Notas para um sistema punitivo democrtico

Thiago Bottino do Amaral

advogado criminalista no Rio de Janeiro (RJ), mestre e doutorando em Teoria do Estado
e Direito Constitucional pela PUC/RJ
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Democracia Procedimental versus Democracia
Constitucional; 3. Fundamentos de um sistema punitivo democrtico; 4. Concluso
RESUMO:
Anlise da imposio de limites substanciais soberania popular (conceito de
democracia constitucional) como premissa terica para identificao dos elementos
fundamentais de um sistema punitivo democrtico, ou seja, aquelas regras e princpios
que no podem ser suprimidos da estrutura do direito penal e processual penal, sob pena
de a legitimidade do Estado para proibir, processar e punir dissociar-se do paradigma
democrtico.
Introduo
Oscar Vilhena Vieira utiliza uma imagem originalmente citada por Jon Elster a
partir da concepo fabulosa de Homero na epopia "Odissia" para definir o papel
que a Constituio desempenha num Estado democrtico de direito.
Tendo que atravessar o mar em um ponto em que habitavam sereias (seres cujo
canto mstico enfeitiava os homens para depois mat-los), Ulisses pediu a seus homens
que o amarrassem ao mastro do navio, tapassem seus prprios ouvidos com cera e no
obedecessem a nenhuma ordem sua at que as sereias tivessem desaparecido. Desse
modo, embora tenha perdido o discernimento, desejando atirar-se ao mar, Ulisses no
sucumbiu ao encantamento, o que seria fatdico. "Neste mesmo sentido, as constituies
democrticas atuariam como mecanismos de auto-limitao, ou precomprometimento,
adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixes e fraquezas" [01].
Esse arranjo terico entre democracia e constituio implica na limitao da
soberania popular dos membros de uma coletividade e tambm de suas futuras geraes.
Por conseguinte, enfrenta resistncia entre os defensores de uma concepo democrtica
formal ou procedimental, segundo a qual o sistema democrtico de tomada de decises
no pode estar limitado pela substncia da deciso, com exceo daquelas decises que
afetem o prprio procedimento democrtico de escolha.

No presente trabalho, pretende-se analisar o fundamento da imposio de limites

substanciais soberania popular para estabelecer o conceito de democracia substancial
(ou constitucional) como premissa terica para, a partir da, identificar que elementos
constituem os fundamentos de um sistema punitivo democrtico, ou seja, aquelas regras
e princpios que no podem ser suprimidos da estrutura do sistema punitivo, sob pena de
a legitimidade do Estado para proibir, processar e punir dissociar-se do paradigma
democrtico.
-------------------------------------------------------------------------------Democracia Procedimental versus Democracia Constitucional
No que tange legitimao do direito, a tenso entre as teorias democrticas
procedimentais e substanciais reproduz, de certa forma, o embate entre as correntes
liberal e comunitria acerca do fundamento de legitimidade do Estado.
Na concepo liberal, os homens so sujeitos de direitos antes mesmo da
constituio do Estado. Esses direitos podem ter origem metafsica, racional ou mesmo
serem uma construo hipottica, conforme a corrente liberal que se adote. Tais direitos
so, portanto, universalizveis, no estando adstritos histria particular de cada Estado
ou grupo social.
Um dos mais recentes tericos do liberalismo, John Rawls parte de uma
premissa lgica hipottica para deduzir um princpio da justia universal [02], segundo
o qual todos tm direito a um mesmo rol de liberdades bsicas num esquema em que
seja respeitada a liberdade de cada um e que as eventuais desigualdades existentes
decorram unicamente do diferente aproveitamento das oportunidades iguais que foram
criados para todos.
Seriam tais direitos que assegurariam o respeito de cada um por si mesmo, j
que cada indivduo poder perseguir sua prpria concepo de bem. A garantia para
todos dos mesmos direitos reconhecimento do respeito mtuo entre as pessoas e torna
possvel o desenvolvimento de uma sociedade comprometida com aquele princpio de
justia. Sem esse respeito recproco pelos direitos inalienveis do outro no possvel
uma verdadeira convivncia democrtica.
Ronald Dworkin, outro festejado terico liberal, aponta tais direitos
indisponveis como sendo resultado da escolha moral da comunidade. As pessoas
aceitam ser governadas por princpios comuns (formando uma comunidade de
princpios) e no por regras forjadas num compromisso poltico. Logo, as decises do
Estado e da prpria comunidade devem corresponder aos princpios ticos que orientam
o direito, e que esto ligadas noo de direitos individuais.
Nesse modelo, a indisponibilidade dos direitos individuais morais no poder ser
modificada pela comunidade, nem mesmo no exerccio do autogoverno. Dworkin rejeita
a concepo de que uma maioria poltica possa modificar aquilo que decorre da ao

