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12 de septiembre de 2012
A.6.2
*/ Documento elaborado por el Instituto de Defensa Legal, como resultado de una cooperacin tcnica con la
Secretara General de la CAN. Las opiniones contenidas en este documento no reflejan posiciones
institucionales de la Secretara General de la CAN.
Presentacin:
En la I Reunin de Expertos en Lucha contra el Delito en la Comunidad Andina,
realizada en febrero de 2010, entre otros temas, se realiz un rico intercambio de
ideas y opiniones respecto a las experiencias de los Pases Miembros en materia de
legislacin anticorrupcin y de asistencia judicial internacional, registrndose un vivo
inters de los participantes por cmo se venan tratando los temas de la retroactividad
e imprescriptibilidad en las legislaciones de los Pases Miembros.
Dicho inters fue ratificado en la Tercera Reunin del Comit Ejecutivo Andino
del Plan de Lucha contra la Corrupcin, realizada en de junio de 2010, en la
sede de la Secretara General de la Comunidad Andina, en Lima, ocasin en la
que las delegaciones de los Pases Miembros acordaron encomendar a la
Secretara General de la Comunidad Andina que adelante las gestiones necesarias
para que, con recursos de la cooperacin internacional, se elabore un estudio de
legislacin comparada y propositivo, sobre el tema de los temas de la
irretroactividad e imprescriptibilidad en los delitos de corrupcin, como parte del
Programa de Accin 2010 -2011, para la implementacin de la Decisin 668 Plan
Andino de Lucha contra la Corrupcin.
Sobre esa base, esta Secretara General invit, en septiembre de 2011, a travs de su
pgina web, a la academia y expertos andinos a presentar sus expresiones de
inters para desarrollar una consultora sobre los temas de la retroactividad y la
prescripcin de la accin penal para los casos de corrupcin. Ello, gracias a los
recursos del Programa Regional Andino de la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional para el Desarrollo (AECID), en el componente Lucha contra el Delito.
El presente documento fue elaborado por el Instituto de Defensa Legal, institucin de
la sociedad civil, con ms de 26 aos de experiencia, debidamente constituida e
inscrita segn la legislacin peruana y reconocida nacional e internacionalmente, que
tiene como fin la promocin y defensa de los derechos humanos, la democracia y la
paz en el Per y en Amrica Latina.
El trabajo hace una referencia a la corrupcin como un grave problema para la
gobernabilidad en Amrica Latina, as como a los esfuerzos para erradicar la
corrupcin, haciendo mencin especial al sistema de justicia como instrumento para
luchar contra la corrupcin.
Adicionalmente, repasa los distintos modelos de persecucin penal de los delitos de
corrupcin de funcionarios y las conductas criminalizadas en los pases de la
Comunidad Andina, describiendo los tipos penales y las penas existentes. Asimismo,
trata el tema de la prescripcin como lmite de la persecucin penal, revisando tanto
los conceptos doctrinarios sobre la prescripcin, como los modelos penales y
constitucionales sobre prescripcin en cada uno de los Pases Miembros; as como
sobre la eficacia de los Modelos de Persecucin Penal y sobre la prohibicin de
retroactividad de la ley penal.
Por ltimo, se refiere a los problemas encontrados a nivel de la legislacin de los
Pases Miembros, efectuando un anlisis sobre la diversidad de la poltica criminal, la
calificacin de los delitos de corrupcin como imprescriptibles, las penas bajas para
sancionar los delitos de corrupcin y la retroactividad de la ley penal.
Entre las conclusiones a la que arriba la consultora destaca la confirmacin de que en
la actualidad el problema de la corrupcin constituye uno de los ms graves problemas
en Amrica Latina y de la regin andina en particular, el mismo que ha terminado
i
ii
PRESCRIPCIN Y
RETROACTIVIDAD DE LA ACCIN
PENAL PARA LOS CASOS
DE CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS
Consultora para la Comunidad Andina
Lima, 2012
Sumario
Presentacin.
1. La corrupcin como un grave problema para la gobernabilidad en Amrica Latina.
2. Los esfuerzos para erradicar la corrupcin.
3. El sistema de justicia como instrumento para luchar contra la corrupcin.
4. Los modelos de persecucin penal de los delitos de corrupcin de funcionarios.
5. Las conductas criminalizadas en los pases de la Comunidad Andina.
a) Tipo Penal.
b) Las Penas.
6. La prescripcin como lmite de la persecucin penal.
a) Conceptos doctrinarios sobre la prescripcin.
b) Los modelos penales y constitucionales sobre prescripcin.
Per.
Colombia.
Ecuador.
Bolivia.
9. Los Problemas
1. La diversidad de la poltica criminal.
2. La calificacin de los delitos de corrupcin como imprescriptibles.
3. Las penas bajas para sancionar los delitos de corrupcin.
4. La retroactividad de la ley penal.
10. Conclusiones
Presentacin.
conductas, sino que, adems, se establecen el tipo de sancin penal. En este mbito
hay, indudablemente, una gran coincidencia en las legislaciones de los pases de la
regin.
El presente trabajo, desarrollado por el Instituto de Defensa Legal (IDL), se pretende
analizar un extremo de la legislacin penal y constitucional referido a los modelos de
prescripcin de tales delitos. Sobre ellos lo que podemos decir es que, en relacin al
modelo de prescripcin establecido para los delitos comunes, se tratan de modelos
especiales por las reglas diferenciadas que en cada pas han establecido.
Si bien el problema de la corrupcin es uno solo, con mayor o menor intensidad de
presentacin o de gravedad, los pases de la regin han apostado se podra decir
recientemente- por modelos especiales de prescripcin, entre los que hemos podido
identificar aquellos con un plazo determinado en el tiempo como Per y Colombia- y
aquellos que califican como delitos imprescriptibles a los delitos de corrupcin como
Ecuador y Bolivia-.
Para nosotros queda muy claro que los Estados de la regin quieren expresar una
particular intensidad en la persecucin de este delito y han encontrado que una forma
de hacerlo es determinar un plazo dentro del cual se puede dar la intervencin del
Estado. De hecho aquellos pases que han calificado como imprescriptibles los delitos
de corrupcin han lanzado un mensaje muy claro en ese sentido. Ahora bien, habr que
ver la eficacia de estas disposiciones a la luz de un conjunto de acciones y no
solamente de una. En todo caso hay un primer asunto el de la calificacin de estos
delitos como imprescriptibles- que debe ser analizado y debatido ms intensamente
para poder verificar si ha sido correcta la decisin de conceder a los delitos de
corrupcin una dimensin jurdica que no tendran.
Pero esa intensidad, que se pretende demostrar, tambin puede terminar generando
una afectacin a los derechos de los investigados. Ese es el caso de la disposicin
normativa de la Constitucin Poltica de Bolivia que autoriza la aplicacin retroactiva de
la ley penal para los casos de corrupcin de funcionarios. En trminos generales los
pases deben mantener el respeto al principio de legalidad como una pieza clave de la
lucha contra la corrupcin.
Ciertamente en esta lucha el Estado enfrenta a personas con poder u organizaciones
criminales que no solo alientan sino que planifican y ejecutan diferentes estrategias de
impunidad para no ser investigadas y menos sancionadas y ello hace indispensable que
4
se desarrollen nuevos instrumentos legales para garantizar la accin eficaz del Estado,
en ese sentido la mantencin de un modelo especial de prescripcin es una alternativa
enteramente vlida y correcta.
La informacin, anlisis y conclusiones del presente documento ha sido oportunamente
recibida y consultada con las siguientes Organizaciones No Gubernamentales: De
Justicia (Colombia); Centro Sobre Derecho y Sociedad, CIDES (Ecuador) y Fundacin
Construir (Bolivia). Estas instituciones han quedado comprometidas en alentar un
debate sobre el contenido y conclusiones de este documento.
La realidad de los pases determina que el debate -poltico y jurdico- ya est abierto y
en ese sentido la Comunidad Andina puede cumplir un papel de primer orden.
1.
