Manual Final Irradiación Constitucional PDF

Material Auto Instructivo
TALLER APLICACIN DEL EFECTO DE

IRRADIACIN CONSTITUCIONAL
Elaborado por el
Dr. Jos Vctor Garca Yzaguirre
TALLER APLICACIN DEL EFECTO DE IRRADIACIN CONSTITUCIONAL
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado
peruano, que tiene como finalidad la formacin de aspirantes a la
magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de
capacitacin, actualizacin, certificacin
y acreditacin de los
magistrados del Per.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Josu Pariona Pastrana
Presidente del Consejo Directivo
Dr. Zoraida Avalos Rivera
Vice- Presidenta del Consejo Directivo
Dr. Javier Arvalo Vela - Consejero

Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero
Dr. Pablo Snchez Velarde - Consejero
Dr. Sergio Ivn Noguera Ramos - Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaa Consejero
Dra. Cecilia Cedrn Delgado - Director General
Dr. Bruno Novoa Campos - Director Acadmico
Tratamiento Didctico del material Lic. Martn Navarro Gonzales
El presente material del Taller Aplicacin del Efecto de Irradiacin

Constitucional, ha sido elaborado por el Dr. Jos Vctor Garca Yzaguirre
para la Academia de la Magistratura, en mayo de 2016.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION
LIMA PER
SILABO
NOMBRE DEL CURSOEPISTEMOLOGA DE LA REALIDAD DELICTIVA
I.
II.
DATOS GENERALES
Programa Acadmico
Programa de Actualizacin
y Perfeccionamiento
Horas Lectivas
18 horas
Nmero de Crditos Acadmicos
Especialista que elabor el material
Dr.
Jos
Yzaguirre
Vctor
Garca
PRESENTACIN
El Taller Aplicacin del efecto de irradiacin constitucional tendr
como uno de los objetivos a desarrollar el valor normativo de la
Constitucin en un Estado Constitucional de Derecho, as como los
nuevos paradigmas que esto conllevo para la Administracin de Justicia.
En efecto, entender a la Constitucin como una norma jurdica exige
tener nuevos supuestos interpretativos y herramientas para su
interpretacin.
De igual forma, analizaremos el proceso de constitucionalizacin que
exige nueva una concepcin de la labor del juez constitucional, el mismo
que obtendr su legitimidad a travs de sus decisiones jurisdiccionales. En
esta misma lnea, estudiaremos la importancia de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y su labor como supremo interprete de la
Constitucin, as como su papel en el proceso de constitucionalizacin.
Asimismo, aprenderemos las nociones bsicas de las teoras respecto al
constitucionalismo como son Prieto Sanchis, Riccardo Guastini, Uwe
Volkmann, entre otros, con la finalidad de llegar a una propia conclusin
respecto del lugar en que se encuentra nuestra Constitucin en la
realidad jurdica nacional.
Tambin en el presente curso abordaremos temas actuales que se
encuentran en el debate acadmico respecto de la democracia y la
influencia en el constitucionalismo, as como la dimensin tica del
Estado Constitucional.
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:
-
Define los alcances del proceso de constitucionalizacin y su relacin

con el Estado Constitucional de Derecho, as como el conocimiento de
los planteamientos centrales de las teoras doctrinales de diferentes
autores nacionales e internacionales sobre este tema.
Capacidades Terminales:
-
Define los alcances del proceso de constitucionalizacin y su relacin

con el Estado Constitucional de Derecho.
Conoce los planteamientos centrales de las teoras doctrinales de

diferentes autores nacionales e internacionales sobre el proceso de
constitucionalizacin y su relacin con el Estado Constitucional de
Derecho.
III. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDAD I: FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN.
Conceptuales
1.
Concepto jurdico y
caractersticas
del
Estado Constitucional
de Derecho.
2. Rasgos caractersticos
de la fuerza normativa
de la Constitucin en
un
Estado
Constitucional
de
Derecho.
3. Principios
interpretativos en un
Estado Constitucional
de Derecho.
4. Justicia Constitucional
y
Estado
Constitucional: Para
que exista un Estado
Constitucional
de
Derecho se requiere
Procedimentales
Comprende
e
identifica
los
principales enfoques
tericos
y
su
aplicacin
a
problemas
concretos.
Actitudinales
Reconoce
la
importancia de
la
aplicacin
de
los
planteamientos
centrales de las
teoras
doctrinales.
de una jurisdiccin
constitucional?
Lecturas Obligatorias:
1) VOLKMANN, Uwe. El Derecho Constitucional, entre pretensin
normativa y realidad poltica. En: Revista Teora y Realidad Constitucional.
Madrid: UNED. N 21. 2008.
2) GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico:
el
caso
italiano.
En:
CARBONELL,
Miguel
(editor).
Neoconstitucionalismo(s). Ciudad de Mxico: Editorial Trotta. 2003
3) PRIETO SANCHIS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Madrid:
Trotta.
UNIDAD II: DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMO.

Conceptuales
1. La Democracia y su
efecto
en
el
constitucionalismo
Procedimentales
2. La regla de las
mayoras de la
democracia en el
constitucionalismo.
Comprende
e
identifica
los
principales
enfoques tericos y
su aplicacin a
problemas
concretos.
Actitudinales
Reconoce
la
importancia de la
aplicacin de los
planteamientos
centrales de las
teoras doctrinales.
3. La tesis del coto

vedado de los
derechos.
4. La funcin del juez
constitucional
en
relacin
a
las
decisiones de las
mayoras.
1) BAYON, Juan Carlos. Derechos, democracia y constitucin. Edicin
digital a partir de Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, nm. 1,
2000.
UNIDAD III: DIMENSIN TICA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.

Conceptuales
1. Desarrollo
conceptual de los
derechos
fundamentales.
Procedimentales
2. Modelos de
comprensin de los
derechos
fundamentales.
Comprende
e
identifica
los
principales
enfoques tericos y
su aplicacin a
problemas
concretos.
Actitudinales
Reconoce
la
importancia de la
aplicacin de los
planteamientos
centrales de las
teoras doctrinales.
3. Esquemas
descriptivos de
cmo operan los
derechos
fundamentales.
4. Validez
de
las
razones
morales
como razones de
validez jurdica.
1) CELANO, Bruno. Derecho, justicia y razones. Madrid: CEPC.
UNIDAD IV: PROBLEMAS ACTUALES.

Conceptuales
1. Definicin del poder
salvaje conforme
Luigi Ferrajoli
2. Poder Salvaje vs.
Sobrerregulacin
3. Limites al Poder de
Carl Schmitt.
Procedimentales
Comprende
e
identifica
los
principales
enfoques tericos y
su aplicacin a
problemas
concretos.
Actitudinales
Reconoce
la
importancia de la
aplicacin de los
planteamientos
centrales de las
teoras doctrinales.
4. El imperio de
Constitucin:
legislacin
jurisprudencia?
la
o
1) FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajesdel mercado: para un
constitucionalismo
de
derecho
privado.
Disponible
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/349/8.pdf
V. MEDIOS Y MATERIALES.
Material de lectura preparado por el docente

Jurisprudencia seleccionada
Lecturas recomendadas
VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodologa del Taller Aplicacin del Efecto de Irradiacin
Constitucional" es activa y participativa, basada en el mtodo del caso,
aprendiendo desde lo vivencial, a travs de una prctica concreta de los
casos planteados por el docente, promoviendo la conformacin de grupos
de estudios, anlisis de textos y la resolucin de los cuestionarios respectivos,
todo esto para alcanzar las competencias esperadas en el curso.
Para el desarrollo del presente taller los alumnos tendrn acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrn a su disposicin
todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales y
lecturas obligatorias.
Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase
presencial: Interactiva; con las siguientes tcnicas: exposicin y preguntas,
lluvia de ideas, anlisis de casos, debates, argumentacin oral. Fase no
presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.
VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO

Para el desarrollo de este taller, el discente cuenta con el acompaamiento
del profesor especialista quien ser el responsable de asesorarlo y orientarlo
en los temas de estudio, a la vez que dinamizarn la construccin del
aprendizaje. As tambin, contarn con un coordinador quien estar en
permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas
sobre los diversos temas.
VIII. SISTEMA DE EVALUACIN

Se ha diseado un sistema de evaluacin permanente, de manera que el
discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el taller. Los componentes evaluativos sern informados
oportunamente por el coordinador del curso.
IX. BIBLIOGRAFA
BAYON, Juan Carlos. Derechos, democracia y constitucin. Edicin digital

a partir de Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, nm. 1 (2000
CARPIO MARCOS, Edgar. Bloque de constitucionalidad y proceso de
inconstitucionalidad de las leyes. En: El Derecho Procesal Constitucional
peruano. Tomo II, Grijley, Lima, 2005.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo fundamental de la
Constitucin peruana. En: www.corteidh.or.cr/tablas/R08047-11.pdf
CELANO, Bruno. Derecho, justicia y razones. Madrid: CEPC.
DE OTTO PARDO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes.
Barcelona: Ariel, 1991.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Aplicacin de los tratados internacionales
sobre derechos humanos en la jurisprudencia constitucional peruana.
Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/publica/03.pdf
FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajesdel mercado: para un
constitucionalismo
de
derecho
privado.
Disponible
en:
GARCIA ENTERRIA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. 3ra Ed., Madrid: Editorial Civitas, 1985.
GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Lima: Jurista
Editores, 2007.
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico:
el caso italiano. En: CARBONELL, Miguel (editor). Neoconstitucionalismo(s).
Ciudad de Mxico: Editorial Trotta. 2003
LANDA ARROYO, Csar. La aplicacin de los Tratados Internacionales en
el Derecho Interno y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/342/16.pdf.
LANDA ARROYO, Csar. Los Tratados Internacionales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Per. Disponible en: http://www.coladicrd.org/cms/wpcontent/uploads/2008/07/cl_tratados_intl_tribconst_peru170705.pdf.
MORA-DONATTO, Cecilia. El Valor de la Constitucin Normativa. Mxico
D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002.
PRIETO SANCHIS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Madrid: Trotta.
ROEL ALVA, Luis Andrs. Tribunal Constitucional impide extradicin de
ciudadano chino en favor del derecho a la vida y en cumplimiento de
tratados sobre derechos humanos. En: Gaceta Constitucional, Tomo 43,

julio 2011, Lima: Gaceta Jurdica.
RUBIO CORREA, Marcial. La legislacin como fuente de Derecho en el
Per.
Disponible
en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/581
3/5810
SALMN, Elizabeth. Curso de Derecho Internacional Pblico. Lima: PUCP,
2014.
SCHMITT, Carl. Teologa Poltica. Madrid: Trotta, 2009.
VOLKMANN, Uwe. El Derecho Constitucional, entre pretensin normativa y
realidad poltica. En: Revista Teora y Realidad Constitucional. Madrid:
UNED. N 21. 2008.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional.
Disponible
en:
www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/.../Zagrebelsky_sesion1.doc
PRESENTACIN
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado Peruano que
tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formacin,
capacitacin, actualizacin, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Pblico.
La Academia de la Magistratura, a travs de la Direccin Acadmica ejecuta el
Taller Aplicacin del Efecto de Irradiacin Constitucional en el marco de las
actividades del Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento (PAP) que
tiene por finalidad actualizar y perfeccionar de manera permanente y
descentralizada a los magistrados y auxiliares de justicia del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico del mbito nacional e internacional.
El presente material se encuentra estructurado en cuatro unidades con los
siguientes ejes temticos: fuerza normativa de la Constitucin, democracia y
constitucionalismo, dimensin tica del Estado Constitucional y problemas
actuales.
Asimismo, el discente tendr acceso a un Aula Virtual, siendo el medio ms
importante que utilizar a lo largo del desarrollo del curso, a travs de ella podr
acceder al material autoinstructivo, lecturas
y un dossier de casos que le
permita aplicar los conocimientos adquiridos.

En ese sentido, se espera que concluido el presente taller el discente est en
mejores condiciones para analizar, sintetizar, inferir, identificar y aplicar con
mayor sustento la aplicacin del efecto de irradiacin constitucional acorde a
una pertinente administracin de justicia.
Direccin Acadmica
10
INTRODUCCIN
El presente Taller pretende que el estudiante pueda definir los alcances del
proceso de constitucionalizacin y su relacin con el Estado Constitucional de
Derecho, as como el conocimiento de los planteamientos centrales de las teoras
doctrinales de diferentes autores nacionales e internacionales sobre este tema.
Para cumplir dicho objetivo se emplear como metodologa del curso la
participacin activa y participativa del estudiante, quien ser el eje principal del
curso, porque ser a travs su formulacin de preguntas y debate en el curso
podr lograr los objetivos del curso.
Asimismo, se requerir que el estudiante analice la jurisprudencia constitucional
relevante seleccionada, as como las principales perspectivas tericas nacionales
e internacionales que forman parte del material de estudio.
Cabe precisar que a travs de las presentaciones de forma individual como
grupales de parte de los estudiantes, con la gua del tutor del curso, genere una
sinergia que posibilite la consecucin de los objetivos del curso que se
encuentran tanto en su Manual como Silabo.
Mayo, 2016.
11
INDICE
Presentacin
Introduccin.
UNIDAD I. FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN....
Presentacin y Preguntas Gua..
Autoevaluacin..
Lecturas obligatorias.
UNIDAD II: DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMO...............
Presentacin y Preguntas Gua.....................
Autoevaluacin..
Lecturas obligatorias.
UNIDAD III: DIMENSIN TICA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
Presentacin y Preguntas Gua..................
Autoevaluacin...
Lecturas obligatorias..
UNIDAD IV: PROBLEMAS ACTUALES....
Presentacin y Preguntas Gua..................
Autoevaluacin.
Lecturas obligatorias
12
68
UNIDAD I
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN
13
PRESENTACIN
En la presente unidad se pretender identificar las razones sustantivas que
configuran el nuevo modelo de sistema normativo basado en la existencia de
una Constitucin que posee criterios de validez formal y material de las
decisiones jurdicas. Para dicho objetivo se tendr como lecturas obligatorias las
lecturas de Uwe Volkmann quien presenta razones tericas que describen los
efectos que de la constitucionalizacin del derecho proponiendo para ello una
serie de indicadores presentes en todo sistema normativo con una Constitucin
que posea fuerza normativa; asimismo, laa lectura de Riccardo Guastini quien
se centra en describir los rasgos caractersticos, graduales, que debe presentar
todo sistema normativo para considerarse constitucionalizado; y, por ltimo la
lectura de Prieto Sanchis pretende, en un discurso normativo, establecer razones
prcticas
respecto
cmo
debemos
construir
un
sistema
normativo
constitucionalizado.
PREGUN TAS GUA

1.
Cules son, de acuerdo a Uwe Volkmann, los rasgos

caractersitos de la pretensin normativa de la Constitucin?
En
qu
se
diferencia
con
la
propuesta
de
constitucionalizacin del Derecho de Riccardo Guastini?