coletiva da comunidade, pois o Estado foi fundado para preservar aqueles direitos, no
se podendo desvirtuar a legitimidade do Estado fazendo com que os direitos deixem de
ser inviolveis.
Por conseguinte, a legitimidade do Estado e do direito no decorrem de um
procedimento democrtico, mas de uma "lei superior", restando poltica, na viso
liberal, a tarefa de mediao entre as concepes particulares de bem e os fins coletivos
da sociedade.
Jrgen Habermas critica os tericos liberais porque discorda dessa caracterstica
de concorrncia entre atores que agem estrategicamente para atingir posies de poder,
arregimentando interesses particulares de outros indivduos [03]. Para Habermas, a
vontade poltica deve ser construda a partir de um consenso argumentativo, pblico e
racional, nada parecido com a barganha de interesses privados.
Tambm opostos ao liberalismo poltico esto os tericos comunitrios, os quais
sustentam que embora a justia possa ser um princpio universal, a realizao social
desse princpio est vinculada autodeterminao dos homens que se renem em
mundos morais particulares. No se pode definir indivduos a partir de direitos a eles
atribudos, pois tais direitos so formulaes abstratas, historicamente situadas e
interpretadas culturalmente.
Para Michael Walzer [04], os direitos no so pr-polticos, naturais, nem
derivam da capacidade moral dos indivduos, mas representam os valores que uma
determinada comunidade elegeu como bem, no exerccio da sua liberdade coletiva
(soberania popular). No se pode falar em escolhas polticas universais e imutveis j
que as comunidades polticas podem renovar ou redefinir sua identidade poltica por
meio da ao coletiva de mobilizao popular.
Os direitos no so universais, e sim valores compartilhados por cada diferente
comunidade de indivduos, os quais so respeitados em razo de uma deciso poltica; e,
portanto, passveis de serem modificados ou restringidos tambm por uma deciso
poltica. A teoria comunitria sustenta a proposio de que a liberdade constitui a
possibilidade de que cada comunidade encontre o fundamento de legitimidade de seu
prprio Estado, com base nas suas prprias experincias culturais e histricas concretas.
Nessa perspectiva, o conceito de direitos humanos relativizado, podendo
abarcar mais ou menos garantias, dar maior nfase aos aspectos civis, polticos ou
sociais da liberdade individual. Alguns direitos individuais sero inclusive
constitucionalmente protegidos, porm no podero ser considerados como elementos
que limitem a soberania popular.
Embora concorde com os comunitrios na percepo da poltica como o espao
adequado de reflexo e formao de uma sociedade orientada para o bem comum

(revelando-se como estrutura da comunicao pblica voltada para o entendimento),

Habermas critica a perspectiva comunitria em razo de sua dependncia de cidados
orientados para o bem comum, sustentando que as sociedades atuais so plurais e,
portanto, incompatveis com uma identidade coletiva de concepo de bem. Com efeito,
na concepo habermasiana, o que confere legitimidade autodeterminao cidad,
manifestao coletiva sobre valores, que essa deciso coletiva provenha de um acordo
racionalmente motivado e alcanado como conseqncia de um procedimento
legislativo democrtico. Por sua vez, o exerccio da autonomia pblica depende do
reconhecimento da existncia de um sistema de direitos [05], sem o qual no haver
legitimidade nas relaes estabelecidas por meio do direito positivo.
Ao preconizar a "institucionalizao dos procedimentos e pressupostos
comunicativos", colocando o direito a meio caminho da moral e da poltica, Jrgen
Habermas traz discusso uma nova contribuio, denominada teoria crticodeliberativa, e alertando para a necessidade de superao da tenso entre as vises
liberal e comunitria [06]. Fica evidente a existncia de um limite substancial
soberania popular, consistente no sistema de direitos.
A teoria crtico-deliberativa avana com a contribuio de Joshua Cohen, para
quem o conceito crtico-deliberativo de democracia (segundo o qual o exerccio do
poder do Estado provm das decises coletivas dos membros da sociedade que so
governados por esse poder e, mais precisamente, das discusses desses membros)
tambm deve estar vinculado uma definio acerca da comunidade poltica em que se
realizar a prtica democrtica.
Numa comunidade homognea, por exemplo, em que h adeso generalizada a
uma doutrina religiosa ou determinada concepo moral, compreende-se facilmente que
as decises devam estar de acordo com esse contedo substancial e, nesse caso, a
legitimao no derivaria do processo (ainda que democrtico) pelo qual elas foram
tomadas. Porm, mesmo numa comunidade plural, em que todos os membros so livres
e iguais, no qualquer contedo de deciso democrtica que pode ser considerado
vlido em funo do seu processo de escolha (ainda que democrtico).
A limitao substancial, nesse caso, no estaria representada pelo sistema de
direitos (de algum modo externo ao conceito de democracia), mas ser a prpria
concepo de que os membros de uma comunidade so livres e iguais que implicar
num conceito substancial de democracia [07]. Da mesma maneira, no h como afastar
outros conceitos substanciais da concepo de democracia como, por exemplo, a
abertura para discusso de teses polticas alternativas, condies para que essas teses
sejam discutidas publicamente, etc.
De acordo com Cohen, na concepo liberal a democracia vista apenas como
meio para decidir que valores o Estado deve preservar ou realizar, quando deveria ser
entendida como um valor "em si" a ser combinado com os demais. Se os valores da
comunidade fossem independentes do valor "democracia" as liberdades polticas seriam

