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a tesis de este trabajo es que la funcin econmica bsica del derecho es

definir el sistema econmico que rige en la sociedad y, una vez definido


ste, proveer a la misma de normas que organicen el funcionamiento del
sistema en cuestin. Bajo esta perspectiva, el anlisis econmico del derecho
consiste en el estudio de las normas jurdicas desde el punto de vista de sus funciones
econmicas, ya sea mediante la descripcin del modo en el que dichas
normas operan o de la evaluacin de las mismas desde el punto de vista de su
capacidad de obtener un determinado objetivo econmico.
A nuestro entender, esta manera de visualizar las funciones econmicas del
derecho y de encarar el anlisis econmico del mismo tiene la ventaja de que
puede ser aplicada desde distintas perspectivas en lo que atae al origen del
derecho, a la concepcin que se tenga respecto del mismo, y al tipo de anlisis
econmico que se quiera hacer. La misma conduce naturalmente a reconocer
que buena parte del anlisis que se efecta en cualquier rea del conocimiento
econmico es en rigor anlisis econmico del derecho, pero lleva tambin a visualizar
que el papel de la teora econmica dentro del anlisis del derecho est limitado
a un conjunto de funciones y no puede tener, por lo tanto, un carcter
totalizador. Estas dos conclusiones a las que se llega con este enfoque, nos parece,
pueden servir para disminuir considerablemente las reticencias que el
anlisis econmico del derecho ha generado tanto en el campo de la teora jurdica
(que suele verlo como una metodologa extraa a la naturaleza de los fenmenos
jurdicos), como de la teora econmica (que suele verlo como una
aplicacin demasiado alejada del objeto de la economa).
A fin de desarrollar la tesis sustentada en el presente trabajo, el mismo se
organizar de la siguiente manera. En el apartado uno expondremos la idea
de que los sistemas econmicos estn definidos por sistemas jurdicos, y que
stos son tambin los que establecen las distintas porciones de actividad en
las cuales se aplican los diferentes regmenes econmicos. En el apartado dos
relacionaremos el anlisis de las funciones econmicas de los diferentes grupos
de normas jurdicas con las distintas reas del conocimiento econmico, y
veremos en qu sentido cualquier anlisis econmico tiene casi siempre un
componente de anlisis econmico del derecho mezclado con un componente que
se refiere a aspectos no jurdicos. En el apartado tres encararemos el tema de
cmo el anlisis econmico puede ser aplicado a las distintas concepciones
acerca del derecho (positivista, iusnaturalista, realista), segn cul sea la perspectiva
de anlisis que se adopte (positiva, normativa). El apartado cuatro,
finalmente, resumir las conclusiones de todo el trabajo.
LAS FUNCIONES ECONMICAS DEL DERECHO
Problemas del Desarrollo, vol. 32, nm. 126,
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1. SISTEMAS ECONMICOS Y JURDICOS

Los sistemas econmicos pueden definirse como los distintos modos en los
cuales se organiza una economa, en especial en lo que se refiere al papel del
Estado y al de los agentes privados en las distintas decisiones econmicas.
Desde un punto de vista global, los sistemas econmicos implican la existencia
de ciertas relaciones funcionales entre una serie de elementos tales como recursos
(capital, trabajo, tecnologa, recursos naturales) y agentes econmicos
(familias, empresas, gobiernos), que se manifiestan por medio de instituciones
que establecen ciertos derechos y obligaciones a tales agentes econmicos, y de
procesos (de informacin, incentivos y decisiones), que dichos agentes llevan
a cabo.
En su trabajo sobre descripcin y comparacin de sistemas econmicos,
Koopmans y Montias (1971) hacen una distincin entre cuatro tipos de elementos
de una economa: entorno, sistema, acciones y resultados. Su idea es que
los resultados (por ejemplo, el consumo, el ingreso, el crecimiento, etc.) son una
funcin de los otros tres elementos, dentro de los cuales est el sistema econmico,
pero tambin estn el entorno (es decir, los recursos mencionados en el
prrafo anterior), y las acciones (es decir, el comportamiento de los agentes econmicos).
Los sistemas econmicos suelen clasificarse de acuerdo con dos criterios
bsicos: la propiedad de los recursos y la forma de asignar los mismos. Siguiendo
a Holesovsky (1977), diremos que el criterio basado en la propiedad clasifica
a los sistemas econmicos de acuerdo con [] cmo estn distribuidos los
distintos poderes de decisin entre los agentes econmicos, en tanto que el criterio

