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Disclaimer: apontamentos feitos essencialmente com base nas aulas tericas, com apoio nos manuais
aconselhados pela regente e assistentes (neste caso, os tomos do Prof. Menezes Cordeiro), no dispensado o
estudo dos mesmos! No inclui toda a matria leccionada.
Maria Silveira
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especfica. Na transmisso da posse (1256) a posse pode mudar de caractersticas pode ter natureza diferente e
depende, na sua continuidade, de uma manifestao de vontade do transmissrio;
Factos extintivos: provocam o desaparecimento de uma situao jurdica antes existente (ex: divrcio;
cumprida uma obrigao esta extingue-se)
Nota: o mesmo facto jurdico pode ter duplo efeito (dependendo da posio do sujeito)
Um facto jurdico pode ser simultaneamente constitutivo e modificativo: o proprietrio que hipoteque um terreno
(artigo 686 e seguintes) constitui o direito de hipoteca a favor do credor hipotecrio e modifica a sua prpria
situao de propriedade, a qual, a partir de ento, passar a estar onerada pela garantia.
C) Quanto natureza das situaes jurdicas a que se reportam os factos
1. Pessoal: quando a situao jurdica que se constitua, modifique ou extinga no tenha natureza patrimonial;
2. Obrigacional: quando a constituio, modificao ou extino se reporte a situaes obrigacionais (artigo
1306/1);
3. Real: quando a constituio, modificao ou extino ocorra perante situaes prprias de coisas corpreas
(artigo 413);
Negcio Jurdico: valorizada a vontade do sujeito em duplo sentido: vontade de praticar o acto
liberdade de celebrao e vontade de atravs daquele acto produzir determinados efeitos liberdade de
estipulao; ex: contrato de compra e venda.
Para o Prof. Oliveira Ascenso s este corresponde verdadeiramente a uma aco, na medida em que
nesta h uma antecipao/previso do fim a prosseguir e nos actos jurdicos stricto sensu no.
2. Aco Humana
Na base destes fenmenos encontra-se a aco humana. A aco humana traduz o essencial da eficcia jurdica:
recorde-se que o Direito privado surge, por definio, como uma zona de liberdade, onde as pessoas so
convidadas a agir.
A) A acepo naturalista: modificao do mundo exterior por efeito da vontade de algum (causalmente ligada
vontade);
B) Acepo normativista: na aco assiste-se a uma afirmao ou negao de valores (acepo da raiz penal);
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C) Acepo finalista: a aco final porque o agente, consubstanciando o fim que visa atingir pe, na prossecuo
deste, as suas possibilidades (atravs da aco o agente procura atingir um fim para si relevante) Hans Welzel, Manuel
Gomes da Silva
A aco no-humana traduz-se na sucesso mecnica de causa-fim, sendo este determinado por aquela; enquanto
na aco humana h uma pr-figurao do fim que determina o movimento para o alcanar e os meios para tanto
seleccionado: o prprio fim a causa;
Para o Professor Menezes Cordeiro e para a Professora Palma Ramalho:
Aces humanas
Quando dispensam a finalidade: actos jurdicos em sentido estrito
Quando antecipem o fim: negcios jurdicos
Para o Professor Oliveira Ascenso a dispensa de finalidade/a falta de um fim implica a no classificao do facto
como aco. Assim, como nos actos jurdicos em sentido estrito, no h antecipao do fim, no se podem dizer
aces. Apenas os negcios jurdicos so verdadeiramente aces.
3. Actos lcitos e ilcitos
Actos lcitos quando se processa ao abrigo de uma permisso especifica, de uma permisso genrica ou
simplesmente quando seja irrelevante para o Direito; aqueles que no contrariam o Direito i.e. os que no sejam
proibidos directa ou indirectamente (estejam conforme a ordem jurdica);
Actos ilcitos comportamentos humanos desconformes com o Direito, por implicarem actuaes proibidas ou
por redundarem no no acatamento de atitudes prescrito. A ilicitude pode provocar um juzo jurdico de censura:
a culpa pode acarretar sanes de diversa natureza.
4. Actos jurdicos e negcios jurdicos
A distino actos jurdicos em sentido estrito e negcio jurdico muito importante por duas razes:
De ordem sistemtica: o CC assenta a sistematizao nesta distino;
De ordem axiolgica: o negcio jurdico evidencia o instituto da autonomia privada na sua maior
amplitude;
A distino entre as duas categorias surgia j no Direito comum e, em particular, nos trabalhos de Savigny. A ideia
bsica que presidiu autonomizao dos actos jurdicos em sentido estrito era puramente negativa: eles
correspondiam aos actos jurdicos que no pudessem considerar-se negcios jurdicos. A categoria relevante era o
negcio jurdico. Este era uma emanao da vontade; tudo o que no pudesse ser classificado como tal, era-o como
acto jurdico em sentido estrito, fazendo desta categoria uma categoria de actos residuais.
J no BGB, a distino assenta no critrio da relevncia da vontade do autor para receber os efeitos do acto. Para
se considerar actos jurdicos apenas releva a vontade para praticar o acto e no tambm a vontade de concretizar
os efeitos: a vontade no refutada aos efeitos, apenas prtica do acto.
A matria sofreu um certo desinteresse desde a primeira metade do sculo XX.