2. Bajo la propuesta de Riccardo Guastini, la ausencia de una
garanta
jurisdiccional
de
constitucionalidad
implica
la
ausencia de un sistema normativo constitucionalizado?

3. La interpretacin conforme a la Constitucin es diferente a la
interpretacin sistemtica?
4. Qu implica que una norma posea supremaca? cul es la
diferencia entre una prohibicin legal y una constitucional?
5. De acuerdo a Prieto Sanchis, qu caractersticas debe poseer
el modelo ptimo de justicia constitucional?
14
o Sentencias del Tribunal Constitucional recomendadas:

1. STC. N. 02939-2004-AA/TC Fundamento 8 - Supremaca constitucional
o Principio jurdico de supremaca constitucional y Administracin Pblica
Los organismos reguladores para el derecho administrativo tienen una
personalidad jurdica independiente, con plena capacidad para ser
titulares de las relaciones jurdico-administrativas que deban establecer
en el cumplimiento de sus funciones, tanto en el mbito pblico como
privado del ordenamiento en el pleno desenvolvimiento de sus
potestades.
Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad
jurdica de la Administracin Pblica est sometida al principio de
legalidad que implica que
los entes pblicos no puedan entrar en el trfico jurdico ilimitadamente,
salvo las prohibiciones o limitaciones que el ordenamiento puede
contener (esto es, ms o menos, lo propio de la capacidad privada); por
el contrario, slo pueden enhebrar relaciones all donde una norma les
autoriza a ello.
Ello es as, en la medida en que la Administracin, en el ejercicio de sus
funciones pblicas y potestades, no puede invocar un supuesto principio
de presuncin general de aptitud o libertad.
Al ejercer un poder de naturaleza pblica, debe someterse a los lmites
previstos en el artculo 45 de la Constitucin, que seala:
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen.
Es as como el principio de legalidad que determina las actuaciones
competenciales de la Administracin Pblica, y en el caso especfico de
los organismos reguladores, debe ser conforme a los principios y valores
que la Constitucin consagra, en la medida en que los ciudadanos y los
poderes pblicos estn sujetos a ella, dejando de ser las leyes
el nico camino de positivizacin facultativa del supuesto programa
constitucional que ellas mismas sern nulas si contradicen los preceptos
de la Constitucin.
15
En este sentido, se configura el principio de supremaca jurdica y

valorativa de la Constitucin, recogido en el artculo 51 de la
Constitucin:
[...] La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
Este valor normativo fundamental de la Constitucin constituye uno de los
pilares fundamentales del Estado social y democrtico de derecho, que
es la forma de gobierno consagrada en el artculo 43 de la Carta
Fundamental, que exige una concepcin de la Constitucin como
norma, la primera entre todas, y la ms relevante, que debe ser cumplida
acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y
gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos
constitucionales tienen la condicin de norma jurdica, pues resulta difcil
encontrar preceptos constitucionales carentes de eficacia jurdica;
convirtindose cada uno de los mismos en parmetros para apreciar la
constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre ellos
los actos administrativos de los organismos reguladores.
Por ello, el Tribunal Constitucional, como supremo garante de la
constitucionalidad, a travs de este pronunciamiento, debe sealar que
la Administracin Pblica para garantizar un ejercicio jurdico, en esa
medida legtimo, de sus potestades, debe encontrarse vinculada en
primer trmino a la Constitucin, y que es a partir de esa conformidad
primordial que se encuentra en segunda instancia sometida a las normas
legislativas, producto de los poderes constituidos por la Constitucin
misma y que desarrollan sus preceptos.
2. STC. N. 00047-2004-AI/TC Fundamento 9 - Constitucin como norma
jurdica
o La Constitucin como norma jurdica
La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente
del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejn,
la Constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el
sistema jurdico y que actan como parmetro de validez del resto de las
normas.
La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de
produccin del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del
orden normativo estatal.
16
El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y

directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se erija
como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este
Colegiado le ha reconocido la Constitucin[7] el carcter de norma
poltica, tambin ha tenido oportunidad de enfatizar en varias
oportunidades su carcter normativo y vinculante. As, en el Caso Alberto
Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, afirm
que:
(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la
autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones
como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella
pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En
buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de
Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente
soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a
convertirse en la norma jurdicamente suprema.
En igual sentido, en otro caso sostuvo que:
(La) Constitucin Poltica de la Repblica del Per... toda ella posee
fuerza normativa (...)
Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se
precis que:
La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y
vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en
ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin.
As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su
funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido
oportunidad de conocer..., donde ha evaluado vulneraciones a la
Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico requisito
para tal examen consista en que la controversia se fundara en una
violacin de algn principio, valor o disposicin de la Constitucin.
Pero el Tribunal Constitucional no slo se ha referido a la Constitucin
como norma jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una
perspectiva objetivo-estructural y subjetivo institucional. As:
La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un
punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivoinstitucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable,
17
pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y

concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).
En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser
interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa
contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las
competencias inherentes del juez constitucional como operador del
Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se
encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.
18
AUTOEVALUACIN
1) Conforme a lo expresado por el Tribunal Constitucional, Qu
obliga el principio de supremaca constitucional a la
Administracin de Justicia?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
2) Conforme a lo expresado por el Tribunal Constitucional, El
principio de supremaca constitucional autoriza a los rganos
jurisdiccionales de la Administracin de Justicia a inaplicar una
norma inconstitucional? Si / No Por qu?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
19
LECTURAS
1) VOLKMANN, Uwe. El Derecho Constitucional, entre pretensin
normativa y realidad poltica. En: Revista Teora y Realidad
Constitucional. Madrid: UNED. N 21. 2008.
2) GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico: el caso italiano. En: CARBONELL, Miguel (editor).
Neoconstitucionalismo(s). Ciudad de Mxico: Editorial Trotta. 2003
3) PRIETO SANCHIS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Madrid:
Trotta.
(Disponible en el anexo de lecturas).
20
UNIDAD II
DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMO
21
PRESENTACIN
En la presente unidad se pretender identificar las relaciones existentes entre
democracia y constitucionalismo, verificando si son conceptos compatibles
ante las restricciones que este modelo de Estado impone a las decisiones
mayoritarias. Para dicho objetivo se tendr como lectura obligatoria la lectura
del autor Juan Carlos Bayn, quien propone una serie de problemas que
considera identificables en todo sistema normativo que posea una garanta
jurisdiccional de la Constitucin, pretendiendo proponer un mecanismo de
solucin al conflicto entre democracia y constitucionalismo que se genera en su
seno.
PREGUN TAS GUA

1) Siguiendo la tesis de Juan Carlos Bayn cmo es
posible conciliar la regla de las mayoras que compone a
la democracia con la exigencia del Constitucionalismo
de que hay decisiones que las mayoras no pueden
adoptar?
2) Considera que la tesis del coto vedado de los derechos
es sostenible?
3) El contenido de la misma debe ser determinado por
una mayora de parlamentarios o de jueces de una
Corte o Tribunal? Su respuesta sera distinta si el cargo
de juez generado por eleccin popular?
22

1. STC. N. 00014-2002-AI/TC Fundamentos 58 a 120 - Poder Constituyente y
Constitucin
o Poder Constituyente y Constitucin
1. El Poder Constituyente
58. En trminos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a
la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana,
decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde,
el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de
crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin
normativa de validez. No es idntico al poder establecido del Estado, sino
que lo precede" (E. Bockenforde, "Il potere costituente del popolo. Un
concetto limite del diritto costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y
J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg.
234-235). Esta ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su creacin, a
la par que la norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva
de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de
organizacin al Estado, sea para reconocer derechos de la persona.
59. Cabe precisar que ello no excluye la existencia previa de un Estado.
Como expresa Sigifredo Orbegoso, "El poder constituyente es aqul que
se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucin a un Estado
que nace por primera vez (sic) o que ha decidido cambiar de
Constitucin" [Poder constituyente y otros ensayos, Editorial Normas
Legales, Trujillo 2002, Pg. 73].
En tales supuestos, se dice que el Poder Constituyente, ms que una
fuente de creacin, es una fuerza de transformacin, ya que, como tal,
puede llevar a cabo la refundacin del ordenamiento constitucional
sobre nuevos supuestos, sean estos polticos, sociales, econmicos,
culturales o propiamente jurdicos.
60. El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es
nico, extraordinario e ilimitado. nico como consecuencia de que
ningn otro poder o forma de organizacin, puede, en estricto, ejercer la
funcin que aqul desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder
omnmodo, que no admite ningn poder paralelo en el ejercicio de sus
atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad
por l ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, slo puede
presentarse en momentos o circunstancias histricas muy especficas
(como las de creacin o transformacin de la Constitucin).
23
Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las

facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,
salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las
valoraciones sociales dominantes.
2. El Poder Constituyente y los Poderes Constituidos
61. De las caractersticas atribuidas al Poder Constituyente, queda claro
que aqul, en cuanto poder creador, es nico en su gnero, y que de l
derivan a travs de la Constitucin, los llamados poderes constituidos o
creados, es decir, los rganos ejecutivo, legislativo, judicial y los dems de
naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente,
deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la
obra del poder constituyente, esto es, a la Constitucin.
62. En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el
marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran
desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo
competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas.
Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser
desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida,
de que la Constitucin haya establecido sobre aqullos un sistema de
limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control
que asegure el cumplimiento de tales lmites.
Como afirma Manuel Aragn [Constitucin y control del poder.
Introduccin a una teora constitucional del control, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires 1995, Pgs. 15 y ss.] el control es un elemento
inseparable del concepto de Constitucin. De all que el Tribunal
Constitucional considere que "no es concebible una Ley Fundamental en
la que desapareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias
competencias, sin que ella sufriera una reforma en su esencia" [Helmut
Simon, "La jurisdiccin constitucional", en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y
Heyde, Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons librero, Madrid
1996, pg. 823].
63. En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel
Sieys (Qu es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1989), el Poder
Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes
constituidos slo son portavoces o hacedores de una tarea regulada en
sus lineamientos por la propia Constitucin. Esto permite anticipar que lo
que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que se encuentra
24
atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la

funcin que ejerce el Poder Constituyente.
3. El Poder Constituyente y la Constitucin.
64. La razn fundamental por la que se admite una concentracin de
facultades alrededor del Poder Constituyente responde al objetivo de
regular jurdicamente al Estado sobre la base de una Constitucin, norma
que, por otra parte, debe entenderse como el instrumento jurdico
receptor de los valores fundamentales de la sociedad en la que se
adscribe.
65. En la medida que una Constitucin es la depositaria de las
aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su
contenido reviste una "pretensin ms fuerte de validez", y aspira a tener
una permanencia o duracin indeterminada. Por el contrario, si aqulla
careciera de la vocacin de regir los destinos de una sociedad u omitiere
elplus de realizar efectivamente sus contenidos, su destino no tendra por
qu ser diferente al de las leyes ordinarias, circunscritas sobre intereses y
proyecciones mucho ms especficas. Sin embargo, el que una
Constitucin aspire a prolongarse en el tiempo, permite predicar de la
misma una caracterstica de suyo especial y nica, que en modo alguno
puede ser ignorada por los poderes constituidos.
66. No es, pues, una razn formal la que convierte a la Constitucin en
norma jurdica suprema, sino una razn de orden material, que, como tal,
impone restricciones o lneas de obligado comportamiento a quienes
corresponde aplicarla y desarrollarla. Dicha razn empieza entonces,
desde su propio origen y se proyecta hasta el ltimo valor que aquella
recoge.
4. El Poder Constituyente y el Poder de Reforma Constitucional
67. Que el Poder Constituyente se configure como el artfice de la
Constitucin y que esta ltima sea la fuente de sustento jurdico en la que
reposan los ms importantes valores sociales, no significa que dicho
poder, durante su misin constructora, no pueda incurrir en omisiones,
pues, por principio, si sus criterios y proyecciones devienen como
producto de un momento histrico determinado y no de una
permanente voluntad evolutiva, el resultado constitucional viene siempre
impregnado de una cierta dosis de relatividad histrica.
68. Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta
aceptable en trminos sociales, como tpico producto de un esfuerzo en
25
el tiempo, la evolucin que, por el contrario, experimenta la sociedad en