reduzidas a uma funo meramente instrumental. Cohen tambm discorda da concepo

comunitria, que admite a diminuio das liberdades no-polticas sem que isso acarrete
dficits para o processo de legitimao democrtica.
A teoria crtico-deliberativa, portanto, est organizada em torno do ideal de
justificao poltica no qual as decises so vlidas se, e somente se, decorrem de um
procedimento pblico de argumentao entre pessoas livres e iguais [08]. Assim, buscase construir as condies institucionais e sociais que permitam a discusso pblica e
amarrem o poder pblico a essa discusso. De modo idntico, se o conceito de
comunidade construdo a partir de uma autonomia pblica coletiva, devem ser criadas
condies para a preservao dessa prpria autonomia [09].
A concepo democrtica da teoria crtico-deliberativa, ao impor limites
substanciais soberania popular, ecoa a preocupao de autores como Luigi Ferrajoli
que sustentam a impossibilidade tanto emprica como terica de se falar em outra
democracia que no seja a democracia constitucional.
A "democracia constitucional", de que fala Ferrajoli, consiste no reconhecimento
de uma dimenso substancial ao lado da dimenso formal da democracia, de modo que
as leis devessem sua legitimidade a um processo de validao simultaneamente
substancial e formal, representada pela coerncia entre essa produo legislativa com os
valores que animam a estruturao do Estado.
Tais elementos correspondem ao ncleo duro das constituies, encontrando-se
na esfera daquilo que no est submetido maioria e nem mesmo unanimidade dos
cidados. Para Ferrajoli, so os direitos fundamentais constitucionalmente fixados que
constituem as normas substanciais que condicionam a validade substancial da produo
legislativa [10].
O papel desempenhado pelos direitos fundamentais na restrio da soberania
popular decorre das aporias que atingem o conceito meramente formal de democracia: a
primeira aporia est na limitao imposta pelo princpio do Estado de Direito, que no
admite a existncia de poderes absolutos, nem mesmo o da soberania popular; a segunda
aporia est no fato de que uma dimenso formal de democracia no est habilitada para
proteger efetivamente o funcionamento democrtico do Estado [11].
Diante dessa perspectiva, torna-se necessria uma investigao que determine
que elementos constitucionais desempenhariam a funo de proteger a comunidade de
seus prprios excessos, sem que isso signifique impedi-la de construir sua prpria
histria e de exercer sua autonomia poltica. Essas mesmas preocupaes esto
presentes, ainda que em menores propores, quando se pretende estruturar um sistema
punitivo democrtico.

Trata-se de incorporar na dogmtica do direito penal e processual penal as

preocupaes democrticas no tocante existncia de determinados conceitos
substanciais que assumem o papel de conditio sine qua non na estruturao de um
sistema punitivo ilustrado, racional, moderno e democrtico, assim entendido porque
preserva a autonomia dos indivduos frente ao Estado e ao controle que este exerce
sobre aqueles.
-------------------------------------------------------------------------------Fundamentos de um sistema punitivo democrtico
A investigao de que elementos substanciais representariam as bases fundantes
de um sistema punitivo democrtico um dos objetivos da teoria do garantismo penal,
que tem em Luigi Ferrajoli seu maior expoente. Para desenvolver uma anlise crtica do
sistema punitivo que mais se coaduna com as premissas de um Estado democrtico de
direito Luigi Ferrajoli estabelece trs diferentes eixos de anlise.
O primeiro plano desse estudo corresponde anlise do direito a partir de um
enfoque epistemolgico (ou filosfico), controlando e reduzindo o poder do Estado no
curso de um processo que visa impor uma restrio por meio da violncia estatal. O
segundo plano, denominado de plano poltico ou axiolgico, est voltado para a
justificativa tico-poltica da qualidade, quantidade e necessidade da interveno do
poder sobre a liberdade, como tambm nos critrios das decises judiciais. O terceiro
plano de estudo o plano jurdico ou normativo, ligando-se noo de validade, assim
como exigncia de coerncia interna do sistema penal positivo e relao entre
legislao infraconstitucional e os princpios normativos superiores.
A primeira preocupao na elaborao de um sistema punitivo democrtico
assegurar "o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portanto, de
limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade" [12], no plano
epistemolgico, o que se constri a partir de duas vertentes: o convencionalismo penal
(associado legalidade estrita) e o cognitivismo processual (associado
jurisdicionalidade estrita), correspondentes, respectivamente, aos campos do direito
penal e processual penal.
Por convencionalismo penal ou princpio da legalidade estrita Ferrajoli define a
reserva absoluta de lei, representando a vinculao do legislador taxatividade e
preciso emprica na formulao de regras que prescrevero as condutas punveis.
Trata-se, a bem da verdade, de um postulado que orienta a tcnica legislativa.
Essas exigncias visam afastar a tipificao de condutas penais por meio de normas que
no estejam relacionadas a fatos, mas a pessoas,
"Como as normas que, em terrveis ordenamentos passados, perseguiam as
bruxas, os hereges, os judeus, os subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda

