, possvel
formular a seguinte proposio normativa: se o ato administrativo estiver em
eroso das aes contrrias (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e
Ariani Bueno Sudatti. 2. ed. rev. Bauru: Edipro, 2003, p. 153).

129

desconformidade com a ordem legal (invalidade), ento o rgo competente est

obrigado a invalid-lo. Tal como j foi mencionado, se tambm houver a incidncia
do princpio da segurana jurdica, o conseqente normativo poder ser formulado de
modo a obrigar a Administrao a manter o ato invlido. Mas, levando-se em conta
apenas o princpio da legalidade, a conduta prescrita ser a invalidao.
Portanto, o dever de invalidar se funda no princpio da legalidade. Trata-se de
dever jurdico, e no direito subjetivo da Administrao. Esta no pode escolher,
fundada em critrios subjetivos, se invalida ou no um dado ato, tal como sugere a
leitura apressada das Smulas n 346 e n 473 do Supremo Tribunal Federal. No h
discricionariedade quanto invalidao, mas sim vinculao. As mesmas razes que
afastaram a discrio administrativa nos casos de manuteno de atos invlidos servem
para defender a vinculao do agente pblico para produzir o ato de invalidao. A
ordem jurdica apenas confere discricionariedade ao agente da Administrao para
invalidar quando o objeto for ato discricionrio com vcio de competncia.302

4. Limites ao dever de invalidar

O dever de invalidar no absoluto. Pelo contrrio, ele se encontra limitado

pela ordem jurdica, somente podendo ser cumprido se o sistema jurdico-positivo no
impuser determinadas barreiras edio do ato de invalidao.303
Tal como j foi ressaltado no item 2 do Captulo anterior, sempre que for
possvel manter um ato invlido no sistema, essa dever ser a conduta da
Administrao. A ordem jurdica, ao consagrar o princpio da segurana jurdica,
protege a confiana legtima que os administrados depositam na validade dos atos
administrativos. Por isso, pode-se afirmar que todos os casos de manuteno do ato
invlido (convalidao, converso e saneamento) constituem limites ao dever de
invalidar. So situaes em que a invalidao no a conduta que se pe como
obrigatria para o agente pblico, apesar da invalidade do ato.
301
302

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 87.

Vide Captulo IV, item 3.

130

LCIA VALLE FIGUEIREDO destaca, como limites ao dever de invalidar, o

exaurimento da competncia do agente e a ausncia de leso.304
Com efeito, a falta de disponibilidade da Administrao para agir diante da
invalidade do ato impede a invalidao administrativa. Isso ocorre porque a
competncia atual do sujeito um pressuposto do ato administrativo de invalidao.
Por vezes, a conduta cabvel realmente a invalidao. No entanto, como a
Administrao no tem mais condies para atuar no caso, estar ela impedida de
invalidar. o que acontece, por exemplo, quando o ato foi impugnado judicialmente.
Desse modo, mesmo diante de um ato invlido passvel de invalidao, se o agente no
dispuser de competncia atual para tanto, haver uma barreira edio do ato
invalidador.
Por outro lado, o dever de invalidar, na lio de LCIA VALLE
FIGUEIREDO, tambm no se coloca caso no exista leso. dizer: o ato
invalidvel no teria contaminado as relaes surgidas305. Trata-se do princpio do
pas de nullit sans grief.
Contudo, nessa hiptese, a invalidao no ser cabvel porque surgir o dever
de convalidar ou o dever de converter. Os vcios que no trazem prejuzo so
convalidveis, ou possibilitam a edio do ato de converso. Assim, no caso da
habilitao indevida do segundo colocado na licitao (exemplo citado pela autora), h
um vcio no procedimento que no afeta a sua finalidade. Se afetasse, o vcio seria
inconvalidvel, impondo-se o dever de invalidar. A questo da ausncia de prejuzo
se resolve no dever de convalidar ou no dever de converter.
Em sntese, as hipteses de manuteno dos atos invlidos (quais sejam,
convalidao, converso e saneamento) e a inexistncia de competncia atual so
barreiras ao dever de invalidar.

303

Cf. ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 62.

A jurista indica ainda, como limites ao dever de invalidar, a prescrio e a consolidao de situaes
jurdicas, tendo em vista o princpio da segurana jurdica e da boa-f. Cf. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de
direito administrativo, p. 253-260.
305
Idem, p. 256.
304

131

5. Invalidao: carter constitutivo

J se frisou em outras oportunidades que a invalidade e a invalidao no se

confundem. A primeira, no plano abstrato, nada mais do que uma descrio contida
numa hiptese normativa; no plano concreto, consiste no vcio de legalidade que
possui certo ato administrativo, ou seja, fato jurdico. J a invalidao o efeito
decorrente desse fato jurdico.
O ato administrativo invlido, enquanto fato jurdico, e a invalidao (efeito
desse fato) demandam um sujeito que promova o fenmeno da incidncia. Esse
sujeito ser o rgo que recebeu da ordem jurdica competncia para tanto, podendo
estar no exerccio de funo administrativa ou jurisdicional.
necessrio, portanto, que o rgo competente decida que determinado ato
administrativo ilegal, declarando, assim, a invalidade do ato. At esse momento, por
fora do princpio da legitimidade dos atos administrativos, o ato era considerado
pelos destinatrios como sendo juridicamente vlido, sendo, pois, fonte de efeitos
jurdicos. Todavia, com essa manifestao, o rgo ir consignar que o ato foi
produzido em desconformidade com a norma legal, atestando, em linguagem jurdica
prpria, que o evento pressuposto da invalidao ocorreu num determinado tempo e
espao.
Ao proceder desse modo, o rgo formar o fato jurdico da invalidade. Ao se
dizer que ele formar o fato jurdico, no se pretende afirmar que a invalidade no
existia no ato, mas apenas que, com essa declarao, isso estar consignado em
linguagem jurdica prpria. Em outras palavras, o ato ser oficialmente invlido. Por
isso, antes da declarao do rgo competente, dizer que um ato administrativo
invlido mera questo de opinio.306
306

ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (In: Extino do ato administrativo, p. 61) escreve que, antes
da invalidao (o autor fala em anulao), apontar a invalidade de um ato administrativo mera questo de
opinio. O cientista do direito, se verificar a existncia de vcios num ato administrativo, ir descrev-lo como
invlido. O rgo competente, por seu turno, ir decidir que o ato invlido; e essa deciso, escreve o jurista,
tem fora normativa, uma prescrio jurdica. So dois momentos distintos: do conhecimento e da produo
normativa.
O jurista est correto. Convm ressaltar apenas que a retirada por ilegalidade pode se dar em momento posterior
declarao da invalidade do ato, tal como ser mencionado.

132

Vale mencionar que, em muitos casos, na mesma manifestao em que o

rgo declara a invalidade do ato, veicula-se a norma que promove a sua retirada e/ou
de seus efeitos. Mas, importa frisar que isso no significa que a invalidade se produza
com a invalidao, mas sim que se atestou oficialmente a existncia do fato na
mesma manifestao jurdica da invalidao. A invalidade sempre pressuposto da
invalidao. o que ocorre quando o juiz, na sentena, aponta o vcio do ato
administrativo impugnado (fato jurdico) e determina a sua retirada do sistema jurdico
e/ou de seus efeitos.
Contudo, tambm possvel que o fato jurdico da invalidade seja
oficialmente formado em outra declarao e por rgo diverso daquele competente
para invalidar. Esta hiptese mais comum do que se imagina. Um exemplo claro se
d quando do controle dos atos administrativos a ser levado a cabo pelos Tribunais de
Contas. O art. 71, IX, da Constituio da Repblica prev que o Tribunal de Contas da
Unio poder assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. O inciso X do
mesmo dispositivo estabelece que se no houver atendimento da determinao da
Corte de Contas, ela poder sustar o ato impugnado.307 Desse modo, embora o
Tribunal seja competente para declarar a invalidade do ato administrativo (unilateral e
bilateral) praticado por rgo por ele fiscalizado, no poder promover a sua
invalidao. Poder determinar que o rgo edite o ato de invalidao e, em caso de
descumprimento da sua deciso, estar a Corte de Contas habilitada a promover a
sustao dos efeitos do ato unilateral em questo.308 Mas, ao Tribunal no dado
editar o ato de invalidao.
Note-se que a declarao da invalidade do ato, por si s, no tem o condo de
retir-lo do sistema. O ato ser oficialmente invlido, mas no ser juridicamente
inexistente. Isso s ocorrer com a invalidao. Aqui, haver a eliminao do ato
307

As normas contidas no art. 71 da Constituio da Repblica, relativas ao Tribunal de Contas da Unio,

devero, mutatis mutandis, constar nas Constituies estaduais no que se refere aos Tribunais de Contas
estaduais. Vide art. 75 da Lei Maior de 1988.
308
Frise-se apenas que o ato de sustao dos contratos administrativos ser adotado diretamente pelo Poder
Legislativo, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis (art. 71, 1, da Constituio
de 1988). O tema ser abordado na Seo II deste Captulo.

133

invlido; ele deixar de pertencer ao sistema jurdico.

Em suma, preciso que algum titulado no sistema desconstitua o ato viciado
e/ou seus efeitos jurdicos, conforme o caso. Sem essa deciso, o ato at pode ser
oficialmente invlido, mas ainda permanecer no sistema jurdico-positivo.
A partir disso, percebe-se que a chamada nulidade de pleno direito contraria a
realidade jurdica.309 No h invalidade que se produza de forma automtica,
independentemente de deciso do rgo competente. Por isso, seguindo a lio de
CARLOS ARI SUNDFELD, incuo lei prescrever que a nulidade se opera de
pleno direito, conforme seja o vcio verificado, pois ser sempre necessrio que o
rgo constitua a invalidade.310
Por conseguinte, o ato de invalidao tem carter constitutivo (negativo): ele
retira do mundo jurdico o ato invlido e/ou seus efeitos jurdicos, conforme o caso.
sempre necessrio que um rgo legitimado pelo sistema atue desse modo para que o
ato invlido (e/ou seus efeitos) deixe de existir juridicamente.

6. Motivo da invalidao

O pressuposto de fato para a edio do ato de invalidao a ilicitude do ato

administrativo (unilateral ou bilateral). Entretanto, no qualquer tipo de vcio de
legalidade que leva invalidao. Como j dito, vcios de sujeito, de formalizao e de
procedimento (sem que isso afete sua finalidade) exigem que a Administrao
convalide o ato. Em caso de vcio de finalidade, h que se analisar a possibilidade de
converso. Ademais, ainda que essas hipteses no se verifiquem, possvel que o
saneamento se imponha.
O ato administrativo (unilateral ou bilateral) ser expulso do sistema pela
invalidao se ele for portador dos vcios de contedo, de objeto, de motivo, de
finalidade (quando a converso no for cabvel), de causa e de procedimento (quando
houver desvirtuamento do fim).
309
310

AMARAL, Antnio Carlos Cintra de. Extino do ato administrativo, p. 62.

SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido, p. 26.

134

 muito comum que contratos administrativos j celebrados sejam retirados

por fora de vcios na licitao em que houve prejuzo seleo isonmica da proposta
mais vantajosa. Como exemplo, cite-se a inabilitao indevida, num prego, do
licitante que havia apresentado o menor preo.
Entretanto, ao contrrio do que se possa supor, celebrado o contrato com o
particular ao qual foi equivocadamente adjudicado o objeto, a constatao do vcio no
conduz invalidao do certame licitatrio. Com a adjudicao e a contratao, a
licitao se extinguiu, pois cumpriu todos os seus efeitos. Incidiu aqui uma das regras
de rechao (impossibilidade de produo de novos efeitos). Todavia, apontar o vcio
na licitao importante, pois isso traz como efeito a edio do ato de invalidao do
contrato administrativo celebrado.
Desse modo, a leitura do art. 49, 2, da Lei n 8.666/93 o qual prescreve
que a nulidade do procedimento licitatrio induz a do contrato no pode
confundir o intrprete, fazendo-o acreditar que a licitao o objeto da invalidao, o
que acarretaria, como mera conseqncia, a extino do ajuste. No essa a
inteligncia do dispositivo. Em realidade, invalida-se o contrato em funo de vcios
ocorridos durante a licitao.
Essa situao diferente daquela em que h vcio no contedo do edital da
licitao. o caso das normas que prevem condies de habilitao excessivas em
relao ao cumprimento da obrigao. No se trata propriamente de vcio de
procedimento. Isso porque, firmada a contratao, as normas do ato convocatrio
passam a fazer parte do prprio contrato, ou seja, tornam-se normas contratuais (art.
55, XI, da Lei n 8.666/93). Logo, o vcio de contedo do contrato administrativo. O
mesmo raciocnio se aplica ao caso de vcio de objeto.

7. Objeto da invalidao

O objeto da invalidao o mesmo do ato de convalidao. Embora o tema j

tenha sido abordado no item 6 do Captulo IV, convm apresentar novamente as
concluses ali obtidas, levando-se em considerao apenas os contratos invlidos.

135

No que tange ao contrato ineficaz, a invalidao buscar eliminar o prprio

contrato viciado, ou melhor, as normas jurdicas contratuais por ele introduzidas.
Assim, o contrato administrativo invlido, no qual consta que o prazo de vigncia se
iniciar no ms seguinte ao da sua assinatura, no comeou a produzir os seus efeitos
jurdicos prprios. O contratado, por exemplo, ainda no est obrigado a cumprir a sua
prestao. Nessa hiptese, a invalidao ir retirar do sistema jurdico as normas
contratuais invlidas veiculadas pelo contrato.
Por outro lado, em se tratando de contrato invlido eficaz, h que se
diferenciar o caso do contrato em execuo e o j executado.
Quando o contrato estiver sendo executado, alm das normas contratuais, a
invalidao eliminar os efeitos jurdicos decorrentes do contrato. O contratado, por
exemplo, no estar mais obrigado a cumprir as prestaes que lhe cabem. Note-se
que, conforme a natureza do contrato, ser possvel retornar totalmente ao estado
inicial em que as partes se encontravam. o caso, v.g., de contratos de fornecimento
parcelado de impressoras. Em tais situaes, a invalidao poder resultar na entrega
da coisa adquirida e na devoluo dos valores eventualmente recebidos pelo
contratado.
No caso de contrato viciado j executado e no pago pela Administrao, o
objeto da invalidao residir tanto nas normas invlidas ainda existentes (exemplo:
aquela que obriga o pagamento em caso de adimplemento) como nos efeitos jurdicos
prprios do contrato. Se a natureza do contrato permitir a devoluo do objeto mediato
do contrato, ento no h que se falar em pagamento ao contratado, salvo se tiver
ocorrido dano. Por outro lado, se impossvel essa devoluo, a Administrao estar
obrigada a pagar, tendo em vista a regra do art. 37, 6, da Constituio de 1988 (que
consagra a responsabilidade objetiva da Administrao) ou, conforme o caso, por fora
do princpio da vedao ao enriquecimento sem causa. Repare que o valor a ser
recebido pelo antigo contratado no decorre propriamente da norma contratual que
obriga o pagamento em caso de adimplemento, mas sim da responsabilidade objetiva,
ou do princpio que impede o locupletamento sem causa da Administrao.
Por fim, se o contrato invlido j tiver sido concludo, havendo inclusive o

136

pagamento integral pela Administrao, dever ser analisada a possibilidade de ser

reverter os efeitos fticos gerados. Se for possvel, a invalidao buscar desconstituir
tais efeitos, fazendo com que as partes se encontrem tal como antes da celebrao do
contrato invlido.
Se no for possvel retornar ao status quo ante, dever ser verificada a
existncia de culpa do contratado na constituio do vcio, o que pode resultar na
devoluo dos valores recebidos. Isso ocorrer quando o benefcio obtido pela
Administrao for inferior ao empobrecimento do particular que agiu com culpa em
sentido estrito. Em se tratando de m-f do contratado, os valores devero ser
totalmente revertidos aos cofres pblicos.311
Todavia, pode-se perceber novamente que, nesse caso, essa devoluo no diz
respeito propriamente ao objeto da invalidao, mas sim de conseqncias imputadas
pelo direito positivo ao fato jurdico acima descrito. Em realidade, no se trata mais de
invalidao (pois no h mais contrato, nem efeitos jurdicos dele decorrentes e
tampouco possibilidade de se retornar ao status quo ante), mas sim de declarao da
invalidade do contrato. Este pronunciamento ser til para formar o fato jurdico ao
qual a ordem jurdica imputar certos efeitos, como a devoluo dos valores pagos, a
aplicao de sano aos responsveis, dentre outros.

8. Sujeitos da invalidao

A invalidao um ato jurdico que pode ser editado tanto no exerccio de

funo administrativa, como no desempenho de funo jurisdicional. Administrao
Pblica e Poder Judicirio esto habilitados pelo sistema a promover a invalidao de
um ato administrativo viciado e/ou de seus efeitos.
No mbito da funo administrativa, o rgo dever ter competncia atual para
invalidar. Por vezes, ele no ter mais competncia para declarar a invalidade e
tampouco a invalidao. o que ocorre quando o ato est sujeito a controle
311

Acerca do princpio da vedao ao enriquecimento sem causa e suas excludentes, remete-se o leitor s
consideraes feitas no item 10.2.2

137

jurisdicional.
Entretanto, deve-se frisar novamente que nem sempre o rgo competente
para editar o ato de invalidao ser o mesmo que ir declarar a invalidade do ato.
Aqui, remete-se o leitor ao item 5 deste Captulo.
J o Poder Judicirio, uma vez provocado pelo interessado, competente para
declarar a invalidade do ato administrativo, bem como para retir-lo do sistema.
Inclusive, isso pode ocorrer de ofcio no curso de uma lide, tal como j mencionado no
item 3.3.5 do Captulo III.