la que la referida Constitucin se aplica, tiende a desvirtuar, con el paso
de los aos, cualquier hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y
ante la evidencia de constatar la presencia de vacos, incongruencias,
inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitucin
y la necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algn
momento, es que cobra legitimidad el llamado poder de reforma
constitucional; que es, en esencia, aquel que se encarga de modificar,
suprimir o enmendar una o ms disposiciones constitucionales.
69. El carcter de poder constituido de la reforma constitucional viene
asociado a la presencia de determinados lmites en su ejercicio. Quiere
ello decir que, para que una reforma pueda considerarse vlidamente
realizada, debe respetar los criterios que la Constitucin, por voluntad del
Poder Constituyente, expresamente estableci; criterios que, por lo
general, aunque no exclusivamente, se encuentran relacionados a la
presencia de mayoras calificadas en el procedimiento de su aprobacin
o a una eventual ratificacin directa por parte del pueblo.
70. El que se asuma que el poder de reforma constitucional tiene
connotaciones formales, no significa que este Colegiado excluya la
legitimidad de aquellas reformas a las que la doctrina califica de
informales o de autnticas "mutaciones constitucionales" As, por ejemplo,
lo realizado por este Tribunal Constitucional en relacin con la segunda
parte del artculo 173 de la Constitucin, a fin de adecuar su sentido
interpretativo a la Convencin Americana de Derechos Humanos en el
expediente N. 010-2002-AI/TC [Cf. sobre el tema, Hs Dau Lin, Mutacin
de la Constitucin, Oati (Espaa) 1998).
Sin embargo, si se admite su procedencia, ello no significa que aqullas
puedan operar sin ningn referente mnimamente objetivo. Se trata, en
tales casos, de distinguir entre mutacin (reforma informal legtima) y
desvirtuacin (manipulacin fraudulenta) del texto constitucional.
5. Los lmites del Poder de Reforma Constitucional
71. En la medida que se admite que el poder de reforma constitucional
est revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, stos se
instituyen como autnticos lmites o reglas de obligatoria observancia. El
Poder de Reforma Constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo que
ocurre con el Poder Constituyente, es un poder limitado. Mientras que el
poder creador carece de referentes objetivos y en el ltimo de los casos,
slo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no
sera admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo), el
26
poder creado para reformar tiene en s mismo diversas restricciones,

todas ellas nacidas de la Constitucin.
72. Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden, ser
formales y materiales.
a) Los lmites formales se encuentran referidos a todos y cada uno de los
requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la
reforma prospere. En esta perspectiva, pueden vislumbrarse diversas
variables:
i. En primer lugar, la Constitucin individualiza al rgano investido con la
capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Per,
como de la mayora de pases, este rgano es, en principio, el Congreso
de la Repblica, en calidad de poder constituido.
ii. En segundo lugar, la Constitucin describe cul es el procedimiento
que ha de seguir el rgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender
el nmero de legislaturas empleadas, el sistema de votacin a utilizar, la
habilitacin o prohibicin de observaciones en el proyecto, etc.
iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de
establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a
una ratificacin por parte del pueblo, que de esta forma participa en el
proceso de reforma de la norma fundamental.
73. La existencia de lmites formales, en los trminos descritos, permite
considerar que el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no
es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por
definicin plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un rgano
constituido y, como tal, potencialmente condicionado.
Dicha condicin no slo es una garanta de que la organizacin
constitucional democrtica mantenga su coherencia, que pueda
hablarse de supremaca constitucional, sino tambin que la propia norma
constitucional sea capaz de controlar sus procesos de transformacin.
74. b) Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin.
Con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo
procedimental, sino algo mucho ms trascendente; esto es, la presencia
de parmetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda
posibilidad de reforma.
75. Aunque toda Constitucin se caracteriza por ser un cuerpo normativo
integral, donde cada disposicin cumple un determinado rol, ciertas
27
clusulas asumen una funcin que resulta mucho ms vital u

omnicomprensiva que las del resto. Se trata de aquellos valores
materiales y principios fundamentales que dan identidad o que
constituyen la esencia del texto constitucional (la primaca de la persona,
la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separacin de
poderes, etc.). Sin ellos, la Constitucin sera un texto formalmente
supremo pero, en cambio, materialmente vaco de sentido.
76. Los lmites materiales, entonces, estn constituidos por aquellos
principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser
tocados por la obra del poder reformador de la Constitucin. stos, a su
vez, pueden ser de dos clases:
i. Lmites materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas, son
aqullos en los que la propia Constitucin, expresamente, determina que
ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional
estn exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo,
del artculo 89 de la Constitucin de Francia de 1958, el artculo 139 de
la Constitucin italiana de 1947 o el artculo 119 de la Constitucin
panamea; y, en el caso peruano, del artculo 183 de la Constitucin de
1839, el artculo 142 de la Constitucin de 1933.
ii. Lmites materiales implcitos, son aquellos principios supremos de la
Constitucin contenidos en la frmula poltica del Estado y que no
pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga nada sobre
la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que los
alcance sencillamente implicara la "destruccin" de la Constitucin. Tales
son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre,
soberana del pueblo, Estado democrtico de derecho, forma
republicana de gobierno y, en general, rgimen poltico y forma de
Estado.
Como puede verse de lo anotado, la existencia de clusulas ptreas
exceptuadas de la reforma constitucional no niega la posibilidad de que,
por fuera de ellas, se consideren otros principios supremos como
impedidos de ser modificados. Es el caso de Italia, por ejemplo, en el que
si bien su Constitucin republicana de 1947 ha individualizado que su
artculo 139 no es objeto de reforma constitucional, sin embargo, su
Corte Costituzionale ha extendido esos lmites materiales a otros principios
supremos de su ordenamiento, como los derechos inviolables del ser
humano.
77. En consecuencia, aquella reforma que no observara dichos lmites, o
simplemente los ignorara, resultara ilegtima en trminos constitucionales.
28
6. La posibilidad o imposibilidad de reformar totalmente la Constitucin

78. A la luz de todo lo expuesto cabe preguntarse si mediante la reforma
constitucional se puede emprender una modificacin hasta un punto tal
en que se sustituya integralmente los alcances de la Constitucin,
terminando por habilitar una nueva norma fundamental en reemplazo de
la reformada.
79. Desde una perspectiva doctrinaria, la reforma constitucional es
siempre parcial. Como expresa Carl Schmitt [Teora de la Constitucin,
Alianza Editorial, Madrid 1982, Pg. 119], "Una facultad de reformar la
Constitucin, atribuida a una normacin legal-constitucional, significa
que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser
sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el
supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la
Constitucin considerada como un todo: La facultad de reformar la
Constitucin contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las
prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones,
supresiones, etc., pero manteniendo la Constitucin; no la facultad de
dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reformar, ensanchar o
sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisin
constitucional".
Como bien refiere, a guisa de ejemplo, Guillermo Calandrino ("Reforma
Constitucional", en AA.VV. Curso de Derecho Constitucional, Editorial La
Ley, Buenos Aires 2001) "El poder constituyente originario es aqul que
establece los cimientos de una casa (techo, hormign y columnas), en
tanto que el poder constituyente reformador es aqul que se ejerce para
modificar el orden en que recibimos una casa (anular una ventana, abrir
una puerta, recortar el jardn)".
80. En efecto, si el poder de la reforma constitucional es una
competencia jurdica, una reforma que pretendiera la sustitucin integral
de la Carta, incluyendo la propia clusula que autoriza tal competencia,
implica un acto de revolucin y es, por ello, antijurdica.
81. Sucede, sin embargo, que esto que pareciera ser un asunto doctrinal
perfectamente definido, tiende a relativizarse en aquellos sistemas que,
como el peruano de 1993, prev expresamente la hiptesis de la reforma
"total" (artculo 32). Con lo cual alternativamente, o descartamos la
capacidad de reformar totalmente la Constitucin, al amparo de lo que
la teora constitucional expone, en cuyo caso, nuestro parmetro deja de
ser la norma constitucional y la sustituimos por la doctrina [lo que sera un
29
verdadero contrasentido]; o, admitimos que algn sentido debe tener la

disposicin constitucional que seala que es posible efectuarse la
reforma total.
82. Al Tribunal Constitucional no le cabe duda que l no es una instancia
acadmica donde puedan pacificarse los problemas que se presentan
en la teora constitucional, sino un rgano jurisdiccional que resuelve sus
causas con la autoridad que le proporciona la Constitucin, que es la
que lo crea y, desde luego, le confa la tarea de preservarla hasta donde
ella misma se lo permite.
El tema, desde luego, es complejo. Pero no es nuevo, ni en el Per (como
se ha visto) ni en el derecho comparado, donde existen clusulas de
naturaleza semejante. Es el caso, por ejemplo, de lo que, mutatis
mutandi, sucede en Alemania con el artculo 146 de la Ley Fundamental
de Bonn, de 1949 (segn el cual, "La presente Ley Fundamental perder
su vigencia el da en que entre en vigor una Constitucin que haya sido
aprobada por libre decisin del pueblo alemn") o del artculo 168 de la
Constitucin espaola de 1978 [segn el cual "1. Cuando se propusiere la
revisin total de la Constitucin (...), se proceder a la aprobacin del
proyecto por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin
inmediata de las Cortes. 2. Las Cmaras elegidas debern ratificar la
decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deber
ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. 3.
Aprobada la reformas por las Cortes Generales, ser sometida a
referndum para su ratificacin"].
83. Al margen de la polmica que, en cada uno de esos pases, hayan
suscitado clusulas de esta naturaleza, lo cierto es que ms all de lo que
en el plano terico se pueda especular, se sostiene que all se encuentra
el "poder constituyente legal" [Caso de Alemania; Cf. Steiner,
Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt des Volkes, Berln,
1966, pg. 23 y ss; 223 y ss, citado por Pietro Giusseppe Grasso, "Potere
Constituente", en Enciclopedia del Diritto, T., Varesse 198, pg. 643], o, lo
que es lo mismo, se haya constitucionalizado el poder constituyente
(Caso de Espaa; Cf. Manuel Aragn, "Reforma Constitucional (Derecho
Constitucional)", en Enciclopedia Jurdica Bsica, T. IV, Editorial Civitas,
Madrid 1995, pg. 5655-5656]. Esto es, como sostiene Prez Royo se haya
previsto en la prctica "la constitucionalizacin de la destruccin de la
Constitucin en la terminologa de Carl Schimitt" [Javier Prez Royo, La
reforma de la Constitucin, citado, pg. 208]
Lo que significa que, cualquiera sea el pronunciamiento que en torno a la
hiptesis de la reforma total de la Constitucin este Tribunal tenga que
30
expedir, necesariamente habr de realizarse a partir de lo que sobre tal

asunto haya previsto la Constitucin de 1993.
VII. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993
84. El artculo 206 de la Constitucin regula el poder de reforma de la
Constitucin, condicionando su ejercicio a la observancia de su
procedimiento. A saber, que sta deba ser aprobada por el Congreso
con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros y,
posteriormente, se someta a referndum. O, que se puede omitir el
referndum, siempre que el acuerdo del Congreso se obtenga en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada
caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. En
cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional no puede ser
observada por el Presidente de la Repblica.
85. De esta forma, el artculo 206 de la Constitucin ha encargado la
competencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes
constituidos: Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia,
al Congreso de la Repblica, quien la podr llevar adelante por s solo en
la medida que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos
tercios del nmero legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo,
quien se expresa mediante referndum.
86. La Constitucin de 1993 regula la participacin del pueblo en el
proceso de reforma constitucional, para aquellos casos en los que el
Congreso no haya logrado la aprobacin de la reforma parcial de la
Constitucin con el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de
miembros del Congreso en dos legislaturas ordinarias sucesivas.
Adicionalmente, su participacin es facultativa cuando, pese a haberse
alcanzado el nmero de votos necesarios a los que se hace referencia en
el artculo 206 de la Constitucin, el Congreso decide que ella debe
tambin ser aprobada mediante referndum [artculo 32, inciso 1) de la
Constitucin].
87. El artculo 206 de la Constitucin no seala los alcances de la reforma
constitucional, por lo que tratndose de una competencia jurdica, debe
entenderse que la reforma slo puede tener alcances parciales. Ese es el
sentido en el que debe entenderse la expresin ley de reforma
constitucional que utiliza el mismo artculo 206 de la Carta, cuando se
refiere a que lo aprobado por el Congreso o mediante referndum, en el
ejercicio de esta competencia, no puede ser observado por el Presidente
de la Repblica.
31
Es decir, que se trata de una simple ley de reforma constitucional y no de