existem em nosso ordenamento, que perseguem os desocupados e os vagabundos, os

propensos a delinqir (...)" [13].
Portanto, os tipos penais devem descrever taxativamente as aes que podem ser
imputadas ao acusado, excluindo-se qualquer componente extralegal na construo do
tipo penal, de maneira que a relevncia penal no seja determinada pela natureza, pela
moral ou por qualquer outra espcie de autoridade que no a lei [14].
O cognitivismo processual (princpio da estrita jurisdicionalidade) determina
que a hiptese acusatria deve ser passvel de verificao e de exposio refutao.
Somente pode haver imposio de pena se um fato determinado, descrito e reconhecido
pela lei como delituoso, puder ser submetido comprovao, permitindo a produo de
provas e contra-provas. Assim, ao contrrio dos juzos valorativos, os juzos penais
devem ser predominantemente cognitivos e estarem baseados em elementos que
afirmem ou neguem fatos ou direitos.
A epistemologia garantista ope-se a modelos em que os elementos relativos
definio das condutas punveis e comprovao judicial dessas condutas so
autoritrios. O primeiro elemento autoritrio, que Ferrajoli denomina de
substancialismo penal, est representado pela "desvalorizao do papel da lei como
critrio exclusivo e exaustivo de definio dos fatos desviados (desvio punvel)" [15] e
significa a previso de condutas punveis de modo indeterminado e valorativo,
permitindo discriminaes fundadas nas caractersticas pessoais e esvaziando o
princpio da estrita legalidade.
O segundo elemento autoritrio chamado decisionismo processual e representa
a subjetividade do juzo em que h "ausncia de referncias fticas determinadas com
exatido [e a deciso judicial] resulta mais de valoraes, diagnsticos e suspeitas
subjetivas do que de provas de fato" [16]. O decisionismo processual tambm importa
em subjetividade na determinao das qualidades pessoais do ru, pervertendo o
processo penal para transform-lo numa anlise da personalidade do agente, ao invs de
ser um conjunto de procedimentos para buscar a comprovao de fatos objetivos.
No centro da divergncia entre a epistemologia garantista e a epistemologia
autoritria est a diferena no tipo de "verdade jurdica" que se pretende alcanar. A
epistemologia autoritria pretende, em matria penal, alcanar uma verdade "absoluta",
"unvoca", "objetiva", cuja busca, por suas prprias caractersticas, admite a utilizao
de quaisquer meios aptos para que seja alcanada, ultrapassando os limites das regras
procedimentais, fazendo com que os fins justifiquem os meios. Por sua vez, a
epistemologia garantista somente admite uma condenao que tenha por base a verdade
processual, construda a partir da observncia de regras determinadas e referentes aos
fatos que tenham relevncia penal [17]. Logo, esta a primeira premissa terica para a
formulao de um sistema punitivo democrtico na sua pretenso de tutelar ao mximo
a liberdade dos indivduos.