9. Procedimento administrativo invalidador

Acima foi dito que, por estar a Administrao Pblica submetida ao princpio
da legalidade, ela tem o dever de invalidar os seus atos administrativos viciados. Tratase da chamada autotutela. Inclusive, a Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal
deixa isso bem claro, ao assentar que a administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Contudo, a autotutela administrativa no um poder administrativo que possa
ser levado a cabo ao bel-prazer da Administrao. Muito pelo contrrio, num Estado
Democrtico de Direito, o exerccio dessa prerrogativa est claramente limitado. Sob o
aspecto formal, essa limitao se impe pela necessidade de ser instaurado o devido
processo administrativo. Esse dever decorre diretamente da Constituio da Repblica,
mais precisamente do art. 5, LIV e LV.312
Desse modo, a leitura da Smula n 473 no pode levar o intrprete a entender
que o devido processo legal dispensvel. Isso caracterizaria afronta aos dispositivos
constitucionais citados, alm de representar a anttese da idia do Estado Democrtico
312

O inc. LIV do art. 5 da Lei Maior prev que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal; o inc. LV do mesmo artigo constitucional assegura aos litigantes e aos acusados em
geral, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.

138

de Direito.313
Portanto, se h suspeita de que certo ato administrativo possui vcio de
legalidade, dever ser instaurado, de ofcio ou mediante provocao do interessado,
um procedimento administrativo invalidador. Se com a eventual deciso de
invalidao houver a possibilidade de se afetar a situao jurdica dos administrados,
fundamental que lhes sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa prvios.
Note-se que a deciso final no ser necessariamente pela invalidao. possvel
ainda que se chegue concluso de que no havia vcio no ato, ou ainda que, apesar de
haver ilegalidade no ato, este era passvel de manuteno.314
importante lembrar que a disciplina do procedimento administrativo
invalidador, em relao aos atos administrativos unilaterais, de competncia de cada
ente poltico. Na esfera federal, o diploma legal a ser seguido , como sabido, a Lei n
9.784/99.
Todavia, o procedimento de invalidao dos contratos administrativos
invlidos de competncia da Unio, tendo em vista o mandamento contido no art. 22,
XXVII, da Constituio. Porm, a legislao nacional sobre licitaes e contratos
bastante pobre nesse aspecto. A Lei federal n 8.666/93 prev apenas o dever da
autoridade administrativa de invalidar a licitao por razes de ilegalidade (art. 49,
caput), sendo que a nulidade do certame induz a do contrato administrativo (art. 49,
2). Alm disso, a Lei de Licitaes e Contratos estabelece acertadamente que a
deciso sobre a invalidao dever ser precedida de contraditrio e ampla defesa (art.
49, 3)315, sem estabelecer, contudo, prazos para tanto.316
313

Para a anulao do ato administrativo que tenha repercutido no campo de interesses individuais necessria
a instaurao do devido processo legal. Precedente (STF, RE-AgR 359043/AM, 2 Turma, DJ 27.10.2006). Cf.
ainda: STF, RE-AgR 469479/PI, 2 Turma, DJ 27.10.2006; STF, RE 452721/MT, 2 Turma, DJ 03.02.2006;
STF, RMS 23518/DF, 1 Turma, DJ 10.11.2000.
314
No caso do procedimento administrativo invalidador a Administrao poder alcanar uma das seguintes
concluses: (a) o ato no viciado; (b) o ato possui vcio sanvel; (c) o ato possui vcio insanvel (SIMES,
Mnica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidao de atos viciados, p. 184).
315
MARAL JUSTEN FILHO (In: Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 523), ao
comentar o dispositivo, aponta o seguinte: Nem mesmo os argumentos da notoriedade do vcio ou da
configurao de fato incontroverso podem ser utilizados para afastar o respeito ao devido processo legal.
Ressalte-se, alis, que o devido processo legal abrange os diversos aspectos pertinentes questo. Assim, cabe
facultar ao particular o direito de manifestao prvia quanto existncia da nulidade, mas tambm tem ele a
garantia de ser ouvido sobre os efeitos de eventual manifestao.
316
Convm transcrever o art. 49 da Lei n 8.666/93:

139

Em suma, no h na legislao nacional sobre licitaes e contratos a fixao

do rito a ser seguido quando a Administrao visar invalidao dos contratos
administrativos.
Para resolver o problema, dever ser feita uma interpretao sistemtica do
texto da Lei n 8.666/93, a fim de verificar se no possvel produzir alguma norma
relacionada a tal procedimento invalidador. Como exemplo, pode-se citar a
inexistncia de um dispositivo que fixe expressamente o prazo para apresentao de
defesa prvia pelo contratado a ser afetado com a deciso. Pode-se afirmar que ele ser
de cinco dias teis, tendo em vista que esse o prazo para interposio de recursos
(art. 109, I, c).317 No se pode supor que o prazo para recurso seja superior ao da
defesa prvia. Ademais, tambm esse o lapso temporal para apresentao de defesa
prvia contra deciso que procura impor as sanes previstas no art. 87, I, II e III (art.
87, 2).
De todo modo, caso exista dispositivo na legislao estadual, distrital ou
municipal sobre licitaes e contratos que estabelea prazo superior, caber aplicar o
diploma especfico do ente poltico.
Ainda, no que se refere a outras questes ligadas ao procedimento invalidador,
tais como a forma para a intimao dos atos, instruo do procedimento, dentre outros,
primeiramente dever ser verificado o que dispe a legislao especfica sobre
licitaes e contratos administrativos de cada ente federativo.
Caso haja omisso (e normalmente h), o tema dever ser disciplinado pela

Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por
razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente
para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado.
1. A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar,
ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
2. A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art.
59 desta Lei.
3. No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
4. O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de
inexigibilidade de licitao.
317
O art. 109, I, c, da Lei n 8.666/93 prescreve que cabe recurso, no prazo de cinco dias teis a contar da
intimao do ato ou da lavratura da ata, no caso de anulao ou revogao da licitao. Embora o dispositivo
no tenha feito referncia aos contratos, evidente que o dispositivo aplicvel s situaes em que se questiona
a validade do contrato administrativo.

140

legislao geral de processo administrativo de cada unidade da Federao. Assim, no

que a Lei n 8.666/93 for omissa, a Administrao Pblica federal dever adotar os
termos da Lei n 9.784/99; o Estado de So Paulo, a Lei estadual n 10.177/98; o
Estado de Gois, a Lei estadual n 14.184/02.
Se no houver lei sobre processo administrativo (o que muito comum,
principalmente em Municpios), o mais adequado ser aplicar analogicamente a Lei
federal n 9.784/99, por ser o diploma legal mais difundido. De todo modo, nada
impede que outro documento legal seja adotado. Assim, um Municpio localizado no
Estado de So Paulo pode vir a aplicar a Lei estadual n 10.177/98. Contudo, em
qualquer situao, necessrio que a Administrao indique de modo inequvoco,
quando da instaurao do procedimento, qual lei ser aplicada.

10. Efeitos da invalidao dos contratos invlidos

Neste tpico, ser abordado um aspecto importantssimo da invalidao dos

contratos administrativos: os seus efeitos jurdicos. Contudo, preciso fazer alguns
esclarecimentos preliminares.
Em primeiro lugar, deve-se afastar a crena de que atos invlidos (unilaterais e
bilaterais) no produzem efeitos. Na verdade, no h dvida de que tais atos so fontes
de efeitos. Como bem anota WEIDA ZANCANER, se no gerassem no haveria
qualquer razo para nos preocuparmos com eles.318
Enquanto no houver a pronncia da sua invalidade, as normas por ele
veiculadas existem no sistema jurdico e incidem sobre os casos a que fazem
referncia, tendo em vista que elas tm presuno de validade.
Um exemplo esclarece bem a idia que se deseja passar. Suponha que a
Administrao celebrou um contrato de prestao de servios de limpeza, cujo
pagamento mensal. Durante seis meses, o particular executou o objeto a contento. A
Administrao, por sua vez, tambm estava cumprindo a sua prestao, ou seja, estava
efetuando o pagamento a cada ms. Todavia, no sexto ms de contrato, verificou-se

141

que o ajuste estava maculado com vcio de contedo, razo pela qual foi instaurado o
procedimento administrativo invalidador. Ao final, a Administrao invalidou o
contrato.
Note-se que, at a edio do ato invalidador, as normas contratuais incidiram e
houve efeitos. Tanto que o contratado recebeu a ttulo contratual o valor devido pelas
prestaes cumpridas. Alis, no exemplo, no ser possvel que a invalidao resulte
na devoluo da quantia recebida pelo particular que atuou de boa-f, dada a
impossibilidade de a Administrao devolver os servios prestados.
Por isso, a Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal ao prever que os
atos com vcios de legalidade podem ser invalidados pela Administrao, porque
deles no se originam direitos no foi feliz nesse ponto. Mas, possvel interpretar
esse texto do seguinte modo: porque deles no deveriam se originar direitos.
Em segundo lugar, convm sublinhar que, de um lado, h os efeitos
decorrentes do ato de invalidao e, de outro, os efeitos do contrato invlido objeto da
invalidao. A invalidao um ato jurdico. Logo, introduz normas no sistema que
incidem sobre os fatos, os quais se tornam fatos jurdicos. Isso, por sua vez, leva
produo de efeitos. J o contrato invlido visado pela invalidao um fato ao qual a
ordem jurdica imputa efeitos de diversas naturezas; neste trabalho, sero abordados
apenas os efeitos patrimoniais. Convm tratar em separado dessas situaes

10.1. Efeitos da invalidao

A invalidade de um ato administrativo (unilateral ou bilateral) consiste num

fato indesejado pelo direito. Este procura influenciar a conduta humana, a fim de que
os destinatrios das normas observem os seus termos. Entretanto, as normas no
estabelecem o que , mas sim o que deve ser.
Por isso, como o princpio da legalidade determina que a Administrao
Pblica deve editar atos administrativos em conformidade com as normas legais, podese dizer que os atos viciados no deveriam ser produzidos e no deveriam gerar efeitos
318

ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos, p. 61.

142

ilegtimos perante o ordenamento.319 Porm, sabido que, nem sempre isso ocorre, j
que h atos que possuem vcios de legalidade e que so fontes de efeitos.
Justamente por tais razes, o ato de invalidao como mecanismo previsto
no ordenamento jurdico para reparar ofensas ao princpio da legalidade procura
eliminar os efeitos produzidos com o ato desde o seu nascedouro. Assim, num
primeiro momento, pode-se afirmar que os efeitos da invalidao so retroativos (ex
tunc), pois o rgo competente estar obrigado desconstituir a relao jurdica
originada com o ato invlido.
Como bem aponta CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, com a
invalidao no se est invadindo o passado, mas simplesmente recusada validade no
presente aos efeitos pretritos.320 Os efeitos da invalidao procuram, na atualidade,
reconstituir a situao existente poca da produo do ato, tal como se o ato viciado
nunca tivesse sido editado.321
Alis, o jurista citado entende que, em se tratando de atos unilaterais
ampliativos esfera jurdica dos administrados que atuaram de boa-f, os efeitos do
ato invalidador sero ex nunc. Ora, os destinatrios, por no possurem o dever
jurdico de controlar a validade do ato administrativo e em funo da presuno de
legitimidade que esse ostenta, agem em conformidade com as prescries jurdicas por
ele veiculadas. Logo, no h razo prestante para desconstituir o que se produziu sob
o beneplcito do prprio Poder Pblico e que o administrado tinha o direito de supor
que o habilitava regularmente.322
Sem dvida, admitir a retroatividade nesse caso poderia resultar em ofensa ao
princpio da segurana jurdica, na medida em que no se estar protegendo a
confiana legtima que os administrados possuam quanto validade do ato. Em ltima
anlise, admitir a retroatividade, nesses casos, seria o mesmo que violar o prprio
319

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 446.

Idem, p. 435
321
O ato invalidador no desconstitui o passado. O que ocorre que, mediante um expediente jurdico, visa-se
reproduzir o status quo ante, ou seja, situao o quanto possvel smile quela anterior edio do ato invlido.
O que se pode conseguir similaridade e no identidade, j que a realidade caracterizada pela dinamicidade, o
que implica constante mutao, pela ocorrncia de fatos que lhe alteram a feio e muitas vezes com
conseqncias jurdicas impositivas (ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos
administrativos, p. 61).
320

143

fundamento da presuno de validade, qual seja, a segurana jurdica.

J se fez aluso em outra passagem ao fato de que os contratos administrativos
seriam atos mistos: envolveriam tanto uma ampliao como uma restrio da esfera
jurdica das partes.323 Num contrato de fornecimento parcelado de bens mveis, por
exemplo, se de um lado o contratado est obrigado a entregar a mercadoria no tempo e
modo previstos, de outro, ter o direito de receber um certo valor da Administrao.
Em vista disso, questiona-se: os efeitos da invalidao dos contratos administrativos
so ex tunc ou ex nunc?
Em regra, os efeitos da invalidao so retroativos. O ato da invalidao
procura pr termo relao jurdica obrigacional, restituindo as partes ao status quo
ante. Inclusive, o art. 59 da Lei n 8.666/93 claro quanto a isso. Prescreve o
dispositivo que a declarao de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
Assim, imagine que aquele contrato de fornecimento acima mencionado seja
portador de vcio de contedo e que no foi integralmente cumprido pelas partes.
Ainda existem bens a serem entregues pelo contratado e valores a serem pagos pela
Administrao. Se for materialmente possvel, as partes devero devolver as
prestaes recebidas: a Administrao restituir os bens recebidos; o particular, os
recursos j pagos. Os efeitos sero ex tunc.
Todavia, possvel que os efeitos do ato de invalidao dos contratos sejam ex
nunc. Suponha que os bens mveis acima citados sejam alimentos j consumidos pela
Administrao, embora ainda no tenha ocorrido o pagamento. Nesse caso, no h
outra soluo a no ser eliminar o contrato a partir da data da invalidao, sem efeitos
retroativos, tendo em vista a impossibilidade material de se retornar ao status quo ante.
Mas, isso no significa que o particular que atuou de boa-f deixar de receber a
quantia devida. Aqui, estar configurado o fato jurdico da invalidade do contrato, o
qual traz, como efeito jurdico, o dever de indenizar. Este o tema do prximo tpico.
322
323

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 448.

Captulo IV, Seo III, item 12.2.

144

10.2. Efeitos patrimoniais do contrato invlido

A invalidade do contrato administrativo um fato jurdico. Logo, em razo

dele, h efeitos jurdicos de naturezas diversas. Tais efeitos podem conviver ou podem
ser excludentes. Convalidao, converso, saneamento, invalidao e sustao pelo
Poder Legislativo ou pelo Tribunal de Contas so efeitos que se excluem. Conforme se
componha o suporte ftico, somente um desses fenmenos ocorrer. Contudo, eles
podem conviver com outros efeitos. Assim, a edio do ato de invalidao no impede
a aplicao de sano disciplinar ao servidor que deu causa ao vcio.
Neste tpico, pretende-se apenas abordar os efeitos jurdicos decorrentes do
contrato invlido que foi objeto de invalidao. Entretanto, no se pretende abordar
todos os efeitos, mas apenas os efeitos patrimoniais, ou seja, o dever administrativo de
indenizar em razo de dano sofrido pelo contratado.
O dever da Administrao de indenizar o ex-contratado pode ter fundamento
em duas normas distintas, conforme seja o caso concreto: (a) o princpio da
responsabilidade objetiva da Administrao em razo de seus atos; e, (b) o princpio da
vedao ao enriquecimento sem causa. Convm tratar em apartado dessas duas figuras.

10.2.1. Responsabilidade objetiva da Administrao

O art. 37, 6, da Constituio prescreve que as pessoas jurdicas de direito

pblico ou de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Tal dispositivo consagra o princpio da responsabilidade civil extracontratual
da Administrao. Em se tratando de condutas administrativas comissivas (lcitas ou
ilcitas), a responsabilidade ser objetiva, ou seja, no ser preciso que o Poder Pblico
atue com culpa para que surja o dever de indenizar. Por outro lado, em se tratando de

145

conduta omissiva, a responsabilidade subjetiva.324

Neste estudo, como se tem em vista os contratos administrativos invlidos,
convm abordar apenas a responsabilidade por ao. Para que a Administrao seja
objetivamente responsabilizada, preciso que estejam presentes os seguintes
pressupostos de fato: (a) conduta administrativa, lcita ou ilcita; (b) dano; (c) nexo de
causa entre essa ao e dano. Para que exista o dever de indenizar, no necessrio
que a Administrao atue com culpa.325
Desse modo, se um contrato foi objeto de invalidao e, em decorrncia da
invalidade do ajuste, o contratado sofreu um dano, a Administrao contratante estar
obrigada a indeniz-lo.
Segundo CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, o dano indenizvel,
alm de certo, dever consistir na leso a um direito da vtima.326 No basta, pois, o
mero prejuzo econmico. preciso que a esfera jurdica da pessoa atingida tenha
diminudo em razo da ao administrativa, ou seja, dever ter havido subtrao a um
bem tutelado pela ordem jurdica. Ademais, no se indeniza dano eventual,
conjectural: ele dever ser certo, pouco importando se atual ou futuro.327 O valor da
indenizao dever corresponder exatamente ao dano experimentado, o que engloba os
danos emergentes que o dficit real e efetivo no patrimnio do lesado328 e os
lucros cessantes, ou seja, o que ele legitimamente deixou de auferir.329
O art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 prescreve que a invalidao do
contrato no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que
este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos
regularmente comprovados, contando que no lhe seja imputvel, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa.

324

STF, RE 369.820/RS, 2 Turma, DJ 27.02.2004.