Em Portugal, a distino penetrou com dificuldade: a prpria doutrina da 3 sistemtica comeou por recusar o
negcio jurdico, preferindo a ideia napolenica do acto jurdico (amplo), abrangendo tudo.
Manuel de Andrade popularizou a ideia de negcio jurdico. Foi adoptada a categoria dos actos jurdicos em
sentido estrito tal como foi firmada a justificao no BGB os simples actos jurdicos, embora eventualmente ou
ate normalmente concordantes com a vontade dos seus autores, no so todavia determinados pelo contedo
desta vontade, mas directa e imperativamente pela lei, independentemente daquela eventual ou normal
concordncia
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A vontade negocial deve abranger fundamentais, devendo os demais ficar a cargo de regras supletivas. E da
mesma forma (j que a autonomia privada tem limites) deve entender-se que em certos negcios se provoca a
aplicao de normas injuntivas que o declarante no pode afastar. Por razoes de coerncia, os efeitos assim
desencadeados no podem contudo assumir natureza negocial: a vontade opera, perante eles, como um facto
jurdico em sentido estrito, ainda que funcionalmente subordinado a um negcio em sentido prprio.
O fundamento do reconhecimento e da tutela do negcio jurdico no pode ser visto apenas na autonomia privada.
O direito tutela o negcio jurdico pela necessidade de proteger a confiana que ele suscita nos destinatrios e, em
geral, nos participantes na comunidade jurdica. Tendo voluntariamente dado azo ao negcio jurdico, o
declarante no pode deixar de ser responsabilizado por ele.
Problemas postos pela sistematizao do CC
No CC separa-se o negcio jurdico dos contratos no deixa de haver esta separao
Parte geral
(217 e ss)
H situaes jurdicas contratuais alm das obrigacionais, mas sobretudo teoria do contrato.
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Distingue-se da norma, na medida em que esta uma forma de hetero-regulamentao: segundo uma pirmide de
normas, cujos nveis se iriam justificando mtua e sucessivamente, surgia, na base, o simples negcio, capaz de
regular interesses, como qualquer norma. Tratando-se de uma regulao providenciada pelo prprio, apenas este
poderia sofrer-lhe as consequncias (auto-vinculao = auto-regulamentao);
Crticas:
No explica alguns negcios jurdicos cujos ultrapassam as partes;
A ideia de regulamentao prpria suscita dvidas: tendncia actual admitir uma eficcia jurdiconegocial que transcenda o crculo estreito das partes (exemplo: contrato a favor de terceiros, 443 e ss);
Esquece a vontade das partes em produzir certos efeitos;
Acaba por no distinguir negcio jurdico e acto jurdico: esta censura depende naturalmente do que se
entenda por acto jurdico em sentido estrito. Na posio de MC e Paulo Cunho no atingida a distino:
na falta de liberdade de estipulao no h verdadeira auto-regulamentao de interesses;
No clarifica a origem do poder de regulamentao, facultando dvidas quanto ao dogma da vontade.
Enquanto referncia a interesses, ela remete para uma noo que no define (objectivo ou subjectivo),
ainda poder haver negcio se a pessoa o quiser e o Direito o facultar. Ao mencionar regulamentao
apela para uma ideia de norma que o negcio em regra por falta de generalidade, no pode
proporcionar.
* Concepo criticada pelo professor Menezes Cordeiro esta crtica pode ser considerada excessiva se o critrio
da origem dos efeitos for entendido apenas como carcter de predominncia.
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A concepo do professor Manuel de Andrade surge como um arcasmo: ela assenta no poder juridificador da
vontade humana, o qual se manifestaria (apenas) no negcio. No negcio como no acto, h factos que, por
voluntrios, produzem efeitos ex lege.
As partes nunca podem prever todos os efeitos possveis;
As partes nunca podem modelar todos os efeitos (alguns no esto na dependncia da sua vontade);
Assim, MC apresenta outro critrio para a categorizao (que na opinio da professora Palma Ramalho uma
mera recuperao, visto dever-se ao professor Paulo Cunha):
A diferena reside no mbito da liberdade dos seus autores
Acto juridico em sentido estrito: quando o autor livre de praticar o acto liberdade de celebrao;
Negcio jurdico: quando o autor livre de praticar o acto e de determinar o respectivo contedo
liberdade de celebrao e de estipulao (maior mbito de liberdade) expresso acabada da autonomia
privada; compreende os vectores mais significativos do direito civil.
Esta classificao no pode ser entendida em sentido fundamentalista porque se no afasta-se da realidade e a
cincia que tem de se adaptar realidade, no o contrrio.
J a Professora Palma Ramalho considera uma distino gradual:
H actos jurdicos que so quase negcios jurdicos;
H negcios jurdicos cujo contedo (liberdade de estipulao) admite uma modelao muito reduzida
devido ao regime legal predominantemente operativo;
Relevo da vontade das partes para a produo dos efeitos principais do acto;
AJ irrelevante
NJ relevante
2.
Este critrio gradual o que melhor coordena com o 295; a liberdade de estipulao reduzida e admite
modelaes ainda que progressivas do contedo.