La
corrupcin
como
un
grave
problema
para
la
A decir de Jaris Mujica la corrupcin no constituye una ruptura de las relaciones, sino
ms bien, un modo particular y complejo de relacionarse. Lejos de ser un epifenmeno
de los asuntos jurdicos, de la economa o de la poltica, la corrupcin es un fenmeno
que constituye un entramado de tcnicas y estrategias que permiten movilizar las
relaciones de poder y generar prcticas polticas entre los actores en el ncleo mismo
de las instituciones y en la vida cotidiana 1 Por ello Mujica asegura que no
constituye, entonces, una ruptura de la poltica, sino un modo peculiar de ponerla en
prctica2
A ello agrega que lo que nos interesa, no es tanto cmo la corrupcin pone trabas a
los mecanismos polticos institucionales o cmo interfiere en el correcto desempeo de
la burocracia, sino ms bien, cmo se relaciona con el poder, de qu modo se dispone,
cmo se practica y de qu manera interviene en estos juegos. La corrupcin se
convierte as, en un fenmeno generador de prcticas y en un punto de referencia de un
modo diferente de entender, plantear y pensar la poltica, el poder y la autoridad 3.
En Amrica Latina la corrupcin siempre ha sido un problema latente e importante. En
las ltimas dcadas, sin embargo, se ha vuelto evidente que este problema ha
empezado a afectar seriamente la gobernabilidad de nuestros pases.
Los diferentes y lamentables ejemplos de la existencia de corrupcin sistemtica en las
ms altas esferas del poder, en diferentes gobiernos de la regin, dan cuenta del nivel
de socavamiento institucional que este mal ha llegado a tener. Un dato particularmente
grave es la multiplicidad de casos que demuestran que este problema no es exclusivo
de los regmenes autoritarios o de las dictaduras, sino que tambin est muy presente
en los gobiernos democrticos. Paralelamente, las diferentes y muy diversas
manifestaciones de la corrupcin han puesto en evidencia las serias y graves
deficiencias de las instituciones de control estatal y de persecucin del delito.
MUJICA, Jaris. Estrategias de Corrupcin. Poder, autoridad y redes de Corrupcin en espacios Locales.
En: Vicios Pblicos. Poder y Corrupcin. Fondo de Cultura Econmica, Lima, 2005; pgina 133.
2
Ibdem.
3
Ibdem.
6
CA. Decisin 668, Plan Andino de Lucha contra la Corrupcin. Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores. 2007. Disponible en:
http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D668.htm
7
En el Per, la ONG Suma Ciudadana promueve el uso provechoso y la difusin creativa de informacin
en el Per. Su misin es fomentar la participacin informada de la ciudadana en los escenarios
indispensables para garantizar la gobernabilidad y la vigencia de las relaciones sociales democrticas..
Para mayor informacin, visitar: http://www.sumaciudadana.org/index.php
6
OEA. Convencin Interamericana contra la Corrupcin. B-58, adoptada en Caracas, Venezuela, el 29 de
marzo de 1996. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/b-58.html
8
10
Creado por Resolucin Administrativa No. 024-2001-CT-PJ publicada en el Diario Oficial El Peruano el
01 de febrero de 2001.
11
12
El asunto central a travs del cual se pretende analizar la prescripcin para los delitos
de corrupcin de funcionarios y su importancia es el relacionado a los modelos de
persecucin penal de los Estados. En este mbito hemos podido encontrar asuntos
donde existe un consenso entre pases, y asuntos donde ms bien destacan las
diferencias.
Definitivamente uno de los primeros y principales consensos que existen en los marcos
normativos nacionales es la tipificacin en los cdigos penales de una diversidad de
hechos ilcitos calificados como delitos contra la administracin pblica y de corrupcin
de funcionarios. Esto se puede observar en el cuadro de las conductas criminalizadas,
incluido ms adelante.
Un segundo consenso es aquello que se pretende proteger a travs de la tipificacin
de conductas, esto es el bien jurdico protegido. En general se puede afirmar que los
sistemas penales protegen el buen y correcto funcionamiento de la administracin
pblica.
Un tercer punto de consenso en las legislaciones analizadas es que restringen la
definicin del sujeto activo de los delitos de corrupcin de funcionarios a un agente
especial: el funcionario pblico. Esto es especialmente relevante, dado que como
explica Rojas Vargas16-, el funcionario pblico es el agente ms importante de la
estructura jurdica estatal de un pas. Es la persona especialmente ligada al Estado (por
delegacin o por eleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en
forma expresa o ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza
diversa que tienden a fines de inters social o estatal. Funcionario es el que en base a
una designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo las formas y
condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a
constituir y expresar la voluntad del Estado, cuando este se dirige a la realizacin de un
fin pblico.
16
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Grijley, Lima 1999; p. 25.
13
Cada Estado frente a cualquier delito homicidios, hurtos, robos, terrorismo, trfico de
drogas, violaciones a los derechos humanos, etc.- define un particular modelo de
persecucin y es la ley penal la que nos permite identificar los elementos de ese
modelo. Lo mismo ocurre frente a los delitos de corrupcin de funcionarios. Los
elementos arriba indicados y otros son los que permiten identificar las caractersticas de
ese modelo.
Por ejemplo, el mismo Rojas Vargas 17, al hacer un balance de la poltica criminal en
relacin a estos delitos, seala que la respuesta del Estado frente a la diversidad de
comportamientos cometidos por los agentes pblicos (funcionarios y servidores) lesivos
a los valores e intereses agrupados en el bien jurdico administracin pblica, ha
estado caracterizada por una especial poltica de control penal. Esta, se ha mantenido
relativamente constante desde 1863 hasta el presente: escasa criminalizacin y baja
penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de pena
para determinados delitos. Se produce as, una rara propensin a respetar principios
polticos criminales de mnima intervencin, subsidiariedad y carcter preventivo de la
pena, si es que lo comparamos con lo sucedido en el tratamiento poltico criminal dado
a una seria de delitos comunes.
Sin perjuicio de lo anterior, entre los elementos sobre los cuales no existe consenso se
encuentra justamente la figura de la prescripcin. En este tema como lo veremos ms
adelante- han sido varios los modelos implementados en la regin.
Siendo esto as, cabe plantear la pregunta: Es posible o necesario que exista un nico
modelo de prescripcin de los delitos en los pases de la Comunidad Andina para mejor
perseguir los delitos de corrupcin de funcionarios?
La respuesta exige, primero, revisar el marco legislativo y constitucional de cada pas.
Aqu podemos constatar que existen diferentes modelos. Consecuentemente, deviene
necesario observar el marco normativo internacional, a fin de identificar la voluntad de
los Estados en la regin, sta se encuentra plasmada en la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin y en la Decisin 668 de la Comunidad Andina.
La Convencin Interamericana establece como propsitos el promover y fortalecer por
cada uno de los Estados Partes los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupcin y promover, facilitar y regular la cooperacin entre
los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones 18. Para
17
18
14
Op Cit. Art. V.
CAN. Op Cit. Criterios.
20
15
16
Para la elaboracin del presente informe hemos escogido un grupo de delitos comunes
en los cuatros pases miembros de la Comunidad, en funcin a la gravedad del delito y
su consecuente perjuicio al patrimonio estatal y a la funcin pblica. En igual medida,
han sido seleccionados tomando en cuenta la gravedad de la pena y su repercusin
social. Previamente, cabe mencionar algunos elementos compartidos por todos los
pases sobre estos delitos.
5. 1.
El Tipo Penal.
El sujeto activo del delito en todas las legislaciones penales de los pases miembros
resultan ser el servidor o funcionario pblico. La diferencia se encuentra justamente en
el concepto de servidor o funcionario pblico utilizado en cada ordenamiento jurdico. La
Convencin Interamericana contra la Corrupcin lo precisa de la siguiente manera:
"Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico", cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones
en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
funcionario pblico o servidor pblico es aquella persona que ingresa al aparato estatal
a ejercer una determinada funcin pblica, ya sea a travs de la carrera administrativa
(miembros del Poder Judicial, Ministerio Pblico, Contralora), o al ser elegidos va
eleccin popular para ocupar un cargo poltico especfico (presidentes, congresistas,
alcaldes). Tambin se considera funcionarios pblicos a aquellos que son elegidos
17
directamente por otros funcionarios de alto nivel 21, ocupando en tal sentido cargos de
confianza (ministros de Estado, asesores).