STF, RE 113.587/SP, 2 Turma, DJ 03.03.1992.
326
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 964-965.
327
A certeza do dano refere-se sua existncia e no sua atualidade ou a seu montante, como nos ensina
Acua Anzorena. A atualidade ou futuridade do dano atinente determinao do contedo do dano e ao
momento em que ele se produziu. O dano pode ser atual ou futuro, isto potencial, desde que seja conseqncia
necessria, certa, inevitvel e previsvel da ao (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil:
responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 62).
328
Idem, p. 66.
325

146

Uma leitura apressada do citado art. 59 conduziria o intrprete a supor que a

Lei n 8.666/93 restringiu a indenizao decorrente de contrato invlido apenas aos
danos emergentes. Contudo, isso no verdadeiro, porque o prprio dispositivo deixa
claro que tambm haver indenizao em relao aos prejuzos regularmente
comprovados. Essa clusula impede que o dispositivo seja considerado ofensivo ao
art. 37, 6, da Constituio de 1988.
Ao comentar o art. 59 da Lei n 8.666/93, JESS TORRES PEREIRA
JUNIOR escreve que como a regra a culpa concorrente na gerao do vcio
contratual, pois ambas tm o dever de zelar pela legalidade na formao do ajuste
dever de indenizar no significa dever de remunerar. Logo, fica excludo da
indenizao o lucro do particular pelo que j executou. A remunerao do antigo
contratado somente comporia a indenizao na hiptese excepcional de culpa
exclusiva da Administrao.330
No se concorda com o autor citado. Isso porque o dever jurdico de controlar
a legalidade na formao do contrato administrativo apenas da Administrao. No
outra a razo pela qual existem momentos durante o procedimento pr-contratual em
que h apreciao pelos rgos de controle, culminando com a homologao da
licitao e com a ratificao do processo de contratao direta pela autoridade
competente. Vale lembrar ainda que o princpio da presuno de validade afasta esse
dever por parte do administrado, tendo em vista que h a confiana legtima desse na
correo dos atos estatais.
Ademais, como bem anota JACINTHO DE ARRUDA CMARA, a no
incluso do lucro na indenizao pelo que j foi executado representaria um
enriquecimento injusto da Administrao, uma vez que esta no conseguiria obter
prestao semelhante sem pagar qualquer margem de lucro.331
Portanto, no que se refere aos danos emergentes, o valor da indenizao
corresponde no s aos custos que o particular teve at o momento da declarao da
329

Sobre a necessidade de prova pericial para a determinao dos lucros cessantes, vide TRF/1 Regio,
Apelao Cvel 200134000144893/DF, 6 Turma, DJ 07.05.2007.
330
PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes administrativas. 6. ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 613-614.

147

invalidade do contrato, mas tambm ao seu lucro.

Entretanto, frise-se que a indenizao pode abarcar, alm dos danos
emergentes, os lucros cessantes. Para MARAL JUSTEN FILHO, por fora da
responsabilidade civil do Estado, este ter de indenizar o particular por todos os
danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse vlido e fosse integralmente
executado.332
JACINTHO DE ARRUDA CMARA discorda dessa linha, anotando que,
nessa hiptese, a invalidao transformar-se-ia num verdadeiro prmio de loteria,
pois, sem qualquer dispndio, o contratado receberia o lucro previsto na avena, livre
de qualquer risco pela execuo do contrato.333
Segundo esse autor, o ato estatal que d ensejo responsabilizao no a
invalidao, mas sim a contratao indevida. Assim, para verificar a existncia de
lucros cessantes, h que se questionar qual o lucro que seria auferido pelo contratado
caso o ilcito no tivesse ocorrido. Nessa linha, haver lucro cessante se ficar
comprovado que, em funo do contrato invlido, o ex-contratado deixou de obter
lucro.334
A crtica que pode ser feita a esse posicionamento o de que se torna bastante
difcil comprovar o lucro cessante. Essa dificuldade reconhecida por ARRUDA
331

CMARA, Jacintho de Arruda. Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 143-144.

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 523. No mesmo
sentido: MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes e contratos. 10. ed. rev., atual. e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005, p. 475-476.
333
CMARA, Jacintho de Arruda. Op. cit., p. 141.
334
Essa perspectiva muito distinta da citada anteriormente, que vincula de maneira absoluta os lucros
cessantes previso de lucro do contrato invlido. O lucro cessante algo indeterminado abstratamente, ele
deriva como, de resto, ocorre em todas as situaes pertinentes ao tema no direito comum das
circunstncias de fato que o ato lesivo provocar em cada caso concreto.
Assim, pode ser que a invalidao de um contrato provoque ou no lucro cessante, dependendo das
peculiaridades de natureza ftica a circund-la. Coloque-se como exemplo da primeira alternativa a invalidao
de um contrato de compra e venda de mveis para uma repartio pblica celebrado indevidamente sem prvia
licitao. Seu objeto no representava grande volume para a fbrica contratada, que tinha em seu estoque peas
semelhantes disponveis para venda. Invalidando-se o contrato, no h que se falar em reposio do lucro que a
fbrica teria com o aludido contrato; tal procedimento representaria um enriquecimento sem causa em favor do
ex-contratado, que, sem entregar o objeto e sem ter tido interrupo em sua capacidade de venda (fator que
caracterizaria o lucro cessante), seria beneficirio de uma previso de lucro contida em contrato invlido.
Por outro lado, imagine-se que situao semelhante tenha ocorrido com a contratao, pela Administrao
Pblica, de uma pequena marcenaria que durante um ms houvesse suspendido todas as suas atividades para
atender ao contrato, posteriormente invalidado. Neste caso, possvel demonstrar que a celebrao do contrato
invlido fez com que o ex-contratado deixasse de lucrar em determinado perodo (lucro cessante), devendo-se
agora, sim recompor o prejuzo (CMARA, Jacintho de Arruda. Op. cit., p. 142).
332

148

CMARA, que assevera ser ela inafastvel, pois inerente ao instituto dos lucros
cessantes.335
De fato, a apurao dos lucros cessantes complicada.336 Porm, em certos
casos, a impossibilidade de se comprovar os lucros cessantes, embora existentes, pode
resultar em enriquecimento sem causa da Administrao. Desse modo, o
posicionamento defendido por MARAL JUSTEN FILHO torna mais objetiva a
apurao do lucro cessante e melhor assegura os direitos do administrado, razo pela
qual tal entendimento aqui adotado. Mas, vale frisar que o tema bastante difcil.
O ltimo aspecto a ser abordado neste tpico diz respeito s excludentes da
responsabilidade. Convm lembrar que a inexistncia de dano e de nexo causal entre
este e a ao administrativa afastam o dever de indenizar por parte da Administrao.
No que tange ausncia de dano, fica claro que se o particular no incorreu
em qualquer despesa, nada h o que recompor a ttulo de danos emergentes. Todavia,
se j foram feitos gastos, como os referentes, v.g., mobilizao e desmobilizao dos
equipamentos necessrios execuo do contrato, o dever administrativo de indenizar
se impe. Ainda, h os lucros cessantes devidos em razo da invalidade do contrato.
Costuma-se apontar a culpa exclusiva da vtima como sendo uma hiptese
autnoma de excluso da responsabilidade. Entretanto, tal como ocorre em relao
fora maior, a culpa da vtima quebra o vnculo causal entre o dano e a ao
administrativa.337 O art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 afasta o dever de
indenizar nesse caso, ao prescrever que a invalidao do contrato no afasta o dever de
indenizar, contanto que no lhe seja imputvel. Assim, se o contratado foi habilitado
na licitao com base em documento falso, h vcio de procedimento com prejuzo
335

CMARA, Jacintho de Arruda. Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 142-143.

Segundo MARIA HELENA DINIZ (In: Curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 66), para computar
os lucros cessantes, a mera possibilidade insuficiente, embora no se exija uma certeza absoluta, de forma que
o critrio mais acertado estaria em condicion-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento
normal dos acontecimentos, conjugado s circunstncias peculiares do caso concreto.
337
De conseguinte, a culpa do lesado no relevante por ser culpa, mas s-lo- unicamente na medida em que
atravs dela se pode ressaltar a inexistncia de comportamento estatal produtor do dano. O problema no se
modifica nos casos em que o alheamento estatal em relao autoria do dano carea de tanta evidncia. Tudo se
resolver, sempre, por investigar-se se houve ou se faltou nexo causal entre a atuao do Estado e o dano
ocorrido. A perquirio que ser mais aturada nos casos obscuros, mas seu objeto o mesmo: verificar se a
leso foi ou no determinada por comportamento do Estado (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso
de direito administrativo, p. 968).
336

149

finalidade, razo pela qual o contrato deve ser invalidado. Contudo, celebrado o
contrato e sendo esse invalidado, o particular no ter o direito de ser indenizado,
tendo em vista sua m-f.
Uma questo interessante se refere culpa concorrente na formao do vcio.
Segundo JACINTHO DE ARRUDA CMARA, como o dever jurdico pela
legalidade na produo do contrato da Administrao, haver culpa concorrente
somente nos casos em que o particular atua em conjunto com os agentes pblicos com
objetivo de cometer o ato ilcito.
Nos casos de culpa concorrente, a regra que os prejuzos sejam repartidos.
Todavia, na lio do autor citado, nada impede que tal regra seja afastada por
determinao legal. , inclusive, o que ocorre em relao aos contratos administrativos
invlidos, tendo em vista o previsto no art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, que
afasta o dever de indenizar quando a ilegalidade no seja imputvel ao Poder Pblico.
O dispositivo legal no ofende o princpio da responsabilidade da
Administrao. Na verdade, o que tal dispositivo provoca a distribuio dos
prejuzos decorrentes de ato ilcito s partes que lhes deram causa, ao particular e
Administrao, cada qual arcando com a parcela que tiver sofrido.338
Eventualmente, o que se pode questionar, principalmente se o contrato j foi
integralmente executado pelo particular, a aplicao do princpio da vedao ao
enriquecimento sem causa, o qual ser objeto de anlise no tpico seguinte.

10.2.2. Princpio da vedao ao enriquecimento sem causa

A vedao ao enriquecimento sem causa um daqueles princpios aplicveis a

qualquer ramo do direito, pblico ou privado. Norma derivada do princpio da
isonomia aplicado ao plano patrimonial339, tem sido enquadrada pela doutrina
francesa, ao lado da repetio de indbito e da gesto de negcios, na categoria dos

338
339

CMARA, Jacintho de Arruda. Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 147.

Idem, p. 83.

150

quase-contratos.340
No direito brasileiro, tem previso nos arts. 884 a 886 do Cdigo Civil de
2002, os quais so aplicveis analogicamente ao direito administrativo. Nos termos do
art. 884, caput, desse diploma legal, aquele que, sem justa causa, se enriquecer
custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao
dos valores monetrios.
Com efeito, seria ofensivo isonomia (eqidade) permitir o enriquecimento de
algum custa de outrem sem que exista norma jurdica que legitime esse fato. Causa,
aqui, significa a existncia de norma jurdica que venha a fundamentar o incremento
do patrimnio de uma pessoa.341 Essa norma pode ser veiculada por lei, por contrato
ou por qualquer outra manifestao jurdica. Alis, o art. 885 do Cdigo Civil prev
que a restituio ser devida no s quando inexista causa, mas tambm se ela deixou
de existir.
LAUBADRE, MODERNE e DELVOLV apontam que as condies para
que o princpio incida so as seguintes: (a) o enriquecimento de algum, que obteve
um proveito do comportamento do empobrecido; (b) o enriquecimento deve
corresponder ao empobrecimento do titular da ao de in rem verso (meio previsto
para obter a indenizao fundada em tal princpio); (c) o enriquecimento e o
empobrecimento correlativo devem ser sem causa; (d) o carter subsidirio da ao de
in rem verso.342
Todos os requisitos acima enunciados se aplicam ao direito brasileiro. Sem
dvida, para que fique caracterizado o enriquecimento sem causa, preciso que exista
o aumento do patrimnio de uma parte da relao e a diminuio da esfera patrimonial
da outra. Mais do que isso, preciso que exista um nexo causal entre o enriquecimento
e o empobrecimento, sendo que tal relao no poder estar fundada em norma
340

Por todos, vide CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral, p. 1221-1225. Alis, esse autor informa que, na
Frana, a Corte de Cassao invocou pela primeira vez o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa em
1892, consagrando-o no direito civil. Em matria administrativa, somente em 1961 o Conselho de Estado o
reconheceu como princpio geral aplicvel, mesmo sem texto, aos contratos administrativos (arrt Soc. SudAviation).
341
CMARA, Jacintho de Arruda. Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 84.
342
LAUBADRE, Andr de; MODERNE, Franck; DELVOLV, Piere. Trait des contrats administratifs, t. I,
p. 34-35.

151

jurdica. H que se ressaltar tambm o carter subsidirio da aplicao direta desse

princpio, tal como consta no art. 886 do Cdigo Civil.343
Alm disso, tendo em vista que o art. 37, caput, da Constituio de 1988 prev
expressamente o princpio da moralidade, o princpio da vedao ao enriquecimento
sem causa no tem lugar quando o empobrecido atuou de m-f. Repare que no se
trata de culpa em sentido estrito (a qual, por si s, no afasta a boa-f), mas sim de mf, isto , de conduta maliciosa cuja finalidade consiste em obter vantagem
ilegtima.344
No raro, diante da invalidade de um contrato administrativo, dever ser
aplicado o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa, e no o princpio da
responsabilidade objetiva do Estado.
Note-se que h diferenas entre um e outro. Embora ambos derivem do
princpio da isonomia, os pressupostos fticos necessrios incidncia dos princpios
so distintos. No caso da responsabilidade objetiva, h relao de causalidade entre a
ao estatal e o dano, devendo a indenizao corresponder exatamente ao prejuzo
experimentado. Aqui, no preciso haver aumento do patrimnio da Administrao
para que exista o dever de indenizar. No caso da vedao ao enriquecimento sem
causa, o nexo no se faz entre ao e dano, mas sim entre enriquecimento do Poder
Pblico e empobrecimento do administrado. Por isso, o valor da indenizao ser
correspondente ao benefcio obtido pela Administrao, e no propriamente ao dano
suportado. Este apenas um limite indenizao.345
A

celebrao

de

contratos

administrativos

invlidos

pode

majorar

343

Art. 886. No caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se
ressarcir do prejuzo sofrido.
344
Tem-se, portanto, que a regra geral, que o princpio retor na matria, evidentemente e no pode deixar
de ser o da radical vedao ao enriquecimento sem causa. Logo, para ser excepcionado, demanda o concurso
de slidas razes em contrrio, quais sejam: a prova, a demonstrao robusta e substanciosa de que o
empobrecido obrou com m-f, concorrendo, deliberada e maliciosamente para a produo de ato viciado do
qual esperava captar vantagem indevida. que, em tal caso, haver assumido o risco consciente de vir a sofrer
prejuzos, se surpreendida a manobra legtima em que incorreu. Fora da, entretanto, seria inquo sonegar-lhe a
recomposio do desgaste patrimonial decorrente de relao jurdica travada com o patrocnio do Poder Pblico,
sob a gide de sua autoridade jurdica, mas ao depois considerada invlida (BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. O princpio da vedao ao enriquecimento sem causa em direito administrativo. Revista eletrnica de
direito administrativo econmico, n 05. Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, fevereiro/maro/abril,
2006. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 10 de janeiro de 2007, p. 11).
345
CMARA, Jacintho de Arruda. Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 133.

152

indevidamente o patrimnio da Administrao, acarretando o empobrecimento do excontratado. A invalidade do contrato se traduz na ausncia de ttulo jurdico legtimo
para justificar o enriquecimento do Poder Pblico.346 Alis, os Tribunais brasileiros
tm se manifestado nesse sentido em diversas ocasies.347
A questo que se pe a seguinte: quando ser possvel aplicar diretamente o
princpio da vedao ao enriquecimento sem causa ao caso dos contratos invlidos?
Em primeiro lugar, evidente que a norma que probe o locupletamento
indevido da Administrao s cabvel se os seus pressupostos fticos se reunirem em
dado caso concreto.
Note-se que existem situaes em que seria igualmente aplicvel o princpio
da responsabilidade objetiva. o que ocorre quando h invalidao, durante o prazo
de vigncia, de um contrato de prestao de servios de vigilncia firmado com uma
pessoa jurdica que agiu de boa-f e que vinha prestando os servios adequadamente.
Aqui, houve ato estatal causador de dano, bem como aumento no patrimnio da
Administrao e correlativo empobrecimento do particular. Entretanto, no caso, haver
o dever de indenizar em funo da norma que prev a responsabilidade objetiva. Isso
se deve ao fato de que o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa, tal como

346

CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral, t. 1, p. 1223.