A axiologia garantista trabalha com a noo dos custos e objetivos do direito

penal e processual penal. Se o sistema repressivo puder ser entendido como destinado a
definir, individualizar e reprimir o desvio penal, o conjunto de restries liberdade
individual constituir um "custo" cuja justificao deve ser racionalmente fundamentada
[18]. Ferrajoli destaca que essa justificao especialmente importante na medida em
que o "custo" do sistema punitivo estatal pesa sobre todos e no apenas sobre os
culpados. Alm de estarmos todos sujeitos s proibies de condutas consideradas
delituosas, tambm os inocentes podem ser, como de fato so, submetidos s agruras de
um processo criminal e, muitas vezes, at condenados injustamente [19].
Sendo certo que o direito penal constitui a mais violenta expresso do poder
estatal sobre a liberdade individual, a justificao racional do sistema punitivo tambm
exige que a ativao do aparelho repressivo estatal ocorra somente quando caracterizada
a imperiosa necessidade e, mesmo assim, de maneira subsidiria. Corolrio da
subsidiariedade [20] a exigncia de resultado material da conduta penal, no se
admitindo que determinadas aes, ainda que aparentemente tpicas, sejam consideradas
delituosas se no houver concreta leso ao bem jurdico protegido [21].
Alm da racionalidade, a axiologia garantista tambm exige um modelo de
direito que traduza justia, mais especificamente um modelo formal ou procedimental
de justia e no uma concepo particular de justia. O sistema penal deve estar
estruturado para que a definio e apurao da responsabilidade penal no se
transformem num campo aberto ao arbtrio das intervenes punitivas infundadas.
O sistema garantista (SG) adota dez mximas que incorporam os postulados que
um sistema penal deve satisfazer para sua justificao. Essas mximas esto assim
numeradas por Ferrajoli:
A1 Nulla poena sine crimine (retributividade)
A2 Nullum crimen sine lege (legalidade, nos sentidos estrito e lato)
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (necessidade)
A4 Nulla necessitas sine injuria (lesividade ou ofensividade do evento)
A5 Nulla injuria sine actione (materialidade)
A6 Nulla actio sine culpa (culpabilidade ou responsabilidade pessoal)
A7 Nulla culpa sine judicio (jurisdicionalidade)

A8 Nullum judicium sine accusatione (acusatoriedade ou separao entre juiz

e acusao)
A9 Nulla accusatio sine probatione (nus da prova)
A10 Nulla probatio sine defensione (contraditrio e defesa) [22]
As mximas e as relaes entre as mximas [23]do sistema garantista tm por
objetivo adequar o sistema punitivo a um conceito de Estado de direito
"Entendendo-se por esta expresso um tipo de ordenamento no qual o poder
pblico e especificamente o poder penal estejam rigidamente limitados e vinculados
lei no plano substancial (ou dos contedos penalmente relevantes) e submetidos a um
plano processual (ou das formas processualmente vinculantes)" [24].
Esse conceito de Estado de direito aponta para duas concluses. A primeira delas
um modelo de democracia com grande margem de limitao substancial em matria
penal; a segunda que se pode falar num modelo penal denominado de "direito penal
mnimo", contraposto ao "direito penal mximo", esteja ele mais prximo ou mais
distante daquelas mximas que compem o sistema SG.
quele conjunto de mximas devemos adicionar critrios para a soluo das
incertezas jurdicas, como , por exemplo, a presuno de inocncia. Ou seja, se a
hiptese acusatria no puder ser comprovada por meio da verdade processual, dever
prevalecer a presuno de falsidade dessa hiptese (presuno de inocncia do acusado),
tomando-se esse formalismo no direito penal e processual penal como uma garantia da
liberdade individual contra a busca por "verdades substanciais" de cunho evidentemente
autoritrio. Isso decorre da premissa epistemolgica de que no h "uma" verdade a ser
encontrada e que a nica verdade que pode justificar uma condenao penal verdade
processual.
No modelo de direito penal mximo inegvel a aspirao totalitria de que
nenhum culpado fique impune custa da incerteza de que algum inocente possa ser
punido, ao passo que o direito penal mnimo e a teoria garantista propugnam o objetivo
exatamente oposto, ou seja, a construo de um sistema destinado a fazer com que
nenhum inocente seja punido, custa de que algum culpado no o seja. O in dubio pro
reo no apenas um critrio para soluo de incertezas jurisdicionais, mas, antes de
tudo, uma escolha axiolgica.
No obstante a dicotomia entre as tendncias de direito penal mnimo e direito
penal mximo, possvel que ambas convivam num mesmo ordenamento jurdico. Essa