basado en la forma de asignar los recursos los clasifica segn [] el modo


en el cual se constituyen los procesos de informacin, incentivos y decisiones y
de cmo dichos procesos se relacionan entre s, a fin de integrar a los participantes
del sistema dentro de estructuras institucionalizadas de actividad econmica
coherente.1
Cada una de las clasificaciones mencionadas en el prrafo anterior implica
la aparicin de distintas categoras de sistemas econmicos. La clasificacin basada
en la propiedad de los recursos, por ejemplo, puede aplicarse tanto al capital
como al trabajo, y distinguir entre sistemas en los cuales la propiedad
es individual, grupal o colectiva (y, dentro de estos ltimos, entre sistemas con
y sin Estado). La mayor parte de la literatura sobre sistemas econmicos comparados,
sin embargo, se concentra en distinguir entre sistemas en los cuales
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1 Holesovsky (1977), captulo 3.

la propiedad del capital es estatal o privada, usando la expresin socialismo para


los primeros y capitalismo para los segundos. La clasificacin basada en la
forma de asignar recursos, por su parte, hace hincapi en la diferencia entre
sistemas centralizados y descentralizados, dentro de los cuales tienen relevancia
el uso de procesos jerrquicos (en el caso de los sistemas centralizados) y
de mecanismos de mercado (en el caso de los descentralizados). 2
Las clasificaciones de los sistemas econmicos pueden cruzarse dando lugar
a diferentes combinaciones. Tomando como base las categoras principales
enunciadas en el prrafo anterior, resulta posible concebir sistemas econmicos
de socialismo centralizado, socialismo descentralizado (tambin llamado
socialismo de mercado), capitalismo centralizado (tambin conocido como capitalismo
planificado o capitalismo regulado) y capitalismo descentralizado. Estas
categoras suelen usarse en el anlisis de los sistemas econmicos reales como
estilizaciones aproximadas respecto de la organizacin de las diferentes economas,
con la ubicacin de las distintas sociedades (y de las distintas pocas de
dichas sociedades) ms cerca de una de dichas categoras y ms lejos de las
otras. Tambin sirven para efectuar estudios comparativos tericos de los resultados
que pueden obtenerse con los distintos sistemas, al analizar dimensiones
tales como la eficiencia y la equidad. Sin embargo, los sistemas econmicos
que se observan en la realidad son siempre mezclas de estos sistemas puros,
ya que se refieren a economas en las que coexisten sectores en los cuales
los activos son de propiedad privada con otros en los que la propiedad es estatal
y, dentro de tales sectores pblico y privado, las decisiones se toman con
base en la utilizacin de procedimientos que implican mayor o menor centralizacin.
Retornando a la idea ms general de un sistema econmico como un conjunto
de instituciones y de procesos que sirven para generar o inducir conductas
por parte de los agentes que actan en una economa, surge con claridad
que los sistemas econmicos son en rigor sistemas normativos, en el sentido
de que estn constituidos bsicamente por normas o reglas de organizacin y
conducta. Algunos autores (por ejemplo, Koopmans y Montias, 1971) incluyen
dentro de estas normas y reglas a todas las instituciones, estructuras organizativas,
leyes, tradiciones, creencias, actitudes, valores y tabes existentes
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2 En el caso de los procesos jerrquicos, la literatura sobre sistemas econmicos comparados


suele usar la expresin planificacin central. Esta expresin resulta sin embargo ms acotada que
la de proceso jerrquico, ya que esta ltima tiene tambin implcita la toma de decisiones que no
son necesariamente de planificacin (tales como decisiones operativas, de informacin, de supervisin,
etctera).