la sustitucin por otro texto constitucional. Y no puede ser observada por
el Presidente de la Repblica porque ste no participa del proceso de
aprobacin o sancin de la competencia de la reforma constitucional,
sino, como antes se ha explicado, nicamente el Congreso de la
Repblica y/o el pueblo a travs del referndum.
88. Pero si el artculo 206 de la Carta esencialmente alude a la
competencia de la reforma parcial de la Constitucin, su artculo 32
constitucionaliza que la reforma pueda ser total.
89. El demandante considera que la hiptesis de "reforma total" es slo
nominal, ya que si bien en el primer inciso del artculo 32 se enuncia su
posibilidad, sin embargo, la segunda parte del mismo artculo prohbe
que se pueda someter a referndum "la supresin o la disminucin de los
derechos fundamentales de la persona", "las normas de carcter
tributario y presupuestal" y "los tratados internacionales en vigor". Desde
este punto de vista, la negacin de la facultad de reformar totalmente la
Constitucin se derivara del hecho de que, al menos las normas
constitucionales que regulan las materias antes sealadas, no podran ser
objeto de reforma. En consecuencia, sino pueden reformarse, no cabe la
posibilidad de sustituir la Constitucin.
90. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En primer lugar,
porque la prohibicin a la que se alude en el segundo prrafo del artculo
32 de la Constitucin, en principio, no est dirigida a limitar la
competencia del Congreso de la Repblica para realizar la reforma
constitucional, sino a la posibilidad de que tales materias puedan
someterse a referndum. La primera, como se ha dicho, es la capacidad
jurdica que se tiene para enmendar, modificar, suprimir o quitar una o
algunas disposiciones constitucionales; en tanto, que mediante la
segunda, se somete a la consulta del pueblo la aprobacin de
determinadas materias, incluso las reformas constitucionales, conforme
dispone el artculo 206 de la Constitucin.
91. En segundo lugar, no todas las materias sealadas en el segundo
prrafo del artculo 32, por estar prohibidas de someterse a referndum,
constituyen lmites materiales de la potestad de la reforma de la
Constitucin. En efecto:
a) Cuando en dicho precepto constitucional se dice, por ejemplo, que
no puede someterse a referndum las normas de carcter tributario, es
claro que ella no comprende a cualquier clase de norma o fuente del
32
derecho que la regule, sino, concretamente, a las que por expresa

disposicin de la Constitucin estn llamadas a regular, por debajo de
ella, la materia tributaria, esto es, a las leyes o los decretos legislativos.
b) Algo similar, sucede con la exclusin del referndum respecto a los
tratados internacionales en vigor. En efecto, el impedimento son los
tratados en vigor; esto es aquellos que, de conformidad con el artculo
55 de la Constitucin, forman parte del derecho nacional.
92. c) A diferencia de los anteriores, la prohibicin de que se someta a
referndum la "supresin o disminucin de los derechos fundamentales",
no constituye una autorizacin de que tal regulacin pueda ser dispuesta
por cualquiera de los poderes constituidos.
c.1) En primer lugar, el Congreso de la Repblica, en el ejercicio de su
funcin legislativa, no puede "suprimir o disminuir los derechos
fundamentales", pues, en su condicin de poder constituido, se
encuentra vinculado no slo por los derechos fundamentales
reconocidos en el captulo primero del Ttulo I de la Constitucin, sino por
todos los derechos de la persona reconocidos en dicho texto,
independientemente del captulo y ttulo cmo stos se hallen
consagrados.
93. Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de recordar este
Tribunal, si bien en el Estado Constitucional de Derecho no hay derechos
absolutos, pues, con poqusimas excepciones, todos ellos son susceptibles
de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no autoriza a que el
legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos.
Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho
constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitacin de
un derecho no comporta su disminucin o supresin, sino slo el
establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deber realizarse
su ejercicio. De all que el Tribunal Constitucional haya sido enftico en
sealar que no se puede despojar de contenido a un derecho so
pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales
limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los
derechos sobre los cuales se practica la restriccin.
94. Aunque la Constitucin de 1993 no tenga una clusula semejante a la
que existe en los ordenamientos de Espaa o Alemania, por mandato de
las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los
derechos, es claro que se trata de un lmite implcito, derivado de la
naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde luego, en
33
modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del

derecho, esto es, a la del Poder Constituyente.
95 c.2) En segundo lugar, del hecho que la "supresin y disminucin de los
derechos fundamentales" no puedan ser sometidas a referndum, esto
es, que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el
pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad del
Texto Constitucional, las clusulas que reconocen los derechos
fundamentales ocupan una posicin muy especial, en cuanto recogen el
plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en
ese sentido, legitiman toda la organizacin estatal.
96. Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional considera que las
clusulas que los reconocen constituyen verdaderos lmites materiales
sobre la potestad de reforma parcial de la Constitucin. De esta forma, el
rgano autorizado a realizarla no podr disponer "la disminucin o
supresin de los derechos fundamentales", ni siquiera siguiendo el
procedimiento sealado en el artculo 206 de la Carta Poltica.
Desde luego, se trata de un lmite que opera slo en sentido negativo,
esto es, que impide que el rgano de la reforma pueda suprimir o
disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido positivo, es
decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella tiene por
propsito
ampliar,
optimizar
o
reconocer
nuevos
derechos
constitucionales.
97. En definitiva, el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin, en
la parte que prev que no se puede suprimir o disminuir derechos
fundamentales, establece un verdadero lmite material, de carcter
expreso, a la reforma parcial de la Constitucin, que no alude al
procedimiento o a los requisitos formales que deben observarse cada vez
que se intente una reforma constitucional, sino al contenido mismo de la
reforma, esto es, a la materia que ella pretenda incidir, que, como
recuerda el tantas veces referido segundo prrafo del artculo 32, no
puede suponer ni disminucin ni supresin de los derechos
fundamentales.
98. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que por
perversos que hayan sido los fines de quienes dieron la Constitucin de
1993, en ella hay la afirmacin de que nuestro ordenamiento
constitucional no es ajeno, neutro o desligado a un sistema material de
valores.
34
99. En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que una

interpretacin que respete el principio de unidad de la Constitucin,
exige del intrprete comprender necesariamente que la potestad de
reformar parcialmente la Constitucin, en cuanto poder constituido, no
slo se encuentra sujeta a lmites formales o procedimentales (artculo
206 de la Constitucin), sino tambin a lmites materiales, entre los cuales
se encuentran los derechos de la persona y, en general, a los principios
supremos del ordenamiento constitucional.
VIII. LOS ALCANCES DE LA "CONSTITUCIONALIZACIN" DE LA REFORMA
TOTAL DE LA CONSTITUCIN
100. Ahora bien, si en el artculo 206 de la Carta esencialmente se ha
previsto la competencia de la reforma parcial de la Constitucin, su
artculo 32 ha constitucionalizado la posibilidad de que la reforma
constitucional pueda ser total. Lo que significa, en principio, que si la
competencia de reformar parcialmente la Constitucin tiene lmites, de
cuya observancia depende su validez, stos no pueden extenderse a la
hiptesis de la reforma total.
Pero entonces, surge la pregunta cmo entender la posibilidad de
reformar totalmente la Constitucin? se trata de una competencia
jurdica que pueden realizarla los mismos rganos autorizados a reformar
parcialmente la Constitucin? Deber seguirse el procedimiento
sealado en el artculo 206 de la Constitucin?
101. A tales interrogantes, el demandante ha respondido que, pese al
expreso reconocimiento de los alcances totales de la reforma, tal
disposicin (el artculo 32 de la Constitucin), en realidad no autoriza ni
permite que el Congreso la efecte, pues sta es siempre una funcin
que debe realizar el Poder Constituyente y no un poder constituido. A su
juicio, la posibilidad de que se sustituya la Constitucin de 1993 por otra o,
lo que es lo mismo, se la abrogue, como expresa el artculo 2 de la Ley
N. 27600, debe sujetarse a la convocatoria de una Asamblea
Constituyente.
102. El Tribunal Constitucional no comparte tales criterios. En efecto,
cuando el artculo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se pueda
practicar una reforma total de la Constitucin, en realidad, ha
constitucionalizado la funcin constituyente, siguiendo en ello lo que, en
su momento, estableciera el artculo 28 de la Constitucin francesa de
1793 ("Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar
su Constitucin. Una generacin no puede sujetar a sus propias leyes a las
generaciones futuras").
35
103. Con ello, como expresa Pedro de Vega, "No se niega de este modo
las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder
previo, ilimitado y sin control, en cualquier momento tiene derecho a
reformar y cambiar la Constitucin. Lo que en realidad se consagra en
este artculo es una separacin fundamental (...) en el ejercicio de la
facultad constituyente. Puede, en efecto, concebirse la actividad
constituyente como una actividad libre y soberana y, como tal, no
sometida a ningn tipo de procedimientos jurdicos. Pero puede tambin
entenderse como actividad reglada por la propia Constitucin. El poder
constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso, como dira
Frochot, estatuir su propia limitacin" (Pedro de Vega, La reforma de la
constitucin y la problemtica del poder constituyente, citado, Pg. 64).
104. Pero no es lo mismo hablar de la constitucionalizacin de la funcin
constituyente, prevista en el artculo 32 de la Constitucin de 1993, a que
se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a
una capacidad, la de reformar totalmente la Constitucin o, lo que es lo
mismo, la autorizacin de instaurar un nuevo orden constitucional. La
segunda, en cambio, al sujeto u al rgano titular de esa funcin, esto es,
al Poder que est autorizado a llevarla a cabo [Nstor Pedro Sagus,
Teora de la Constitucin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pg. 284 y ss].
105. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si la
elaboracin de una Constitucin es posible, el problema se traslada a
dilucidar quin debe efectuarla: el Congreso de la Repblica? O,
acaso, una Asamblea Constituyente expresamente convocada para tal
efecto?
106. Como antes se ha expresado, el artculo 32, inciso 1), de la
Constitucin, ha constitucionalizado la funcin constituyente, al sealar
que puede practicarse una reforma total de la Constitucin, pero no ha
previsto quin la pueda ejercer. Y no poda ser, en verdad, de otro modo,
pues si se hubiese previsto que uno de los rganos constituidos llevase
adelante tal funcin constituyente, ello no podra entenderse de otra
manera que la constitucionalizacin del ejercicio de una competencia
jurdica y, por lo mismo, reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada.
107. Por ello, el Tribunal Constitucional considera, como lo ha expuesto el
demandante, que el Congreso de la Repblica, en cuanto poder
constituido, per se, no puede aprobar una Constitucin distinta, pues slo
el Poder Constituyente est autorizado para llevar a cabo el ejercicio de
una funcin semejante.
36
108. El Congreso de la Repblica, como se ha expuesto, es uno de los

rganos que puede efectuar la reforma parcial de la Constitucin, y tal
competencia est regulada en el artculo 206 de la Carta.
Evidentemente, la competencia para reformar parcialmente la
Constitucin no puede entenderse como la constitucionalizacin de un
poder constituyente originario, sino como la condicin de un poder
constituyente derivado y, en esa medida, como un poder constituido,
sujeto por lo tanto a un rgimen especial de limitaciones
(procedimentales, formales y materiales).
109. Ahora bien, una cosa es que el Congreso de la Repblica, en cuanto
poder constituido, no pueda ejercer la funcin constituyente y, por lo
tanto, se encuentre impedido de aprobar per se una Constitucin,
sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra cosa
muy distinta es que, en cuanto rgano de representacin de la voluntad
general, pueda proponer un "proyecto" de Constitucin, para que sea el
Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder,
si la acepta o rechaza.
110. El demandante sostiene que la aprobacin de una Constitucin slo
puede efectuarse si sta es realizada directamente por una Asamblea
Constituyente para, posteriormente, someter su aprobacin a un
referndum. El Tribunal Constitucional entiende que tal forma de ver las
cosas soslaya que el Poder Constituyente no slo puede expresarse
mediante una Asamblea Constituyente, esto es, a travs de un rgano
de representacin, como lo propusiera el Abate Sieys, sino tambin en
forma directa.
111. Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el
concurso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la
aprobacin de la nueva Constitucin a que sta sea ratificada mediante
referndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, ms
all de su nombre, si bien ejerce la funcin no tiene la potestas de
decisin del Poder Constituyente, pues sta es mantenida por el Pueblo,
quien tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de
sus representantes.
112. En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la
elaboracin y aprobacin de un distinto ordenamiento constitucional, en
exclusiva, a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este rgano
ad hoc es la expresin del autntico Poder Constituyente Originario, ya
que el contenido de su obra slo depende de s mismo.
37
113. Sin embargo, si bien la decisin de instaurar un distinto orden

constitucional puede realizarse a travs de aquellos mecanismos (esto es,
mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalacin de
una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la
aprobacin del Poder Constituyente), no impide que, en un
ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la
funcin constituyente, el proyecto de una Constitucin pueda ser
elaborado por el Congreso de la Repblica, para posteriormente
someterlo a la decisin del soberano, a travs del referndum.
114. En tal supuesto, no es que el Congreso de la Repblica asuma la
condicin de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de
elaboracin de una Constitucin distinta pueda considerarse ejercicio de
una funcin constituyente, ya que la decisin de aprobarla o no,
depende de l, quien nicamente se limita a proponer un proyecto de
Constitucin, sino del mismo Poder Soberano.
115. De all que la elaboracin del proyecto de la nueva Constitucin en
sede parlamentaria, necesaria e inexorablemente deba concluir con su
sometimiento
a
referndum,
so
pena
de
declararse
la
inconstitucionalidad de dicho proceso.
Es preciso, pues, que de continuarse como se est haciendo el proceso
de cambio de Constitucin, la aprobacin de la nueva Norma
Fundamental tenga que realizarse a travs del referndum, la nica
forma como puede expresarse directamente el Poder Constituyente. Y es
que cuando mediante referndum se aprueba slo una reforma parcial
de la Constitucin, en tal caso la intervencin del pueblo se presenta
como un elemento que incide exclusivamente sobre la eficacia. Lo que
no sucede, por cierto, cuando el pueblo acta en calidad de Poder
Constituyente, en cuyo caso la aprobacin de la Constitucin la realiza l
mismo y su decisin es un elemento constitutivo de su elaboracin.
Detrs de esta afirmacin est implcita la distincin entre pueblo como
poder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.
116. El Pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa
por ejemplo cada vez que elige peridicamente a sus representantes
ante los diversos rganos pblicos o cuando se le somete a su consulta la
aprobacin de determinadas leyes o reformas parciales de la
Constitucin.
Como seala el artculo 1 de la Ley de Participacin y Control
Ciudadanos, el ejercicio de los derechos de participacin y control
38
ciudadanos, que incluye los de iniciativa de reforma parcial, se realiza de