No existe, sin embargo, una definicin o conceptualizacin de funcionario pblico. La
Constitucin, y luego el Cdigo Penal, slo se limitan a mencionar quienes son o
pueden llegar a ser considerados como funcionarios pblicos 22. Deber recurrirse a la
ley especial23, la doctrina y la jurisprudencia para encontrar una definicin. Es de
precisar que la Constitucin menciona a trabajador pblico 24 y funcionario pblico. Por
su parte, el Cdigo Penal hace referencia a funcionario y servidor pblico.
El artculo 41 de la Constitucin 25 seala que cuando un funcionario o servidor pblico
y con mayor razn aquellos que manejan fondos del Estado-, ingresa a trabajar para el
Estado, se encuentra ejerciendo, o cesa en el ejercicio de sus funciones, tiene la
obligacin de realizar una declaracin jurada de los bienes y las rentas que posee. La
respectiva ley de desarrollo constitucional establecer la responsabilidad 26 de los
21
El Presidente de la Repblica es quien ocupa el ms alto nivel, le siguen los congresistas, los ministros
de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, los magistrados de la Corte Suprema y el Defensor del Pueblo.
22
Slo a manera de ejemplo, el cdigo penal peruano en su artculo 425, elabora ms no define- una
relacin de funcionarios o servidores pblicos:
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa
2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
Pueden comprenderse tambin-y as lo dice el Cdigo Penal en su artculo 392- a aquellos que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia (o similares), los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezca a particulares, as como todas las personas o representantes
legales de personas jurdicas (empresas) que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
23
El Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, (Decreto Ley N 276), Decreto
Supremo N 005-90-PCM, en su artculo 4, seala que considrese funcionario al ciudadano que es
elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos
del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. El Cdigo Penal en su
artculo 425 detalla quines pueden ser considerados como funcionarios o servidores pblicos.
24
El trmino trabajador pblico relacionado al tema que nos ocupa resulta, como bien apunta la doctrina
mayoritaria, un trmino muy genrico y confuso, toda vez que podra considerarse trabajador pblico a
funcionarios del ms alto nivel como a personal de mantenimiento de cierta entidad estatal, razn por la
cual quizs el Cdigo Penal peruano no lo haya acogido en ninguno de sus articulados, limitndose slo
a incluir en su cuerpo normativo los trminos funcionario o servidor pblico.
25
Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 41, prr., 1.
26
Son cuatro las clases de responsabilidad en las que puedan incurrir los funcionarios pblicos: 1)
Administrativa, 2) Civil, 3) Penal, y 4) Poltica. En el caso de la responsabilidad penal, ser el cdigo el
que establezca las presupuestos jurdico normativos descriptivos, por las que un funcionario pblico
deba ser procesado, y de ser el caso, sancionado penalmente por la comisin de determinado delito.
18
27
La Constitucin peruana dedica slo cuatro artculos al tratamiento de la Funcin Pblica, mientras que
la Constitucin Colombiana dedica diez artculos no slo a la Funcin Pblica sino tambin a la labor del
servidor pblico.
28
Y es que claro, si la lgica del Estado es sancionar de por vida al funcionario corrupto, lo mnimo que
puede hacer es que poner muy en claro determinadas reglas que tengan como horizonte la correcta
conducta pblica y las consecuencias(graves) que trae el no seguirlas.
29
Disposicin muy importante para la efectiva lucha contra la corrupcin, ya que como bien sabemos al
ingresar va eleccin popular- determinado gobernante sea presidencial, regional o local- al poder,
ingresa con l todo un cmulo de personas en calidad de funcionarios o servidores pblicos a las
diversas entidades del Estado, y no precisamente por sus condiciones profesionales si no, de filiacin
poltica.
19
calidad,
jerarqua,
desconcentracin,
descentralizacin,
coordinacin,
Del inciso 2) del artculo 235, concordado con el artculo 174, podemos decir que son considerados
altos funcionarios, el Presidente de la Repblica, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el
Fiscal General de la Nacin.
20
atribuciones, establece que los derechos y deberes de los mismos sern regulados a
travs del Estatuto del Funcionario Pblico. Como se puede observar, el ordenamiento
jurdico boliviano s llega a ser tan detallado como el colombiano para describir de
manera especfica las atribuciones de dichos funcionarios.
A la vez, el artculo 45 de la Constitucin boliviana tambin establece la obligacin de
declarar expresa y especficamente los bienes o rentas que tuviere el funcionario antes
de tomar posesin de un cargo pblico.
Por ltimo, en todas las legislaciones de la regin el sujeto pasivo -esto es, el
agraviado- es siempre el Estado o sus instituciones dependientes en donde el
funcionario vuelca su conducta delictiva infringiendo la ley penal.
VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editora Jurdica Grijley. Primera
Reimpresin. Lima. Julio 2006. P. 46.
32
Los artculos 53 y 54 del Cdigo Penal ecuatoriano desarrollan las modalidades de reclusin (mayor y
menor respectivamente). As, se desprende de dichas normas que sin importar la modalidad de reclusin,
se cumplir en penitenciaras. La diferencia entre estas modalidades se encuentra en el tiempo de
reclusin.
21
DELITO
Concusin
COLOMBIA
El funcionario o servidor
pblico que, abusando de
su cargo, obliga o induce a
una persona a dar o
prometer indebidamente,
para s o para otro, un
bien o un beneficio
patrimonial
PPL:. 2 a 8 aos
PPL: 6 a 10 aos
Multa: 50 a 100 salarios
ECUADOR
BOLIVIA
--------------------
La servidora o el servidor
pblico o autoridad que
con abuso de su condicin
o funciones, directa o
indirectamente, exigiere u
obtuviere dinero u otra
ventaja ilegtima o en
proporcin superior a la
fijada legalmente, en
beneficio propio o de un
tercero.
PPL: 3 a 8 aos
--------------------
Inhabilitacin: 5 8 aos
Colusin
Prescripcin: 12 aos
Prescripcin: 10 aos y 6
meses
El funcionario o servidor
pblico que, en los
contratos, suministros,
licitaciones, concurso de
precios, subastas o
cualquier otra operacin
semejante en la que
intervenga por razn de
su cargo o comisin
especial defrauda al
Estado o entidad u
organismo del Estado,
segn ley, concertndose
con los interesados en los
convenios, ajustes,
liquidaciones o
suministros.
PPL: 3 a 15 aos
PPL: 4 a 12 aos
Inhabilitacin: 5 a 12 aos
Prescripcin: 22 aos y 5
meses
Prescripcin: 16 aos
Imprescriptible
Imprescriptible
--------------------
--------------------
--------------------
22
DELITO
Peculado
Peculado
por uso
COLOMBIA
ECUADOR
BOLIVIA
El funcionario o servidor
pblico que se apropia o
utiliza,
en
cualquier
forma, para s o para otro,
caudales o efectos cuya
percepcin,
administracin o custodia
le estn confiados por
razn de su cargo.
La servidora o el servidor
pblico que aprovechando
del cargo que desempea
se apropiare de dinero,
valores o bienes de cuya
administracin, cobro o
custodia se hallare
encargado.
PPL: 2 a 8 aos
PPL: 6 a 15 aos
Multa: Hasta 50,000
salarios
Inhabilitacin (por el
mismo trmino)
PPL: 4 a 8 aos
PPL: 5 a 10 aos
Prescripcin: 12 aos
Prescripcin: 20 aos
Imprescriptible
El funcionario o servidor
pblico que, para fines
ajenos al servicio usa o
permite que otro use
vehculos, mquinas o
cualquier otro
instrumento de trabajo
pertenecientes a la
administracin pblica o
que se hallan bajo su
guarda.
PPL. 1 a 4 aos
Inhabilitacin (por el
mismo trmino)
Prescripcin: 6 aos
Prescripcin: 5 aos 3
meses
Imprescriptible
--------------------
--------------------
--------------------
--------------------
--------------------
--------------------
23
DELITO
Malversaci
n de fondos
COLOMBIA
El funcionario o servidor
pblico que da al dinero o
bienes que administra una
aplicacin definitiva
diferente de aquella a los
que estn destinados,
afectando el servicio o la
funcin encomendada.