dentro de una sociedad que afectan directa o indirectamente sus conductas y resultados
econmicos. Para los temas que ms interesan para la clasificacin
de los sistemas econmicos contemporneos, sin embargo, la casi totalidad de
las normas y reglas incluidas en dicha definicin tienen un carcter jurdico, es
decir, estn determinadas por el derecho vigente en el pas de que se trate.
Puede de este modo afirmarse que, al menos en lo que atae a sus caractersticas
bsicas, los sistemas econmicos observables en las distintas economas
estn determinados directamente por los sistemas jurdicos que rigen
en las mismas. Desde esa perspectiva, por ende, cada sistema econmico puede
verse como una proyeccin de un sistema jurdico determinado.
Siguiendo el anlisis que al respecto efecta Nino (1980), diremos que los

sistemas jurdicos son sistemas de enunciados de carcter normativo, coactivo


e institucionalizado. Por sistema normativo se entiende un sistema formado
bsicamente por normas, es decir, por enunciados que correlacionan diferentes
circunstancias con consecuencias tales como la permisin, prohibicin u obligatoriedad
de ciertas acciones. Para que el sistema sea adems coactivo, debe
contemplar la existencia de sanciones por incumplimiento de sus normas. Finalmente,
para que est institucionalizado es necesario que establezca autoridades
u rganos encargados de operar el sistema (por ejemplo, rganos legislativos,
judiciales, administrativos, etctera).
Un conjunto de enunciados de carcter normativo, coactivo e institucionalizado,
sin embargo, slo ser un sistema si sus componentes tienen cierta integracin
entre s, en el sentido de conformar un todo ms o menos ordenado. En
la teora jurdica esto se identifica con la idea de un ordenamiento jurdico,
dentro del cual existen normas superiores e inferiores. 3 En la mayora de los
sistemas jurdicos modernos, por ejemplo, este ordenamiento se basa en la
existencia de una norma superior a las dems (la constitucin del Estado de
que se trate), por debajo de la cual se escalona el resto de las normas (leyes,
decretos, resoluciones, decisiones judiciales, etc.). Interpretada desde el punto
de vista de sus funciones econmicas, la constitucin suele tener el papel de
definir el sistema econmico bsico dentro del cual se desarrollan la mayor
parte de las actividades de una sociedad. Hay as constituciones que pueden
catalogarse como capitalistas descentralizadas, otras que resultan ser socialistas
centralizadas, y eventualmente podra haber tambin constituciones
que cayeran dentro de los otros dos sistemas definidos anteriormente (capitalismo
regulado o socialismo de mercado).
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3 Vase, por ejemplo, Cosso Daz (1997), captulo 1.

La forma en la cual la constitucin define el sistema econmico bsico dentro


del cual van a desarrollarse las actividades de una sociedad tiene que ver con
ciertas reglas por omisin, que establecen qu rgimen econmico corresponde
aplicar en ausencia de una norma legal especfica. Esto abre la posibilidad de
que, por medio de leyes o conjuntos de normas que se encuentren por debajo
de la constitucin (o, eventualmente, por normas que tambin formen parte
de la constitucin) se establezcan casos particulares en los cuales se adopten soluciones
propias de un sistema econmico diferente. Podra acaecer, por ejemplo,
que en un sistema econmico, que bsicamente se ubica dentro del capitalismo
descentralizado, existan sectores (ciertos servicios pblicos, ciertas actividades
relacionadas con la provisin de bienes pblicos, etc.) para los cuales se establezca
la obligatoriedad de la propiedad pblica de los medios de produccin, de
la asignacin centralizada, o de ambas. Inversamente, dentro de un sistema
econmico ubicado en la zona del socialismo centralizado podran existir sectores
(ciertas actividades comerciales, agropecuarias o de servicios personales,
por poner los ejemplos ms habituales) para los cuales se permita la propiedad
privada de los medios de produccin, la asignacin descentralizada, o ambas.
Incluso, podra haber sistemas en los cuales estas excepciones sean tan amplias
que se vuelva difcil saber en qu sistema econmico encaja verdaderamente
el ordenamiento jurdico vigente, o sistemas en los cuales la constitucin establece
por omisin un sistema (digamos, el capitalismo descentralizado) y las
leyes avanzan luego acotando cada vez ms el conjunto de actividades que caen
dentro de dichas reglas generales, generando porciones muy grandes del sistema
jurdico en las cuales imperan regmenes econmicos distintos.
Es por eso til, con el fin de identificar el sistema econmico vigente a la luz
de su relacin con el sistema jurdico, evaluar el peso relativo de las distintas
normas clasificndolas de acuerdo con el rgimen econmico que implcitamente
sostienen. Tal como veremos en la seccin siguiente, esta clasificacin tiene
cierta relacin con las diferentes ramas del conocimiento jurdico, si bien es
raro encontrar reas cuyas normas slo sean congruentes con un sistema y no
estn contaminadas para nada con elementos de otros sistemas. En un intento
por depurar estas normas y hacerlas totalmente compatibles con nuestra
clasificacin de los sistemas econmicos, de aqu en adelante dividiremos al derecho
en tres porciones diferentes: derecho privado propiamente dicho, derecho
pblico propiamente dicho, y derecho regulatorio. En el primer concepto incluiremos
a la porcin del derecho cuya funcin econmica es organizar la parte
de la economa que funciona bajo un rgimen de capitalismo descentralizado,