"conformidad con la Constitucin".
En efecto, el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si
actuara como poder constituyente, no podra ser objeto de limitaciones
jurdicas ms all de las que l mismo pudiera autoimponerse. Como
seala Alessandro Pace ["Muerte de una Constitucin", en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Madrid 1999] "la autorizada
afirmacin, conforme a la cual en el Estado Constitucional no hay
soberano, significa, precisamente, que la soberana jurdica no
corresponde en el Estado constitucional a ningn sujeto u rgano, sino
que se encuentra dividida y distribuida en forma de funciones pblicas y
de derechos funcionales, todos ellos intrnsecamente limitados".
117. Aunque no con la claridad que se hubiese deseado, fue eso lo que
se pens durante los debates en el Congreso Constituyente Democrtico.
All, en efecto, al analizarse la introduccin de los mecanismos de
democracia directa y, entre ellas la del referndum, se concord
(tcitamente) en la absoluta necesidad de que en el supuesto de
reforma total de la Constitucin, tuviera que participar el pueblo
directamente. Ello, en atencin a la trascendencia que tiene el acto de
instaurar un nuevo orden constitucional [Congreso Constituyente
Democrtico, Diario de los Debates del Congreso Constituyente
Democrtico. Pleno de 1993, T. 3, Lima 1993, pg. 2010-2020].
118. Como sostiene Manuel Aragn, aplicable, mutatis mutandis, para
explicar el caso peruano, all "se ha positivizado, en realidad, al poder
constituyente. Justamente por ello, la declaracin de que la soberana
nacional reside en el pueblo ("El poder del Estado emana del pueblo",
artculo 45 de la Constitucin) es una prescripcin jurdica y no un
enunciado meramente poltico o la descripcin de lo que fue (el poder
constituyente) en el momento de emanacin de la Constitucin, pero
que nunca ya ser a partir de la entrada en vigor del texto constitucional.
Gracias a esa ausencia de lmites materiales (explcitos e implcitos)
nuestro ordenamiento asegura al pueblo..., en cada momento, su
capacidad de autodeterminarse, impidiendo que las generaciones del
futuro queden sometidas a la voluntad de las generaciones del presente
o, dicho de otra manera, asegurando a esas generaciones del futuro, si
quisiesen apartarse de lo impuesto por la generacin del presente, que
pueden hacerlo mediante el Derecho y no condenndolas a tener que
hacerlo mediante la fuerza.
39
En resumen, pues, podra decirse que el artculo 32, inciso 1) en la parte

que autoriza la reforma total de la Constitucin "positiviza el derecho a la
revolucin, es decir, facilita las vas jurdicas (pacficas) para el cambio
poltico (por muy radical que ste fuere)..." (Manuel Aragn, "Reforma
constitucional (D. Constitucional)", en Enciclopedia Jurdica Bsica,
citado, pg. 5656).
119. Lo expuesto, no implica que al aprobarse por el Congreso un
proyecto de Constitucin, tal aprobacin se realice sin observarse las
reglas o las del Reglamento del Congreso, pues sucede que, en su
condicin de poder constituido, toda su actividad, incluso cuando
elabora simples proyectos, debe realizarse conforme al ordenamiento
jurdico.
120. El Tribunal considera constitucional que la propuesta del Congreso
de la Repblica se venga aprobando con las exigencias agravadas que
prev el artculo 206 de la Constitucin, esto es, con el voto conforme de
ms de los dos tercios del nmero legal de miembros del Congreso; pues,
una cosa es que el procedimiento de reforma total de la Constitucin no
lo pueda aprobar el Congreso de la Repblica, y otra, muy distinta, es
que al elaborarse un Proyecto de nueva Constitucin, este no se realice
conforme a las reglas constitucionales y reglamentarias que regulan su
actuacin.
Y es que para que dicho proyecto sea una obra del Congreso como
rgano, y no de una faccin o parte de l, es preciso que se tenga que
observar el procedimiento sealado en el artculo 206 de la
Constitucin.
2.
STC. N. 00030-2005-AI/TC Fundamentos 22 al 37 - Principio
democrtico y mayoras
o
Principio democrtico y mayoras
2.3 El principio democrtico como principio articulador en el Estado

social y democrtico de derecho
22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasin de sostener este Tribunal,
el principio democrtico, inherente al Estado social y democrtico de
derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia,
atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo
(principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la
Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca
constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho
40
reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en

la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la
institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o
colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de
participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y
cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de
la Constitucin.
La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que
persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo
de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de
voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar
mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
la
1
la
el
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno

representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de
separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos
de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de
organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de
alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de
derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y
estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su vez,
garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los
denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17
y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los
ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de
acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley
orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin, expresin
y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen
(artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2,
inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2,
inciso 13).
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados
estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su
democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por as decirlo,
herida de muerte.
23.
As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la
participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular
de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como
institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa,
remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de
cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada,
41
a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico.

Tales organizaciones son los partidos y movimientos polticos, reconocidos
en el artculo 35 de la Constitucin.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica
indirecta de la ciudadana; es decir, a travs de sus representantes
libremente elegidos. La democracia representativa es como qued
dicho el rasgo prevalente en nuestra Constitucin.
3. La Constitucin como unidad y el derecho fundamental de los
ciudadanos a elegir a sus representantes como derecho de
configuracin legal
24.
El argumento sobre el que gira toda la argumentacin de los
recurrentes reside en una supuesta afectacin de los derechos
fundamentales de los ciudadanos a elegir y ser elegidos representantes
(artculo 31), en este caso, al Congreso de la Repblica.
Se trata de dos derechos en correspondencia recproca. Empero, en
atencin a que el artculo 1 de la Ley impugnada, en el extremo que
modifica el artculo 20 de la LOE, se refiere directamente a la necesidad
de superar una determinada valla a efectos de poder acceder al
procedimiento de distribucin de escaos del Congreso, este Tribunal
considera pertinente, en primer lugar, centrar su anlisis en la eventual
vulneracin de derecho fundamental a ser elegido.
25.
Luego de precisar lo sealado por los artculos 90 y 91 de la
Constitucin, los recurrentes fundamentan as la supuesta afectacin del
derecho fundamental a ser elegido representante:
[e]xiste una manifiesta incompatibilidad entre el texto constitucional y el
texto legal, en tanto la Constitucin ha establecido los parmetros dentro
de los cuales cualquier ciudadano puede ocupar el cargo de
Congresista (...). El hecho de condicionar el acceso al cargo de
Congresista, a un mnimo de representantes de un partido poltico (...)
vulnera directamente los artculos constitucionales reseados, ya que la
Constitucin, en ningn mbito, seala que es impedimento para ocupar
un escao congresal la participacin porcentual de un partido poltico
en el resultado de las elecciones. (...). As las cosas, el condicionamiento
apuntado excede categricamente los lmites que ha establecido la
Constitucin para ser elegido Congresista, porque vulnera directamente
el derecho de todo ciudadano a ser elegido representante y a la vez,
establece requisitos que sobrepasan los lmites establecidos en la
Constitucin para alcanzar un escao del Congreso. (...).
42
26. En estas afirmaciones subyace una equvoca comprensin, de un

lado, de los criterios de interpretacin constitucional y, de otro, de la
relacin entre Constitucin y ley.
En efecto, en primer trmino, los demandantes pretenden determinar el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido
congresista a partir de un anlisis positivista y aislado de los artculos 90 y
91 de la Constitucin, en los que se establecen determinadas
condiciones para acceder al cargo. Sin embargo, tal como ha
destacado este Tribunal, la Constitucin del Estado no puede ser
concebida como una suma desarticulada y atomizada de disposiciones,
sino como una unidad. En palabras de este Tribunal,
[l]a interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla
como un `todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el
sistema jurdico en su conjunto.
Por otra parte, los demandantes conciben implcitamente a la
Constitucin como una norma reglamentaria y, consecuentemente,
acabada en su contenido dispositivo. En efecto, parecen entender la
Carta Fundamental slo desde una ptica positivista, de modo tal que las
relaciones entre la Constitucin y las leyes queden reducidas a un juicio
de validez e invalidez, bajo el umbral exclusivo del principio de jerarqua,
sin tener en cuenta que, en una multiplicidad de casos, la ley es
complemento necesario de las clusulas constitucionales. As sucede de
modo evidente, por ejemplo, en el caso de los derechos fundamentales
de configuracin legal.
En dicha lnea de razonamiento, cuando el Tribunal Constitucional ha
debido precisar el concepto de sustento constitucional directo, que, de
conformidad con el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.), debe caracterizar a los derechos que merecen proteccin a
travs del proceso constitucional de amparo, ha sostenido lo siguiente:
La nocin de sustento constitucional directo a que hace referencia el
artculo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto
constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la
Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la
Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel
positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo
(Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin); y con las
disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial
de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones
43
conforman el denominado canon de control constitucional o bloque de

constitucionalidad.
De ah que el artculo 79 del CPConst., establezca que
[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales.
Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin
ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir,
existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita
desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de
la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales
establecidos por el constituyente.
27. Las errneas premisas en la argumentacin de los demandantes les
han llevado a olvidar dos cuestiones que resultan cruciales a efectos de
determinar la constitucionalidad o no de la ley impugnada:
a)
Las condiciones previstas en la propia Constitucin para ocupar un
escao en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artculos
90 y 93. En efecto, considerando que la eleccin al Congreso es
pluripersonal adems de una de las manifestaciones vitales como se
institucionaliza la democracia representativa, el acceso al cargo se
encuentra condicionado, tambin, por el principio de representacin
proporcional, previsto en el artculo 187 de la Constitucin, y por la
necesaria pertenencia a un partido o movimiento poltico para poder
participar en la contienda electoral (artculo 35), pues tal como se
mencion slo por va de la pertenencia a estas organizaciones
polticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuracin de los
intereses al interior de la sociedad.
b)
El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho
de configuracin legal. Ello es as no slo porque el artculo 31 de la
Constitucin establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos
determinados por ley orgnica, sino tambin porque el principio de
representacin proporcional entendido en este caso como el
mecanismo, regla o frmula que permite traducir los votos en escaos
recogido por el artculo 187 de la Constitucin, queda determinado
44
conforme al sistema que establece la ley, segn seala este mismo

artculo. En otras palabras, por voluntad del propio constituyente, la ley
(orgnica) no slo puede, sino que debe culminar la delimitacin del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder al
cargo de congresista.
Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuracin
legal, no implica que la ley llamada a precisar determinadas
delimitaciones a su contenido protegido se encuentre exenta de un
control de constitucionalidad. Significa, tan slo, que el constituyente ha
querido dotar al legislador de un margen amplio de apreciacin en la
determinacin del mbito normativo del referido derecho, lo que debe
ser tenido en cuenta por la jurisdiccin constitucional al momento de
valorar la validez o invalidez constitucional de su actuacin.
28. Estas premisas son de singular relevancia a efectos de evaluar la
constitucionalidad de la Ley impugnada, motivo por el cual corresponde
ahora ingresar en la evaluacin de los alcances del artculo 187 de la
Constitucin que exige que las elecciones pluripersonales se rijan por el
principio de representacin proporcional, y las implicancias generadas
por el hecho de que el derecho fundamental a ser elegido representante
sea de configuracin legal.
4. El sistema electoral de representacin proporcional
29. Dependiendo de los alcances, amplios o restringidos, que se
pretenda dar al concepto de sistema electoral, este puede convertirse,
en un extremo, en sinnimo de Derecho electoral, con lo cual hara
alusin a todos los aspectos relevantes relacionados con la materia
electoral (rganos electorales, proceso electoral, mecanismos de
eleccin, modalidades de sufragio, etc.). A este concepto amplio hace
alusin el artculo 176 de la Constitucin cuando refiere que
[e]l sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones
traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y
que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del
elector expresada en las urnas por votacin directa.
Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la
ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas
populares; el mantenimiento y la custodia de un registro nico de
identificacin de personas; y el registro de los actos que modifican el
estado civil.
45
Pero desde una ptica ms restringida, que es la que interesa ahora