Negcio jurdico
uma categoria de conceptualizao difcil
Resulta da necessria conjuno de:
A) Grau de liberdade no exerccio da vontade (vontade e liberdade do sujeito)
B) Permisso pela ordem jurdica
Aos actos jurdicos em sentido estrito aplica-se, na medida do possvel, o regime aplicado ao negcio jurdico
(295 e ss)
No tem grande relevo quando se trate de actos materiais, pois aqui no operam as normas relativas
capacidade de exerccio, o que permite afastar tambm as regras relativas a declaraes de vontade, aos
seus requisitos e condies de validade e eficcia;
O 295 pode ser aplicado a actuaes humanas que, por serem devidas ou puramente funcionais, no
possam considerar-se actos, marcados pela liberdade de celebrao (exemplo, sentena judicial por
via do 295 deve ser interpretada luz do 236)
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Negcio plural
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Quando os efeitos reais ocorrem no momento da celebrao do negcio estamos perante um negcio real quoad
effectum; caso o acto de entrega material seja requisito para a celebrao do negcio, estamos perante um negcio
real quoad constitutionem;
O princpio geral de que o negcio se d quando as partes manifestam a vontade. Nalguns casos, ser necessria
uma operao material (1185). O Direito Portugus vigente reconhece alguns negcios reais quoad
constitutionem:
O penhor (artigo 669/1) o penhor s produz os seus efeitos pela entrega da coisa empenhada;
O mtuo (artigo 1142) mtuo o contrato pelo qual uma das partes empresta outra dinheiro ou
outra coisa fungvel;
O depsito (artigo 1185) depsito o contrato pelo qual uma das partes entrega outra uma coisa,
mvel ou imvel
Trata-se de uma categoria romnica, que no desempenha hoje uma clara funo til (MC); Ainda assim, alguns
autores (ver teoria dos contratos) consideram que as partes podem decidir como realizado o negcio, levando
ao ressurgimento dos negcios quoad constitutionem (por exemplo, as obrigaes de entrada nas sociedades); De
acordo com a Professora Palma Ramalho e o Professor Menezes Cordeiro, ela deve ser considerada como uma
simples formalidade, a acrescentar forma propriamente dita, que poder ou no ser exigida para as declaraes
relativas a negcios formais.
5.1. Negcios jurdicos sujeitos a registo constitutivo
Em termos gerais, o registo, embora tenha efeitos substantivos, no necessrio para que operem os negcios a
ele sujeitos: domina o princpio da consensualidade;
No caso particular da hipoteca, as especiais exigncias de publicidade que ela coloca levam, contudo, a que o
registo seja constitutivo: segundo os artigos 687 do CC e 4/2 do Cdigo de Registo Predial, a hipoteca no
produz quaisquer efeitos, nem mesmo entre as partes, enquanto no se mostrar registada.
6. Negcios tpicos e atpicos
O negcio jurdico tpico quando a sua regulao conste da lei; atpico quando tenha sido engrenada pelas
partes. Pode ainda suceder que as partes vertam, num determinado negcio, elementos tpicos e atpicos fala-se
ento de um negcio misto. Logo, o critrio para a distino ser consoante haja ou no regime previsto pelo
ordenamento jurdico.
7. Negcios nominados e inominados
Negcios nominados so aqueles a que a lei atribui nome nomen iuris; aquele que no seja apelidado pela lei ser
inominado. O negcio tpico , em princpio nominado. No entanto, um negcio que tenha regulao supletiva
legal mas no seja apelidado seno pela doutrina ser tpico e inominado. Aquele que merecer referencia legal
pelo seu nomen mas que no surja regulado, nominado e atpico (assim sucede com os contratos de transporte e
hospedagem referidos no artigo 755/a) e b), mas sem tratamento explicito no cdigo).
8. Negcios onerosos e gratuitos
Um negcio oneroso quando implique esforos econmicos para ambas partes, em simultneo, e com vantagens
correlativas; pelo contrrio, ele gratuito quando cada uma das partes dele retire to-s vantagens ou sacrifcios.
Ou seja, trata-se do critrio da vantagem do negcio:
Ambas as partes tm uma vantagem: onero (compra e venda, artigos 874 e ss)
Apenas uma das partes retira vantagens: gratuito (contrato de doao, artigos 940 e ss)
H casos em que a gratuidade no total: casos intermdios; pode ainda ocorrer que os contratantes ao abrigo da
sua autonomia privada componham um negcio misto que compreenda uma parte onerosa e outra gratuita. O
negcio no deixa de ser oneroso por se revelar muito mais vantajoso para uma das partes.
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Deve ser formal, na medida em que deve revestir a forma requerida/adequada para o contrato de cuja formao
de trate. Caso se trate de um negcio consensual, poder revestir qualquer forma, visto que o legislador no impe
forma especial. Caso se trate de um negcio formal, h uma imposio de forma, tendo a proposta que
corresponder a essa mesma forma, sob pena da nulidade do contrato (artigo 220).
Note-se que estes requisitos so cumulativos. Caso falte qualquer um deles, no estaremos perante uma proposta
contratual, mas perante um convite a contratar. Este convite evidencia a vontade de contratar, mas no contm
todos os elementos essenciais, de forma a que a mera aceitao resulte na formao de um contrato. Constitui um
declarao intermdia, entre a declarao e a proposta.
Emitida uma proposta contratual (declarao negocial completa, inequvoca e formalmente adequada) e
tornando-se esta eficaz, nos termos do artigo 224, pergunta-se quais os termos dessa eficcia e por quanto tempo
dever ela manter-se.