No mbito do Superior Tribunal de Justia, vide: REsp 802378/SP, 1 Turma, DJ 04.06.2007; REsp
609207/RS, 2 Turma, DJ 03.10.2005; REsp 687774/MT, DJ 27.06.2005; REsp 317463/SP, 2 Turma, DJ
03.05.2004; REsp 434283/RS, 1 Turma, DJ 05.05.2003; AgRg no REsp 332956/SP, 1 Turma, DJ 16.12.2002.
Ainda, convm transcrever a ementa do seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (Apelao
Cvel 200143000010500, 5 Turma, DJ 09.04.2007):
ADMINISTRATIVO. SERVIO PRESTADO APS A VIGNCIA DO CONTRATO. ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA.
1. O pedido de cobrana dos valores do servio efetivamente prestado, alm de indenizao de perdas e danos,
no existindo no ordenamento jurdico vedao contra qualquer deles. Preliminar de impossibilidade jurdica
rejeitada .
2. O pedido de perdas e danos, genericamente formulado, no encontrou respaldo em qualquer prova e, assim,
foi corretamente inacolhido.
3. O pedido de pagamento dos servios efetivamente prestados, mesmo aps o fim da vigncia do contrato,
encontra respaldo na vedao ao enriquecimento sem causa e no princpio da moralidade administrativa, sem
embargo do dever da Apelante em apurar a responsabilidade administrativa de seus servidores. Sentena correta.
4. Apelao improvida.
Do mesmo Tribunal, vide: Apelao Cvel 200501000602419, 5 Turma, DJ 06.03.2006 e Apelao Cvel
8901238306, 2 Turma, DJ 22.04.1991.
Nos Tribunais estaduais, vale citar: TJ/PR, Apelao Cvel 0275824-5, 19 Cmara Cvel, julgamento em
17.05.2003; TJ/SC, Apelao Cvel 2757-0, Julgamento em 31.05.2001; TJ/RS, Apelao Cvel 70017499237,
2 Cmara Cvel, DJ 11.07.2007.
347

153

j anotado, tem carter subsidirio (art. 886 do Cdigo Civil de 2002).348

Ainda, a proibio ao locupletamento indevido no cabe se, em razo do
contrato invlido, no houve enriquecimento da Administrao. Por tal razo, se o
contrato invalidado ainda no foi executado, no h dever de indenizar com tal
fundamento, pois nada acresceu ao patrimnio do Poder Pblico. Do mesmo modo, se
aps a concluso do objeto contratual, no houve qualquer benefcio para a
Administrao, inexiste dever de indenizar. o caso, por exemplo, de o particular ter
fornecido, em funo de contrato invlido, alimentos estragados, imprestveis para o
consumo.
Do mesmo modo, se do contrato invlido no houve dano, no h que se falar
em indenizao. Por outro lado, ocorrido o prejuzo, ele engloba inclusive o lucro
relativo parcela do contrato j executado.
Ademais, dever haver a relao de causalidade entre o aumento patrimonial
da Administrao e o empobrecimento do ex-contratado. Por tal razo, o princpio da
vedao ao locupletamento indevido no fundamenta a indenizao por lucros
cessantes. Este, por ser aquilo que o particular deixou de ganhar em virtude do
contrato invlido, no tem relao com o enriquecimento do Poder Pblico.349
O princpio em tela tambm no se aplica aos casos em que o particular atuou
de m-f, desde que devidamente comprovada (lembre-se que no se presume a mf). Ora, se ele atuou de modo malicioso, praticando condutas ilcitas, sozinho ou com
um agente pblico, no poderia ser beneficiado, pois isso seria ofensivo ao princpio
da moralidade. Inclusive, o Superior Tribunal de Justia j decidiu nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. VIOLAO DE PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS.

348

JACINTHO DE ARRUDA CMARA (In: Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 135),
ao tratar do tema quando vigorava o Cdigo Civil de 1616 (que no disciplinava expressamente a proibio ao
enriquecimento sem causa), apontou que a subsidiariedade decorre da maior abrangncia que a
responsabilidade tem em relao ao princpio do no enriquecimento sem causa. Em outras palavras: a
responsabilidade abarca o princpio que probe o enriquecimento sem causa, no havendo espao para aplicar
este nas ocasies em que aquela se aplique. O princpio do enriquecimento sem causa, portanto, s incide
autonomamente quando a responsabilidade patrimonial no o fizer.
349
CMARA, Jacintho de Arruda. Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 149.

154

Contrato celebrado entre Municpio e empresa particular, no qual o prefeito

municipal consta como scio.
Merece subsistir o entendimento da Corte de origem, no sentido de que o
contrato entre a Prefeitura Municipal e a empresa da qual o prefeito scio,
est eivado de ilegalidade, seja em virtude da necessidade de prvia licitao,
seja em decorrncia da inequvoca afronta aos princpios administrativos que
sempre devem nortear o Administrador pblico, notadamente a moralidade e a
impessoalidade administrativa.
No prospera o argumento no sentido de proibio ao enriquecimento
ilcito, uma vez que no deve ser invocado por aquele que firmou contrato
com a Administrao Pblica, em ntida afronta ao princpio da moralidade e
constatada m-f. No mesmo sentido, confira-se: REsp 579.541, Rel. Min.
Jos Delgado, DJ 19/4/2004.
O Tribunal a quo decidiu o feito de acordo com entendimento do Superior
Tribunal de Justia.
Agravo regimental improvido.350
O princpio da proibio do locupletamento indevido , todavia, aplicvel
quando o ex-contratado atuou com culpa em sentido estrito na formao do vcio.
Assim, suponha que determinada pessoa jurdica celebrou um contrato de manuteno
predial com dado Municpio, aps ter se sagrado vencedora em prego eletrnico, no
qual participaram dez licitantes. Todavia, ela no havia informado que o scio da
sociedade empresria mantinha um vnculo de natureza comercial com membro da
equipe de apoio, violando, assim, o art. 9, 3 e 4, da Lei n 8.666/93 (aplicvel ao
prego por fora do art. 9 da Lei n 10.520/02). Nesse caso, invalidado o contrato, no
sendo comprovada a m-f, executados os servios adequadamente e havendo o
enriquecimento da Administrao, no se pode negar a indenizao ao particular pelo
que esse executou.
350

STJ, Ag no Ag 597529/PR, 2 Turma, DJ 21.09.2006. Contudo, importante mencionar que o Superior

Tribunal de Justia tambm j decidiu que haveria afronta ao princpio da vedao ao enriquecimento sem causa
o no pagamento a particular que, embora tenha fraudado documento para participar da licitao, cumpriu as
prestaes contratuais (REsp 662924/MT, 1 Turma, DJ 01.07.2005).

155

Em vista do que foi exposto, pode-se afirmar, com base nas lies de
JACINTHO DE ARRUDA CMARA, que o princpio da vedao ao enriquecimento
sem causa incide quando, alm de estarem presentes os seus pressupostos de aplicao,
ficar caracterizada a culpa em sentido estrito do ex-contratado, sem que esse tenha
atuado de m-f.351
Como se pode perceber, a aplicao autnoma do princpio da vedao ao
enriquecimento sem causa ao caso dos contratos invlidos menos freqente. A regra
ser a incidncia do princpio da responsabilidade objetiva da Administrao. Isso se
deve, primeiramente, ao carter subsidirio do princpio da proibio ao
locupletamento indevido. Em segundo lugar, tendo em vista o dever jurdico da
Administrao de zelar pela legalidade da contratao, h uma certa dificuldade em se
localizar a culpa do particular na formao do vcio. Frise-se que no se est
afirmando ser rara a aplicao da vedao ao enriquecimento sem causa. Apenas se
assevera a sua menor incidncia direta situao dos contratos invlidos, se
comparada com a responsabilidade objetiva.

SEO II DA SUSTAO DOS CONTRATOS INVLIDOS PELO

PODER LEGISLATIVO E PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

11. Consideraes iniciais

Em vrias passagens deste estudo, fez-se meno ao ato de sustao editado

pelo Poder Legislativo e pelos Tribunais de Contas como sendo um efeito jurdico da
351

Sendo assim, podem ser abarcadas pelo princpio em tela [da proibio ao enriquecimento sem causa] as
situaes referentes a contratos invalidados aps sua execuo em que haja participao meramente culposa do
administrado no evento danoso (pois a no caber responsabilidade do Estado) e os efeitos fticos produzidos
sejam insuscetveis de desconstituio e benficos ao Poder Pblico. Alm destes, faz-se necessrio lembrar que
para a incidncia do princpio ainda devem concorrer outros requisitos no diretamente relacionados
problemtica dos contratos invlidos, tais como o empobrecimento do ex-contratado e a relao entre o
enriquecimento da Administrao Pblica e o empobrecimento do administrado (CMARA, Jacintho de
Arruda. Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos, p. 179).

156

invalidade de um ato administrativo (unilateral e bilateral) sem que se explicitasse as

razes para tanto. Isso foi reservado para esta Seo. Antes, porm, convm apresentar
o panorama constitucional acerca do tema.
O art. 49, V, da Constituio da Repblica prescreve que compete
exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa. O
mandamento constitucional tem a clara inteno de conferir mecanismos ao Poder
Legislativo destinados a preservar a sua competncia constitucional.
J o art. 71, ao dispor sobre a atividade de controle externo a cargo do
Congresso Nacional, a ser desempenhada com auxlio do Tribunal de Contas da Unio,
prev que esta Corte poder assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as
providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (inc.
IX) e sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso
Cmara dos Deputados e ao Senado Federal (inc. X).
Embora o Tribunal de Contas da Unio possa declarar a ilegalidade de atos
administrativos unilaterais e sustar a sua execuo, a Constituio de 1988 estabeleceu
que, em relao aos contratos administrativos, o ato de sustao ser adotado
diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo
as medidas cabveis (art. 71, 1).
Contudo, a Lei Maior confere o prazo de noventa dias para que tais aes
sejam tomadas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo. Com o advento do
termo final, o Tribunal decidir a respeito (art. 71, 2).
Apesar de o Texto Constitucional estar fazendo referncia ao Congresso
Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio, o mesmo se aplica aos Poderes
Legislativos estaduais, distrital e municipais e respectivas Cortes de Contas estaduais,
distrital e municipais (onde houver), tal como prev o art. 75 da Carta Magna de
1988.352
352

EMENTA: Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2. Constituio do Estado do

Tocantins. Emenda Constitucional n16/2006, que criou a possibilidade de recurso, dotado de efeito suspensivo,
para o Plenrio da Assemblia Legislativa, das decises tomadas pelo Tribunal de Contas do Estado com base
em sua competncia de julgamento de contas ( 5o do art. 33) e atribuiu Assemblia Legislativa a competncia

157

A leitura dos dispositivos constitucionais acima citados gera uma srie de

dvidas, principalmente no que tange aos contratos invlidos. O Poder Legislativo est
obrigado a editar o ato de sustao? Uma vez comunicado pelo Parlamento, quais as
medidas que o Poder Executivo dever adotar em relao aos contratos invlidos? Em
caso de omisso dos Poderes Legislativo e Executivo, qual o contedo da deciso do
Tribunal de Contas? Ele pode sustar o contrato? A sustao implica retirada do ato
invlido do sistema jurdico ou em mera suspenso dos efeitos?
A finalidade desta Seo consiste em enfrentar esses problemas. Todavia,
bom frisar que, neste momento, o objeto de estudo ser fundamentalmente a sustao
dos contratos administrativos invlidos, e no propriamente o ato de sustao dos atos
unilaterais invlidos, embora o que for dito em relao queles se aplica mutatis
mutandis a esses.

12. Nota sobre a natureza jurdica do Tribunal de Contas

Antes de abordar aqueles problemas, convm fazer breves apontamentos

acerca da natureza dos Tribunais de Contas, pois isso permite vislumbrar o regime
jurdico ao qual eles se submetem.
Em primeiro lugar, vale apontar que uma leitura apressada do caput do art. 71
da Constituio parece sugerir que a Corte de Contas um rgo auxiliar do Poder
Legislativo. Contudo, isso no verdadeiro, j que tais Tribunais so rgos de
estatura constitucional, independentes e autnomos no exerccio de suas competncias.
Em verdade, as Cortes de Contas no fazem parte de qualquer dos demais Poderes do
Estado. Tal como o Ministrio Pblico, rgo que faz parte diretamente da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, conforme o caso.
No mbito federal, o Tribunal de Contas da Unio , na lio de CARLOS
AYRES BRITTO, rgo da pessoa jurdica Unio, diretamente, sem pertencer a

para sustar no apenas os contratos, mas tambm as licitaes e eventuais casos de dispensa e inexigibilidade de
licitao (art. 19, inciso XXVIII, e art. 33, inciso IX e 1). 3. A Constituio Federal clara ao determinar, em
seu art. 75, que as normas constitucionais que conformam o modelo federal de organizao do Tribunal de

158

nenhum dos trs Poderes Federais. Exatamente como sucede com o Ministrio
Pblico.353 Ou ainda, como prefere ODETE MEDAUAR, a Corte de Contas uma
instituio estatal independente.354
Outro tema bastante discutido o relativo funo dos Tribunais de Contas,
pois lhes cabem julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos (art. 71, II, da Constituio). Essa natureza
material de julgamento a que se refere o dispositivo constitucional (e que j vem de
Constituies anteriores) fez com que alguns juristas de peso considerassem que o
Tribunal de Contas exerce funo jurisdicional.355
Essa concepo deriva, em primeiro lugar, de uma concepo material das
funes estatais. Deve-se afastar essa viso e adotar um critrio formal, fundado
apenas nas caractersticas jurdicas de cada funo. Nessa linha, com base no art. 5,
XXXV, da Constituio de 1988, possvel afirmar que a funo jurisdicional
atribuda exclusivamente ao Poder Judicirio.356 Nenhuma leso ou ameaa a direito
pode escapar do controle jurisdicional exercido por esse Poder, seja ela decorrente de
um processo de impeachment contra certas autoridades, seja de um ato decisrio dos
Tribunais de Contas.
Neste estudo, acolhe-se a tese de que as Corte de Contas exercem funo
Contas da Unio so de observncia compulsria pelas Constituies dos Estados-membros. Precedentes (ADIMC 3715-3/TO, Tribunal Pleno, DJ 25.08.2006).
353
Para comprovar a sua assertiva, CARLOS AYRES BRITTO (In: O regime constitucional dos Tribunais de
Contas. O novo Tribunal de Contas: rgo protetor dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. e ampl. Belo
Horizonte: Frum, 2005, p. 60 e ss.) argumenta que o art. 44, caput, da Carta Constitucional prescreve que o
Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal. Como se pode perceber, o texto no faz meno aos Tribunais de Contas. Ademais, a referncia
organizativo-operacional que a Constituio elege para tais Tribunais no reside no Poder Legislativo, mas sim
no Poder Judicirio, tendo em vista que o art. 73, caput, dispe que s Cortes de Contas se aplica, no que couber,
as atribuies previstas no art. 96 da Constituio. Inclusive, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio
possuem as mesmas garantias, prerrogativas e impedimentos dos Ministros do Superior Tribunal de Justia (art.
73, 3). Por tais razes, no se pode afirmar que o Tribunal de Contas rgo subalterno do Poder Legislativo.
354
MEDAUAR, Odete. Controle da administrao pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 140. No
mesmo sentido: FERRAZ, Srgio. A execuo das decises dos Tribunais de Contas: algumas observaes. O
novo Tribunal de Contas: rgo protetor dos direitos fundamentais, p. 218.
355
Hoje, e desde 1934, a funo de julgar as contas est, clarssima, no texto constitucional. No havamos de
interpretar que o Tribunal de Contas julgasse, e outro juiz as rejulgasse depois. Tratar-se-ia de absurdo bis in
idem (MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1953, v.
II, p. 340). No mesmo sentido: FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio, p. 167 e ss.
356
Nos termos do art. 5, XXXV, da Lei Maior, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.

159

administrativa, cujos caracteres j foram enunciados no Captulo II (item 2.2).357 A

atividade por elas desempenhada infralegal e submetida a controle de juridicidade
pelo Poder Judicirio. Seria at possvel argumentar que sua estrutura e atribuies
esto delineadas na Constituio e que seus membros gozam das mesmas garantias dos
magistrados, consistindo num verdadeiro Poder; logo, no exerceriam funo
propriamente administrativa. Contudo, mesmo essa colocao no serve para rechaar
a natureza administrativa da funo a cargo dos Tribunais de Contas.358 H um dado
fundamental para o deslinde do tema: as normas constitucionais que estabelecem as
competncias dos Tribunais de Contas so de eficcia limitada e aplicabilidade
mediata (na conhecida classificao de JOS AFONSO DA SILVA). O art. 71 e
seguintes da Constituio Federal contm normas de princpio institutivo359.
Justamente por isso, demandam atos legislativos ulteriores que lhes confiram
executoriedade plena. Tais atos so denominados, geralmente, de leis orgnicas360 e
so elas que fixam as formas pelas quais tais rgos iro atuar, bem como a sua
estrutura interna.
Desse modo, em funo da natureza administrativa de suas atividades, o
Tribunal de Contas no realiza apenas o controle da observncia do regime jurdicoadministrativo pelos rgos e entidades controladas. Ele prprio, Tribunal de Contas,
est sujeito a tal regime para a tomada de suas decises.

13. Controle de legalidade, legitimidade e economicidade

Pela leitura conjunta dos arts. 70, caput, e 71, caput, da Lei Maior, possvel
357

Alis, a maior parte da doutrina parece se orientar pela natureza administrativa das atribuies dos Tribunais
de Contas. Por todos, vide: FERRAZ, Luciano. Controle da administrao pblica: elementos para a
compreenso dos Tribunais de Contas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 168.
358
Se um Poder um rgo que possui uma atuao independente no exerccio de suas atribuies, no
submetido a qualquer controle hierrquico, ento se pode dizer que o Tribunal de Contas ostenta essa qualidade.
Mas, dizer isso no afasta a natureza administrativa de suas atribuies. Em verdade, afirmar que o Tribunal de
Contas um verdadeiro Poder, ao lado dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (coloca-se ainda o
Ministrio Pblico nesse seleto grupo), tem uma conotao muito mais poltica, do que jurdica.
359
Normas constitucionais de princpio institutivo so aquelas que contm esquemas gerais, um como que
incio de estruturao de instituies, rgos ou entidades, pelo qu tambm poderiam chamar-se normas de
princpio orgnico ou organizativo (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed.
3. tir. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 123).

160

concluir que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e

patrimonial da Administrao Pblica, direta e indireta, cabe ao Poder Legislativo.
Todavia, o constituinte determinou que o Tribunal de Contas auxiliasse o Parlamento
nessa tarefa. Alm disso, a Constituio prescreveu que essa fiscalizao dever ser
feita luz da legalidade, da legitimidade e da economicidade. Convm tratar desses
trs aspectos do controle a ser realizado pelos Tribunais de Contas.
Um dos traos caractersticos da funo administrativa reside no dever dos
administradores de observar os termos das normas legais, ou seja, a submisso ao
princpio da legalidade. Assim, as Cortes de Contas, no mbito de suas atribuies,
devero analisar se os agentes pblicos se mantiveram dentro dos padres fixados
pelas normas legais introduzidas por atos legislativos. No por outra razo que ele
pode declarar a ilegalidade de atos e contratos administrativos, assinalando prazo para
que o rgo restaure a legalidade violada (art. 71, IX).
Alm disso, cabe ao Tribunal de Contas analisar a legitimidade da atividade
administrativa controlada. O contedo do termo legitimidade constante no art. 70,
caput, da Constituio no evidente. LCIA VALLE FIGUEIREDO, por exemplo,
escreve que a legitimidade significa racionalidade, razoabilidade.361
J EDGAR GUIMARES aponta que o controle da legitimidade dos atos feita
pelo Tribunal de Contas implica a verificao da existncia dos pressupostos
(objetivos e subjetivos) necessrios pratica do ato controlado, isto , a anlise da
ocorrncia dos motivos ensejadores do ato administrativo. Alm disso, tal controle
passa pelo exame do contedo do ato e da sua compatibilidade ao fim legal a que se
destina. Em suma, trata-se de uma efetiva anlise do ato com o sistema normativo, o
que acabar resultando na utilizao da teoria dos motivos determinantes e do desvio
de poder.362
Por sua vez, HELIO MILESKI assevera que o controle com base na
legitimidade pressupe uma fiscalizao pautada no s pelas normas legais,
360

A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio a Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992.