destacar, el sistema electoral es concebido como
[e]l modo segn el cual el elector manifiesta por medio del voto el
partido o candidato de su preferencia, y segn el cual esos votos se
convierten en escaos.[16]
30. Dicha representatividad puede lograrse a travs de dos principios de
distintos alcances y finalidades: el principio mayoritario y el principio
proporcional. En el caso del principio mayoritario, la adjudicacin de los
escaos es dependiente de que un candidato o partido haya alcanzado
la mayora absoluta o relativa de los votos. De conformidad con esta
frmula slo se determina al vencedor a vencedores, a partir de un
simple conteo de votos regido por la regla de la mayora.
Por su parte, en el caso de la frmula proporcional, la adjudicacin de
escaos resulta del porcentaje de votos que obtienen los distintos
partidos, procurando, proporcionalmente, la representacin de diversas
fuerzas sociales y grupos polticos en el Parlamento.
Cierto es que difcilmente en los distintos ordenamientos electorales
encontraremos alguna de estas frmulas en estado puro. Usualmente,
se suelen presentar ciertos rasgos del sistema proporcional en sistemas
predominantemente mayoritarios y viceversa. Sin embargo, como bien
afirma Dieter Nohlen, an cuando los sistemas electorales combinen
elementos tcnicos que a menudo se encuentran en sistemas
mayoritarios (por ejemplo, circunscripciones uninominales, candidaturas
uninominales, regla o frmula de decisin mayoritaria) con elementos
tcnicos
que
suelen
hallarse
en
sistemas
proporcionales
(circunscripciones plurinominales, candidaturas por lista, regla o frmula
de decisin proporcional), el sistema electoral en su conjunto slo puede
asignarse a uno de los principios de representacin: la representacin por
mayora o la representacin proporcional[17].
31. Como qued dicho, el artculo 187 de la Constitucin exige que las
elecciones pluripersonales como lo es la eleccin al Congreso se rijan
por la frmula proporcional y no por la de la mayora, derivando a la ley
la configuracin concreta del sistema proporcional que se adopte. De
este modo, en criterio del Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad
del artculo 1 de la Ley cuestionada (en cuanto modifica el artculo 20
de la LOE, estableciendo la barrera electoral) slo podra verificarse en
el caso de que: a) desvirte el principio de representacin proporcional
previsto en el artculo 187 de la Constitucin, o b) carezca de finalidad
constitucionalmente vlida.
46
32. La regulacin concreta del sistema proporcional puede variar

dependiendo de distintos factores, como por ejemplo, la frmula de
clculo utilizada. As, el mtodo DHondt y el de la cifra repartidora (que
se fundamenta en el mtodo de DHondt), buscan fortalecer a los
partidos o agrupaciones que hayan obtenido mayor votacin. El mtodo
Saint Lague, favorece a los partidos de menor representatividad. Y el
mtodo Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos situados
entre ambos extremos. Todos, sin embargo, respetan el principio de
representacin proporcional, por lo que resultan plenamente
constitucionales.
33. El artculo 30 de la LOE ha recogido la frmula de la cifra repartidora.
En efecto, dicho artculo establece:
Artculo 30.- Para Elecciones de Representantes al Congreso de la
Repblica, la Cifra Repartidora se establece bajo las normas siguientes:
a) Se determina el nmero de votos vlidos obtenidos por cada lista de
candidatos;
b) El total de votos vlidos obtenidos por cada lista se divide,
sucesivamente, entre 1, entre 2, entre 3, etc. segn sea el nmero total de
Congresistas que corresponda elegir;
c) Los cuocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo
de mayor a menor, hasta tener un nmero de cuocientes igual al nmero
de los Congresistas por elegir; el cuociente que ocupe el ltimo lugar
constituye la Cifra Repartidora;
d) El total de votos vlidos de cada lista se divide entre la Cifra
Repartidora, para establecer el nmero de Congresistas que corresponda
a cada una de ellas;
e) El nmero de Congresistas de cada lista est definido por la parte
entera del cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso
de no alcanzarse el nmero total de Congresistas previstos, se adiciona la
unidad a quien tenga mayor parte decimal ; y,
f) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieran
obtenido igual votacin.
34.
Corresponde entonces preguntarse si la barrera electoral
establecida en el artculo 1 de la Ley cuestionada, desvirta la regla de
47
la representacin proporcional que, de conformidad con el artculo 187

de la Constitucin, ha sido regulada en el artculo 30 de la LOE.
Dicha barrera impide que quienes hayan alcanzado cierto mnimo de
representatividad en las elecciones congresales ingresen al
procedimiento de reparto de escaos. Por ende, slo podramos llegar a
una respuesta afirmativa a la pregunta planteada si acaso este
Colegiado entendiera que tras la regla de proporcionalidad subyace el
principio conforme al cual absolutamente todos los partidos intervinientes
en las elecciones, por el slo hecho de participar en ellas, tienen derecho
a obtener, cuando menos, un escao parlamentario.
Empero, si tal fuera el sentido de la regla de la proporcionalidad,
devendran tambin en inconstitucionales las denominadas barreras
naturales, sin cuya existencia la representacin proporcional se tornara
impracticable. Nos referimos, desde luego, a la frmula de porcentajes, el
nmero de escaos, las circunscripciones, etc. Estos elementos, en s
mismos, determinan que sea imposible identificar el sistema de
representacin proporcional con una suerte de representacin total,
pues impiden que todos los partidos participantes que hayan obtenido
algn margen de votacin puedan necesariamente incluir a alguno de
sus candidatos en el Congreso de la Repblica.
Es por ello que, con relacin a una supuesta identidad entre el sistema de
representacin proporcionalidad y un sistema de correspondencias
proporcionales exactas, o lo que podra denominarse un sistema puro
de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado, en
criterio que este Colegiado comparte plenamente, que
[s]i con tal expresin se entiende que la nica opcin
constitucionalmente vlida sera la que atribuyese, sin desviaciones, los
escaos de modo exactamente proporcional al porcentaje de votos
conseguidos, debe decirse que semejante sistema ni existe entre
nosotros, desde luego, ni en el Derecho comparado en parte alguna, ni
acaso en sistema imaginable. La proporcionalidad es ms bien una
orientacin o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en
prctica, quedar modulada o corregida por mltiples factores del
sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que cualquier
concrecin o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su
aplicacin, implica necesariamente un recorte a esa pureza de la
proporcionalidad abstractamente considerada.
35. As las cosas, siendo que la barrera electoral en modo alguno
puede considerarse, en s misma, contraria al sistema de representacin
48
proporcional, sino simplemente una variante ms de dicho sistema,

queda tan slo por analizar si ella se encuentra orientada a cumplir fines
constitucionalmente vlidos.
36. En criterio de este Colegiado, el establecimiento de una barrera
electoral resulta plenamente compatible con la Carta Fundamental,
pues se encuentra orientada a:
A)
Evitar el acceso al Congreso de la Repblica de agrupaciones
polticas cuya mnima o nula representatividad impida el cumplimiento
de la finalidad que la Constitucin les encomienda en su artculo 35; es
decir, concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular,
institucionalizando la representacin de intereses que en los hechos
aparecen atomizados a nivel social. En efecto, en criterio de este
Tribunal, el rol de los partidos polticos se dirige a generar un margen de
representatividad objetiva y no un mero inters de grupo, incapaz, por su
nimia significancia, de ser considerado como parte de la voluntad
general, sino, simplemente, como una suerte de portavoz de intereses
particulares o personales.
B)
Conseguir que todos los partidos y movimientos polticos gocen
siquiera de la mnima representatividad que viabilice su trascendencia
institucional en la vida poltica del pas, de modo tal que se establezcan
las bases para la configuracin de un verdadero sistema de partidos,
entendido como aquel en el que va competencia, articulacin e
interaccin cada partido o movimiento es, en cierto modo,
dependiente de la funcin que los otros desempean en el escenario
poltico.
El sistema de partidos es parte de la vis externa del funcionamiento
democrtico, que les exige el artculo 35 de la Constitucin, frente a la
vis interna de ese mismo funcionamiento, constituida por su estructura y
accin organizacional interna.
C)
Evitar una fragmentacin en la representatividad congresal que
obstaculice la gobernabilidad; el consenso entre las mayoras y minoras,
y la toma de decisiones oportunas y trascendentes en la vida poltica,
social y econmica del pas, pues, segn qued expuesto en los
Fundamentos 4 a 18 supra, todos ellos son elementos vitales para la
estabilidad de la democracia representativa, reconocida en el artculo
45 de la Constitucin.
49
D) Impedir que, como consecuencia de la referida fragmentacin, una

mayora simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la
ausencia de contrapesos significativos en el Congreso.
37. En consecuencia, establecida la compatibilidad de la barrera
electoral con el sistema de representacin proporcional, y atendiendo a
la validez constitucional de las finalidades por ella perseguidas, este
Tribunal
Constitucional
considera
que
no
existe
vicio
de
inconstitucionalidad alguno en el artculo 1 de la Ley N. 28617, en el
extremo que, modificando el artculo 20 de la Ley N. 28617, establece
que para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del
Congreso de la Repblica, se requiere haber alcanzado al menos seis (6)
representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral; es
decir, cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros, o haber
alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel
nacional.
50
AUTOEVALUACIN
1) Conforme a lo expresado por el Tribunal Constitucional, Cules
son los lmites al principio democrtico y al poder de las
mayoras?
________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_______________________________________________________________
2) Conforme a lo expresado por el Tribunal Constitucional, Cules
son los lmites al poder constituyente en un Estado
Constitucional de Derecho?
________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_______________________________________________________________
51
LECTURAS
1) BAYON, Juan Carlos. Derechos, democracia y constitucin. Edicin

digital a partir de Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, nm.
1, 2000.
52
UNIDAD III
DIMENSIN TICA DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL
53
PRESENTACIN
En la presente unidad se pretender identificar y reflexionar sobre la
conceptualizacin de la validez sustantiva generada a partir de la parte
dogmtica de Constitucin y como esta es aplicable en casos concretos. Para
dicho objetivo se tendr como lectura obligatoria la lectura del autor Bruno
Celano quien realiza una exposicin de los diversos modelos explicativos de
cmo operan los derechos fundamentales en los sistemas normativos
constitucionalizados bajo la concepcin de que estos operan como criterios de
validez sustantiva de juridicidad.
PREGUN TAS GUA

1.
Qu implica el modelo irenista de los derechos

fundamentales?
2. Es un rasgo necesario de la constitucionalizacin del

derecho?
3. Respecto de nuestro sistema normativo se subsume a
dicha concepcin o es particularista?
54

1. STC. N. 05854-2005-AA/TC Fundamentos 6 al 23 - Estado Legal al Estado
Constitucional
o Estado Legal al Estado Constitucional
2. La fuerza normativa de la Constitucin, el principio democrtico y el
principio de separacin de poderes
Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este
Colegiado estima que, previamente a examinar la compatibilidad
constitucional
de
la
ley
cuestionada,
deben
precisarse
aquellos
contenidos exigibles por la fuerza normativa de la Constitucin, el

principio democrtico, as como el principio de separacin de poderes.
2.1. La fuerza normativa de la Constitucin y el respeto a las garantas
que componen el debido proceso
6.
La supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra
recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual

la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento jurdico (artculo
51:
la
Constitucin
prevalece
sobre
toda
norma
legal
as
sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de

los poderes pblicos (artculo 45: el poder del Estado emana del pueblo,
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que
la Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad en general
(artculo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin), puede
desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos.
7.
La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza
activa,
entendida
como
aquella
capacidad
para
innovar
el
ordenamiento jurdico, pues a partir de ella existe una nueva orientacin
55
normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico, derogando

expresa o implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales
que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce
un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva,
entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas
infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp.
00047-2004-AI/TC FJ 56].
8.
Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas
que componen la Constitucin es vinculante y poseen la misma jerarqua

normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los
derechos fundamentales (artculo 44, Const.), as como los bienes y
principios constitucionales que se desprenden de estas disposiciones. En
efecto, si se tiene en consideracin que los dos principales bloques
normativos de la Constitucin estn compuestos por un catlogo de
derechos fundamentales (artculoS 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 15,
17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 , 31, 35, 139, entre otros), y por
la estructuracin del Estado (Poder Legislativo, arts. 90 y ss.; Poder
Ejecutivo, arts. 110 y ss.; Poder Judicial, arts. 138 y ss.; Ministerio Pblico,
arts. 158 y ss.; Sistema electoral, arts. 176 y ss.; Gobiernos Locales y
Regionales, arts. 188 y ss; y Tribunal Constitucional, arts.201 y ss.; entre
otros), es Este ltimo, el Estado, el que en toda actuacin debe preferir y
privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia
naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y
adems por disposicin de la propia Norma Fundamental, que en su
artculo 44 establece como un deber primordial del Estado: garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos, y en su artculo 45 seala que
El poder del Estado emana del pueblo ().
La existencia de los diferentes poderes y rganos del Estado se justifica
solo en la medida en que estos acten en defensa de los derechos
fundamentales y con preferencia de tales derechos no solo respecto de
aquellos otros de naturaleza infraconstitucional sino respecto de aquellas
56
competencias
del
Estado
que
pretendan
restringirlos
de
modo
irrazonable o desproporcionado.
9.
Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos
fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer

referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la
jurisprudencia
de
organismos
jurisdiccionales
internacionales
de
proteccin de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen

la materializacin de derechos humanos tales como la vida, la integridad
personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religin, la
libertad de pensamiento y de expresin, sino tambin la materializacin
de un conjunto de garantas judiciales mnimas, entre otros.
10.
En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales
sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los

tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado
peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme
al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y
en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho
internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro
ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son
Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al
interior del Estado [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano
ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que
conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y,
dentro de ellos, ciertamente, al legislador.
11.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo
conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango

constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que
dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los
Tratados de derechos humanos. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005AI/TC FFJJ 25 y ss.]
57
12.
Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en
anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos

por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de
conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). [Exp. N. 05854-2005-AA/TC
FJ 23]
13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin como aquellos derechos bsicos reconocidos en tratados
de derechos humanos ratificados por el Per resultan vinculantes
principalmente para los poderes del Estado y rganos constitucionales.
Dentro de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las
garantas judiciales (derecho a un juez independiente e imparcial, al libre
acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la
obtencin de una resolucin fundada en Derecho, la pluralidad de
instancias, al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros
derechos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan
procesos conformes con la Constitucin y los aludidos tratados de
derechos humanos.
Teniendo en cuenta que en la materializacin de los derechos
fundamentales el Legislador desempea un rol de la mayor relevancia, es
importante precisar los alcances del principio democrtico en el marco
de la Constitucin.
2.2. El principio democrtico en el Estado Constitucional
14. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se
desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un
58
Estado social y democrtico de derecho. El principio democrtico,

inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de
que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos
emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su
voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio
jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de
que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad
constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la
institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o
colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de
participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y
cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2 17 de la
Constitucin.
La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona
humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la
Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad
poltico-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el mximo
respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un
gobierno representativo y del principio de separacin de poderes
(artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa
(artculo 31 de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35 de
la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia;
as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin
directa
con
la
consolidacin
estabilidad
de
una
sociedad
democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta.