en el segundo a la porcin cuya funcin es organizar la parte de la economa


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que funciona bajo un rgimen de socialismo centralizado, y en el tercero a la


porcin que intenta organizar a la parte de la economa que funciona bajo un
rgimen de capitalismo regulado. No parece haber, en cambio, una parte del
derecho especialmente pensada para organizar actividades que se efecten bajo
un rgimen de socialismo de mercado. Las mismas, si es que existen, suelen regirse
por una combinacin de normas de derecho privado y de derecho pblico,
que operan simultneamente sobre distintos aspectos de las actividades en
cuestin.

2. REAS DEL CONOCIMIENTO JURDICO Y ECONMICO

Tal como hemos expuesto en el final de la seccin anterior, resulta posible clasificar
a las normas jurdicas segn su impacto sobre el sistema econmico en
tres categoras que hemos denominado derecho privado propiamente dicho, derecho
pblico propiamente dicho, y derecho regulatorio. En lneas generales,
estas categoras tienen que ver con reas especficas del conocimiento jurdico,
que en muchos pases han sido codificadas, separadas en fueros y definidas
como materias especficas de las currculas universitarias. Dentro del derecho
privado propiamente dicho, por ejemplo, se encuentra la mayor parte del derecho
civil y comercial, y algunas porciones de otras reas ms especializadas tales
como el derecho laboral, el derecho agrario, etc. Dentro del derecho pblico propiamente
dicho, por su parte, incluiremos a la mayor parte del derecho administrativo
(la que se refiere a la organizacin de los organismos pblicos),
al derecho tributario, al derecho fiscal y al derecho procesal. Por ltimo, dentro
del derecho regulatorio se incluyen bsicamente las reas que tienen que ver
con la actividad del Estado como regulador del sector privado, tales como el derecho
de los servicios pblicos, el derecho ambiental, el derecho de las regulaciones
financieras, el derecho de la competencia, etctera.
La principal caracterstica que tiene el derecho privado propiamente dicho
como elemento constitutivo de un sistema econmico capitalista descentralizado
(o de la porcin de un sistema econmico cualquiera que opere bajo un rgimen
capitalista descentralizado) es establecer las reglas generales dentro de
las cuales los agentes privados pueden operar los mecanismos descentralizados
de la economa. Dichas reglas generales implican la organizacin de dos instituciones
bsicas: el mercado y la responsabilidad civil. La primera de dichas
instituciones consiste esencialmente en una serie de normas que establecen
derechos de propiedad (sobre activos tangibles e intangibles) y criterios para
transferir dichos derechos o para crear derechos personales basados directa o
indirectamente en tales derechos de propiedad (derecho contractual). A traGERMN COLOMA
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vs de ello se pueden establecer criterios respecto de quines son los oferentes