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Controle da administrao pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.
35-36.
362
GUIMARES, Edgard. Controle das licitaes pblicas. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 89.
361

161

porquanto aquela est estruturada na moralidade. Mais do que isso, a legitimidade se

identifica, segundo o autor, com os valores, princpios e fins que regem a ao
administrativa, enfim, com o interesse pblico. Desse modo, a legitimidade se
aproxima do sentido de justia, de racionalidade no exerccio da atividade
financeira.363
O que pode ser dito sobre o tema que, em ltima anlise, todos os autores
acima citados tm razo. Como a Constituio separa a legalidade da legitimidade,
pode-se supor que o objetivo do constituinte tenha sido o de atribuir ao Tribunal de
Contas a competncia para avaliar a validade do ato administrativo luz no s das
normas legais, mas tambm a partir das normas constitucionais. Isso o que
fundamentaria o controle (concreto), pela Corte de Contas, da constitucionalidade dos
atos administrativos.
Os Tribunais de Contas tambm fiscalizam a atividade administrativa luz do
princpio da economicidade, que nada mais do que uma faceta do princpio da
eficincia (art. 37, caput, da Constituio). PAULO SOARES BUGARIN explica que
a economicidade busca a melhor alocao dos escassos recursos pblicos na tomada de
deciso pelo administrador pblico.364
Na lio de MARAL JUSTEN FILHO, a economicidade est modelada por
trs fatores. O primeiro deles a previsibilidade. A atuao administrativa deve ser
controlada, luz da economicidade, sempre em vista do momento em que foi
realizada. No se pode exigir do administrador a anteviso do imprevisvel. O segundo
fator a observncia aos demais valores jurdico-constitucionais. Nem sempre a
melhor soluo econmica a mais adequada para concretizar valores constitucionais,
como, por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana. Por fim, h certas
formalidades necessrias para a prtica de atos administrativos. Tal como a eficincia,
a busca da soluo mais econmica est circunscrita aos limites traados pelo

363

MILESKI, Helio Saul. O controle da gesto pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 249.
Economicidade, ento, parece conduzir idia-chave da busca permanente pelos agentes pblicos delegados
do complexo e diverso corpo social, da melhor alocao possvel dos escassos recursos pblicos disponveis para
a soluo, ou, pelo menos, mitigao, dos gravssimos problemas sociais existentes no lamentvel, vergonhoso e
humilhante quadro de desigualdade que caracteriza o espao socioeconmico nacional (BUGARIN, Paulo
364

162

ordenamento jurdico.365
Os Tribunais de Contas, no exerccio da sua competncia de fiscalizao,
analisam se a deciso tomada pelo rgo controlado era a mais econmica em vista das
circunstncias concretas.
A partir do que foi exposto, percebe-se que h fundamentos jurdicos para a
realizao, pelos Tribunais de Contas, de um amplo controle da validade dos atos
administrativos (unilaterais ou bilaterais). A invalidade de um ato no precisa ser
constituda apenas com base na ofensa legalidade: h ainda o controle de
legitimidade (que, em ltima anlise, abarca todos os demais princpios da
Administrao Pblica) e da economicidade (que, incorporado Constituio, tambm
um critrio jurdico de controle).
Nesse sentido, quando o Tribunal se deparar com um ato administrativo
unilateral cujo contedo afronta a moralidade pblica, a razoabilidadade e a
proporcionalidade, ele no ter outra conduta a no ser a declarao da invalidade do
ato. Ademais, ele dever assinar prazo para que o rgo controlado proceda
invalidao e apurao das responsabilidades funcionais (art. 71, IX). Caso o prazo
se escoe sem a adoo de tais medidas, ele ter a obrigao de sustar esse ato invlido,
comunicando sua deciso ao Parlamento (art. 71, X), sem prejuzo aplicao das
sanes legalmente previstas (art. 71, VIII).
Por outro lado, se a Corte de Contas verificar que havia invalidade no ato, mas
que ela consistia num vcio de competncia, de formalizao ou de procedimento (sem
prejuzo sua finalidade), dever ele determinar que o rgo emissor do ato invlido o
convalide. A razo para isso simples: o controle no s da legalidade, mas tambm
da legitimidade, o que implica respeito segurana jurdica.
Do mesmo modo, diante de um contrato cujo valor seja excessivo em relao
ao mercado, ele dever declarar a invalidade desse ajuste, por ofensa economicidade.
Ainda, dever estipular prazo para que a Administrao contratante invalide o
contrato, tendo em vista o vcio de contedo. Todavia, ultrapassado o prazo sem que
Soares. O princpio constitucional da economicidade na jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio. Belo
Horizonte: Frum, 2004, p. 129).

163

aquela tome as medidas pertinentes, sua obrigao comunicar o fato ao Poder

Legislativo, a quem cabe primariamente o ato de sustao (art. 71, 1, da
Constituio).
Porm, se o contrato invlido por decorrer de licitao com vcio de
legalidade, no tendo havido prejuzo seleo da proposta mais vantajosa, o Tribunal
de Contas estar obrigado a determinar entidade contratante que convalide o
contrato. Igualmente, se o vcio de contedo, mas a sua retirada traz maiores
prejuzos ao interesse pblico, a Corte de Contas dever decidir a favor da manuteno
do ajuste.
Em suma, o que se pretende sublinhar que as Cortes de Contas tm
competncia para declarar a invalidade dos atos e contratos administrativos ilegais,
ilegtimos e anti-econmicos. E ainda, uma vez constituda essa invalidade, no lhe
aberta qualquer possibilidade de escolha subjetiva acerca da providncia a ser tomada;
ele no possui discricionariedade no exerccio de suas atividades finalsticas, pois se
trata de um rgo tcnico no exerccio de funo administrativa. O Tribunal de Contas,
ao decidir sobre a invalidade de um ato administrativo (unilateral ou bilateral), dever
exigir que o rgo controlado adote exatamente a medida requerida pela ordem
jurdica para aquele caso, que consistir, dentre outros efeitos, na manuteno e na
invalidao. Do contrrio, a prpria deciso da Corte poder ser considerada invlida
pelo Poder Judicirio, caso esse venha a ser provocado pelo interessado.

14. Competncia para promover a sustao do contrato

Como j se salientou anteriormente, o Tribunal de Contas dever assinar

prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (art. 71, IX, da Constituio). Caso sua
determinao no seja atendida, ele poder sustar a execuo do ato impugnado,
comunicando a deciso ao Poder Legislativo (art. 71, X). A sustao a que se refere
esse dispositivo diz respeito apenas aos atos unilaterais, tendo em vista que os
365

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. p. 55.

164

contratos administrativos invlidos devero ser sustados pelo Parlamento (art. 71,
2).
importante frisar desde j que o ato de sustao a que se faz referncia nesta
Seo no aquele editado em carter cautelar, a fim de evitar leso ao errio ou a
direito alheio, ou ainda para impedir que a demora resulte em ineficcia da deciso
pelo Tribunal, tal como vem previsto nas leis orgnicas e nos regimentos internos das
Cortes de Contas.366 Neste caso, ainda no houve a declarao da invalidade do
contrato pelo Tribunal de Contas. A sustao objeto deste estudo o ato final tomado
depois de constituda a invalidade do contrato administrativo.
Como j se mencionou, cabe ao Tribunal de Contas declarar juridicamente a
invalidade do contrato administrativo sujeito sua apreciao, o que ser feito luz
da legalidade, da legitimidade e da economicidade ao trmino do devido processo
administrativo, em que se tenha assegurado o contraditrio e a ampla defesa prvia aos
interessados.367 Ressalte-se novamente que, por exercer funo administrativa, a Corte
de Contas estar obrigada, se for o caso, a apontar a invalidade do contrato, bem como
fixar prazo para que o rgo controlado adote as medidas requeridas no ordenamento
jurdico para tanto. Isso pode consistir, dentre outras, na manuteno (ativa ou passiva)
ou na invalidao do ajuste, conforme seja a configurao da situao concreta. No
h, neste ponto, discricionariedade, mas sim vinculao do Tribunal.
Repare que essa assertiva importante, pois evidencia que o contedo das
decises dos Tribunais de Contas pode ser questionado judicialmente. Assim, se a
Corte de Contas assinalar prazo para que a Administrao contratante invalide o
contrato, poder o contratado ajuizar uma demanda com objetivo de atacar a deciso
desse Tribunal. Para que seja dado provimento ao seu pedido, o contratado dever
demonstrar que o Tribunal de Contas deveria ter determinado a convalidao, a
366

Cf. art. 276 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio. No mbito do Tribunal de Contas do
Estado do Paran, o tema est disciplinado no art. 53 da Lei complementar n 113/05 e no art. 400 e ss. do seu
Regimento Interno.
367
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n 3, a qual possui o seguinte
enunciado: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa
quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Vide
tambm, da mesma Corte Federal, o MS 23550/DF, Tribunal Pleno, DJ 30.10.2001.

165

converso ou o saneamento do ajuste invlido.

Vale aqui ressaltar que o rgo competente para declarar a invalidade do
contrato administrativo o Tribunal de Contas. Embora o Poder Legislativo tenha a
competncia para sust-lo, no lhe cabe apontar se o contrato invlido ou no. Isso j
foi feito pela Corte de Contas. Se Parlamento sustar um contrato sem a prvia
declarao da invalidade pelo Tribunal, o rgo legislativo estar atuando alm das
atribuies que a Constituio lhe outorgou, ou seja, haver desvio de poder.368
Alis, essa deciso do Tribunal de Contas vincula o Poder Legislativo: este
no pode realizar um juzo poltico acerca da sustao ou no do contrato.369 Cabe-lhe,
to-somente, comunicar o Poder Executivo (para que esse adote as providncias
cabveis e editar) o ato de sustao. Lembre-se que, nesse momento, o rgo
legislativo est no exerccio de funo administrativa e que o ato de sustao (tal como
o de invalidao) vinculado, pois dever ser produzido se presentes em dado caso as
condies para sua aplicao. Como reforo a essa tese, basta salientar que, exaurido o
lapso temporal de 90 dias, caber ao Tribunal de Contas sustar o contrato. Isso
significa que o constituinte desejou que fosse dada efetividade ao pronunciamento do
Tribunal acerca da invalidade do contrato.
Um dado interessante que o art. 71, 1, da Constituio no aponta quais
sero as medidas cabveis a cargo do Poder Executivo. Num primeiro momento,

368

Note-se que o art. 49 da Constituio, ao arrolar as competncias exclusivas do Congresso Nacional, embora
referisse, p. ex., a de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites da delegao legislativa (inc. V), no mencionou a de sustar contratos, que veio prevista apenas no art.
71, 1. A razo disso simples de perceber. Enquanto a atribuio parlamentar de sustar atos normativos
exercida autonomamente pelo rgo legislativo, sem qualquer verificao tcnica externa quanto existncia ou
no de exorbitncia do poder regulamentar, a competncia para sustar contratos est sempre vinculada deciso
tcnica do rgo que lhe auxilia na fiscalizao dos atos administrativos, qual seja, o Tribunal de Contas. Em
outros termos: o Legislativo no dispe de qualquer poder para sustar contratos fora do processo de controle das
contas pblicas regulado nos arts. 70 e seguintes da Constituio e que envolve sempre e necessariamente a
Corte de Contas.
Se o Poder Legislativo deixasse de lado o Tribunal de Contas, julgando a regularidade de um contrato e
sustando-o imediatamente, estaria, no s avanando sobre competncia alheia (isto , da Corte de Contas),
como suprimindo o devido processo legal e seus princpios decorrentes, entre eles os do contraditrio e da
amplitude de defesa, incidindo, tambm por isso, em inconstitucionalidade (SUNDFELD, Carlos Ari. Pode o
Legislativo sustar contrato administrativo (CF, art. 71, 1) sem a prvia decretao da ilegalidade pelo Tribunal
de Contas? Revista znite de licitaes e contratos ILC, n 29, Curitiba: Znite, julho, 1996, p. 489).
369
JOS AFONSO DA SILVA (In: Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 756) defende justamente o contrrio. Para o jurista, a deciso do Poder Legislativo
no jurdica, mas poltica, vista da oportunidade e da convenincia.

166

seria possvel supor que se trata da edio do ato de invalidao, em se tratando de

rgo pertencente sua estrutura administrativa. Todavia, convm mencionar que essa
providncia no cabvel em relao aos contratos invlidos celebrados pelo Poder
Judicirio e pelo Ministrio Pblico370; nesse caso, em vez de comunicar o Poder
Executivo, o Parlamento dever comunicar o Judicirio e o Ministrio Pblico, a fim
de que adotem as medidas cabveis. Em relao s pessoas pertencentes
Administrao indireta, sero adotadas pelo Poder Executivo apenas as condutas
previstas em lei, de acordo com a amplitude do controle (tutela) que realiza sobre tais
entidades.
Pode-se cogitar, como uma medida cabvel, a execuo judicial dos valores
eventualmente devidos pelas pessoas que causaram leso ao errio, ou ainda a
imposio de sano disciplinar aos servidores responsveis pela invalidade, desde que
pertencentes sua estrutura administrativa.
Nos termos do art. 71, 2, da Carta Magna, em face da omisso do Poder
Legislativo e do Poder Executivo, o Tribunal decidir a respeito. Note-se que a
Constituio no estabeleceu expressamente que tal deciso pela edio do ato de
sustao. Isso levou alguns juristas a sustentar a impossibilidade de a Corte de Contas
sustar o contrato administrativo.
No dizer de JOS AFONSO DA SILVA, o contedo dessa deciso do
Tribunal de Contas deve ser a declarao de nulidade do contrato e a eventual
imputao de dbito ou multa com eficcia de ttulo executivo aos agentes
responsveis.371
LUS ROBERTO BARROSO segue a mesma trilha ao asseverar que a deciso
do Tribunal de Contas dever se referir declarao de legalidade ou ilegalidade do
contrato, bem como da respectiva despesa para fins de julgamento das contas do
administrador. Para esse autor, no pode o Tribunal de Contas invadir esfera de
competncia pertencente ao Legislativo, qual seja, a de sustar os contratos
370

Em verdade, contrato firmado pela pessoa poltica, por intermdio desses rgos. No mbito federal, os
contratos celebrados, por exemplo, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Ministrio Pblico Federal so
contratos da Unio.
371
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 756.

167

administrativos. O controle externo realizado pelo Congresso Nacional com auxlio

do Tribunal de Contas, o que significa que a ltima palavra pertence ao Poder
Legislativo, restando ainda o recurso ao Poder Judicirio.372
No se concorda com o posicionamento dos juristas acima citados, tendo em
vista que a declarao de invalidade do contrato uma etapa anterior ao ato de
sustao pelo Poder Legislativo, ou, mais precisamente, o seu pressuposto objetivo.
Quando a matria chega Casa Legislativa, a invalidade do contrato j se encontra
constituda. No parece razovel que a Lei Fundamental tenha determinado uma nova
apreciao da invalidade pelo Tribunal de Contas.
Ademais, tambm no se pode dizer que o Tribunal de Contas estaria
invadindo esfera de competncia alheia, ofendendo o princpio da separao dos
poderes. Note-se que a Carta Magna, no que tange ao controle externo, fixa de forma
clara as competncias concernentes ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas.
Estabelece para o primeiro rgo, a atribuio de sustar os efeitos dos contratos,
depois de verificada sua ilegalidade pelo Tribunal (art. 71, IX e 1).
Contudo, na hiptese de omisso do Legislativo e do Executivo em tomar as
providncias necessrias, cria a Lei Fundamental uma soluo para essa falha, qual
seja, a sustao dos contratos por outro rgo, tambm responsvel pelo controle
externo: o Tribunal de Contas, que exerce suas competncias constitucionais com
independncia e autonomia em relao aos demais Poderes.373
Inclusive, convm mencionar que as leis orgnicas dos diversos Tribunais de
Contas tambm adotam a diretriz aqui defendida. Como exemplo, cite-se o art. 45,
3, da Lei federal n 8.443/92 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio), o qual
prev o seguinte: Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de

372

BARROSO, Lus Roberto. Tribunais de Contas: algumas incompetncias. Revista znite de licitaes e
contratos ILC, n 32, Curitiba: Znite, outubro, 1996, p. 749. MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO (In:
Direito administrativo contratual, p. 442) tambm entende que o Tribunal de Contas no pode sustar os
contratos administrativos invlidos.
373
Nesse sentido, vide: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de
1988. 2. ed. atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 404; PEREIRA JUNIOR, Jess Torres.
Comentrios lei de licitaes e contrataes administrativas, p. 935; GASPARINI, Diogenes. Extino,
sustao e suspenso do contrato administrativo. Revista znite de licitaes e contratos ILC, n 125,
Curitiba: Znite, julho, 2004, p. 621.

168

noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal

decidir a respeito da sustao do contrato.
Em suma, a competncia para a declarao da invalidade do contrato
administrativo do Tribunal de Contas. A sustao do contrato cabe, em princpio, ao
Poder Legislativo. Todavia, se esse for omisso, tal atribuio se transfere Corte de
Contas, que estar obrigada a sustar o contrato invlido.