--------------------
ECUADOR
Los servidores de los
organismos y entidades
del sector pblico y toda
persona encargada de un
servicio pblico, que
hubiere abusado de
dineros pblicos o
privados, de efectos que
los representen, piezas,
ttulos, documentos o
efectos mobiliarios que
estuvieren en su poder en
virtud o razn de su
cargo; ya consista el
abuso en desfalco,
malversacin, disposicin
arbitraria o cualquier otra
forma semejante.
La pena ser de ocho a
doce aos si la infraccin
se refiere a fondos
destinados a la defensa
nacional.
Se entender por
malversacin, la
aplicacin de fondos a
fines distintos de los
previstos en el
presupuesto respectivo,
cuando este hecho
implique, adems, abuso
en provecho personal o
de terceros, con fines
extraos al servicio
pblico.
Estn comprendidos en
esta disposicin los
servidores que manejen
fondos del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad
Social o de los bancos
estatales y privados.
Igualmente estn
comprendidos los
servidores de la
Contralora General y de
la Superintendencia de
Bancos que hubieren
intervenido en
fiscalizaciones, auditoras
BOLIVIA
La servidora o el servidor
pblico que diere a los
caudales que administra,
percibe o custodia, una
aplicacin distinta de
aquella a que estuvieren
destinados.
24
DELITO
COLOMBIA
ECUADOR
BOLIVIA
o exmenes especiales
anteriores, siempre que
los informes emitidos
implicaren complicidad o
encubrimiento en el delito
que se pesquisa.
Tambin estn
comprendidos los
funcionarios,
administradores,
ejecutivos o empleados de
las instituciones del
sistema financiero
nacional privado, as
como los miembros o
vocales de los directorios
y de los consejos de
administracin de estas
entidades, que hubiesen
contribuido al
cometimiento de estos
ilcitos.
PPL: 1 a 4 aos
Prescripcin: 6 aos
Cohecho
pasivo
Propio
El funcionario o servidor
pblico que acepte o
reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u
omitir un acto en
violacin de sus
obligaciones o el que
lasacepta a consecuencia
de haber faltado a ellas.
PPL: 4 a 8 aos
PPL: 3 a 8 aos
Agravante: 8 a 12 aos
Imprescriptible
Todo funcionario pblico
y toda persona encargada
de un servicio pblico
que aceptaren oferta o
promesa, o recibieren
dones o presentes, para
ejecutar un acto de su
empleo u oficio, aunque
sea justo, pero no sujeto a
retribucin.
Sern reprimidos con
prisin de uno a cinco
aos y multa de cuarenta
a doscientos sucres, a ms
de restituir el triple de lo
percibido, si han aceptado
ofertas o promesas, o
recibido dones o
La servidora o el
servidorpblico o
autoridad que para hacer
o dejar de hacer un acto
relativo a sus funciones o
contrario a los deberes de
su cargo, recibiere
directamente o por
interpuesta persona, para
s o un tercero, ddivas o
cualquier otra ventaja o
aceptare ofrecimientos o
promesas.
25
DELITO
COLOMBIA
ECUADOR
BOLIVIA
Cohecho
pasivo
impropio
PPL: 5 aos
Prescripcin: 12 aos
Prescripcin: 6 aos y 6
meses
El funcionario o servidor
pblico que acepte o
reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para
realizar un acto propio de
su cargo o empleo, sin
faltar a su obligacin, o
como consecuencia del ya
realizado.
PPL: 4 a 6 aos
PPL: 4 a 7 aos
Multa: 50 a 100 salarios
Inhabilitacin de 5 a 8
aos
Prescripcin: 9 aos
Trfico de
influencias
El que, invocando o
teniendo influencias
reales o simuladas recibe,
hace dar o prometer para
s o para un tercero,
donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o
beneficio con el
ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o
servidor pblico que ha
de conocer, est
conociendo o haya
conocido un caso judicial
PPL: 3 a 8 aos
Multa: 50 a 150 das.
Imprescriptible
---------------------------------------
--------------------
--------------------
--------------------
--------------------
--------------------
La servidora o el
servidorpblico o
autoridad que
directamente o por
interpuesta persona y
aprovechando de las
funciones que ejerce o
usando indebidamente de
las influencias derivadas
de las mismas obtuviere
ventajas o beneficios, para
s o para un tercero.
26
DELITO
COLOMBIA
ECUADOR
BOLIVIA
o administrativo.
Si el agente es un
funcionario o servidor
pblico, ser considerado
como agravante.
PPL:4 a 6 aos
PPL: 4 a 8 aos
Agravante: 4 a 8 aos e
Inhabilitacin
Prescripcin: 9 aos
Prescripcin: 10 aos y 6
meses
Prescripcin agravante: 12
aos
Enriquecimi
ento ilcito
El funcionario o servidor
pblico que ilcitamente
incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos
legtimos durante el
ejercicio de sus funciones
y que no pueda justificar
razonablemente.
Si el agente es un
funcionario pblico que
haya ocupado cargos de
alta direccin en las
entidades u organismos
de la administracin
pblica o empresas
estatales, o est sometido
a la prerrogativa del
antejuicio y la acusacin
constitucional, se
considerar agravante.
Se considera que existe
indicio de
enriquecimiento ilcito
cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto
econmico personal del
funcionario o servidor
pblico, en consideracin
a su declaracin jurada de
bienes y rentas, es
notoriamente superior al
que normalmente haya
podido tener en virtud de
sus sueldos o
emolumentos percibidos,
o de los incrementos de su
capital, o de sus ingresos
por cualquier otra causa
Inhabilitacin de 5 a 8
aos
PPL: 3 a 8 aos
--------------------
Imprescriptible
-------------------Constituye
enriquecimiento ilcito el
incremento injustificado
del patrimonio de una
persona, producido con
ocasin o como
consecuencia del
desempeo de un cargo o
funcin pblica, generado
por actos no permitidos
por las leyes, y que, en
consecuencia, no sea el
resultado de ingresos
legalmente percibidos.
--------------------
27
DELITO
COLOMBIA
ECUADOR
BOLIVIA
lcita.
PPL: 5 a 10 aos
PPL: 6 a 10 aos
Agravante: 8 a 18 aos e
inhabilitacin
Multa: Equivalente al
doble del valor del
enriquecimiento. Hasta
50,000 salarios.
PPL: 1 a 5 aos
Restitucin del duplo del
monto del
enriquecimiento.
--------------------
Inhabilitacin de 6 a 10
aos
Prescripcin: 15 aos
Prescripcin agravante: 22
aos y 5 meses.
Prescripcin: 13 aos y 3
meses
Imprescriptible
--------------------
Los mencionados efectos se encuentran enumerados en los incisos 1), 2) y 3) del artculo 36 del
Cdigo Penal peruano.
28
Cabe aadir que en el caso de que la pena de inhabilitacin sea principal, se podr
extender de 6 meses a 5 aos. De ser impuesta como pena accesoria, tal como
establece el artculo 39 del Cdigo Penal peruano, el delito cometido debe constituir
abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber
inherente a la funcin pblica y se extender por igual tiempo que la pena principal. La
aplicacin de la pena de inhabilitacin se reafirma mediante el artculo 426 del Cdigo
Penal (referido a los delitos contra la administracin pblica) cuando seala que los
delitos previstos en dicho captulo sern sancionados, adems de la pena privativa de
libertad (crcel) con pena de inhabilitacin.
En el caso de Colombia, la sancin que establece la legislacin constitucional
colombiana resulta sumamente severa, puesto que la sancin de inhabilitacin del
funcionario sancionado por la comisin de un delito de corrupcin es perpetua. A
diferencia de lo que ocurre en Per donde la inhabilitacin es finita. El inciso 4 del
artculo 122 de la Constitucin colombiana, seala expresamente que no podrn ser
inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados
como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la
comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado 34. Inclusive, extiende la
aplicacin de inhabilitacin para los casos en que el servidor pblico haya dado lugar,
con su conducta dolosa o gravemente culposa, a que el Estado sea condenado a una
reparacin patrimonial. De ser as, quedar fuera-de manera permanente- del ejercicio
de la funcin pblica, a menos que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao.