A eficcia da proposta contratual consiste essencialmente em fazer surgir um direito potestativo na esfera do
destinatrio i.e. pela aceitao, provocar a celebrao do negcio. O proponente, por outro lado, fica vinculado ao
contedo da mesma, estando em posio de sujeio. Estas situaes jurdicas mantm-se enquanto a proposta for
eficaz. A durao da eficcia da proposta pauta-se pelo disposto no artigo 228/1 do Cdigo Civil, nos seguintes
termos:
Se for fixado um prazo para a aceitao, pelo proponente ou por acordo das partes, a proposta mantm-se
at ao termo desse mesmo prazo (artigo 228/1/a)
Se no for fixado prazo, mas o proponente pedir resposta imediata, a proposta conserva-se at que, em
condies normais, ela e a aceitao cheguem ao seu destino (artigo 228/1/b)
Se nada for dito, a proposta subsiste pelo perodo que, em condies normais, possibilite que a proposta e
aceitao cheguem aos seus destinos, acrescido de cinco dias (228/1/c)
Note-se que h que ter em conta o meio utilizado pelo proponente para enviar a sua declarao, bem como o meio
utilizado pelo destinatrio de enviar a sua aceitao ou rejeio. Ser mnimo se for utilizado um meio de
comunicao rpido, tal como o telefone ou fax; ser maior se se recorrer ao correio, havendo ento que distinguir
o tipo de correio (areo, terrestre ou martimo) e a distncia. Para efeitos de notificaes postais/cartas, aplica o
artigo 228/1/c em conjugao com o 254/2 do CPC, presumindo que a notificao postal presume-se feita no
terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia til seguinte a esse, quando o no seja. Ou seja, em norma,
o prazo da alnea C) seria de 11 dias. Em qualquer caso, o prazo que termine Domingo ou feriado, transfere-se
para o primeiro dia til seguinte (279/e).
Poder tambm ocorrer que o proponente venha a declarar que a sua proposta se manteria indefinidamente.
Quando tal suceda, ele deveria ficar sempre sujeito a uma eventual aceitao, que poderia nunca surgir. A
proposta em tais termos, submeter-se-ia prescrio, no seu prazo ordinrio de 20 anos (300 - 309);
O artigo 230 consagra o princpio da irrevogabilidade i.e. em princpio, o contrato no poder ser revogado a
qualquer momento. Ainda assim, a lei permite que o autor mude de ideias em duas situaes:
A) Quando o proponente se tenha reservado a faculdade de revogar (230/1);
B) Quando a revogao se d em moldes tais que seja, pelo destinatrio, recebida antes da proposta, ou ao
mesmo tempo com esta (230/2);
A proposta poder tambm extinguir-se dadas as seguintes situaes:
1. Aceitao
2. Rejeio
3. Caducidade (228)
4. Morte ou incapacidade do proponente/destinatrio
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A aceitao faz desaparecer a proposta, promovendo a sua integrao no contrato. A rejeio faz tambm
desaparecer a proposta, mas no se forma contrato. Em caso de morte ou incapacidade, a proposta pode extinguirse, aplicando os artigos 226 e 231:
Por morte ou incapacidade do proponente, havendo fundamento para presumir ser essa a sua vontade
(231/1), ou se tal resultar da prpria declarao (226/1);
Por morte ou incapacidade do destinatrio 231/2;
Por ilegitimidade superveniente do proponente, desde que anterior recepo da proposta 226/2;
2. Oferta ao pblico
A oferta ao pblico uma modalidade particular de proposta contratual, caracterizada por ser dirigida a uma
generalidade de pessoas desconhecidas. Tal como qualquer proposta, dever ser completa, dever compreender a
inteno inequvoca de contratar e deve apresentar-se na forma requerida para o contrato a celebrar.
As caractersticas da oferta ao pblico so:
1. Indeterminao do declaratrio;
2. Fungibilidade do futuro contraente;
3. usual utilizar um anncio pblico para a difuso da oferta
4. Deve ser firme, completa e formal;
5. Proposta no recipienda produz efeitos logo que a vontade seja manifestada da forma adequada
(224/1, ultima parte);
A oferta ao publico distingue-se de:
Convite a contratar: o convite a contratar no reveste a forma de proposta i.e. no contm todos os elementos
essenciais para a formao de um contrato. A oferta ao pblico dever preencher os trs requisitos. Logo,
distinguem-se;
Proposta feita a pessoa desconhecida ou de paradeiro ignorado: darei 500 a quem encontrar o meu co
oferta genrica ao pblico (225); o destinatrio no uma generalidade de pessoas.
Clausulas gerais contratuais: embora genricas, as clusulas contratuais gerais no surgem necessariamente
como proposta e implicam uma rigidez que no enforma, de modo necessrio, a oferta ao pblico.
O cdigo civil no se ocupou, de modo expresso, da oferta ao pblico, excepto para regular a sua extino: segundo
o artigo 230/3, a revogao da proposta, quando dirigida ao pblico, eficaz desde que seja feita na forma da
oferta ou em forma equivalente. Logo, a revogao da oferta ao pblico mais simples do que nas outras
propostas contratuais.