convivncia um dos pontos crticos no que tange efetividade do sistema penal e

aparece como um trao comum s democracias modernas [25].
Ligada epistemologia e axiologia est uma teoria do direito garantista, que se
liga noo de validade do sistema penal positivo a partir de sua confrontao com
princpios normativos superiores. Nesse momento surge com maior nitidez a limitao
da soberania popular pelo princpio do Estado de Direito, que deve incorporar limites
substanciais (validade substancial) alm dos limites formais (validade formal).
Essa diferenciao entre legitimidade formal e legitimidade substancial
importante para esclarecer a natureza da relao entre democracia poltica e Estado de
direito. Segundo Ferrajoli, so as condies formais e as condies substanciais de
validade que formam o objeto de dois diferentes tipos de regras: sobre "quem pode" e
sobre "como se deve" decidir. As regras do primeiro tipo esto ligadas forma de
governo ao passo que as outras estrutura dos poderes do Estado. Ser da natureza das
regras desse primeiro conjunto que depender o carter do sistema poltico
(democrtico, oligrquico, monrquico, burocrtico); da natureza das regras do segundo
tipo que se identificar o carter do sistema jurdico (totalitrio ou de direito).
A primeira caracterstica desse Estado de direito sua justificao a partir de
uma abordagem racionalista subjetivista de cunho ilustrado herdada da modernidade
[26]. Em sua fundamentao poltica, o Estado liberal tem sua justificao terica
focada na relao Estado-governado, privilegiando-se a autonomia individual na
construo de uma vida livre e na busca pelo que cada um considera ser seu projeto de
felicidade. O uso coletivo do poder social para alcanar uma determinada concepo
moral visto como uma fonte de perigo j que no se espera que o Estado tenha
pretenses morais independentes das dos seus membros [27].
Seguindo esse raciocnio, necessrio estabelecer formas de controle do Estado,
sobressaindo aquela que se efetiva por meio de uma constituio que restringe, controla
e separa os poderes, atuando como limite do prprio Estado. No se trata de uma
concepo meramente positivista-formalista que atribua constituio o status de norma
fundamental, nem tampouco uma viso jusnaturalista de que os direitos ali consagrados
constituem direitos pr-polticos.
A justificativa para o controle do Estado decorre da constatao de que o Estado
possui um poder incontrastvel, que o exerccio desse poder pode ocorrer de modo
imprprio e que, por ser o prprio Estado o responsvel por elaborar a legislao, deve
haver um limite previamente estabelecido para que essa atividade seja bem
desenvolvida.
Ferrajoli lembra que o Estado moderno nasceu ligado ao conceito de Estado de
direito e no ao conceito de democracia (como monarquia constitucional e no como
democracia representativa), ou seja, a limitao do poder precede sua fundao
democrtico-representativa. Se o Estado de direito surge vinculado noo de garantias

inderrogveis, vedaes instransponveis (vedao de punir, prender, perseguir, censurar

etc, sem que estejam presentes as condies estabelecidas em lei), tais direitos adquirem
o status de inviolveis, indisponveis e inalienveis [28]. O Estado de direito
entendido como um sistema de limites substanciais que deve ser observado pelo
governo para a salvaguarda das garantias fundamentais, contrapondo-se ao Estado
absoluto, seja ele democrtico ou autocrtico.
A segunda caracterstica da relao entre garantismo, Estado de direito e
democracia est voltada para a limitao do princpio democrtico no que tange ao
estabelecimento de leis que restrinjam princpios de direitos e garantias individuais em
nome da realizao de um interesse coletivo. inegvel que o bem estar coletivo
representa um objetivo poltico das sociedades democrticas, muito embora seja
igualmente fcil compreender a vulnerabilidade que o regime democrtico apresenta s
investidas de um bem estar coletivo ao custo das liberdades individuais e das minorias.
Essa premissa no unnime. Bkenfrde, por exemplo, entende que a
soberania popular superior a qualquer outro fundamento de organizao estatal, pois
o nico que fornece legitimidade ao domnio poltico. Nesse diapaso, sustenta que
mesmo um Estado teolgico, fundado no direito divino, pode regular a vida poltica dos
indivduos, desde que tenha sido democraticamente escolhido [29].
Os nicos limites da deciso majoritria, nesse contexto, seriam os direitos de
liberdade democrtica (direito eleitoral e de organizao de partidos, salvo aqueles que
pretendam abolir a organizao democrtica do Estado). As garantias fundamentais so
assim consideradas exclusivamente para que o indivduo tenha liberdade frente ao
processo democrtico.
Na perspectiva garantista, o fundamento de legitimidade do Estado no sua
organizao democrtica, mas o respeito e a tutela dos direitos fundamentais [30]. A
democracia um componente indissocivel do Estado de direito garantista, mas no a
fonte poltica da legitimidade estatal.
Uma terceira caracterstica que se pode ressaltar traz tona a concepo
garantista de separao entre validade e justia, consubstanciada na diviso entre
legitimao interna e externa e na exclusividade da primeira para a avaliao da
validade de uma lei.
A legitimao externa significa a fundamentao no metafsica do direito penal
e processual, separando-se direito e moral, validade e justia, ser e dever-ser, distines
oriundas da filosofia iluminista e est contraposta fundamentao jurdica que se
utiliza na aplicao cotidiana do direito, chamada de legitimao interna. A legitimao
externa se diferencia da legitimao interna porque os critrios da primeira tm carter
extrajurdico, enquanto os da segunda so intrnsecos ao direito positivo. Assim, da
perspectiva externa, o direito legtimo se justo, enquanto da perspectiva interna o
direito legtimo se vlido.