15. Sustao pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas: ato de retirada?

At o momento apenas se fez referncia ao ato de sustao do contrato, sem

que se apontasse qual seria o seu efeito jurdico especfico em relao ao contrato
invlido. O texto constitucional utiliza o vocbulo sustao, o que leva o intrprete a
concluir que se trata de mera suspenso dos efeitos. Como conseqncia, seria possvel
afirmar que um contrato objeto de sustao pode voltar a ser executado, desde que
saneado o vcio; afinal, uma mera sustao.374
Embora essa concluso tenha sentido, dificilmente se encontrar na prtica um
contrato invlido objeto de sustao que, ainda assim, tenha sido novamente executado
em funo do saneamento do vcio que o ensejou. Talvez essa dificuldade tenha uma
razo de ser. Em verdade, ao se olhar para o sistema jurdico-positivo, percebe-se que
o ato de sustao leva extino do contrato invlido.
Explica-se. Mas, antes, preciso lembrar que o Tribunal de Contas, ao
declarar a invalidade do contrato, assinar prazo para que o rgo competente adote as
medidas cabveis correo da ilegalidade. Em tal deciso, a Corte de Contas poder
determinar, em relao ao contrato invlido, que seja tomada uma das seguintes
medidas: (a) convalidao; (b) converso; (c) saneamento; (d) invalidao. evidente
que haver outros efeitos, como, por exemplo, a aplicao de sano ao responsvel.
Mas, nesta dissertao, objetiva-se to-somente tratar das situaes mencionadas.
Frise-se novamente que o Tribunal de Contas no poder escolher, fundado
374

Ao tratar do tema, DIOGENES GASPARINI (Op. cit., p. 621) escreve que o contrato continua existindo,
mas seus efeitos esto paralisados at que haja a desejada regularizao ou seja ele extinto de vez.

169

num critrio subjetivo, qual ser a conduta concreta a ser adotada pelo rgo
controlado. Cabe-lhe simplesmente verificar qual o tipo de vcio que o contrato possui
e, a partir disso, determinar que seja editado o ato de convalidao, de converso ou de
invalidao. possvel ainda que a deciso se paute pelo saneamento do contrato
invlido. Conforme se componha o suporte ftico, a sua deciso dever ser em um ou
outro sentido.
Quando a Corte de Contas conclui (de modo objetivo) que o vcio do contrato
era de tal monta que sua permanncia no ordenamento se tornou insustentvel
juridicamente, ela determina que se proceda invalidao. Isso, por si s, no
suficiente para que seja cabvel o ato de sustao do contrato. preciso ainda que o
rgo controlado no atenda s determinaes do Tribunal. Conjugados esses dois
elementos fticos, o Poder Legislativo estar autorizado a sustar o contrato. Por sua
vez, se esse rgo e o Poder Executivo se omitirem, o Tribunal de Contas estar
habilitado juridicamente a promover a sustao.
A partir disso, percebe-se que as condies para a produo do ato de
sustao pelo rgo legislativo ou pelo Tribunal de Contas so praticamente as
mesmas da invalidao. A diferena reside apenas no fato de que a sustao s ter
lugar quando o rgo competente para invalidar descumprir esse dever (o que,
certamente, lhe trar conseqncias gravosas).
Assim, dentro dos pressupostos adotados neste trabalho, percebe-se que
juridicamente invivel que um contrato administrativo invlido objeto de sustao
volte a ser executado. O vcio de tal monta que a sua manuteno no sistema jurdico
no mais cabvel.
Com isso, pretende-se afirmar que um contrato objeto de sustao no mais
produzir efeitos jurdicos. Ele jamais incidir novamente no plano dos fatos,
restaurando a relao jurdica obrigacional. evidente que desse fato jurdico
(invalidade do contrato objeto de sustao) surtiro efeitos, que sero os mesmos
decorrentes do fato jurdico da invalidao do contrato, notadamente os patrimoniais.
Porm, o contrato invlido (ou melhor, as normas contratuais invlidas veiculadas por
tal declarao jurdica) no ter mais aptido para incidir, isto , o contrato no ter

170

mais eficcia normativa. Logo, torna-se impossvel a eficcia jurdica.

Portanto, o contrato invlido objeto de sustao deixar de existir para o
ordenamento jurdico. Vale lembrar que as normas deixam de existir no sistema
jurdico-positivo (a) em razo da impossibilidade de produo de novos efeitos, ou (b)
por fora da retirada operada por outra norma (regras de rechao). No caso em estudo,
o contrato invlido se extingue em funo da impossibilidade de produo de novos
efeitos. Todavia, como isso decorre da produo de um ato especfico para esse fim,
trata-se de um caso de retirada, aplicando-se a segunda regra de rechao.
Esse o motivo pelo qual se inseriu o ato de sustao dentre os atos extintivos
de contratos administrativos invlidos. Alis, tal como a invalidao, o ato de sustao
do contrato invlido consiste igualmente numa sano jurdica.

16. Sustao e invalidao do contrato: semelhanas e diferenas

Os atos administrativos de sustao e de invalidao se aproximam em

diversos pontos. Em primeiro lugar, ambos so atos de retirada de contratos
administrativos ilcitos. Com isso, fica claro que nos dois casos h introduo de
normas jurdicas no sistema, cuja finalidade reside na eliminao do contrato invlido
e/ou de seus efeitos. Nesse sentido, tais normas so concretas.
Do mesmo modo, tais normas so veiculadas por uma declarao jurdica cuja
edio unilateral. H apenas uma parte legitimada no sistema para expulsar o
contrato invlido. Todavia, embora invalidao e sustao sejam atos unilaterais, os
sujeitos legitimados no sistema so distintos. Na invalidao, somente a Administrao
Pblica contratante ou o Poder Judicirio podero assim proceder, conforme o caso; na
sustao, apenas o Poder Legislativo ou, na omisso deste, o Tribunal de Contas.
A sustao tambm se aproxima da invalidao no que tange ao motivo. O
contrato invlido somente poder ser invalidado se contiver vcio de contedo, de
objeto, de motivo, de finalidade (desde que no seja possvel a converso), de causa e
de procedimento (que no afete a sua finalidade). A diferena reside no fato de que a
sustao somente ter lugar quando o rgo administrativo competente para invalidar

171

no procede desse modo. Com isso, o Poder Legislativo estar habilitado

juridicamente a sustar o contrato. O Tribunal de Contas, por sua vez, somente poder
atuar se, omisso do rgo administrativo, for agregada a inrcia do Poder
Legislativo.
Tambm h semelhanas quanto ao objeto. A invalidao buscar eliminar o
contrato invlido e/ou seus efeitos, tal como j mencionado acima (item 7). O ato de
sustao, por sua vez, impedir definitivamente a incidncia das normas contratuais
invlidas. Dada a impossibilidade de produo de novos efeitos, tais normas deixam de
ser jurdicas, isto , tornam-se juridicamente inexistentes. Alm disso, os efeitos de
direito at ento produzidos sero considerados extintos. Deixar de haver direitos,
pretenses, deveres e obrigaes contratuais.
Alis, essa observao leva questo dos efeitos do ato de sustao. Convm
relembrar que os efeitos da invalidao dos contratos invlidos so, em regra,
retroativos (art. 59 da Lei n 8.666/93). Apenas quando for impossvel reverter os
efeitos fticos gerados que os efeitos sero ex nunc. Em vista disso, questiona-se:
quais seriam os efeitos do ato de sustao?
A resposta instintiva para tal pergunta a de que os efeitos do ato de sustao
so, como regra, ex tunc. Afinal, a sustao no deixa de ser uma espcie de
invalidao editada pelo Poder Legislativo ou pelo Tribunal de Contas. Logo, a
sustao expulsa as normas contratuais do sistema, eliminando os efeitos produzidos
desde o incio de sua produo. Os efeitos ex nunc existem, nessa linha, somente em
caso de ser impossvel reverter os efeitos fticos decorrentes do contrato.
Contudo, o que se pode levantar contra a tese acima que em nenhum
momento a Constituio estabeleceu a irretroatividade dos efeitos do ato de sustao.
Alis, muito pelo contrrio, pois a Lei Fundamental ao prever o termo sustao (e
no invalidao) para designar o fenmeno tratado nesta Seo II (a retirada por
ilegalidade operada pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas) pretendeu
justamente atribuir efeitos distintos aos da invalidao. Enquanto esta seria, em regra,
ex tunc, a sustao seria ex nunc.
Dois argumentos podem ser apresentados em abono a tal idia. O primeiro o

172

de que o art. 71, X, da Constituio da Repblica prescreveu que o Tribunal de Contas

est autorizado, caso o rgo controlado no adote as providncias determinadas pelo
Tribunal para recompor a legalidade (art. 71, IX), a sustar a execuo dos atos
unilaterais invlidos. Essa expresso transmite a idia de que os efeitos do ato
unilateral invlido devem ser encerrados a partir do pronunciamento da Corte de
Contas.
A situao se assemelha ainda e esse o segundo argumento da
extino de lei declarada inconstitucional, em controle concreto, pelo Supremo
Tribunal Federal. Nesse caso, cabe a tal Corte comunicar o fato ao Senado, o qual
dever editar uma resoluo com o objetivo de suspender a execuo de tal diploma
legal (art. 52, X, da Constituio). Atualmente, a doutrina majoritria postula que a
resoluo do Senado tem efeitos no retroativos. bem verdade que uma das razes
para tanto consiste no reconhecimento de discricionariedade ao Senado para deliberar
sobre a convenincia e oportunidade na produo de tal resoluo.375 Contudo, h
outro apontamento, mais relevante: a preservao da segurana jurdica. A atribuio
de efeitos retroativos resoluo do Senado levaria a uma instabilidade nas relaes
jurdicas (no impugnadas judicialmente) que foram firmadas sob a gide da lei
declarada inconstitucional incidenter tantum pelo Supremo Tribunal Federal. Por tal
razo, os efeitos da resoluo no so retroativos.
No caso, tendo em vista a semelhana nas situaes, a sustao do contrato
invlido operada pelo Poder Legislativo ou pela Corte de Contas tambm tem efeitos
ex nunc. Tambm se procura, aqui, resguardar a segurana jurdica.
A questo, como se pode perceber, no simples. Entretanto, tendo em vista a
sistemtica adotada pela Constituio em relao matria, tudo leva a crer que os
efeitos do ato de sustao realmente so ex nunc. Note-se que a Lei Maior no
conferiu ao Poder Legislativo ou ao Tribunal de Contas a prerrogativa de invalidar
diretamente o contrato invlido.
Inclusive, no que se refere s Cortes de Contas, a Carta Magna no lhe atribuiu
375

Por todos, vide: ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 29 e ss.

173

em momento algum a competncia para invadir, sem interveno do Poder Judicirio,

o patrimnio dos devedores do errio. certo que, para assegurar a eficcia de suas
decises, a Constituio lhe conferiu algumas prerrogativas de cunho coercitivo (e no
coativo), como a possibilidade de imposio de sanes e imputao de dbito (art. 71,
VIII, e 3). Todavia, no lhe possibilitou invadir diretamente a esfera jurdica de
terceiros. Talvez a Lei Maior tenha procurado preservar a independncia e a
autonomia dos Poderes do Estado, vedando que rgo diverso do Poder Judicirio
tomasse medidas to drsticas.
Porm, preciso salientar que o fato de o ato de sustao ter efeitos no
retroativos no significa que os efeitos produzidos e interrompidos com tal ato no
sejam eliminados desde o incio. que, ao se sustar o contrato, o Poder Legislativo ou
o Tribunal de Contas dever determinar que a Administrao contratante extermine
retroativamente tais efeitos. Essa extino ex tunc dos efeitos do contrato invlido no
decorrer propriamente da sustao, mas do ato administrativo especfico editado pela
autoridade controlada destinado a cumprir a determinao do Poder Legislativo ou da
Corte de Contas, conforme o caso.
bom deixar claro que esse problema dos efeitos s se pe em relao a
contratos invlidos em que seria possvel reverter a situao ilcita, retornando as
partes ao status quo ante. Quando isso for impossvel, o problema no se pe, pois os
efeitos (seja da invalidao, seja da sustao) sero necessariamente ex nunc.
Por fim, quanto aos efeitos patrimoniais, insta salientar que eles so os
mesmos j apresentados no item 9 deste Captulo. Isso se deve principalmente ao fato
de que os seus requisitos no dependem propriamente do ato de invalidao ou de
sustao, mas sim da celebrao do contrato invlido. Esse o fato jurdico que
acarreta o dever de indenizar, seja por fora da responsabilidade civil da
Administrao, seja em razo da vedao ao enriquecimento sem causa.

174

CAPTULO VI SNTESE CONCLUSIVA

1. Da existncia, validade e eficcia das normas jurdicas

1.1. Neste trabalho, foi feita a distino entre os termos validade e

existncia. Existncia significa a relao de pertinncia de uma norma com o
sistema jurdico-positivo. Validade, por seu turno, representa a relao de
conformidade de norma inferior com a norma superior. Assim, somente sero
invlidas as normas jurdicas que, existentes no sistema, forem incompatveis com as
normas que lhes so superiores. Entretanto, as normas invlidas (portanto, existentes)
permanecem no sistema at que sejam expulsas, de acordo com os critrios nele
previstos para tanto.
1.2. Os critrios de identificao das normas jurdicas so compostos por
regras de admisso e rechao. Uma norma ser admitida no sistema jurdico se: (a) for
produzida validamente; (b) ainda que invlida, se for efetivamente observada pelos
seus destinatrios. Este ltimo caso s possvel juridicamente porque esse o suporte
ftico sobre o qual incide o princpio da segurana jurdica.
1.3. Por outro lado, uma norma deixar de existir juridicamente sempre que:
(a) uma nova norma tenha como objeto justamente a sua eliminao; ou, (b) quando
for impossvel a produo dos seus efeitos (regras de rechao).
1.4. A juridicizao do fato que se faz pela subsuno do suporte ftico ao
conceito previsto no antecedente normativo consiste no fenmeno da incidncia (ou
eficcia normativa), a qual no ocorre de forma automtica, porquanto o ser humano
ser necessrio nesse processo de subsuno.
1.5. Como decorrncia da eficcia normativa da norma jurdica sobre os fatos
surge o fato jurdico. Por sua vez, esse leva produo de efeitos jurdicos, os quais
so de diversas ordens. Pode ser a formao de um status pessoal, ou a constituio,
modificao e desconstituio de normas e relaes jurdicas (em sentido estrito).
1.6. O contrato administrativo invlido enquanto fato jurdico (ou seja,

175

suporte ftico sobre o qual incidiu norma jurdica) surte efeitos jurdicos
especficos. Dentre eles, h o ato de convalidao, de converso e de invalidao.
Existe ainda o dever administrativo de se abster, que se traduz no saneamento.

2. Contrato administrativo: noes gerais

2.1. Neste trabalho, no se adota a tese de que o ato jurdico uma

manifestao de vontade produtora de efeitos, tendo em vista que a utilizao do
vocbulo vontade pode levar a resultados incompatveis com os fundamentos de
direito pblico.
2.2. A cincia do direito administrativo deve construir a teoria dos atos
administrativos to-somente a partir da teoria geral do direito. A aplicao do direito
privado no campo dos atos administrativos subsidiria, podendo ocorrer somente na
ausncia de previso especfica no direito pblico e, ainda assim, se for compatvel
com os fundamentos juspublicistas.
2.3. Ato e norma jurdica no se confundem, embora estejam diretamente
relacionados. O ato jurdico nada mais do que a manifestao sobre o qual o
intrprete (tendo em vista o contexto normativo) produz a(s) norma(s) jurdica(s); a
declarao jurdica. Por isso, o ato administrativo, enquanto ato jurdico, no a
norma jurdica, mas sim o instrumento introdutor de normas jurdicas. Por vezes,
apenas para facilitar a comunicao, que se diz que o ato administrativo norma
jurdica.
2.4. Quando se diz que o ato jurdico uma manifestao que serve de suporte
para a produo de normas jurdicas, implicitamente se faz referncia aos efeitos
jurdicos. Isso porque o efeito jurdico nada mais do que a decorrncia da incidncia
da norma sobre o fato a que faz referncia.
2.5. Num sentido amplo, o ato administrativo o ato jurdico complementar
lei e, excepcionalmente e em carter vinculado, Constituio editado pelo
Estado ou por quem lhe faa as vezes, no mbito de uma estrutura e regime
hierrquicos, sujeito a controle de juridicidade pelo Poder Judicirio. De forma mais

176

simples, ato administrativo o ato jurdico emitido no exerccio da funo

administrativa.
2.6. Se o fato jurdico que autoriza a produo do ato administrativo demandar
uma s parte, ento ele ser unilateral. Todavia, quando tal fato requerer a
manifestao de duas partes, ele ser bilateral. o caso do contrato administrativo.
2.7. O contrato, enquanto figura da teoria geral do direito, o ato jurdico
bilateral introdutor de normas jurdicas infralegais individuais, concretas, obrigatrias
para as partes e reguladoras de uma relao jurdica obrigacional.
2.8. Por sua vez, contrato administrativo o ato administrativo bilateral
introdutor de normas jurdicas infralegais individuais, concretas, obrigatrias para as
partes (sendo uma delas uma entidade da Administrao Pblica) e reguladoras de uma
relao jurdica obrigacional.
2.9. Quando se substitui a expresso genrica ato jurdico pela especfica
ato administrativo, evidencia-se o regime jurdico ao qual se submete o contrato
administrativo. Tal regime, bom lembrar, est marcado pelos princpios da
supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse
pblico. Isso explica a razo pela qual a Administrao detm determinadas
prerrogativas (que, em verdade, so competncias), as quais sequer precisam estar
previstas no contrato. Elas decorrem da ordem jurdica, mais precisamente da
Constituio e das leis. Assim, esses deveres-poderes somente podem exercidos com
base e dentro dos limites traados pelas normas constitucionais e legais.
2.10. Essa submisso do contrato administrativo ao direito administrativo faz
com que se chegue concluso de que o regime jurdico de manuteno e de retirada
dos contratos administrativos invlidos basicamente o mesmo dos atos
administrativos unilaterais invlidos.
2.11. A identificao do contrato administrativo como uma espcie de ato
administrativo possibilita que aquele seja analisado a partir dos elementos e
pressupostos criados para esse. Tal forma de encarar o contrato administrativo
bastante til, tendo em vista que, conforme seja o vcio especfico do contrato
administrativo, a conseqncia para a invalidade contratual ser diversa.