3. Aceitao, rejeio e contraproposta
A aceitao uma declarao recipienda, formulado pelo destinatrio da proposta contratual (ou por qualquer
interessado, quando haja uma oferta ao pblico) cujo contedo exprima uma total concordncia com o teor da
declarao do proponente. A aceitao deve assumir 3 caractersticas fundamentais:
1. Traduzir um assentimento total e inequvoco
2. Tempestividade: tem de ser emitida dentro do lapso de tempo que corresponde
3. Revestir a forma exigida para o contrato
Da aceitao resulta o contrato; no havendo verdadeira aceitao quando a declarao de aceitao seja
dubitativa ou condicionada i.e. se o assentimento for parcial, no h contrato. Nos termos gerais do artigo 217/1,
a aceitao pode ser expressa ou tcita. Sendo a aceitao uma declarao recipienda, produz efeitos nos termos
do artigo 224, como j foi examinado.
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Pode tambm ocorrer que a aceitao comece a produzir os seus efeitos quando a proposta j no tenha eficcia,
como consagrado no artigo 229:
a aceitao foi expedida fora de tempo: o proponente nada tem a fazer, o negcio no chega a surgir; se
pretender a sua celebrao, ter de fazer nova proposta.
A aceitao foi expedida em tempo til: o proponente deve avisar o aceitante de que no chegou a
concluir-se qualquer contrato, sob pena de responder pelos prejuzos; se pretender o contrato, basta-lhe
considerar a aceitao tardia como eficaz;
Uma vez emitida, a aceitao pode ser revogada, nos termos do artigo 235/2: a declarao revogatria deve
chegar ao poder do proponente ou ser dele conhecida em simultneo com a aceitao, ou antes dela. (a
proposta pode ser revogada nos termos do artigo 230)
Perante uma proposta contratual, o destinatrio dispe da alternativa de a rejeitar. A rejeio um acto unilateral
recipiendo pelo qual o destinatrio recusa a proposta, renunciado ao direito a que dera lugar. Tal como a proposta
e a aceitao, a rejeio pode ser revogada sendo, consequentemente, substituda, pela aceitao desde que a
declarao chegue ao poder do proponente, ou dele seja conhecida, ao mesmo tempo que a rejeio (artigo 235/1
do CC).
A aceitao da proposta com aditamentos, limitaes ou outras modificaes implica a sua rejeio (artigo 233,
1 parte). A segunda parte do 233 dispe que se a modificao for suficientemente precisa, equivale a nova
proposta. Trata-se da contraproposta esta , para todos os efeitos, uma proposta contratual, que tem apenas
como particularidade o implicar a rejeio de uma primeira proposta, de sinal contrrio. O requisito deve ser
complementado: a contraproposta deve ser completa, deve traduzir a inteno inequvoca de contratar e deve
assumir a forma requerida para o contrato de cuja celebrao se trate.
A aceitao parcial no d azo nem ao contrato nem a uma contraproposta. O contrato s se considera celebrado
quando as partes cheguem a acordo sobre todas as clusulas ou matrias que alguma delas tenha suscitado.
Natureza das declaraes contratuais
A proposta eficaz i.e. produz efeitos de direito e faz surgir na esfera jurdica do destinatrio, o direito potestativo
aceitao. um facto jurdico lato sensu.
A proposta livre i.e. o proponente formula-a se quiser, actuando ao abrigo da sua autonomia privada; h
liberdade de celebrao. um acto jurdico lato sensu.
O contedo da proposta livre i.e. o proponente pode inserir na proposta as clausulas que entender; h liberdade
de estipulao, surgindo um negcio jurdico.
Consenso
O consenso inclui todos os aspectos que unilateralmente cada uma das partes considere importantes/essenciais
para a sua vontade. Pode haver elementos acessrios do contrato considerados essenciais para a formao da
vontade das partes e logo para o consenso.
Posio da Professora Palma Ramalho quanto natureza das declaraes negociais
Aceitao, proposta e declaraes intercalares
H negcio jurdico desde que haja:
1. O mnimo de liberdade das partes, ainda que essa liberdade seja apenas na deciso de contratar ou no
(aceitar/rejeita)
Ou
2. Liberdade, ainda que reduzida i.e. que haja apenas liberdade de estipulao para uma das partes.
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Por exemplo, num contrato de casamento apenas se pode estabelecer o regime de bens, no que diz respeito s
clusulas contratuais nada se pode alterar.
A qualificao do contrato deve ser feita em moldes comunitrios i.e. no se admite que para uma das partes seja
negocial e para a outra no isso no um contrato.
4. Actos preparatrios na contratao
A proposta e a aceitao surgem como elementos necessrios dentro do processo de formao do contrato. A
liberdade das partes pode, no entanto, introduzir outros elementos nesse processo, seja como modo de mais
eficazmente se conseguir a prossecuo do consenso, seja como via adequada para enfrentar particulares
circunstncias que se lhes deparem, at porque a partir de determinada complexidade dos NJs este esquema
torna-se demasiado simplista, deixando de servir.
Actos preparatrios: todos aqueles que, inserindo-se pelo seu objectivo no processo de formao do contrato, no
possam reconduzir-se proposta, aceitao ou rejeio. Por exemplo, apontar da sala de reunio, contactos
preliminares.
1. Actos preparatrios materiais
VS
VS
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Abertos/pblicos
VS
Fechados/limitados
De natureza contratual
VS
Unilateral
Apenas o seu dono procede competente
abertura e aprova os seus termos, consoante a
declarao do interessado ser o regime.