En el caso de la inhabilitacin del servidor pblico, el Cdigo Penal colombiano en su
artculo 44 establece que la pena de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de
cualquier otro derecho poltico, funcin pblica, dignidades y honores que confieren las
entidades oficiales.
Ahora, en relacin a la duracin de la pena de inhabilitacin, como regla general, el
Cdigo Penal colombiano en el inciso 1) del artculo 51, estable que la inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas tendr una duracin de cinco a veinte
aos. Sin embargo, en el inciso segundo del mismo artculo, seala claramente que se
excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores pblicos condenados por
34
Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia. Actualizada hasta el Decreto 2576 del 27 de Julio de
2005. Artculo 142 del Ttulo II sobre la Funcin Pblica.
29
delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicar el inciso 5 del artculo
122 de la Constitucin Poltica (inhabilitacin perpetua).
Se desprende de estas normas que habra una aparente contradiccin entre lo
dispuesto por la Constitucin (inhabilitacin perpetua) y el Cdigo Penal colombianos
(inhabilitacin con plazos).El hecho es que en cada tipo penal regulado en la Parte
Especial del Cdigo Penal referido a delitos contra la Administracin Pblica- adems
de fijarse la pena privativa de libertad, tambin se fija su respectivo plazo de
inhabilitacin. Al respecto, la sentencia emitida por la Corte Constitucional de Colombia,
en el caso C-652/03 del 05 de agosto de 2003, analiza el objeto de la inhabilidad. La
sentencia seala que El fin de la inhabilidad del artculo 122 de la Constitucin es
impedir que el servidor pblico que ha sido condenado por un delito contra el patrimonio
del Estado pueda volver a desempear funciones pblicas. As entonces, es el acceso a
la funcin pblica lo que se prohbe por parte de la norma y no el ejercicio de derechos
polticos, concepto mucho ms amplio del cual el desempeo de funciones pblicas es
apenas un ejemplo35, y es que el acceso al desempeo de funciones y cargos pblicos
es apenas uno de los derechos polticos que tiene el ciudadano en ejercicio, por lo que
no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artculo 122 de la Carta le impida
al ex servidor pblico condenado por un delito contra el patrimonio del Estado
interponer por ejemplo- acciones pblicas de inconstitucionalidad, participar en
elecciones, plebiscitos o referendos o constituir partidos polticos, segn se lo autoriza
la Constitucin.36
En Ecuador, a diferencia de las normas peruana y colombiana en cuanto a la
inhabilitacin, interdiccin o incapacidad de aqul servidor pblico que cometa delito en
desmedro de la administracin pblica ecuatoriana y sea sancionado penalmente por
ello, la Constitucin no menciona absolutamente nada. Este es el nico pas de la
regin que no establece ninguna disposicin al respecto. Es decir, el ordenamiento
jurdico ecuatoriano slo ha previsto la pena privativa de libertad y la multa para
sancionar a los funcionarios pblicos que cometan delitos en contra de la
Administracin Pblica.
Sucede que en el caso ecuatoriano el Estado puede, perseguir penalmente, como
consecuencia de la imprescriptibilidad, de manera indefinida al servidor pblico, pero en
35
37
En el desarrollo de las penas para cada delito, PPL representar la Pena Privativa de Libertad o la
Reclusin (para el caso Ecuatoriano respectivamente), esto es, la pena de crcel.
31
CONSTITUCIN
POLTICA
CDIGO PENAL
COLOMBIA
Artculo 122.-
PERU
Artculo 41.-
() Inciso 5
Sin perjuicio de las dems
sanciones que establezca la
ley, no podrn ser inscritos
como candidatos a cargos de
eleccin popular, ni elegidos,
ni
designados
como
servidores
pblicos,
ni
celebrar personalmente, o
por interpuesta persona,
contratos con el Estado,
quienes
hayan
sido
condenados, en cualquier
tiempo, por la comisin de
delitos que afecten el
patrimonio del Estado o
quienes
hayan
sido
condenados por
delitos
relacionados
con
la
pertenencia, promocin o
financiacin
de
grupos
armados ilegales, delitos de
lesa humanidad o por
narcotrfico en Colombia o
en el exterior.
()
La
ley
establece
la
responsabilidad
de
los
funcionarios y servidores
pblicos, as como el plazo de
su inhabilitacin para la
funcin pblica.
ECUADOR
NO
EXISTE
DISPOSICION
SOBRE INHABILITACION DEL
FUNCIONARIO PUBLICO QUE
COMETE DELITO CONTRA EL
PATRIMONIO DEL ESTADO
(CORRUPCIN)
BOLIVIA
NO EXISTE DISPOSICION
SOBRE
INHABILITACION DEL
FUNCIONARIO PUBLICO
QUE COMETE DELITO
CONTRA
EL
PATRIMONIO
DEL
ESTADO (CORRUPCIN)
Artculo 36.-
Art. 51.-
Artculo 26
La inhabilitacin producir,
segn disponga la sentencia:
1. Privacin de la funcin,
cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga
de eleccin popular;
2. Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o
comisin de carcter pblico;
3. Suspensin de los derechos
polticos
que
seale
la
sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por
cuenta
propia
o
por
intermedio
de
tercero
profesin, comercio, arte o
industria,
que
deben
especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio
de la patria potestad, tutela o
curatela;
La incapacidad perpetua a la que se hace alusin el artculo 51 del Cdigo Penal Ecuatoriano, no est referida a
algn delito cometido por un funcionario pblico en contra del patrimonio del Estado (delitos de corrupcin), sino
cuando dicho funcionario es encontrado responsable penalmente, en calidad de autor o cmplice (lo entendemos as
puesto que la norma penal no hace distincin alguna) en la comisin del delito de lavado de activos. Puesto que en
estos casos, cuando los funcionarios son condenados por este delito, adems sern sancionados con la incapacidad
perpetua para el desempeo de todo empleo o cargo pblico, o cumplir funciones de direccin en entidades del
sistema financiero o seguros. Y es que as lo establece el tercer prrafo del artculo 17 de la Ley N 12, Ley de
Prevencin, Deteccin y Erradicacin del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos, de fecha 07
de setiembre del 2005. No se debe entender por tanto, como una suerte de incapacidad o inhabilitacin perpetua del
funcionario o servidor pblico por actos de corrupcin, como s ocurre en el caso colombiano.
32
COLOMBIA
y funciones pblicas priva al
penado de la facultad de
elegir y ser elegido, del
ejercicio de cualquier otro
derecho poltico, funcin
pblica,
dignidades
y
honores que confieren las
entidades oficiales.
Artculo 45.La prdida del empleo o
cargo
pblico,
adems,
inhabilita al penado hasta
por cinco (5) aos para
desempear cualquier cargo
pblico u oficial.
Artculo 51.Inciso 1)
La inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y
funciones pblicas tendr
una duracin de cinco (5) a
veinte (20) aos, salvo en el
caso del inciso 3 del artculo
52.
Inciso 2)
Se excluyen de esta regla las
penas
impuestas
a
servidores
pblicos
condenados por
delitos
contra el patrimonio del
Estado, en cuyo caso se
aplicar el inciso 5 del
artculo
122
de
la
Constitucin Poltica.
().
Artculo 52.Las penas privativas de
otros derechos, que pueden
imponerse como principales,
sern accesorias y las
impondr el Juez cuando
tengan relacin directa con
la realizacin de la conducta
punible, por haber abusado
de ellos o haber facilitado su
comisin, o cuando la
restriccin
del
derecho
contribuya a la prevencin
de conductas similares a la
que fue objeto de condena.
En la imposicin de las
penas
accesorias
se
observar estrictamente lo
dispuesto en el artculo 59.
En todo caso, la pena de
prisin
conllevar
la
PERU
6. Suspensin o cancelacin de
la autorizacin para portar o
hacer uso de armas de fuego.
Incapacidad definitiva para
obtener licencia o certificacin
de autoridad competente para
portar o hacer uso de armas de
fuego, en caso de sentencia
condenatoria por delito doloso
con pena privativa de libertad
superior a cuatro (4) aos;
medida que debe ser impuesta
en forma obligatoria en la
sentencia.