177

2.12. Com base nas lies de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO

sobre o ato unilateral, pode-se dizer que o contrato administrativo possui os seguintes
elementos: forma e contedo. Ademais, possui pressupostos de existncia e de
validade. So pressupostos de existncia o objeto e a pertinncia funo
administrativa. Os pressupostos de validade so os seguintes: (a) pressuposto subjetivo
(sujeito); (b) pressupostos objetivos (motivo e requisitos procedimentais); (c)
pressuposto teleolgico (finalidade); (d) pressuposto lgico (causa); (e) pressuposto
formalstico (formalizao).
2.13. No mbito dos contratos administrativos, o contedo se identifica com as
normas contratuais que estabelecem as prestaes das partes. O objeto imediato
consiste basicamente nessa prestao; j o objeto mediato o bem jurdico sobre o
qual versa a prestao.
2.14. No contrato administrativo, h uma dupla legitimao, porquanto so
duas as partes necessrias para a elaborao da declarao jurdica. Num dos plos,
haver sempre uma pessoa jurdica pertencente Administrao Pblica, ou seja,
algum no desempenho de funo administrativa. No outro, dever figurar uma outra
pessoa, que poder ser tanto uma outra entidade administrativa como uma pessoa
privada, natural ou jurdica.
Nesse ltimo caso, a verificao da capacidade da parte contratual ocorrer
quando da fase de habilitao no processo administrativo pr-contratual (licitatrio ou
de contratao direta).
2.15. Como pressuposto objetivo do contrato, h o motivo que autoriza a
Administrao a contratar, que a existncia de uma necessidade pblica a ser
satisfeita. a partir dessa necessidade que a Administrao ir definir o objeto capaz
de supri-la e os encargos que cabero ao contratado.
Ainda, em certas situaes, devero ser agregados outros elementos. o que
ocorre no mbito da contratao direta, na qual, alm da necessidade pblica, preciso
que se demonstre que a circunstncia ftica configurada aquela prevista nos arts. 17,
24 e 25 da Lei n 8.666/93, conforme o caso.
2.16. Outro pressuposto objetivo do contrato a existncia de requisitos

178

procedimentais prvios contratao. A regra que seja instaurada uma licitao, tal
como determina o art. 37, XXI, e o art. 175, caput, da Constituio. Entretanto, por
vezes, ela ser afastada: so os casos de dispensa e inexigibilidiade. Porm, mesmo na
contratao sem licitao, no est afastada a realizao de um processo administrativo
pr-contratual.
2.17. Nos contratos administrativos, a finalidade ser sempre a satisfao da
necessidade pblica. Note-se que a atuao administrativa em desconformidade com o
fim representa desvio de poder, que ocorre se: (a) for buscada finalidade estranha ao
interesse pblico; (b) for celebrado contrato em vista da finalidade pblica, embora
tenha sido adotada categoria diversa da legalmente estipulada para tanto.
2.18. A anlise do pressuposto lgico do contrato administrativo passa pelo
exame da compatibilidade do contedo do contrato com a necessidade concreta da
Administrao a ser satisfeita, tendo em vista a finalidade legal.
2.19. Quanto formalizao, os contratos devero observar os termos do art.
60, caput, da Lei n 8.666/93. Em regra, o contrato administrativo verbal ilcito, com
exceo daqueles relativos a pequenas compras de pronto pagamento, quais sejam, as
no superiores a 5% do valor previsto no art. 23, II, a, da Lei n 8.666/93, feitas em
regime de adiantamento (art. 60, pargrafo nico, da Lei de Licitaes). Ademais, o
instrumento contratual dever conter determinadas clusulas, as quais se encontram
previstas no art. 55 do mesmo diploma legal.

3. Da invalidade do ato e do contrato administrativo

3.1. Invalidade a relao de desconformidade de norma inferior com a norma

superior. H, pois, um defeito nessa relao. A norma inferior apresenta uma
incompatibilidade com a norma superior, seja no que se refere ao seu contedo, seja no
que tange ao seu processo de produo.
3.2. Conforme seja o parmetro de controle, uma norma jurdica poder ser
invlida por inconstitucionalidade ou por ilegalidade. A distino relevante
juridicamente, porquanto o regime de desconstituio da norma ser distinto.

179

3.3. Como os atos administrativos so complementares lei, a regra ser a

invalidade por fora da ilegalidade. Nesse sentido, o ato administrativo ser invlido se
for produzido e/ou se o seu contedo estiver em desconformidade com a lei. Por
conseguinte, como o contrato administrativo um ato administrativo bilateral, ento
aquele ser invlido se estiver em desconformidade (formal e material) com o ato
legislativo.
3.4. Uma das vantagens da perspectiva aqui adotada acerca da natureza do
contrato administrativo reside na possibilidade de aplicar a teoria das invalidades dos
atos administrativos. Isso significa que a sistematizao referente aos atos
administrativos invlidos a mesma para os contratos administrativos.
3.5. Para proceder a uma classificao dos atos invlidos, o jurista dever
agrupar numa mesma categoria os atos viciados que trazem as mesmas conseqncias
e diferenciar os que possuem efeitos distintos. O critrio a ser adotado deve ser,
portanto, o do regime jurdico.
3.6. Com base nisso, pode-se concluir que caber ao direito positivo
determinar quais so aquelas conseqncias, no havendo, portanto, uma regra geral
que discipline a questo. Cada sistema jurdico ter um regime jurdico especfico. No
se trata de matria prpria da teoria geral do direito. Isso significa que o direito
positivo poder, por meio de um ato de valorao, estabelecer as mesmas ou diferentes
conseqncias para os atos invlidos. Logo, possvel existir uma s categoria de atos
invlidos, duas, trs ou mais.
3.7. O direito brasileiro prev duas categorias de atos invlidos: os atos nulos e
anulveis. Eles se assemelham nos seguintes aspectos: (a) persistncia de efeitos
quanto aos terceiros de boa-f, inclusive efeitos patrimoniais; (b) resistncia (ativa ou
passiva) dos administrados; (c) eliminao dos efeitos; (d) prazos decadenciais e
prescricionais.
3.8. O critrio decisivo para distinguir atos nulos dos anulveis reside na
possibilidade ou no de serem convalidados. Somente os atos anulveis podem ser
objeto de convalidao. Ademais, frise-se que tais atos se diferenciam tambm pelo
fato de que s os atos nulos podem ser invalidados de ofcio pelo juiz; nos atos

180

anulveis, o juiz poder invalidar apenas se o interessado argir o vcio.

3.9. Neste trabalho, defende-se que os atos inexistentes no so atos jurdicos,
no veiculam normas jurdicas. Aqui, haver um fato jurdico, consistente no
propriamente no ato inexistente (na prescrio), mas sim na sua produo e no seu
cumprimento por algum. Enquanto situao indesejada pela ordem jurdica, a esse
fato jurdico a ordem jurdica imputa efeitos (que no so prprios dos atos jurdicos,
mas sim efeitos de ndole penal, civil e administrativa). Todavia, ressalve-se que
quando os destinatrios do ato, em funo da sua ignorncia, cumprirem os termos da
norma por ele introduzida por entenderem que ela vlida tal ato existir para a
ordem jurdica; entretanto, ser nulo por vcio de contedo.
3.10. Adota-se aqui o entendimento de que tanto a resistncia ativa como a
passiva podem ser opostas em relao aos atos invlidos, nulos ou anulveis. A
resistncia ser considerada como um ato de legtima defesa do administrado.
3.11. H um plano abstrato, em que h a descrio da invalidade do ato que
deve implicar conseqncias distintas, sintetizadas no dever do rgo competente de
manter ou retirar o ato. Num plano concreto, h o fato jurdico da invalidade de certo
ato e os efeitos jurdicos dele decorrentes, quais sejam: (a) convalidao; (b)
converso; (c) saneamento; (d) invalidao; (e) sustao pelo Poder Legislativo ou
pelos Tribunais de Contas.

4. Da manuteno dos contratos administrativos invlidos

4.1. No que se refere conservao de atos administrativos invlidos

(unilaterais ou bilaterais), percebe-se que, por vezes, a Administrao estar obrigada a
tomar um atitude ativa, ou seja, a editar um ato administrativo com esse fim. Tal
fenmeno se chama manuteno ativa de atos invlidos, categoria que abarca a
convalidao e a converso.
4.2. Por outro lado, haver situaes em que a Administrao no poder
tomar qualquer atitude, isto , estar obrigada a se omitir quanto eliminao do ato.
Trata-se da manuteno passiva, que composta apenas pelo saneamento.

181

4.3. O princpio da legalidade, que prev a invalidade do ato administrativo

(unilateral ou bilateral), no determinar que a Administrao sempre o retire do
sistema jurdico. Em muitos casos, a retirada do ato invlido ir provocar um distrbio
indevido na estabilidade das relaes constitudas, frustrando expectativas legtimas
dos administrados. Em tais hipteses, estar caracterizada a ofensa ao princpio da
segurana jurdica, que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art.
1, caput, da Constituio).
4.4. Em realidade, com base no princpio da segurana jurdica, pode-se
afirmar que o direito positivo sempre busca manter os atos jurdicos invlidos, seja
qual for o setor do direito. Trata-se do princpio da conservao dos atos jurdicos. Por
fora dele, antes de retirar o ato jurdico preciso verificar se no possvel mant-lo
no ordenamento jurdico. A preservao do ato invlido ser sempre a primeira medida
a ser adotada em face da invalidade. A retirada s se pe quando for impossvel a
conservao do ato.
4.5. A manuteno dos atos administrativos invlidos (unilaterais ou
bilaterais) um dever jurdico que se pe para o rgo competente, o qual decorre dos
princpios da legalidade e da segurana jurdica; ou, de modo mais sinttico, do
princpio da conservao dos atos jurdicos. Por isso, h vinculao, e no
discricionariedade. Esta s existir nos casos de atos discricionrios com vcio de
competncia; aqui, o agente pblico efetivamente titulado pelo sistema poder, com
base em critrios subjetivos, decidir pela convalidao ou pela invalidao.
4.6. A competncia para editar os atos legislativos que disciplinaro as formas
de manuteno dos atos unilaterais invlidos de cada ente federativo. Contudo, no
que se refere conservao de contratos invlidos, tal competncia cabe Unio, por
fora do art. 22, XXVII, da Constituio. Apesar disso, no h na legislao nacional
qualquer dispositivo sobre o tema.
4.7. importante frisar que essa omisso no obriga os demais entes polticos
a aplicar a Lei federal n 9.784/99 pelo simples fato de ter sido produzida pela Unio.
Em verdade, dever ser utilizada, em primeiro lugar, a legislao especfica de cada
ente sobre licitaes e contratos. Em caso de omisso dessa, a legislao de cada esfera

182

federativa sobre processo administrativo.

4.8. Convalidao o ato administrativo concreto que visa a conservar o ato
invlido e/ou seus efeitos. O ato de convalidao somente ser cabvel se: (a) tiver
como pressuposto objetivo (motivo) a existncia de um ato administrativo invlido; (b)
for possvel produzir validamente na atualidade o ato invlido (porque j o seria na
poca em que foi editado); (c) houver a possibilidade de retroao.
4.9. Em caso de ato administrativo invlido ineficaz (unilateral ou bilateral), a
convalidao ter como objeto apenas o contrato (ou melhor, as normas jurdicas
contratuais). Quando o ato for abstrato, a convalidao visar a conservar o prprio ato
e seus efeitos. Em se tratando de atos concretos, defende-se que por vezes no apenas
os efeitos do ato sero objeto de convalidao, mas sim o prprio ato invlido
concreto. o que ocorre no mbito dos contratos administrativos, em que certas
normas contratuais invlidas que ainda no incidiram so mantidas no sistema em
razo da convalidao.
4.10. A convalidao no poder ser levada a cabo quando: (a) houver o
exaurimento da competncia atual para agir, o que ocorre, por exemplo, no caso da
impugnao judicial e da apreciao pelo Tribunal de Contas; (b) j tiver transcorrido
o prazo decadencial; e, (c) o ato viciado for restritivo esfera jurdica dos
administrados, desde que tenha sido impugnado pelo interessado.
4.11. Para saber que atos (unilaterais ou bilaterais) so ou no convalidveis,
dever o jurista analisar os elementos e pressupostos do ato administrativo. So
convalidveis os atos que possuem defeitos relacionados ao sujeito, formalizao e
aos requisitos procedimentais (desde que a prtica do ato no lhe retire a finalidade).
Esses so os defeitos sanveis a que faz referncia o art. 55 da Lei federal n
9.784/99.
4.12. O vcio de sujeito, no mbito dos contratos administrativos, tem relao
apenas com a Administrao Pblica contratante, e no com o contratado. As
condies pessoais deste ltimo devem ser analisadas durante o procedimento prcontratual. Logo, os vcios a ele relacionados acabam por tornar invlido tal
procedimento (licitatrio ou de contratao direta).

183

4.13. Neste trabalho, defende-se que os contratos administrativos com vcios

de formalizao (que no so os meramente irregulares) podem ser objeto de
convalidao.
4.14. Se a invalidade da licitao no afetou a seleo isonmica da proposta
mais vantajosa para Administrao, o contrato dele decorrente pode ser convalidado.
O mesmo pode ser dito em relao aos procedimentos de contratao direta.
4.15. Contratos administrativos com vcio de motivo tambm no podem ser
convalidados. Se no h necessidade pblica a ser satisfeita com o contrato, ento ele
ser invlido. Mais do que isso, ele ser considerado um ato anti-econmico, em
ofensa ao art. 70, caput, da Constituio de 1988.
4.16. O contrato administrativo com vcio de contedo ou de objeto no pode
ser convalidado. A repetio do ato no afastaria a invalidade. Eventualmente, pode
haver a reforma do ato, que consiste, em ltima anlise, na invalidao de normas que
no disciplinam a obrigao principal.
4.17. Caso o contrato administrativo tenha sido firmado com o objetivo de
satisfazer interesse pessoal de determinado servidor, no ser possvel convalid-lo.
Por outro lado, se no foi utilizado o tipo contratual previsto na ordem jurdica para
satisfazer determinada necessidade pblica (embora ela tenha sido buscada), ser
possvel convert-lo naquele de categoria adequada.
4.18. O vcio de causa tambm macula irremediavelmente o contrato
administrativo. Em regra, esse vcio tem origem no processo licitatrio, mais
precisamente no ato convocatrio. Isso, todavia, no autoriza o intrprete a supor que
se trata de vcio de procedimento em que h prejuzo sua finalidade. Na verdade,
uma vez celebrado o contrato, o edital passa a fazer parte do contrato, isto , as normas
l constantes passam a ser normas contratuais. Logo, o vcio de causa reside no prprio
contrato.
4.19. A converso consiste no ato administrativo que aproveita, com efeitos ex
tunc, o ato invlido (unilateral ou bilateral) em outra categoria, essa sim legtima para
atingir o fim objetivado originalmente. Ser cabvel quando: (a) procurou-se, por meio
do contrato de categoria inadequada, realizar uma finalidade pblica; (b) o contrato

184

invlido tiver os mesmos elementos e pressupostos previstos para a produo do ato a

ser convertido; (c) for possvel a eficcia retroativa.
4.20. O saneamento consiste no efeito jurdico que tem como finalidade
preservar os atos invlidos e/ou seus efeitos, sem que a Administrao venha a adotar
qualquer conduta tendente a preserv-los ativamente ou a retir-los.
4.21. O saneamento ter lugar quando: (a) houver ato do particular que tenha
faltado para conferir validade deciso administrativa anteriormente tomada, desde
que aquele expresse a inteno de faz-lo retroagir; (b) o prazo decadencial tiver se
exaurido; (c) a retirada do ato invlido causar maiores gravames ao interesse pblico
do que a sua manuteno no sistema.
4.22. Nesta dissertao, est-se ao lado daqueles que defendem a natureza
decadencial do prazo que a Administrao possui para invalidar seus atos. O Poder
Pblico, ultrapassado o lapso temporal decadencial, estar livre de seu encargo,
estando impedido de tomar qualquer atitude positiva (seja de retirada, seja de
manuteno) relativa ao ato invlido.
4.23. Em relao aos contratos administrativos, no h na Lei n 8.666/93
dispositivo que prescreva o prazo de decadncia para a Administrao invalid-los.
Em vista dessa omisso, dever ser aplicado o previsto na legislao de cada ente
poltico sobre licitaes e contratos. Se essa tambm for lacunosa, dever ser utilizado
o prazo previsto nas leis de processo administrativo de cada esfera federativa.
4.24. No mbito federal, tal prazo se encontra no art. 54 da Lei n 9.784/99. Se
o contratado tiver atuado de m-f, dever ser aplicado, por analogia, o maior prazo
previsto no Cdigo Civil de 2002, que de dez anos. Neste ponto, as lies de
MNICA MARTINS TOSCANO SIMES so acolhidas.
4.25. H casos em que a retirada do ato invlido (unilateral ou bilateral) trar
maiores prejuzos ao interesse pblico do que a sua manuteno no sistema jurdico.
Alis, isso bastante comum em relao a contratos invlidos. Quando isso ocorrer, o
ato invlido dever ser conservado.
Em relao hiptese levantada, se houver dvida quanto retirada ou
manuteno (passiva) do contrato invlido tendo em vista a indeterminao dos

185

conceitos normativos, caber ao rgo competente conservar o ato administrativo

invlido (unilateral ou bilateral). Isso porque, em razo do princpio da conservao
dos atos jurdicos (que uma decorrncia do princpio da segurana jurdica), dever o
aplicador optar pela preservao do ato invlido.