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3.
Vinculativo
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VS
No vinculativo
4.
Obrigatrio
A lei obriga a existncia de concurso
VS
Facultativa
o regime.
A lei no obriga a existncia do concurso
(domnio publico)
Exigncias
(MC) o regime do concurso vincula o seu autor, salvo quando este tenha ressalvado claramente, nos termos do
contrato, nos termos da abertura, a natureza meramente indicativa do processo.
Quando se abre um concurso, deve-se respeit-lo at ao fim. Exige-se: seriedade, transparncia e a vinculao do
autor s prprias regras que definiu.
I. Princpio do cumprimento das vinculaes unilateralmente assumidas (459);
II. Princpio da boa-f, na vertente da tutela da confiana: no pode uma pessoa gerar na comunidade jurdica a
convico de que, para a celebrao de um contrato, ser seguida certa metodologia e, depois,
supervenientemente, desamparar essa confiana;
III. Tutela da confiana pr-contratual;
Em caso de frustrao injusta (227) h o dever de indemnizar.
MC: incumprimento das regras aplicveis abertura do concurso indemnizar todos os lesados pelos prejuzos;
Casos especiais sempre que o concurso seja suficientemente preciso para permitir apontar em termos
objectivos o vencedor e o contrato definitivo, possvel o recurso a uma execuo especfica (830);
Entidade (a quem compete a escolha pressuposta pelo concurso) deve constar da declarao de abertura do
concurso ou, quando nada se diga, a escolha compete ao prprio dono do concurso.
Critrios referidos na declarao ou os que a prpria boa f exigiria.
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O autmato reproduz a vontade do seu programador ou da pessoa a quem as actuaes deste sejam
imputveis. Nessa medida, a declarao do autmato podia ser de qualquer tipo, consoante a vontade dos
programadores (aceitao, proposta,)
Facilidade com que se podem adquirir bens ou servios e assumir os inerentes encargos, em termos
imediatamente eficazes atravs da utilizao de cartes bancrios + proteco do comrcio electrnico Estados
adoptam regras de proteco dos utentes directriz 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho:
1. Fixa deveres de informao acrescidos
2. Atribui um direito resoluo do contrato, por parte do adquirente, caso se venha a arrepender da sua
celebrao (direito ao arrependimento)
+directiva 2000/31 de 29 de Julho (comrcio electrnico) transposta para o direito portugus pelo DL
n143/2001 de 26 de Abril
Refere-se tutela do consumidor
Limita o consumidor s pessoas singulares
Documentos electrnicos e assinatura digital
Documentos electrnicos: aqueles cujo suporte no seja fsico, mas electrnico (abarca solues pticas e
electromagnticas)
Assinatura digital: esquema que permite a uma entidade dotada de uma chave, reconhecer e autenticar uma
sequncia digital proveniente do autor de uma missiva electrnica, de modo a autentic-la,
DL 165/2004 de 6 de Julho decreto-lei n7/2004 de 7 de Janeiro: as declaraes electrnicas, com
suporte adequado, satisfazem a exigncia legal da forma escrita (equipara a escrita em PC manuscrita),
valendo a assinatura electrnica (reconhece valor da assinatura digital).
Facturas e comrcio electrnico
DL n375/99 de Setembro: equipara factura electrnica factura emitida em suporte de papel.
DL n7/2004 de 7 de Janeiro: refere certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do
comrcio electrnico, no mercado interno.
A oferta de produtos ou servios em linha, quando completa, representa uma proposta contratual;
quando isso no suceda um convite a contratar.
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H erro:
A) Na formao da vontade, se houver erro na programao;
B) Na declarao, se houver defeito de funcionamento da mquina;
C) Na transmisso, se a mensagem chegar deformada ao seu destino;
A legislao incipiente nesta matria.
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Torna-se possvel detectar, no Direito vigente, vrios esquemas tendentes a amenizar as regras formais, em nome
das injustias a que elas podem conduzir. Deste modo:
Segundo o artigo 221/1 e 2, em vrias hipteses pem surgir vlidas clusulas acessrias que no
assumam a forma legalmente exigida para o negcio. O cdigo civil intenta, assim, restringir o mbito de
aplicao das regras formais;
Segundo o artigo 238/1 e 2, possvel retirar, de um negcio formal, um sentido que tenha um mnimo
de correspondncia no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expressou ou, em
certas condies, um sentido que nem com esse mnimo coincida;
Segundo o artigo 293 torna-se possvel converter um negcio nulo por falta de forma num outro
formalmente menos rigoroso, desde que verificado determinado circunstancialismo.
Note-se que a pessoa que provoque uma nulidade formal no pode depois vir a aleg-la, para dela tirar proveito.
4. A extenso da forma
As declaraes de vontade e os negcios jurdicos delas derivados alargam-se, por vezes, abrangendo diversos
aspectos, de natureza variada. O cerne do negcio pode, assim, ser complementado por clusulas acessrias. Por
isso pergunta-se, at onde vo as exigncias de forma e, designadamente, em que medida se devem aplicar s
clusulas acessrias, as regras dirigidas ao ncleo negocial. Regulando o assunto, distingue o Cdigo Civil:
1) A forma legal i.e. aquela que, por lei, seja exigida para determinada declarao negocial (221) as
estipulaes em causa s valem se se provar que correspondem vontade do autor da declarao.