de los diferentes bienes o servicios que se comercian en una sociedad y qu
deben hacer los demandantes para obtener dichos bienes o servicios, posibilitando
la transferencia de los recursos desde usos menos valorados a usos ms
valorados y la creacin de riqueza mediante la transformacin de dichos recursos
en bienes y servicios.
Al revs del mercado, la institucin de la responsabilidad civil consiste esencialmente
en una serie de normas que establecen obligaciones de indemnizar
cuando se han vulnerado ciertos derechos subjetivos de difcil o imposible transferencia
por medio del mecanismo de mercado (derechos de no sufrir daos ocasionados
por accidentes, incumplimientos contractuales, etc.). Siguiendo el
criterio de Calabresi y Melamed (1972), diremos que la responsabilidad civil es
una forma alternativa de proteger ciertos derechos que pueden ser apropiados
por terceras personas sin el consentimiento de quien posee originalmente el
derecho, y que se justifica para ciertas situaciones en las cuales los costos de
transaccin son elevados. La institucin de la responsabilidad civil, por lo tanto,
puede verse como un mecanismo descentralizado que en cierto modo sustituye
o complementa al mercado, generando transferencias a posteriori de la
apropiacin de los derechos. As, por ejemplo, su existencia sirve para que
una persona que ha provocado un accidente pueda pactar con la vctima de dicho
accidente una transaccin por la cual renuncie a su derecho de indemnizacin
judicial, y en dichas transacciones pueden intervenir tambin compaas
de seguros que compren y vendan dichas obligaciones de indemnizar y dichos derechos

a ser indemnizado.
El derecho pblico propiamente dicho se ocupa en cambio de las normas
que establecen la organizacin de las actividades controladas directamente
por el Estado, mediante criterios de tipo jerrquico o centralizado. Muchas
veces estas normas tienen un impacto directo sobre ciertos agentes econmicos
privados (proveedores y contratistas del Estado, empleados pblicos, contribuyentes
impositivos, partes en los procesos judiciales, beneficiarios de los servicios
prestados por el Estado, etc.), pero su objetivo es bsicamente fijar criterios
que el Estado impone respecto de actividades que l mismo controla dentro
del rea de la economa que opera bajo un rgimen de socialismo centralizado
(ya sea porque se es el sistema econmico bsico, ya porque la actividad en
cuestin ha quedado especficamente reservada a la rbita estatal).
En lo que se refiere al derecho regulatorio, por su parte, el mismo est constituido
por normas que implican una intervencin del Estado en actividades
controladas por agentes econmicos privados, como opuestas a las actividaLAS FUNCIONES ECONMICAS DEL DERECHO
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des controladas directamente por el Estado, que son objeto del derecho pblico
propiamente dicho. En un trabajo anterior hemos subdividido al derecho
regulatorio en una parte referida a la regulacin directa y otra a la regulacin
indirecta.4 La primera de ellas implica la realizacin de actividades de carcter
permanente por las cuales el Estado reemplaza a los agentes privados en la
toma de ciertas decisiones (por ejemplo, la fijacin de precios en la regulacin de
los servicios pblicos, la fijacin de estndares de emisin en la regulacin
ambiental, etc.). La regulacin indirecta, en cambio, implica una intervencin
excepcional que slo se desencadena cuando se producen ciertos hechos
especficamente establecidos por las propias normas (por ejemplo, prcticas
anticompetitivas, situaciones de concurso o quiebra, violaciones a las normas de
trnsito, etc.) y en las cuales la intervencin del Estado es espordica y se limita
a tratar el hecho que la gener. Ambos tipos de regulacin, sin embargo,
son susceptibles de ser incluidos dentro del concepto jurdico de poder de polica,
entendido como el conjunto de limitaciones a las actividades privadas, por
parte de una autoridad pblica y en el inters pblico.
En virtud de las ideas expuestas, la clasificacin de una porcin del conocimiento
jurdico dentro del derecho privado propiamente dicho, del derecho
pblico propiamente dicho o del derecho regulatorio slo puede hacerse de manera
aproximada. Resulta posible que en un mismo cuerpo normativo (digamos,
en una misma ley) convivan disposiciones que encajen dentro de distintas clasificaciones,
y tengan por lo tanto efectos sobre distintas partes del sistema
econmico. Esto no implica que dichas disposiciones sean incongruentes entre
s, ya que podran ser necesarias para ordenar distintas facetas de una misma
actividad. Tomemos el ejemplo concreto de una ley de patentes de invencin,
como puede ser la ley 24.481 que rige en la Repblica Argentina. Una ley de
este tipo es bsicamente un cuerpo de normas destinado a establecer derechos
de propiedad intelectual sobre las invenciones de productos y procedimientos
industriales, y permite que quienes tengan tales derechos puedan transferirlos,
cederlos mediante contratos de licencia, e impedir que terceros se
aprovechen de los mismos sin su consentimiento. Esto enmarca claramente a
esta legislacin dentro del derecho privado propiamente dicho. Sin embargo,
la ley argentina de patentes (y, de hecho, cualquier ley de patentes) tambin
tiene disposiciones que entran dentro de la definicin de derecho regulatorio
y otras que se incluyen dentro del derecho pblico propiamente dicho. La disposicin
regulatoria ms clara es la que establece una duracin de la patente
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4 Vase Coloma (2001), captulo 8.