7. Suspensin o cancelacin de
la autorizacin para conducir
cualquier tipo de vehculo o
incapacidad para obtenerla
por igual tiempo que la pena
principal; o
()
Artculo 37.La pena de inhabilitacin
puede ser impuesta como
principal o accesoria.
Artculo 38.La inhabilitacin principal se
extiende de seis (6) meses a
cinco (5) aos, salvo en los
casos a los que se refiere el
segundo prrafo del numeral
6) del artculo 36, en la que es
definitiva.
Artculo 39.La inhabilitacin se impondr
como pena accesoria cuando el
hecho punible cometido por el
condenado constituye abuso
de autoridad, de cargo, de
profesin, oficio, poder o
violacin de un
deber inherente a la funcin
pblica, comercio, industria,
patria
potestad,
tutela,
curatela, o
actividad regulada por ley. Se
extiende por igual tiempo que
la pena principal.
ECUADOR
infracciones:
1.- Multas.
2.- Comiso Especial.
BOLIVIA
popular o nombramiento.
3. La prohibicin de ejercer
una profesin o actividad
cuyo ejercicio dependa de
autorizacin o licencia del
poder pblico
Artculo 36.Se impondr inhabilitacin
especial de seis meses a
diez aos despus del
cumplimiento de la pena
principal, cuando el delito
cometido
importe
violacin o menosprecio
de los derechos y deberes
correspondientes
al
mandato, cargo, empleo o
comisin, incompetencia o
abuso de las profesiones o
actividades a que hace
referencia el artculo 34 y
se
trate
de
delitos
cometidos:
1.
Por
funcionarios
pblicos,
mandatarios,
comisionados,
en
el
ejercicio de sus funciones;
2. Por mdicos, abogados,
ingenieros,
auditores
financieros
y
otros
profesionales
en
el
ejercicio
de
sus
profesiones; o
3. Por los que desempeen
actividad
industrial,
comercial o de otra ndole.
En los casos anteriores, la
inhabilitacin especial es
inherente al tiempo de
cumplimiento de la pena
privativa de libertad.
El mnimo de la pena de
inhabilitacin especial ser
de cinco aos, en los
siguientes casos:
1. Si la muerte de una o
varias personas se produce
como consecuencia de una
grave violacin culpable
del deber de cuidado.
2. Si el delito fuere
cometido
por
un
funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones.
33
COLOMBIA
accesoria de inhabilitacin
para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas, por un
tiempo igual al de la pena a
que accede y hasta por una
tercera parte ms, sin
exceder el mximo fijado en
la Ley, sin perjuicio de la
excepcin a que alude el
inciso 2 del artculo 51.
PERU
ECUADOR
BOLIVIA
34
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1997; p. 41
SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I Editorial Grijley 2003; p. 392
41
ROY FREIRE, Luis. Causas de Extincin de la accin penal y de la pena. Editorial Grijley, Lima, 1998;
p. 48.
35
40
sentencia condenatoria firme. Esto ocurre ya sea porque el poder penal del Estado
nunca dio lugar a la formacin de causa o porque iniciada la persecucin se omiti
proseguirla con la continuidad debida y dentro de un plazo legal.
Roy inclusive identifica lo que denomina como fundamentos afirmativos de la
prescripcin42, entre los que encuentra que la sociedad olvida paulatinamente el delito
hasta el extremo de que su recuerdo mismo desaparece; que la aplicacin tarda de la
pena carece de eficacia o ejemplaridad y que el transcurso del tiempo puede tener la
virtud de corregir al autor, entre otros.
De igual modo el profesor Cubas Villanueva 43 argumenta que la base de la prescripcin
reside en la seguridad jurdica, pues el transcurso del tiempo provoca inexorablemente
cambios en las relaciones o situaciones jurdicas. El fundamento est en que con el
transcurso del tiempo estos devienen en imposibles o innecesarios.
prescripcin prolongado dentro del cual pueda iniciarse el proceso por cualquiera de los
delitos comprendidos en la presente Convencin (artculo 11, numeral 5). Esta
Convencin ha sido ratificada en los cuatro pases de la regin y consecuentemente es
una norma internacional vigente.
As, en el caso boliviano las reglas de la prescripcin establecidas en el artculo 101
del Cdigo Penal de 2001 consideran que las accin penal prescribe en 8 aos cuando
el delito se encuentra sancionado con una pena privativa de libertad de 6 o ms aos y
en 5 aos cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad menor de 6
42
43
Ibdem. p. 50.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal peruano. Editorial Palestra. Lima, 2009; p.129.
36
regional45,
Per
La norma original del artculo 80 del Cdigo Penal de 1991 estableci una regla
general para la prescripcin de los delitos. Esa regla estableca que La accin penal
prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad. La misma norma agregaba que La prescripcin no ser mayor a
veinte aos. Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se
extingue la accin penal a los treinta aos.
44
A/RES/2391 (XXIII) Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes
de lesa humanidad. Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de
conformidad con el artculo VIII. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crimenes_guerra.htm
45
Entre ellos, pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ao 1991 en el
Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, Prr. 117.
38
Al igual que en otros pases de la regin sera la norma constitucional la que estableci
una regla especial en materia de prescripcin de los delitos de corrupcin de
funcionarios. Efectivamente es el artculo 41 de la Constitucin Poltica de 1993 la que
consagr que,
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
Es importante mencionar que la Constitucin peruana es la primera de los pases de la
regin que estableci una regla especial para la prescripcin de estos delitos,
estableciendo adems- una incorporacin de normas estrictamente penales en la
norma constitucional.
46
Corte Suprema de Justicia del Per. Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009.
Ibdem.
48
Ibdem.
40
47
49
Ibdem.
Ibdem.
51
Ibdem.
52
Corte Suprema de Justicia del Per. Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010.
53
Ibdem.
41
50
Ibdem.
Corte Suprema de Justicia del Per. Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011.
55
42
a todos los responsables del hecho, con independencia del ttulo que le corresponda
por su actuacin.
El punto 11 del documento declara que este tipo de delito restringe el crculo de
autores como se anot- pero se admite la participacin del extraneus que no ostenta
esa obligacin especial, como partcipe: inductor o cmplice. El extraneus puede
participar en delitos funcionariales y responder por el injusto realizado por un autor que
infringe el deber especial. Por tanto, la participacin del extraneus no constituye una
categora autnoma de co-ejecucin del hecho punible, sino que es dependiente del
hecho principal. Esto es, no posee autonoma y configuracin delictiva propia a pesar
de que aquel toma parte en la realizacin de la conducta punible.
Es evidente que los tres Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema peruana publicados
en aos sucesivos expresan no solamente un inters de los magistrados de esa
instancia judicial por la institucin jurdica de la prescripcin, sino que sobre todopretenden ser una respuesta ciertamente doctrinaria a un problema muy concreto que
el sistema de justicia penal peruano comenz a enfrentar desde mediados de la dcada
pasada. El problema es que los autores de delitos de corrupcin de funcionarios y
contra la administracin pblica perpetrados durante la dcada de los noventa durante
el rgimen fujimorista comenzaron, en muchos casos, a reclamar se les aplique la
prescripcin debido a que las sanciones penales establecidas en el Cdigo Penal
peruano de 1991 eran considerablemente bajas, ello aun cuando la norma
constitucional tiene establecido una prescripcin especial para tales delitos.
56
Colombia
Ibdem.
43
Entre los principales fundamentos tenemos a los siguientes: En primer lugar, la Corte
hizo referencia al Caso C-345 sentenciado por la misma Corte el ao 1995, en la cual
57
Corte Constitucional Colombiana. Caso C-229.08 del 05 de marzo de 2008, Magistrado Ponente Dr.
Jaime Araujo Rentera.
44
con respecto al cargo que ocupan los funcionarios pblicos expres que aquellas
persona slo por su cargo, ameritan un trato jurdico diferenciado, siempre que se
ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad 58. En segundo lugar, aclar
que la disposicin del Cdigo Penal no vulnera el principio del non bis in idem toda vez
que tal norma especial obedece a motivos prcticos, tales como la dificultad de obtener
pruebas sobre la existencia y autora del delito, ante la posicin privilegiada del sujeto
activo, para quien es relativamente fcil ocultar la comisin del delito u obstaculizar la
imputacin de ste59.