Historicamente, os sistemas punitivos podem ser agrupados sob duas grandes

correntes tericas: a que separa as formas de legitimao ou a que as confunde. O
primeiro modelo de sistema penal associado ao iluminismo e ao garantismo, enquanto
o segundo est identificado com o substancialismo jurdico ou com o formalismo tico.
O modelo de substancialismo jurdico representa a sujeio da norma moral,
seja essa moral deduzida a partir da razo humana, seja ela de origem metafsica ou
divina. Aqui, os ideais de justia so superiores ao direito positivo e so eles que
determinam o que , e o que no direito. O modelo de formalismo tico significa
exatamente o oposto, ou seja, a sujeio da moral norma. Aqui, o direito considerado
como um critrio tico em si, determinando a lei positiva o que e o que no justo.
Esses modelos representam as faces opostas da confuso entre direito e moral e so,
ambos, modelos autoritrios, assim considerados porque identificadas com concepes
substancialistas do delito, da verdade judiciria e da finalidade da pena.
No modelo garantista, a questo da validade no est vinculada somente
existncia jurdica da norma ou sua correspondncia formal com as normas
hierarquicamente superiores, mas tambm correspondncia material com essas
normas. Assim, embora o direito "vlido" prossiga sendo qualquer direito regularmente
produzido, existem normas que orientam a produo do direito e que serviro de
parmetro para a avaliao da sua validade. Estas normas, atualmente, correspondem
aos princpios tico-polticos incorporados ao ordenamento jurdico, positivados ou no,
sobretudo no nvel constitucional, que impem "valoraes tico-polticas das normas
produzidas e atuam como parmetros ou critrios de legitimidade e ilegitimidade no
mais externos ou jusnaturalistas, seno internos ou juspositivistas" [31].
Todavia, importante ressaltar que a diferena entre legitimao interna e
externa no significa uma porta aberta ao Poder Judicirio para subjugar a vontade
poltica da sociedade, que se expressa por meio do Poder Legislativo. Assim como a lei
deve ser precisa na definio do desvio penal (pois a ambigidade aumenta a margem
de autoritarismo), o poder de interpretao das leis deve ser limitado pelos critrios
jurdicos da legitimao interna. No se pode recorrer a argumentos polticos ou morais
na ativao do aparelho punitivo estatal sobre a liberdade individual.
Afinal, o recurso legitimao externa (critrios polticos ou morais) na
avaliao da validade do direito pode representar justamente uma aproximao com o
modelo autoritrio e antigarantista de substancialismo jurdico.
A funo da legitimao externa permitir um enfoque crtico do direito positivo
em funo da axiologia garantista. Se por um lado o interesse da comunidade est
tutelado mediante a definio de condutas punveis, o direito penal tambm deve tutelar
o interesse daquele que realizou o delito, apenando-lhe somente na medida exata da
necessidade. Se, ao negar o critrio da exata necessidade da pena, o direito penal passar
a ter por finalidade vingar o delito perpetrado, estaramos diante de um paradoxo, eis

que o direito penal foi criado para substituir a vingana privada pela aplicao de justia
por um ente imparcial.
Afinal, embora a politizao do Poder Judicirio surja ligada defesa e
valorizao dos direitos fundamentais, assumindo a responsabilidade de uma atuao
poltica com preocupaes morais e a pretenso de distribuir justia social por meio das
suas decises [32], esse protagonismo judicial em matria de direito penal e processual
penal no tem se revelado um mecanismo para aprimorar a proteo da liberdade dos
indivduos, mas sim um instrumento a servio da ampliao dos poderes punitivos e
persecutrios do Estado [33] e [34].
J h alguns anos imperam os discursos de terrorismo estatal e supercriminalizao que, se por um lado no se prestam a resolver as tenses sociais do
mundo contemporneo, por outro, agravam ainda mais o sentimento de insegurana em
que j se vive. Esse movimento poltico-social chamado de "Campanhas de Lei e
Ordem" [35] e visa aumentar o poder estatal e diminuir as garantias individuais,
utilizando-se do argumento da emergncia para justificar uma legislao de exceo
[36] e uma interpretao constitucional sensvel adoo de medidas extraordinrias,
voltadas para uma suposta necessidade de resposta a fenmenos emergenciais (no caso,
um propalado aumento descontrolado de criminalidade), mas cuja emergncia acaba por
se alongar no tempo com evidente prejuzo para a normalidade constitucional [37].
O movimento de Lei e Ordem alia o discurso do terror e da emergncia ao
discurso da guerra. Assim, a tarefa do Estado de promover a segurana e controlar a
criminalidade transformada numa "guerra" na qual os supostos agentes criminosos
deixam de serem cidados para se tornarem inimigos [38], passando a ser admissvel a
utilizao de quaisquer meios aptos para que esse objetivo seja alcanado, inclusive
ultrapassando os limites das regras procedimentais [39], fazendo com que os fins
justifiquem os meios [40].
Entretanto, se, por um lado, e o juzo de validade substancial das leis constitui
um juzo de valor, permitindo, portanto, que o Poder Judicirio acumule poderes que,
conjugados, tm potencial de colocar em risco o Estado de direito, a democracia e as
liberdades individuais, por outro lado, esse acrscimo de poderes Poder Judicirio se
justifica se estiver vinculado defesa dos fundamentos que estruturam o Estado de
direito, a democracia e os direitos fundamentais, das minorias ou das partes mais frgeis
numa relao jurdica.
Especificamente no campo do direito penal e processual penal, o garantismo
aciona um "seguro" contra a ameaa de exacerbao da violncia estatal que a
hipertrofia do Judicirio representa: o juzo de validade da lei, que repercute sobre a
garantia estrita do princpio da legalidade, pode ceder, mas somente ante o princpio da
maximizao da liberdade. Podem ser considerados corolrios dessa concepo os
critrios do favor rei, da analogia in bonam partem [41], do ne reformatio in pejus e da
admisso da prova obtida por meios ilcitos em benefcio do acusado, dentre outros.