2) A forma voluntria, ou seja, a que no sendo exigida por lei ou por conveno, pode ser adoptada
livremente pelo autor da declarao (222) aqui domina a autonomia privada.
3) A forma convencional, correspondente que as partes tenham pactuado adoptar (223) s relevante
quando for para escolher uma forma mais exigente do que a lei determinada i.e. o artigo 223/2 presume
que se tive em vista a consolidao do negcio.
5. Formas especiais
O Direito Civil Portugus reconhece algumas formas especiais para as declaraes de vontade, impondo-as em
certos casos.
Tradicionalmente, a exigncia jurdica de certas formas para determinados actos implicava o exarar, em
documento escrito, da manifestao em jogo. A tendncia universal ir no sentido de se lhe equipararem
reprodues mecnicas (368 CC) i.e. os outros modos de reproduo das declaraes.
O Cdigo Civil, em conjugao com o Cdigo do Notariado, permite distinguir os seguintes documentos escritos,
base para as correspondentes declaraes negociais:
I. Documentos autnticos: os exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades pblicas nos limites da sua
competncia (artigo 363/2); Exemplo: escritura pblica.
II. Documentos particulares: feitos pelos interessados, com exigncias mnimas; os no autnticos; segundo o
363/2 podem ainda distinguir-se:
Documentos autenticados/reconhecidos: sempre que se verifique o reconhecimento notarial da
sua letra e assinatura ou apenas da assinatura;
Documentos escritos simples: dispensa o reconhecimento da assinatura ou a autenticao; assim,
os artigos 410/2, 415, 1143 ou 1239 (entre outros).
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Dever de lealdade
As partes devem comportar-se com respeito pelas expectativas da outra parte. Em sentido amplo, isto envolve
tambm o dever de informao. Em sentido estrito, poder ser considerado um mero dever de actuao adequada,
no necessariamente relacionada com o dever de informao
Limites do dever de lealdade:
No deve impor um sacrifcio excessivo para uma das partes.
Deveres de segurana e proteco
Alguns autores, tais como MC, entendem que se deve assegurar a proteco e segurana fsica dos futuros
eventuais contraentes. A professora Palma Ramalho, no entanto, no concorda s corresponde a culpa in
contrahendo quando os danos causados tenham a ver com o contrato, tratando-se de, por exemplo, uma queda
dentro de um edifcio pelo cho estar molhado, no se justifica que exista responsabilidade in contrahendo. Quanto
muito, estaramos perante uma responsabilidade extra-contratual. PPV concorda com este entendimento.
Regime (227)
A responsabilidade in contrahendo reportada boa-f em sentido objectivo: as partes devem
comportar-se de forma correcta e leal;
Estende-se aos preliminares, e no apenas formao do negcio;
Condio geral: dolo, culpa, negligncia pressupem-se uma conduta ilcita/inadequada;
Podem estar em causa danos patrimoniais ou no patrimoniais; no entanto, note-se que, no caso de danos
no patrimoniais, apenas haver indemnizao se estes forem considerados graves.
A obrigao de indemnizar: como se determina a responsabilidade?
S surge o dever de indemnizar se se verificarem os pressupostos da tutela da confiana:
Legitima expectativa;
Fundamento objectivo daquela situao de confiana;
Investimento da pessoa naquela situao de confiana;
Quais os interesses contratuais em causa?
Algumas doutrinas e jurisprudncia tm procurado limitar a indemnizao a arbitrar por culpa in contrahendo ao
chamado interesse negativo ou interesse positivo:
A) Interesse contratual negativo
A indemnizao decorrente destina-se a repor a situao em que as partes estariam se no tivesse havido
contrato. Ou seja, cobrir os danos (danos emergentes e lucros cessantes) que no se teriam verificado se o
contrato nunca tivesse sido negociado nem celebrado. A indemnizao pelo interesse negativo coloca as partes na
posio em que estariam se nunca tivesse havido contrato nem negociaes.
B) Interesse contratual positivo
A indemnizao destina-se a repor a situao em que as partes estariam caso tivesse havido contrato. Ou seja,
cobrir os danos (danos emergentes e lucros cessantes) que no se teriam tido se o contrato tivesse sido
devidamente cumprido.
Esta construo tem, dogmaticamente, subjacente a ideia de que, na responsabilidade in contrahendo, se violaria
um hipottico contrato pr-contratual. A determinao do mbito da indemnizao deve fazer-se de acordo com
as regras prprias da causalidade normativa e averiguando quais os bens protegidos pela boa f se por via da
confiana suscitada, uma parte perdeu uma ocasio de negocio, a indemnizao pode quedar-se pela oportunidade
perdida ou, sendo mais realista, computar simplesmente o beneficio que adviria da execuo do negcio
malogrado: o interesse positivo.
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servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no profissional, por pessoa que exera com carcter
profissional uma actividade econmica que vise a obteno de benefcios; os direitos dos consumidores so
enumerados no artigo 3.