5. Da retirada dos contratos administrativos invlidos

5.1. Os atos administrativos bilaterais sero extintos (a) se no for mais

possvel produzir efeitos, ou (b) em razo da retirada operada por outro ato jurdico.
A extino decorrente da impossibilidade de produo de efeitos de um ato
bilateral ter lugar se houver: (a.1) o esgotamento do contedo; (a.2) a sua execuo
material; (a.3) o implemento de condio resolutiva ou de termo final; (a.4) o
desaparecimento do sujeito ou do objeto; (a.5) a denncia.
A retirada de um ato bilateral consiste nos seguintes atos jurdicos: (b.1)
invalidao; (b.2) sustao pelo Poder Legislativo ou pelos Tribunais de Contas; (b.3)
caducidade (no mesmo sentido utilizado para os atos unilaterais); (b.4) resciso
administrativa unilateral: (b.4.1) por inadimplemento do contratado376; (b.4.2) por
convenincia administrativa377; (b.5) resciso judicial; (b.6) resciso amigvel; (b.7)
contraposio (ou derrubada).
5.2. A invalidao consiste no ato jurdico estatal, unilateral e concreto que
visa retirada dos atos administrativos invlidos (unilaterais ou bilaterais) e/ou seus
efeitos. A invalidao uma sano jurdica.
5.3. O dever de invalidar se funda no princpio da legalidade. Trata-se de
dever jurdico, e no direito subjetivo da Administrao. Esta no pode escolher,
fundada em critrios subjetivos, se invalida ou no um dado ato, salvo no caso do ato
discricionrio com vcio de competncia.
5.4. As hipteses de manuteno dos atos invlidos (quais sejam,
convalidao, converso e saneamento) e a inexistncia de competncia atual so
376
377

Nas concesses de servio pblico, esta hiptese de extino recebe o nome de caducidade.
Lembre-se que nas concesses de servio pblico a situao citada corresponde encampao.

186

barreiras ao dever de invalidar.

5.5. O ato de invalidao tem carter constitutivo (negativo): ele retira do
mundo jurdico o ato invlido e/ou seus efeitos jurdicos, conforme o caso. sempre
necessrio que um rgo legitimado pelo sistema atue desse modo para que o ato
invlido (e/ou seus efeitos) deixe de existir juridicamente.
5.6. O pressuposto de fato para a edio do ato de invalidao a invalidade
do ato administrativo (unilateral ou bilateral). Essa invalidade pode ser constituda
quando da prtica do prprio ato de invalidao ou em momento anterior.
Ademais, no qualquer tipo de vcio de legalidade que leva invalidao,
mas somente os vcios de contedo, de objeto, de motivo, de finalidade (desde que a
converso no seja possvel), de causa e de procedimento (com desvirtuamento do seu
fim).
5.7. A leitura do art. 49, 2, da Lei n 8.666/93 o qual prescreve que a
nulidade do procedimento licitatrio induz a do contrato no pode confundir o
intrprete, fazendo-o acreditar que a licitao o objeto da invalidao, o que
acarretaria, como mera conseqncia, a extino do ajuste. No essa a inteligncia do
dispositivo. Em realidade, invalida-se o contrato em funo de vcios ocorridos
durante a licitao.
5.8. No que tange ao contrato ineficaz, o objeto da invalidao consistir na
eliminao do prprio contrato viciado, ou melhor, das normas jurdicas contratuais
por ele introduzidas.
Em se tratando de contrato invlido eficaz, h que se diferenciar o caso do
contrato em execuo e o j executado. Quando o contrato estiver sendo executado,
alm das normas contratuais, a invalidao eliminar os efeitos jurdicos decorrentes
do contrato. O contratado, por exemplo, no estar mais obrigado a cumprir as
prestaes que lhe cabem. Note-se que, conforme a natureza do contrato, ser possvel
retornar totalmente ao estado inicial em que as partes se encontravam.
No caso de contrato viciado j executado e no pago pela Administrao, o
objeto da invalidao residir tanto nas normas invlidas ainda existentes (exemplo:
aquela que obriga o pagamento em caso de adimplemento) como nos efeitos jurdicos

187

prprios do contrato.
Se o contrato invlido j tiver sido concludo, havendo inclusive o pagamento
integral pela Administrao, dever ser analisada a possibilidade de ser reverter os
efeitos fticos gerados. Se for possvel, a invalidao buscar desconstituir tais efeitos,
fazendo com que as partes retornem ao status quo ante.
5.9. A invalidao um ato jurdico que pode ser editado tanto no exerccio de
funo administrativa, como no desempenho de funo jurisdicional. Administrao
Pblica e Poder Judicirio esto habilitados pelo sistema a promover a invalidao de
um ato administrativo viciado e/ou de seus efeitos.
No mbito da funo administrativa, o rgo dever ter competncia atual para
invalidar. Por vezes, ele no ter mais competncia para declarar a invalidade e
tampouco a invalidao. o que ocorre quando o ato est sujeito a controle
jurisdicional.
5.10. Num Estado Democrtico de Direito, o exerccio da autotutela est
limitado formalmente pelo dever de se instaurar o procedimento administrativo
invalidador. Desse modo, a leitura da Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal no
pode levar o intrprete a entender que o devido processo legal dispensvel.
5.11. Os atos administrativos invlidos (unilaterais e bilaterais) tambm so
fontes de efeitos. Enquanto no houver a pronncia da sua invalidade, as normas por
ele veiculadas existem no sistema jurdico e incidem sobre os casos a que fazem
referncia, tendo em vista que elas tm presuno de validade.
Por isso, a Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal ao prever que os
atos com vcios de legalidade podem ser invalidados pela Administrao, porque
deles no se originam direitos no foi feliz nesse ponto. Mas, possvel interpretar
esse texto do seguinte modo: porque deles no deveriam se originar direitos.
5.12. O ato de invalidao como mecanismo previsto no ordenamento
jurdico para reparar ofensas ao princpio da legalidade procura eliminar os efeitos
produzidos com o ato desde o seu nascedouro. Assim, num primeiro momento, podese afirmar que os efeitos da invalidao so retroativos (ex tunc), pois o rgo
competente estar obrigado desconstituir a relao jurdica originada com o ato

188

invlido.
Entretanto, ressalte-se que, em se tratando de atos unilaterais ampliativos
esfera jurdica dos administrados que atuaram de boa-f, os efeitos do ato invalidador
sero ex nunc. Admitir a retroatividade, nesse caso, poder resultar em ofensa
segurana jurdica.
5.13. A invalidao dos contratos administrativos tem, nos termos do art. 59
da Lei n 8.666/93, efeitos ex tunc.
Todavia, possvel que os efeitos do ato de invalidao dos contratos sejam ex
nunc, o que ocorrer quando for impossvel devolver as prestaes j executadas pelas
partes, ou seja, quando no for faticamente possvel retornar ao status quo ante.
5.14. O dever da Administrao de indenizar o particular em razo da
celebrao do contrato invlido pode ter fundamento em duas normas distintas,
conforme seja o caso concreto: (a) o princpio da responsabilidade objetiva da
Administrao em razo de seus atos; e, (b) o princpio da vedao ao enriquecimento
sem causa.
5.15. Se um contrato foi objeto de invalidao e, em decorrncia da invalidade
do ajuste, o contratado que atuou de boa-f e sem culpa sofreu um dano, a
Administrao contratante estar obrigada a indeniz-lo, tal como determina o art. 37,
6, da Constituio da Repblica.
5.16. A indenizao ser composta pelos danos emergentes (o que inclui a
remunerao do particular pelo que j executou) e pelos lucros cessantes. O art. 59,
pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 no pode ser interpretado de forma a excluir o
pagamento dos lucros cessantes. Alis, o prprio dispositivo legal deixa isso claro, ao
prever que tambm haver indenizao em relao aos prejuzos regularmente
comprovados. Essa clusula impede que o dispositivo seja considerado ofensivo ao
art. 37, 6, da Constituio de 1988.
5.17. Por evidente, se qualquer dos requisitos necessrios configurao da
responsabilidade objetiva da Administrao como a ausncia de dano do particular
e a sua culpa na formao do vcio no se configurar em dado caso concreto, no
caber a indenizao com base no art. 37, 6, da Constituio.

189

5.18. O princpio da vedao ao enriquecimento sem causa ter lugar quando

houver: (a) o empobrecimento de uma parte o enriquecimento de outra; (b) nexo entre
o empobrecimento e o enriquecimento; (c) ausncia de causa, ou seja, de norma
jurdica vlida que legitime aquela relao; (d) inexistncia de outros meios jurdicos
destinados a recompor o dano (subsidiariedade). Alm disso, o empobrecido no
poder ter atuado de m-f.
5.19. A celebrao de contratos administrativos invlidos pode majorar
indevidamente o patrimnio da Administrao, acarretando o empobrecimento do excontratado. A invalidade do contrato se traduz na ausncia de ttulo jurdico legtimo
para justificar o enriquecimento do Poder Pblico.
Em vista do carter subsidirio do princpio da proibio do locupletamento
indevido, ele ser aplicvel quando o ex-contratado tiver atuado com culpa em sentido
estrito na formao do vcio. Se houve m-f desse, o princpio em tela no incide.
5.20. O valor da indenizao dever corresponder, no caso da vedao ao
enriquecimento sem causa, ao benefcio auferido pela Administrao com o contrato
invlido, o que inclui o lucro pelo que j foi executado. Alis, se no foi iniciada a
execuo do contrato, no h que se falar na incidncia da norma em tela, pois no
houve qualquer enriquecimento do Poder Pblico.
Ainda, quanto aos lucros cessantes, eles tambm no sero devidos, tendo em
vista que eles no se relacionam com o enriquecimento da Administrao.
5.21. A aplicao autnoma do princpio da vedao ao enriquecimento sem
causa ao caso dos contratos invlidos menos freqente. A regra ser a incidncia do
princpio da responsabilidade objetiva da Administrao. Isso se deve, primeiramente,
ao carter subsidirio do princpio da proibio ao locupletamento indevido. Em
segundo lugar, tendo em vista o dever jurdico da Administrao de zelar pela
legalidade da contratao, h uma certa dificuldade em se localizar a culpa do
particular na formao do vcio. Frise-se que no se est afirmando ser rara a aplicao
da vedao ao enriquecimento sem causa. Apenas se assevera a sua menor incidncia
direta situao dos contratos invlidos, se comparada com a responsabilidade
objetiva.

190

5.22. Os Tribunais de Contas no fazem parte de qualquer dos demais Poderes

do Estado. Tal como o Ministrio Pblico, rgo que faz parte diretamente da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, conforme o caso.
5.23. No desempenho de suas tarefas constitucionais, os Tribunais de Contas
no exercem funo jurisdicional, mas sim funo administrativa. Logo, sua atividade
infralegal e submetida a controle de juridicidade pelo Poder Judicirio.
Desse modo, em funo da natureza administrativa de suas atividades, as
Cortes de Contas no realizam apenas o controle da observncia do regime jurdicoadministrativo pelos rgos e entidades controladas. Ele prprio, Tribunal de Contas,
est sujeito a tal regime para a tomada de suas decises.
5.24. H fundamentos jurdicos para a realizao, pelos Tribunais de Contas,
de um amplo controle da validade dos atos administrativos (unilaterais ou bilaterais).
A invalidade de um ato no precisa ser constituda apenas com base na ofensa
legalidade: h ainda o controle de legitimidade (que, em ltima anlise, abarca todos
os demais princpios da Administrao Pblica) e da economicidade (que, incorporado
Constituio, tambm um critrio jurdico de controle).
5.25. As Cortes de Contas tm competncia para declarar a invalidade dos atos
e contratos administrativos ilegais, ilegtimos e anti-econmicos (art. 71, IX, da
Constituio de 1988). E, uma vez constituda essa invalidade, no lhe aberta
qualquer possibilidade de escolha subjetiva acerca da providncia a ser tomada; ele
no possui discricionariedade no exerccio de suas atividades finalsticas, pois se trata
de um rgo tcnico no exerccio de funo administrativa. O Tribunal de Contas, ao
decidir sobre a invalidade de um ato administrativo (unilateral ou bilateral), dever
exigir que o rgo controlado adote exatamente a medida requerida pela ordem
jurdica para aquele caso, que consistir, dentre outros efeitos, na manuteno e na
invalidao. Do contrrio, a prpria deciso da Corte poder ser considerada invlida
pelo Poder Judicirio, caso esse venha a ser provocado pelo interessado.
5.26. Embora o Poder Legislativo tenha a competncia para sustar o contrato
administrativo, no lhe cabe apontar se esse invlido ou no. Isso j foi feito pela
Corte de Contas. Se Parlamento sustar um contrato sem a prvia declarao da

191

invalidade pelo Tribunal, o rgo legislativo estar atuando alm das atribuies que a
Constituio lhe outorgou, ou seja, haver desvio de poder.
5.27. A deciso do Tribunal de Contas acerca da invalidade do contrato
vincula o Poder Legislativo: este no pode realizar um juzo poltico acerca da
sustao ou no do contrato. Cabe-lhe, to-somente, comunicar o Poder Executivo
(para que esse adote as providncias cabveis) e editar o ato de sustao. Como reforo
a essa tese, basta salientar que, exaurido o lapso temporal de 90 dias, caber ao
Tribunal de Contas sustar o contrato. Isso significa que o constituinte desejou que
fosse dada efetividade ao pronunciamento do Tribunal acerca da invalidade do
contrato.
5.28. Apesar de o art. 71, 1, da Constituio no apontar quais sero as
medidas cabveis a cargo do Poder Executivo, possvel dizer que se trata da edio
do ato de invalidao, em se tratando de rgo pertencente sua estrutura
administrativa. Contudo, tal providncia no cabvel em relao aos contratos
invlidos celebrados pelo Poder Judicirio e pelo Ministrio Pblico; nesse caso, em
vez de comunicar o Poder Executivo, o Parlamento dever comunicar o Judicirio e o
Ministrio Pblico, a fim de que adotem as medidas cabveis. Em relao s pessoas
pertencentes Administrao indireta, sero adotadas pelo Poder Executivo apenas as
condutas previstas em lei, de acordo com a amplitude do controle (tutela) que realiza
sobre tais entidades.
Pode-se cogitar, como uma medida cabvel a cargo do Poder Executivo, a
execuo judicial dos valores eventualmente devidos pelas pessoas que causaram leso
ao errio, ou ainda a imposio de sano disciplinar aos servidores responsveis pela
invalidade, desde que pertencentes sua estrutura administrativa.
5.29. Caso o Poder Legislativo e o Executivo no adotem as condutas
requeridas pela ordem jurdica para eliminar o contrato invlido, o Tribunal de Contas
determinar a sua sustao. Essa a interpretao que deve ser dada ao art. 71, 2, da
Constituio da Repblica.
5.30. As condies para a produo do ato de sustao pelo Poder Legislativo
ou pelo Tribunal de Contas so praticamente as mesmas da invalidao. A diferena

192

reside apenas no fato de que a sustao s ter lugar quando o rgo competente para
invalidar descumprir esse dever (o que, certamente, lhe trar conseqncias gravosas).
Por tal motivo, juridicamente invivel que um contrato administrativo invlido
objeto de sustao volte a ser executado. O vcio de tal monta que a sua manuteno
no sistema jurdico no mais cabvel.
Por conseguinte, um contrato objeto de sustao no mais produzir efeitos
jurdicos. Ele jamais incidir novamente no plano dos fatos, restaurando a relao
jurdica obrigacional. evidente que desse fato jurdico (invalidade do contrato objeto
de sustao) surtiro efeitos, que sero os mesmos decorrentes do fato jurdico da
invalidao do contrato, notadamente os patrimoniais. Porm, o contrato invlido (ou
melhor, as normas contratuais invlidas veiculadas por tal declarao jurdica) no ter
mais aptido para incidir, isto , o contrato no ter mais eficcia normativa. Logo,
com o ato de sustao, torna-se impossvel a eficcia jurdica.
5.31. Invalidao e sustao do contrato invlido se aproximam em vrios
aspectos. Ambos so atos unilaterais de retirada. Ainda, assemelham-se quanto: (a) ao
motivo que enseja a prtica do ato; (b) ao seu objeto; (c) aos efeitos patrimoniais.
5.32. Por outro lado, afastam-se no que tange aos sujeitos, pois a sustao ser
realizada apenas pelo Poder Legislativo ou pelo Tribunal de Contas.
Quanto aos efeitos do ato de sustao, tendo em vista a sistemtica adotada
pela Constituio em relao matria, tudo leva a crer que eles so ex nunc. Note-se
que a Lei Maior no conferiu ao Poder Legislativo ou ao Tribunal de Contas a
prerrogativa de invalidar diretamente o contrato invlido.
Porm, preciso salientar que o fato de o ato de sustao ter efeitos no
retroativos no significa que os efeitos produzidos e interrompidos com tal ato no
sejam eliminados desde o incio. que, ao se sustar o contrato, o Poder Legislativo ou
o Tribunal de Contas dever determinar que a Administrao contratante extermine
retroativamente tais efeitos. Essa extino ex tunc dos efeitos do contrato invlido no
decorrer propriamente da sustao, mas do ato administrativo especfico editado pela
autoridade controlada destinado a cumprir a determinao do Poder Legislativo ou da
Corte de Contas, conforme o caso.

193

 bom deixar claro que esse problema dos efeitos s se pe em relao a

contratos invlidos em que seria possvel reverter a situao ilcita, retornando as
partes ao status quo ante. Quando isso for impossvel, o problema no se pe, pois os
efeitos (seja da invalidao, seja da sustao) sero necessariamente ex nunc.

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