Em suma, o recurso legitimao externa ou o exame substancial da validade de

uma lei somente pode ser admissvel, em matria penal e processual penal, quando a
interpretao conferida pelo Poder Judicirio estiver direcionada para a ampliao do
espectro da liberdade individual. Nesse caso, os riscos decorrentes de uma leitura moral
da lei pelo Poder Judicirio o aumento do arbtrio punitivo estatal e a quebra do
fundamento de confiana que os indivduos depositaram no estado como protetor dos
direitos fundamentais no estariam presentes.
-------------------------------------------------------------------------------Concluso
O debate travado entre as diferentes teorias democrticas, especialmente aquelas
que opem modelos formais e substanciais de limitao da soberania popular, toca
diretamente na questo da legitimidade do Estado e no exerccio de seu poder sobre a
liberdade e autodeterminao dos seres humanos. Habermas estrutura a teoria crticodeliberativa com a tarefa de conjugar a soberania popular (essencial democracia) e a
existncia de direitos protegidos pelo Estado contra esse mesmo Estado e tambm
contra a vontade popular. Tanto a soberania popular como a noo de garantias
inviolveis dos indivduos so construes tericas herdadas da modernidade, de
maneira que a sua soluo, para Habermas, permanece ligada modernidade [42] e,
mais especificamente, justificao racional do poder estatal.
Uma vez estabelecida como premissa terica a possibilidade de limitao
substancial da soberania popular, entendeu-se pertinente relacionar essa premissa ao
sistema punitivo identificando os limites postos direito penal e processual penal de um
Estado democrtico de direito, considerados elementos indisponveis deliberao pela
maioria dos membros de uma comunidade, e assegurando, por conseguinte, a
estruturao de um sistema punitivo democrtico.
A teoria garantista estabelece premissas de cunho epistemolgico, axiolgico e
normativo com a finalidade de legitimar o Estado a partir da proteo dos direitos
fundamentais e construir um modelo de direito penal mnimo, adequado a uma
concepo ilustrada e democrtica de Estado de direito, em que o Estado no um fim
em si mesmo, mas um meio que tem como fim a tutela da pessoa humana, de seus
direitos fundamentais, de sua liberdade e da segurana coletiva.
No plano epistemolgico, o garantismo se apresenta como um sistema
cognoscitivo de poder mnimo segundo o qual o Estado-juiz age obedecendo a critrios
de minimizao de poder (convencionalismo penal) e maximizao do saber
(cognitivismo processual) judicial. No plano axiolgico, o garantismo busca uma
justificativa tico-poltica da qualidade, quantidade e necessidade da interveno

punitiva, representando a necessria legitimao dos custos do sistema punitivo. No

plano normativo, tem especial relevo a separao entre legitimao interna e externa.
O garantismo tambm designa uma teoria jurdica que analisa a dicotomia entre
o modelo normativo (geralmente garantista) e a prtica de aplicao desse modelo
(comumente antigarantista). Outrossim, para garantir a correlao entre o arcabouo
terico (planos epistemolgico, axiolgico e normativo) e sua aplicao prtica, admitese uma atuao jurisdicional "ativa", autorizando o Estado-juiz a recorrer queles
princpios fundamentais reconhecidos como limites substanciais soberania popular na
avaliao da correspondncia substancial das leis que ir aplicar a fim de garantir sua
validade (recurso legitimao externa).
Todavia, essa faculdade uma exceo na atuao jurisdicional garantista
porquanto o juzo de validade substancial da lei constitui um juzo de valor. Logo, a
teoria garantista justifica o acrscimo de poderes ao Estado-juiz exclusivamente quando
estiver vinculado prevalncia dos direitos fundamentais e, em especial, das liberdades
individuais, sobre o interesse pblico repressivo, em matria de direito penal e
processual penal.