(veinte aos en la legislacin argentina). Las disposiciones de carcter pblico


son, entre otras, las que estipulan las funciones de la autoridad de aplicacin
de la ley (en la Argentina, del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial)
y las que establecen los procedimientos a seguir para la inscripcin, reconsideracin
y otros trmites relativos al reconocimiento de los derechos del
inventor.
Una alternativa distinta a la adoptada en este trabajo para clasificar al
derecho segn su contenido econmico consiste en incluir a las normas jurdicas
que tienen una mayor relacin con la economa dentro del concepto de derecho

econmico. Tradicionalmente, se incluye bajo esta denominacin a aquellas


normas que se refieren a las actividades de las empresas comerciales e industriales,
con lo cual muchas veces dicha expresin aparece utilizada como un sinnimo
de derecho comercial. Algunos autores distinguen sin embargo un
derecho civil econmico de un derecho pblico econmico, incluyendo dentro del
primer grupo a las normas relativas a contratos, responsabilidad civil, sociedades,
etc., y dentro del segundo a las normas relativas a impuestos, regulaciones
financieras, etc.5 Una nocin ms acotada es la que emplea Olivera
(1980), que define al derecho econmico como un [] sistema de normas
jurdicas que, en un rgimen de economa dirigida, regulan las actividades
de mercado de las empresas y otros agentes econmicos para realizar metas y
objetivos de poltica econmica. En dicha concepcin, por lo tanto, entraran
dentro del derecho econmico todas aquellas normas que implican una intervencin
del Estado en el funcionamiento de los mercados, con el objetivo de influir
sobre el comportamiento que tales mercados tendran de no existir dichas
regulaciones.6
As como las reas del derecho que tienen impacto sobre la estructura y el
funcionamiento de la economa son numerosas, las reas del conocimiento econmico
dedicadas al estudio de las normas jurdicas son tambin variadas. La
rama de la economa que estudia los efectos del sistema jurdico en su integridad
es la que se refiere al anlisis de los sistemas econmicos comparados, en
tanto algunas reas del derecho son en ciertos casos objeto de ramas especializadas
del conocimiento econmico. Al respecto resulta til la clasificacin efectuada
entre derecho privado propiamente dicho, derecho pblico propiamente
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5 Vase, por ejemplo, Dez-Picazo (1970), captulo 1.