En tercer lugar, la Corte Constitucional refirindose propiamente a la naturaleza jurdica
de la prescripcin de los delitos estableci que la fijacin de un trmino de prescripcin
no es una sancin o castigo, sino una medida encaminada a delimitar el poder punitivo
del Estado60. Inclusive, en otro extremo de la sentencia se expresa que se trata de una
sancin al Estado por su inactividad en la persecucin de los delitos, como es su
deber61.
En cuarto lugar los magistrados constitucionales consideran que la institucin de la
prescripcin es un beneficio para el sindicado de la comisin de una conducta punible,
en cuanto le confiere la seguridad de que no habr el futuro investigacin, juzgamiento
y sancin en su contra por causa de tal conducta 62.
Por ltimo, con respecto a la vulneracin del principio non bis in dem, la Corte considera
que tal principio est estrechamente referido a la existencia de una nueva investigacin
o un nuevo proceso judicial por los mismos hechos, por ello declara que por ello
menos an es vlido afirmar, por la falta de todo sentido, que ese aumento el de la
prescripcin especial- configure una nueva investigacin o un nuevo juzgamiento que
pueda conducir a la imposicin de una nueva pena por una misma conducta.
Los fundamentos de la sentencia de la Corte Constitucional colombiana nos permiten
afirmar que la ampliacin del plazo de prescripcin, e inclusive podramos decir la
eliminacin de la misma, para determinados delitos no constituye una afectacin a las
garantas o principios del debido proceso. Es una institucin que nace del iuspuniendi
58
Ibdem.
Ibdem.
60
Ibdem.
61
Ibdem.
62
Ibdem.
59
45
del Estado y como ste lo puede ejercer bajo las consideraciones de la poltica criminal
que el propio Estado defina frente a tales delitos.
Ecuador
Bolivia
47
As, Bolivia no solo aparece optando muy claramente por un modelo de persecucin
penal sin lmite en el tiempo sino que, adems, otorgando a los delitos de corrupcin de
funcionarios una dimensin jurdica que nunca antes haban tenido. Afirmamos esto
porque el hecho de haber establecido que el esfuerzo del Estado para reprimir esos
delitos ser de carcter indefinido seala muy claramente una decisin de poltica
criminal que considera que los delitos de corrupcin de funcionarios, en relacin a otros
delitos, tienen una particular y notoria gravedad, lo cual hace razonable ese nivel de
persecucin.
En trminos concretos la aplicacin de esta disposicin constitucional le corresponder
a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico en cada caso concreto en
el quede acuerdo a la norma constitucional- existan indicios o evidencias de la
existencia de un perjuicio al patrimonio del Estado.
Ciertamente el establecimiento de la imprescriptibilidad debera determinar, de acuerdo
al principio de legalidad penal, la aplicacin de esta regla para aquellos casos que se
hayan perpetrado a partir de la fecha de la promulgacin de la Constitucin, pero en el
presente caso debemos tener en cuenta que la constitucin boliviana no solo incorpora
la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, sino que tambin ha incorporado a su
ordenamiento penal la aplicacin retroactiva de la ley penal para tales delitos. Eso
quiere decir que se puede seguir persiguiendo penalmente aquellos casos de
corrupcin perpetrados antes de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 2009
desconociendo el plazo de prescripcin temporal vigente anteriormente.
Este segundo elemento presenta al sistema penal boliviano aparentemente- como un
sistema de persecucin penal de mayor amplitud en el tiempo que los dems, pero con
serios problemas de legalidad, como trataremos ms adelante cuando abordemos el
asunto de la retroactividad penal.
Adicionalmente, en el caso boliviano debemos advertir la existencia de reglas sobre la
prescripcin de la pena. El artculo 105 del Cdigo Penal se establece que, bajo
ninguna circunstancia, no procede la prescripcin de la pena en los delitos de
corrupcin.
Fecha de promulgacin de Constitucin Poltica y
48
Cdigo Penal
Pas
Constitucin Poltica
Cdigos Penales
Colombia
4 de Julio de 1991
24 de Julio de 2000
Per
30 de diciembre
de 1993
Abril de 1991
Ecuador
20 de octubre de 2008
22 de enero de 1971
Bolivia
7 de febrero de 2009
Mayo de 2001
49
Para responderla debemos, ante todo, determinar que el objetivo de aquellos modelos
de prescripcin ha sido establecer un mayor margen temporal de persecucin de los
delitos de corrupcin y mostrar con ello la existencia de una voluntad poltica ms
intensa y debera decirse ms severa- frente a ese tipo de delitos en agravio del
patrimonio del Estado. Eso es, entonces, lo que hay que medir.
En primer lugar resulta complejo poder medir la eficacia de algo que, si bien es posible
reconocer como modelos especiales, en realidad son propuestas legislativas diferentes:
por un lado el modelo que establece un plazo temporal de prescripcin (Per y
Colombia) y por el otro lado el modelo que determina la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupcin. En segundo lugar, es importante tener en consideracin que las
constituciones de Ecuador y Bolivia en las que se ha contemplado la imprescriptibilidad
de estos delitos son bastante recientes: del 2008 y 2009 respectivamente y ello es un
elemento que hace difcil poder tener una evaluacin sobre si este modelo es el que ha
garantizado que la intervencin del Estado sea ms eficaz en cuanto a la persecucin
de los delitos de corrupcin.
En tercer lugar, resulta difcil medir la eficacia de los modelos de prescripcin de los
delitos de corrupcin de funcionarios desconectando este momento de la persecucin
penal de los otros momentos todos previos- de la lucha contra la corrupcin en un
50
determinado pas. Es ms, creemos que es altamente probable que aquellos otros
momentos terminen siendo determinantes para hacer una evaluacin integral de la
poltica contra la corrupcin de un Estado. De hecho la relevancia y tambin eficacia de
la prescripcin ser mucho menor si estamos frente a un Estado que no es capaz de
mostrar una voluntad clara y concreta de perseguir y luchar contra la corrupcin.
51
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Finalmente, la Constitucin Poltica de Ecuador establece la siguiente propuesta frente
al principio de legalidad,
Artculo 76
[]
3. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al
momento de cometerse, no est tipificado en la ley como infraccin penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar una sancin no prevista por
la Constitucin o la ley. Slo se podr juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trmite propio de cada
procedimiento.
Bolivia
Artculo 116:
[]
II. Cualquier sancin
debe fundarse en una
ley anterior al hecho
punible.
Artculo 123:
La ley slo dispone
para lo venidero y no
tendr
efecto
retroactivo, excepto en
materia laboral, cuando
lo
determine
expresamente a favor
de las trabajadoras y
de los trabajadores; en
materia penal, cuando
beneficie a la imputada
o al imputado; en
materia de corrupcin,
para
investigar,
procesar y sancionar
los delitos cometidos
por servidores pblicos
contra los intereses del
Estado; y en el resto de
los casos sealados
por la Constitucin.
Colombia
Ecuador
Per
Artculo 29:
Artculo 76
Artculo 2, 24, d;
El debido proceso se[]
aplicar a toda clase de3.
Nadie
podr
ser
Nadieser
actuaciones judiciales yjuzgado ni sancionado porprocesado
ni
administrativas.
un acto u omisin que, al condenado por acto
Nadie podr ser juzgadomomento de cometerse,u omisin que al
sino conforme a leyesno est tipificado en la leytiempo
de
preexistentes al acto quecomo infraccin penal,cometerse no est
se le imputa, ante juez oadministrativa o de otrapreviamente
tribunal competente y connaturaleza; ni se lecalificado en la ley,
observancia de la plenitudaplicar una sancin node manera expresa
de las formas propias deprevista
por
lae inequvoca, como
cada juicio.
Constitucin o la ley. Sloinfraccin punible;
En materia penal, la leyse podr juzgar a unani sancionado con
permisiva o favorable, aunpersona ante un juez opena no prevista en
cuando sea posterior, seautoridad competente yla ley.
aplicar de preferencia a lacon
observancia
del
restrictiva o desfavorable. trmite propio de cada
procedimiento.