[Exp. 04677-2004-PA/TC FJ 12]
15.
De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se
desprende un modelo de democracia que en el Estado Constitucional

viene a distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en el Estado
Constitucional la soberana del pueblo y por tanto de su principal
59
representante, el Parlamento no es absoluta sino relativa pues se

encuentra limitada por la Constitucin en tanto norma jurdica suprema,
de modo que las mayoras parlamentarias no pueden desconocer las
competencias y los lmites formales y materiales establecidos en dicha
norma.
Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayora, que
postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la
adopcin de las polticas y las decisiones es el de la mayora de los
participantes, y la regla de la mayora, que exige el reconocimiento de la
necesidad y legitimidad de la existencia de minoras, as como de sus
correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participacin
de las minoras en la elaboracin, aprobacin y aplicacin de las
respectivas polticas.
En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio
democrtico tambin se exige el control y balance entre los poderes del
Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayoras
tambin se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de
las minoras, pues el poder de la mayora solo adquirir legitimidad
democrtica cuando permita la participacin de las minoras y
reconozca los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor
participacin de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige mayor
libertad frente al Estado. La participacin del pueblo y del Parlamento
en el gobierno en un Estado Constitucional exige que tal participacin
sea
realizada
respetando
fundamentalmente
los
derechos
constitucionales y el control y el balance entre los poderes del Estado.

Al respecto, se ha sostenido con acierto que en todo Estado en el que
de hecho no se observe la distincin entre Constitucin y gobierno no
existe verdadera Constitucin, ya que la voluntad de gobierno carece de
control, de modo que en realidad estamos ante un Estado desptico.
60
2.3. El principio de separacin de poderes y el control y balance entre

estos
16.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la
sentencia recada en el Expediente N. 0023-2003-AA/TC que la doctrina

de la separacin de poderes tiene por esencia evitar, entre otros
aspectos, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice
la funcin jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las
libertades fundamentales.
17. Asimismo, este Colegiado estableci que Este principio no debe ser
entendido en su concepcin clsica, esto es, en el sentido que establece
una separacin tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del
Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como
control y balance entre los poderes del Estado checks and balances of
powers y, por otro, como coordinacin y cooperacin entre ellos[4], y
adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se
garantiza la independencia y autonoma de los rganos del Estado, lo
que sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos
actan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que
exige tambin el control y balance (check and balance) entre los
rganos del Estado.
18.
La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de
poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad

actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible
en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de
estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco,
sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los
derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar
el poder frente al absolutismo y la dictadura.
19.
Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio
fundamental, consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II:
61
Del Estado y la Nacin, al establecer que el gobierno de la Repblica del

Per (...) se organiza segn el principio de separacin de poderes (...).
Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la funcin
jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la
garanta ltima para la proteccin de la libertad de las personas frente a
una actuacin arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que: (...) uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los
poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces (...).
[Caso del Tribunal Constitucional, Pargrafo 73].
20.
Es importante precisar adems que si bien nuestra Constitucin
reconoce las aludidas funciones bsicas del Estado (legislativa, ejecutiva

y jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las nicas
funciones; ii) que existan distinciones ntidas y rgidas entre tales funciones
bsicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las
funciones de los rganos constitucionales.
21.
En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de
separacin de poderes reconocido en el artculo 43 de la Constitucin

posee un contenido ms amplio que aquel que asuma la separacin del
poder del Estado nicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y
judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido rganos
constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artculo 201 y ss.),
Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Pblico (artculo 158
y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 150 y ss.), Defensora
del Pueblo (artculo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales
(artculo 190 y ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre
el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin entre
rganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que tambin es
62
posible explicar la moderna materializacin del principio de separacin

de poderes con la divisin entre rganos de decisin poltica (parlamento
y gobierno) y los rganos de decisin jurisdiccional (judicatura ordinaria y
constitucional, entre otros). Pese a la extensin del nmero de
instituciones que administran el poder, se mantiene el ncleo esencial del
principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del poder en
un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: Todo estara perdido si un
mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales, o de nobles
o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de
ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar los delitos o las diferentas
entre particulares.
22. En cuanto a lo segundo, tal divisin no implica una rgida separacin
entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo rgano acumulase
en s ms poderes, no rechazndose a priori la posibilidad de que en
funcin de moderacin y freno un rgano compartiese el ejercicio de
ms poderes. El principio de separacin de poderes funciona tambin
como regla de organizacin constitucional, la misma que se manifiesta,
en una primera aproximacin, en la necesidad que exista una
ponderacin entre una pluralidad de centros de poder, puestos en
posicin de independencia, pero tambin de recproco control entre
ellos, para as impedir los abusos[8]. Asimismo, exige que, pese a
compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u rganos
estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias
de otros poderes u rganos. As por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo
puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra
enmarcada en determinados lmites (legislar sobre la materia especfica y
por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros),
encontrndose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al
Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que no fueron materia
de la delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de
supremaca
normativa de la Constitucin exige que la Norma
63
Fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se

ubica en la cspide del ordenamiento jurdico, no puede estimarse que
existe una jerarqua con relacin a las competencias que desempean
los poderes del Estado u rganos constitucionales. Ambos se encuentran
en un mismo nivel jerrquico.
2. STC. N. 00005-2007-AI/TC Fundamentos 2 al 23 - Interpretacin
constitucional y Tribunal Constitucional
o Interpretacin constitucional y Tribunal Constitucional
2. La Constitucin como norma jurdica
3. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la
Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una
norma
carente
de
contenido
jurdico
vinculante
compuesta
nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los

poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado)
y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana
parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica
del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de
soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional,
conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente
con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y
sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la
Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos
los casos, por su contenido jurdico-normativo.
64
4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene

expuesto as desde hace ms de 200 aos:
Qu sentido tiene que los poderes estn limitados y que los lmites estn
escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales
lmites? La distincin entre un Gobierno con poderes limitados y otro con
poderes ilimitados queda anulada si los lmites no constriesen a las
personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos
prohibidos y los actos permitidos. (...). Est claro que todos aquellos que
han dado vida a la Constitucin escrita la han concebido como el
Derecho fundamental y supremo de la nacin. (...). Quienes niegan el
principio de que los Tribunales deben considerar la Constitucin como
derecho superior, deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus
ojos a la Constitucin y regirse slo por las leyes..
5. La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah
que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho
de la Constitucin, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios
que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de
los poderes pblicos.
6. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de
1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva,
conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico
(artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los
poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo
38) puede vulnerarla vlidamente.
3. El Tribunal Constitucional y la garanta jurisdiccional de la Constitucin
7. Pero, tiene algn sentido reconocer que la Constitucin tiene
carcter jurdico, para luego afirmar que existen actos de los poderes
pblicos que escapan al control constitucional ejercido por la jurisdiccin
constitucional?, es posible afirmar que todo poder est sometido a la
65
Constitucin y a los derechos fundamentales que ella reconoce, y a la

par sostener que los actos de estos poderes estn relevados de control
constitucional, pese a que contravienen la Constitucin y los derechos
fundamentales?
Es inherente a la condicin jurdica de una norma la capacidad de exigir
su cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de ste determina la
negacin de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostena:
dime lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto
de Constitucin tienes.
En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya
validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional,
supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la
Constitucin ha perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser
una mera carta poltica referencial, incapaz de vincular al poder.
Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a
pretender que abdique del rol de guardin de la Constitucin que el
Poder Constituyente le ha confiado (artculo 201 de la Constitucin).
Tentativa que, como ser sencillo de entender, jams ser de recibo en
sede de este Colegiado.
8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un
proceso constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin).
La judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo
acto que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su
exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no est
sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo
inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe
manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios,
formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental.
66
9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en ltima o

nica instancia los procesos constitucionales (artculo 202 de la
Constitucin). A travs de sus sentencias, en su condicin de supremo
intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y 1 de la
Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)), no
slo cumple una funcin de valoracin, sino tambin pacificacin y
ordenacin.
10. Como se ha tenido oportunidad de referir:
El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos
de la ms alta trascendencia social y poltica. Esto supone, muchas
veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto
en los medios acadmicos y de comunicacin social.
No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrtico de
Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que
la labor del mximo intrprete de la Constitucin sea la de un autntico
componedor de conflictos sociales, funcin que se canaliza, en forma
institucional, a travs de los procesos constitucionales.
La argumentacin constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de
legitimacin y persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda
del consenso social y el retorno de la armona. De este modo logra
adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia presencia
en el Estado Social y Democrtico de Derecho, erigindose como una
institucin de dilogo social y de construccin pacfica de la sociedad
plural.
11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con
relacin a los artculos 142 y 181 de la Constitucin, se encuentran en
estrecha vinculacin con su interpretacin. Por ello, considera pertinente
abordar algunos puntos relacionados con los mtodos de interpretacin
constitucional y su objeto.
67
4. Principios de interpretacin constitucional

12.
Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado,
debe reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de

interpretacin. No obstante, la particular estructura normativa de sus
disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no
responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo
subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de
interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos
de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico),
sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que
informan la labor hermenutica del juez constitucional. Tales principios
son:
a)
El principio de unidad de la Constitucin: Conforme al cual la
interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla

como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el
sistema jurdico en su conjunto.
b)
El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda
aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser

resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno
de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente
que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran
reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1
de la Constitucin).
c)
El principio de correccin funcional: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las

funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno
de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
68
Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos

fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d)
El principio de funcin integradora: El producto de la interpretacin
slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a

integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s
y las de stos con la sociedad.
e)
El principio de fuerza normativa de la Constitucin: La interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la

naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y
no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de
los referidos artculos 142 y 181 de la Constitucin.
69
AUTOEVALUACIN
1) Conforme a lo expresado por el Tribunal Constitucional, Cmo
se concibe el Estado Constitucional de Derecho?
________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_______________________________________________________________
caractersticas diferencian al Estado Constitucional de
Derecho respecto del Estado Legal de Derecho?
________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_______________________________________________________________
70
LECTURAS
1) CELANO, Bruno. Derecho, justicia y razones. Madrid: CEPC.
71
UNIDAD IV
PROBLEMAS ACTUALES
72
PRESENTACIN
En la presente unidad se pretender identificar problemas actuales del
constitucionalismo en un escenario de proteccin de la autonoma frente a
los poderes pblicos, entiendo la desregularizacin como acto de
desproteccin de derechos. Para dicho objetivo se tendr como lectura
obligatoria la lectura del autor Luigi Ferrajoli quien expone un debate abierto
respecto al grado de incidencia de los mandatos constitucionales en las
relaciones entre privados y actos de autonoma.
PREGUN TAS GUA

1) Qu es un poder salvaje?
2) Cmo enfrentar esa problemtica sin caer en la
sobrerregulacin?
3) El imperio de la Constitucin debe imponerse a travs de
la legislacin o de la jurisprudencia?
73
Sentencias del Tribunal Constitucional recomendadas:
1. STC. N. 03167-2010-AA/TC Fundamentos 8 al 12 - Principio de

interdiccin de la arbitrariedad
o Principio de interdiccin de la arbitrariedad
8. Mediante las resoluciones cuestionadas de fechas 30 de setiembre del
2008 (fojas 10) y 25 de mayo del 2009 (fojas 15) los rganos judiciales
demandados impusieron al recurrente multa de (1) Unidad de Referencia
Procesal argumentando esencialmente que la Superior Sala Civil ()
consider que la reincorporacin del demandante como trabajador
parece no estar en discusin () y que es el rgimen laboral del
accionante el que se encuentra en discusin, y tomando en cuenta la
fecha de ingreso del accionante (1 de octubre del 1993) debe
reincorporarse en la condicin anterior a la vulneracin de su derecho, es
decir, bajo el rgimen legal de la actividad pblica, y que pese a que se
ha requerido expresamente al accionante para que se pronuncie
conforme lo ordena la Sala Civil, el demandante ha sido renuente a
dicho requerimiento () conducta procesal omisiva que debe merituarse
() y siendo que el accionante solo ha indicado que no le corresponde
acogerse al rgimen cuando est vigente una resolucin administrativa
como es la Resolucin N 314-95, constituye una negativa que entorpece
el proceso, por lo que debe hacerse efectivo el apercibimiento de multa.
SE RESUELVE: 1.- Aplicar multa compulsiva de (1) Unidad de Referencia
Procesal al accionante Sandro Favio Ugarte Herrera, por la renuencia al
cumplimiento de los requerimientos realizados 2.- Tener por cumplida la
ejecucin de sentencia, DISPONGO: la conclusin y archivo del proceso.
9. El objetivo de la multa (sancin) dispuesta por los rganos judiciales fue
sancionar al recurrente -vencedor en el proceso de amparo- ante la
renuencia en el cumplimiento de los requerimientos realizados a su
persona, pese a que absolvi -a su manera- los requerimientos formulados
por los rganos judiciales, decretndose simultneamente la conclusin
74
de la ejecucin de sentencia, as como la conclusin y archivo del