6 Ntese que las reseadas son tan slo algunas de las perspectivas adoptadas por la doctrina
para aproximarse al fenmeno del derecho econmico. Para otros enfoques relevantes dentro del pensamiento
jurdico latinoamericano, puede consultarse a Grau (1981), Cuadra y Kaplan (1977) y
Correas (1999).

dicho y derecho regulatorio. Una parte importante de este ltimo constituye


el objeto de la economa de la regulacin, nombre dentro del cual suelen encuadrarse
el anlisis econmico de los servicios pblicos, las externalidades
ambientales, la defensa de la competencia, etc. En cuanto al derecho pblico
propiamente dicho, la rama de la economa cuyo objeto est ms directamente
asociado es la de las finanzas pblicas, que estudia el proceso de ingreso-gasto
desde el punto de vista del cumplimiento de los objetivos bsicos del Estado
(asignacin de recursos, distribucin del ingreso y estabilizacin econmica). 7
Por ltimo, el derecho privado propiamente dicho es lo que constituye la mayor
parte del objeto de anlisis de la rama de la economa conocida comnmente
como law and economics, la cual, pese a su denominacin aparentemente ms
inclusiva, se limita en general al estudio de temas que tienen que ver con derechos
de propiedad, contratos y responsabilidad civil (y, a veces, derecho penal
y derecho procesal).8
El resto de las ramas de la economa representan casi en su totalidad mezclas
entre conocimientos que pueden considerarse anlisis de normas jurdicas
y conocimientos que implican anlisis de otros elementos que influyen en
la ocurrencia de los fenmenos econmicos (como pueden ser el entorno y las
acciones de los agentes econmicos). As, la economa monetaria, la economa
laboral, la economa internacional y la economa industrial, por poner algunos
ejemplos, son todas reas del conocimiento econmico, cuyo objeto de estudio
es el efecto que sobre ciertas porciones de la actividad econmica tienen el
entorno, el comportamiento de los agentes econmicos y las normas que enmarcan
cierta actividad o la regulan de alguna manera. Tanto el entorno como el
comportamiento de los agentes econmicos son elementos que caen fuera
del anlisis de las funciones econmicas del derecho, no as las normas jurdicas
(que son propiamente el objeto de estudio de dicho anlisis).
Tomemos como ejemplo de lo dicho la teora de los mercados oligoplicos,
que constituye el ncleo bsico de lo que se conoce como economa u organizacin
industrial. La parte de esta teora que estudia los efectos del nmero de
empresas o de la diferenciacin de productos sobre el equilibrio de mercado
puede considerarse bsicamente como un anlisis del entorno. Por otro lado, la
teora del oligopolio dedica buena parte de su anlisis a estudiar el comportamiento
de las empresas que actan en los mercados, por medio de temas tales
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7 Al respecto, vase Musgrave y Musgrave (1989), captulo 1.


8 stos son en rigor los campos que encararon los trabajos fundacionales del rea de anlisis
econmico del derecho, entre los cuales sobresalen los de Coase (1960) y Becker (1968).

como la competencia en precios o en cantidades, el liderazgo de precios, la colusin,


las decisiones de entrada y salida, etc. Todo ello representa una parte
de la teora que es independiente del anlisis de las normas jurdicas que organizan
o regulan los mercados, si bien en algn sentido presupone una determinada
organizacin y regulacin. Sin embargo, cuando la teora del oligopolio
analiza el efecto que tiene sobre los mercados la existencia de barreras legales a
la entrada (por ejemplo, patentes de invencin, requisitos de autorizacin, aranceles
a productos importados, etc.) u otras normas regulatorias (controles de
precios, leyes de defensa de la competencia, etc.) o pblicas (leyes impositivas,
leyes que crean y organizan las actividades de empresas pblicas, etc.), entonces
el objeto de la teora pasa a ser explicar y, en algunos casos, evaluar
el efecto de determinadas normas jurdicas sobre el equilibrio de mercado, con
lo cual estamos propiamente en presencia de una forma de anlisis econmico
del derecho.La funcion econmica del derecho es definir el sistema econmico

que rige la sociedad y organizar el funcionamiento de dicho sistema.