53
El principio de legalidad no solo es una pieza clave del ordenamiento penal de los
pases, sino que tambin es parte fundamental del ordenamiento jurdico internacional
en materia de derechos humanos. As, a nivel regional la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos) en el artculo 9 reconoce claramente el
principio bajo los siguientes trminos:
Artculo 9.- Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable.
Tampoco puede imponerse pena ms grave que la aplicable en el momento de
la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve el delincuente se beneficiar de ello.
El profesor espaol Muoz Conde 63 plantea que las leyes penales tienen una eficacia
temporal vinculada, obviamente, a su periodo de vigencia. Se limita, as, el poder
punitivo del Estado slo a aquellas conductas contrarias a la ley penal vigente. El
principio, a la vez, representa un elemento esencialmente garantizador propio de sus
orgenes vinculados al nacimiento del Estado liberal. Efectivamente agrega Muoz
Conde64- las leyes penales pretenden que los ciudadanos se abstengan de delinquir y
para ello anuncian la imposicin de una pena a quienes cometan determinadas
conductas. No se podr atribuir responsabilidad si en el momento de su actuacin la ley
no la defina como delito. As, la prohibicin de retroactividad de las leyes penales tiene
por finalidad que ninguna ley sea aplicada a hechos anteriores a su promulgacin.
63
Francisco MUOZ CONDE. Derecho Penal. Valencia, 1993, Editorial Tirant lo Blanch. P. 127.
Ibdem. P. 128
65
Bustos, 2004, I, pp. 567-568.
66
Ibdem. P. 129.
64
54
Pero si bien esta prohibicin de retroactividad es desde todo punto de vista una pieza
fundamental del principio de legalidad, como toda regla tiene una excepcin y la propia
redaccin de la norma contenida en el Pacto de San Jos es expresin de ello. Se trata
de la denominada retroactividad benigna, la misma que consiste en que la ley permite
que se aplique de manera retroactiva aquellas disposiciones legales que siendo ms
favorables al procesado o condenado han sido promulgadas posteriormente a la fecha
de comisin de los hechos. En el caso peruano esta excepcin est contemplada en el
artculo 103 de la norma constitucional, la cual establece que,
Artculo 103.Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas.
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo.
Ahora bien, existe alguna relacin entre la aplicacin retroactiva de la ley penal y la
prescripcin? Estamos ante dos instituciones jurdicas de diferente naturaleza y de
diferente dimensin que existen autnomamente en los sistemas penales. El
reconocimiento y aplicacin de una no comprende a la otra.
Justamente los problemas que hemos sealado se presentan con las disposiciones de
la nueva Constitucin boliviana, al establecer esta como excepcin la retroactividad
para los delitos de corrupcin y considerando la imprescriptibilidad de la accin penal y
de la pena en estos delitos, ello trae consecuencias directas a aquellos casos que no
hubieran logrado obtener una sentencia definitiva que le otorgue al caso la condicin de
cosa juzgada.
Veamos. En el Auto Supremo No. 253 de fecha 23 de abril de 2009 67, emitido por la
Corte Suprema de Justicia, se pone en cuestin especficamente la naturaleza de la
prescripcin y la retroactividad para este tipo de delitos en Bolivia. En este caso, el
Ministerio Pblico boliviano y la Alcalda Municipal de Sucre denunciaron a siete
funcionarios pblicos de dicha Alcalda, pertenecientes a la Comisin Calificadora de un
proceso de contratacin por licitacin. Los funcionarios fueron procesados por hechos
ocurridos en marzo de 1999 por los delitos de estafa agravada, falsedad ideolgica, uso
de instrumento falsificado y uso indebido de influencias, entre otros tipificados en el
Cdigo Penal. Al respecto, en el ao 2009, tres de los denunciados presentaron una
excepcin de prescripcin segn lo establecido por el Cdigo de Procedimiento Penal
-Ley 1970 del 31 de mayo de 2000- la cual estableci el marco de prescripcin para
esta clase de delitos. La excepcin de prescripcin fue presentada en base a que los
hechos ocurridos en marzo de 1999 contaban con una sentencia con calidad de cosa
juzgada.
Corte Suprema de Justicia, Cmara de la Sala Penal Primera, Auto Supremo No. 253 de fecha 23 de
abril de 2009. Dr. Tefico Tarquino Mjica
57
Ibdem.
Ibdem.
70
Ibdem.
71
Tribunal Constitucional Boliviano, Sentencia Constitucional 0291/2011-R de fecha 29 de marzo de 2011,
Expediente 2009-19999-40-AL. Magistrado Relator, Dr. Ernesto FlizMur.
72
Ibdem.
58
69
Este caso demuestra que los magistrados bolivianos -tanto del Poder Judicial como del
Tribunal Constitucional- estn aplicando de manera efectiva la norma constitucional que
declara la retroactividad de la ley penal, aun cuando tal aplicacin signifique una
evidente trasgresin de derechos fundamentales y de las garantas del debido proceso
y con ello se materialicen situaciones abiertamente inconstitucionales.
59
9. Los Problemas.
El anlisis de las reglas de la prescripcin y de la prohibicin de la retroactividad en los
delitos de corrupcin nos ha permitido identificar problemas de diversa naturaleza y
dimensin: el problema de la diversidad de la poltica criminal de los Estados; el
problema de las imprescriptibilidad; el de la existencia de un modelo de persecucin con
penas bajas; y el problema de la retroactividad.
Es un dato comn que la poltica criminal de los Estados de la regin ha estado desde
hace algn tiempo particularmente concretada en sobre criminalizacin de los delitos
patrimoniales o en los delitos derivados del trfico ilcito de drogas o en los llamados
delitos sexuales, pero aun cuando es evidente que el fenmeno de la corrupcin ha
crecido y se ha fortalecido como uno de los ms importantes y graves de la regin ello
61
no ha significado un aumento notorio de las penas con las que se sancionan tales
delitos.
Si bien este dato podra pasar a un segundo plano en pases como Ecuador y Bolivia en
los que se ha calificado como delitos imprescriptibles, porque el Estado tendr un plazo
indefinido para perseguir tales delitos, en pases como Colombia y Per este dato de las
penas bajas si tiene mucha relevancia toda vez que el plazo de la prescripcin en
ambos pases- est directamente amarrado al plazo mxima de la pena posible de
imponer en cada delito.
el
tiempo
de
cumplimiento
efectivo
de
la
pena
impuesta
es
62
10. Conclusiones.
73
Colombia) y los modelos que califican a tales delitos como delitos imprescriptibles
(Ecuador y Bolivia).
6. Una de las mayores evidencias del nivel de la decisin poltica que los Estados han
tomado sobre este tema es que las disposiciones legales que establecen esos modelos
de prescripcin o de imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios han
sido incorporadas en las Constituciones Polticas de los pases, a excepcin de
Colombia en el que tales disposiciones estn consagradas en el Cdigo Penal.
7. En el caso de los pases que han establecido un modelo con plazo temporal
encontramos que el artculo 41 de la Constitucin Poltica de Per de 1993 consagr
que El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
8. En el caso de Colombia el artculo 83 del Cdigo Penal se establece una regla
especial para la prescripcin de los delitos cometidos por empleados oficiales al
establecer que Al servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con
ocasin de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el trmino de
prescripcin se aumentar en una tercera parte.
9. En el caso de los pases que han optado por la calificacin de los delitos de
corrupcin como imprescriptibles debemos sealar el artculo 112 de la Constitucin
Poltica de Bolivia el cual establece que los delitos cometidos por funcionarios pblicos
que
importen
un
perjuicio
en
el
patrimonio
del
Estado
son
considerados
imprescriptibles.
10. Tambin la Constitucin Poltica de Ecuador, en el artculo 233, consagra que:
Las servidoras o servidores pblicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarn sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin para
perseguirlos y las penas correspondientes sern imprescriptibles.
11. Aun cuando los pases de la regin han optado por modelos especiales de
prescripcin de los delitos de corrupcin de funcionarios la naturaleza jurdica de las
alternativas legales (plazo temporal de prescripcin e imprescriptibilidad) difieren
significativamente y a pesar de que expresan una voluntad poltica comn es difcil
reconocer la existencia de un modelo nico de prescripcin de estos delitos en la
regin.
64
constitucional,
es
violatoria
del
principio
de
legalidad
reconocido
****
66