proceso.
10. Al respecto este Colegiado considera que el establecimiento de
disposiciones sancionatorias -tanto por entidades pblicas, privadas,
particulares, as como por autoridades judiciales- no puede circunscribirse
a una mera aplicacin mecnica de las normas, sino que en ella debe
efectuarse una apreciacin razonable de los hechos en cada caso
concreto, tomando en cuenta las particulares circunstancias que lo
rodean. El resultado de esta valoracin y evaluacin llevar pues a
adoptar una decisin razonable, proporcional y no arbitraria.
11. En este sentido, la razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado
a la justicia y est en la esencia misma del Estado Constitucional de
Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la
arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las
decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este
Colegiado, esto implica encontrar justificacin lgica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes pblicos (Cfr. Exp. N 0006-2003-AI/TC).
12. Al reconocerse en los artculos 3 y 43 de la Constitucin Poltica del
Per el Estado Social y Democrtico de Derecho, se ha incorporado el
principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido en forma
arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un
sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de
la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva, lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a
toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn
de explicarlo (Cfr. Exp. N 0090-2004-AA/TC).
75
2. STC.
N.
00024-2003-AI/TC
Fundamentos
No
establecidos
Jurisprudencia vinculante y precedentes vinculantes

o Jurisprudencia vinculante y precedentes vinculantes
Las sentencias en materia constitucional
Estas aluden a aquellos actos procesales emanados de un rgano
adscrito a la jurisdiccin especializada, mediante las cuales se pone fin a
una litis cuya tipologa se deriva de alguno de los procesos previstos en el
Cdigo Procesal Constitucional. As, en los casos de los procesos de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, el fin de su
expedicin apunta a proteger los derechos constitucionales, reponiendo
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato
legal o de un acto administrativo; en los casos de los procesos de accin
popular e inconstitucionalidad su finalidad es la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa; mientras
que en los procesos competenciales tiene por objeto resolver los
conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitucin o la leyes orgnicas que
delimitan los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos
constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.
En suma, permiten cautelar la supremaca jerrquica de la Constitucin y
la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. Por
ende, rebasan con largueza la satisfaccin de un inters particular o de
beneficio de un grupo, ya que teleolgicamente resguardan los
principios y valores contenidos en la Constitucin, que, por tales,
alcanzan a la totalidad de los miembros de la colectividad poltica.
Para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional
considera necesario estipular que la estructura interna de sus decisiones
se compone de los siguientes elementos: la razn declarativa-teolgica,
76
la razn suficiente (ratio decidendi) la razn subsidiaria o accidental

(obiter dicta), la invocacin preceptiva y la decisin o fallo constitucional
(decisum).
Al respecto, veamos lo siguiente:
La razn declarativa-axiolgica es aquella parte de la sentencia
constitucional que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios
polticos contenidos en las normas declarativas y telolgicas insertas en la
Constitucin.
En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la
interpretacin y aplicacin de las normas tcnicas y prescriptivas de la
Constitucin, que permiten justificar una determinada opcin escogitada
por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideologa, la doctrina y
hasta el programa poltico establecido en el texto supra.
La razn suficiente expone una formulacin general del principio o regla
jurdica que se constituye en la base de la decisin especfica, precisa o
precisable, que adopta el Tribunal Constitucional.
En efecto, esta se constituye en aquella consideracin determinante que
el
Tribunal
Constitucional
ofrece
para
decidir
estimativa
desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir,

es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como
indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.
Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisin; que,
por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un
precedente vinculante.
La razn suficiente (la regla o principio recogida como fundamento)
puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser
77
inferida por la va del anlisis de la decisin adoptada, las situaciones

fcticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.
La razn subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que
ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o
aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisin
adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones
pedaggicas u orientativas, segn sea el caso en donde se formulan.
Dicha razn coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos
aspectos problemticos que comprende la materia jurdica objeto de
examen. Ergo expone una visin mas all del caso especfico; por ende,
una ptica global acerca de las aristas de dicha materia.
En efecto, en algunas circunstancias la razn subsidiaria o accidental
aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se
caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo
doctrinario de la figura o institucin jurdica que cobija el caso objeto de
examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es
orientar
la
labor
de
los
operadores
del
derecho
mediante
la
manifestacin de criterios que pueden ser utilizados en la interpretacin

jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amn de
contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera
ms ptima sus derechos.
Al respecto, son ilustrativas las sentencias de los casos Eleobina Aponte
Chuquihuanca [Expediente N. 2663-2003-HC/TC] y Taj Mahal Discoteque
[Expediente N. 3283-2003-AA/TC].
En la primera de las citadas, de manera pedaggica se precisaron los
alcances de los diferentes tipos de hbeas corpus; en tanto que en la
segunda
se
determin
acadmicamente
la
procedencia
improcedencia de una accin de garanta con sujecin al tiempo de

realizacin de los actos que requieren tutela constitucional.
78
Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razn subsidiaria o

accidental en aquellas circunstancias en donde, a travs del proceso de
conocimiento de una determinada materia constitucional, establece un
criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones
futuras en relacin a dicha materia.
Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores
jurisdiccionales y a los justiciables predecir o pronosticar la futura
manera de resolver aquella cuestin hipottica conexa al caso en donde
aparece manifestada.
Como bien expone Ana Magatoni Kerpel [El precedente constitucional
en el sistema judicial norteamericano. Madrid: Mc Graw Hill, 2001, pg.
82] esta dicta tiene fuerza persuasiva.
Dicho vigor convincente, en razn del rango jerrquico de la autoridad
que la emite, auspicia que se garantice que en el futuro las decisiones de
los rganos jurisdiccionales jerrquicamente inferiores no sean revocadas;
o que los justiciables puedan preveer las consecuencias de determinadas
conductas dentro del marco de una eventual litis de naturaleza
constitucional.
Al respecto, puede citarse la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco
[Expediente
N.
consideraciones
976-2001-AA/TC],
del
Tribunal
en
donde
Constitucional
se
expusieron
relacionadas
con
las
las
modalidades de despido laboral que generaran readmisin en el

empleo.
La invocacin preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se
consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e
interpretadas, para la estimacin o desestimacin de la peticin
planteada en una proceso constitucional.
79
La decisin o fallo constitucional es la parte final de la sentencia

constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a travs
de la razn declarativa-axiolgica, la razn suficiente, la invocacin
normativa y, eventualmente, hasta en la razn subsidiaria u occidental,
precisa las consecuencias jurdicas establecidas para el caso objeto de
examen constitucional.
En puridad, la decisin o fallo constitucional se refiere simultneamente al
acto de decidir y al contenido de la decisin.
El acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de
las competencias asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el
contenido de la decisin est justificado cuando se deriva lgica y
axiolgicamente de los alcances tcnicos y preceptivos de una norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la descripcin de
ciertos hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional.
En suma, la decisin o fallo constitucional constituye el pronunciamiento
expreso y preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o
desestima el petitorio de una demanda de naturaleza constitucional. En
ese contexto, en dicha decisin puede surgir una exhortacin vinculante
o persuasiva conforme a cnones establecidos en el caso Edgar
Villanueva N. y 64 Congresistas de la Repblica [Expediente N. 00062003-AI/TC].
La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante
La nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de
decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional,
expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarqua, contenido
y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de
constitucionalidad.
80
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella

regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende,
deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos
de naturaleza homloga.
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos
similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como
precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva comn que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible
frente a los poderes pblicos.
En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa que ante
la existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o
argumentos y una decisin en un determinado sentido, ser obligatorio
resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha
sentencia.
La
competencia
del
Tribunal
Constitucional
para
determinar
un
precedente vinculante se encuentra sustentada en el Artculo VII del

Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual precepta
que (...) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante
La naturaleza del precedente tiene una connotacin binaria. Por un lado,
aparece como una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y
coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo
81
del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo

Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En ese contexto, el uso del precedente se sustenta en las condiciones
siguientes:
a) Existencia de relacin entre caso y precedente vinculante.
En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal
Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria
para la solucin del caso planteado.
El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solucin
de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con
la solucin del mismo.
b) Decisin del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.
La decisin del Tribunal Constitucional de establecer que un caso
contiene reglas que se proyectan para el futuro como precedente
vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisin final; vale decir,
que haya puesto fin al proceso.
Ms an, dicha decisin final debe concluir con un pronunciamiento
sobre el fondo; es decir, estimndose o desestimndose la demanda.
La consagracin de la cosa juzgada comporta que la decisin devenga
en irrevocable e inmutable.
El establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el
principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la
expedicin de la sentencia que contiene un precedente vinculante; vale
decir, no debe afectar las situaciones jurdicas que gocen de la
proteccin de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho
82
de ejecucin de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y

la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdicionalmente.
Dicha restriccin tambin opera en el caso que el Tribunal Constitucional,
al amparo de lo previsto en la parte in fine del artculo VII del Titulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, resuelva apartarse de un
precedente y sustituirlo por otro.
Lo anteriormente expuesto debe ser concordado con lo previsto en los
artculos 74 y 103 de la Constitucin, y 83 del Cdigo Procesal
Constitucional, cuando de por medio existe una declaracin de
inconstitucionalidad.
El cambio de precedente vinculante
La competencia para el apartamiento y sustitucin de un precedente
vinculante est sujeta a los tres elementos siguientes:
a)
Expresin de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan
dicha decisin.
b) Expresin de la razn declarativa-teolgica, razn suficiente e
invocacin preceptiva en que se sustenta dicha decisin.
c) Determinacin de sus efectos en el tiempo.
Los presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente
vinculante
El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los
siguientes:
a)
Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o
administrativos
vienen
resolviendo
con
distintas
concepciones
interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a una
83
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de

precedentes conflictivos o contradictorios.
b)
Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o
administrativos vienen resolviendo en base a una interpretacin errnea

de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera
una indebida aplicacin de la misma.
c)
d)
Cuando se evidencia la existencia de un vaco normativo.

Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de
interpretacin jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto,

y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e)
Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente
vinculante.
En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el Artculo VII del
Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Procesal
Constitucional,
el
Tribunal
Constitucional debe obligatoriamente expresar los fundamentos de

hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente.
El precedente vinculante como forma de cubrir una laguna normativa
La funcin integradora del Tribunal Constitucional permite que, a travs
de la constitucin de un precedente vinculante, se resuelvan las
situaciones derivadas de un vaco normativo.
En ese orden de ideas, dicha funcin verificable mediante la expedicin
de un precedente vinculante se hace patente cuando, se acredita la
ausencia absoluta de norma; cuando, a pesar de la existencia de
prescripcin jurdica, se entiende que esta se ha circunscrito a sealar
conceptos o criterios no determinados en sus particularidades; cuando
existe la regulacin jurdica de una materia, pero sin que la norma
establezca una regla especfica para solucionar un rea con conflicto
coexistencial; cuando una norma deviniese en inaplicable por haber
abarcado casos o acarrear consecuencias que el legislador histrico no
84
habra establecido de haber conocido aquellas o sospechado estas;

cuando dos normas sin referencia mutua entre s es decir en situacin de
antinomia indirecta se contradicen en sus consecuencias jurdicas,
hacindose
mutuamente
ineficaces;
cuando,
debido
nuevas
circunstancias, surgiesen cuestiones que el legislador histrico no tuvo

oportunidad de prever en la norma, por lo que literalmente no estn
comprendidas en ella, aunque por su finalidad pudieran estarlo de
haberse conocido anteladamente; y cuando los alcances de una norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad no producen en la
realidad efectos jurdicos por razones de ocio legislativo.
En relacin con lo anteriormente expuesto, debe precisarse que la
antinomia indirecta se entiende como la coexistencia de dos normas
incompatibles, que tienen la misma validez jerrquica en el tiempo y en el
espacio, pero que inspiran consecuencias jurdicas en fines o criterios
ideolgicos contrapuestos (inters pblico y seguridad jurdica de los
particulares, etc.); en tanto que el ocio legislativo aparece como
consecuencia de la omisin, inactividad, inaccin o non facere por parte
de un rgano con competencias legislativas, lo que implica el
desobedecimiento al mandato de una norma perteneciente al bloque
de constitucionalidad que hubiese establecido que el goce de un
derecho o el ejercicio de una competencia queda supeditada a la
expedicin de una norma reglamentaria. Dicha omisin se constata por
el
vencimiento
del
plazo
determinado
para
legislar
complementariamente o por el transcurso del plazo razonable para ello.

La aplicacin del precedente vinculante
El uso de los efectos normativos y la obligacin de aplicacin de un
precedente vinculante depende de:
a) La existencia de similitudes fcticas entre el caso a resolver y aqul del
que emana el precedente.
85
b) La existencia de similitudes y diferencias fcticas; las que en el caso de

estas ltimas no justifican un trato jurdico distinto. Por ende, es factible
que a travs del razonamiento analgico se extienda la regla del
precedente vinculante.
86
AUTOEVALUACIN
obliga el principio de razonabilidad a los rganos
jurisdiccionales y funcionarios de la Administracin Pblica?
________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_______________________________________________________________
2) Conforme a lo expresado por el Tribunal Constitucional, Cmo
convergen los principios de razonabilidad e interdiccin de la
arbitrariedad?
________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_______________________________________________________________
87
LECTURAS
1) FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajesdel mercado: para un
constitucionalismo
de
derecho
privado.
Disponible
en:
88

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