Bajo esta perspectiva, el anlisis econmico del derecho consiste en el
estudio y la evaluacin de las normas jurdicas desde el punto de vista de
sus funciones econmicas, lo que permite clasificar a stas segn el tipo de
rgimen econmico que ayuden a organizar, y a las ramas de la economa
segn el tipo de normas que estudien.
Entonces el Derecho es informacin y es instrumental (bien de capital), por cuanto en una
sociedad existen leyes como tambin costumbres, y es el individuo de acuerdo a su escala
valorativa quien decide que normas obedece en funcin a sus intereses individuales y no
siguen a los propsitos del legislador.
La evidencia de ello es que hay quienes consideran que cumplir la ley resulta caro, difcil o
complejo y se trasladan a cumplir otra fuente (la costumbre) y viceversa, todo en funcin de sus
propios costos y beneficios.
Tanto la ley como la costumbre son costosas y el costo es el cumplimiento. Si cumplir con la ley
es costosa, la misma no se cumple y la sociedad busca otro proveedor de normas en que
refugiarse. Por ejemplo, en Bolivia, lo cierto y evidente es que el semforo dej de ser de
cumplimiento obligatorio y pas a ser un rbitro pues solo en los casos de conflictos ste
dirimir quien incumpli la norma. En ese sentido, es comn ver a muchas personas
conduciendo sus vehculos automotores y que como costumbre se cruzan estando el semforo
en rojo al igual que pisan las lneas blancas (paso de cebras) mientras esperan el cambio de
luces del semforo sin que exista vergenza alguna por el mal acto.
En nuestro pas, lastimosamente coexiste la costumbre de la informalidad, dado que a pesar de
que la ley establezca la obligatoriedad del pago de tributos resulta que en los hechos y en
paralelo convive una gran masa humana dedicada a la informalidad, producindose inclusive
normas legales favorables que pueden darle cierta cobertura (Ej.: el rgimen simplificado, la
redefinicin del contrabando por ley financial 2013), y por consecuencia el contrabando en
algunos sectores de la sociedad transmut de ser delito a ser considerado un medio de
ingresos econmicos y de sobrevivencia familiar casi normal, comn y corriente, al extremo que
inclusive hay quienes se atreven a hacerse llamar comerciantes como oficio estando imbuidos
en la ilegalidad.
La discusin entonces consiste en saber si existe o no una costumbre que pueda justificar el
incumplimiento de la ley. Es lo que est ocurriendo en el caso de que exista una alternativa que

se ha desplazado de una fuente del Derecho sin legitimacin social a otra fuente de Derecho
con legitimacin social.
Entonces si la economa informal se da porque las personas no pueden pagar los impuestos,
ergo lo ms coherente sera bajar el costo de los impuestos en sobremanera y que los trmites
formales se simplifiquen dado que la sociedad as lo est sugiriendo de forma pragmtica. De
esta manera se cumplira la idea de favorecer a las personas, para recaudar ms dinero y que
sean todos los que paguen.
De no ocurrir esto, seguiremos siendo simples espectadores de la derrota en la lucha contra la
informalidad como reflejo de la ineficiencia de los gobiernos, las leyes y la burocracia donde los
requisitos formales son demasiados para poder cumplirlos.
El problema del irrespeto a la propiedad: avasallamiento a tierras privadas productivas como
tambin la invasin a los espacios pblicos (Ej.: calles invadidas en los mercados, cambio de
uso de suelo a privados en reas de equipamiento urbano y reas verdes, etc.), si en una
sociedad no se ha desarrollado la obligacin pasivamente universal de respetar los derechos
de los dems, lamentablemente dicha sociedad estar condenada por mucho tiempo a la
barbarie, por ende la nica manera para romper a largo plazo esta cadena perniciosa es a
travs de una fuerte inversin en educacin y no mediante la hiperlegislacin, cuyo resultado
es la ineficiencia y el autoengao cuando vemos que el cmulo de leyes no pueden ser
cumplidas.
Ghersi seala que en la lgica de la cooperacin social encontraremos la clave del origen de
las normas jurdicas, cuya lgica es descentralizada, competitiva, no se produce
deliberadamente ni es diseado en un laboratorio. El Derecho es libre, voluntario, de creacin
heroica de las sociedades humanas. El Derecho est implcito en la sociedad.

Por lo tanto, el Estado de Derecho no es causa sino consecuencia de una estructura


institucional competitiva. Es decir, donde existe estructura institucional competitiva se produce
Estado de Derecho; consecuentemente la ley limita al poder y se va desarrollando la propiedad.