Sem prejuzo do disposto no regime sobre clausulas contratuais gerais, qualquer clusula que exclua ou restrinja
os direitos atribudos pela LDC nula (16/1); trata-se porm de uma nulidade sui generis, uma vez que apenas o
consumidor ou os seus representantes a podem invocar (2), podendo mesmo optar pela manuteno do contrato
(3). Neste ultimo caso, e no silncio da LCD, haver provavelmente que aplicar, por analogia, o dispositivo
previsto no artigo 13 da LCCG.
A defesa do consumidor impe regrais que legais que atingem:
A celebrao dos contratos: esto em jogo deveres de informao (artigo 8/1 a 3 da LCD) e de lealdade e
boa-f (artigo 9/1 idem);
O contedo dos contratos: os bens e servios devem ter determinadas qualidades (idem 4/1), no podem
ser perigosos (5/1) e devem apresentar certo equilbrio (9/2);
A responsabilidade civil, em termos alargados.
2. A publicidade e o Cdigo da Publicidade
A contratao incentivada, em termos de verdadeira industria, pela publicidade. Embora integrando o Direito
comercial, ela condiciona, hoje, o essencial da actividade contratual dos interessados.
A primeira regulao cabal da publicidade comercial foi levada a cabo pelo Cdigo de Publicidade de 1980.
Anteriormente, a publicidade era conhecida nas leis portuguesas, mas apenas sectorialmente. Este cdigo de 1980
apresentou-se, logo no preambulo, como um diploma que visava colmatar uma lacuna grave. Como fontes
inspiradoras, apontou as experincias de certos pases da CEE (Frana, Reino Unido, Irlanda, Itlia) e ainda o
Brasil e a Espanha. Abrangia 53 artigos.
O cdigo de 1980 teve uma curta vigncia, sendo substitudo pelo Cdigo de Publicidade de 1983. Tal como o seu
sucessor, teve vida breve: surgiu o Cdigo de 1990, que se saldou sobretudo por uma considervel melhoria
tcnica em relao aos seus antecessores. O cdigo conserva-se em vigor at hoje.
O Cdigo vigente define publicidade no seu artigo 3.
A noo legal de publicidade, quando se trate de contratao e que
corresponde, alis, ideia comum, assenta numa ideia de divulgao
e, depois, num duplo fim:
De dirigir a ateno do pblico para um determinado bem
ou servio;
De promover a aquisio dos aludidos bens ou servios.
partida, a publicidade coloca problemas de propriedade
industrial e de concorrncia: trata-se de assegurar que no h um
aproveitamento do nome ou da fama alheia e de prevenir esquemas
desleais de concorrncia.
Posteriormente, a publicidade ganhou uma relevncia pblica com
o aparecimento, a seu propsito, de uma preocupao assumida de
proteco do consumidor.
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O artigo 6 do CP vem dizer que a publicidade rege-se pelos princpios da licitude, identificabilidade, veracidade e
respeito pelos direitos do consumidor. Os artigos subsequentes desenvolvem cada um destes princpios:
Finalmente, o artigo 12 fixa o princpio do respeito pelos direitos do consumidor: a publicidade no deve atentar
contra os direitos do consumidor.
III CONTEDO DO NEGCIO JURDICO
1. NOES GERAIS
1. Contedo e objecto do negcio jurdico
Em primeiro lugar, deve ter-se algum rigor de linguagem quando nos referimos a matrias do contedo e do
objecto do negcio jurdico. O contedo o conjunto de regras que o negcio jurdico desencadeia, depois de
celebrado. Inclui, portanto, todos os elementos do negcio sobre os quais as partes dispuseram. No contrato de
compra e venda, por exemplo, inclui-se o preo, a descrio do bem, o modo de cumprimento, o tempo de entrega
do bem, prestaes, local, etc. Inclui ainda os elementos decorrentes da lei sobre aquele negcio jurdico que ou se
sobrepe vontade das partes ou se aplicam na falta de disposio das partes.
O objecto o bem, ou realidade jurdica, sobre a qual incide aquele contrato. Ou seja, a coisa ou bem transmitidos
formam o objecto.
A prpria lei que trata a matria do contedo e do objecto do negcio jurdico, que anda volta do art. 280 e
281, refere-se a requisitos do objecto negocial, mas tanto est aqui a tratar dos problemas de objecto como a
problemas de contedo. Os elementos que integram o contedo do negcio decorrem do que foi dito h pouco.
H elementos que decorrem da vontade das partes elementos voluntrios que tm a ver com o que as partes
dispuseram no negcio e h elementos que decorrem da lei os elementos normativos.
Os elementos normativos so as regras aplicadas quele negcio jurdico porque a lei assim o determina. Estes
elementos podem ser:
A) Injuntivos ou imperativos: referem-se quelas regras legais que a vontade das partes no pode afastar.
B) Supletivos, se decorrem de normas legais que s so aplicveis na falta de vontade das partes.
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3. Fraude lei
A fraude lei uma ilicitude mais refinada. As partes, o que fazem manipular normas legais que em si mesmas
no provocam comportamento ilcito, mas na sua combinao provocam um resultado contrrio lei. No h uma
contrariedade directa a uma norma, mas h uma combinao de normas para conseguir um objecto contrrio lei.
A ilicitude est no fim. contornar a lei, no contrariar a lei.
Note-se tambm que o negcio jurdico, no seu objecto ou contedo, no pode contrariar os bons costumes nem a
ordem pblica. O objecto ou o contedo do negcio jurdico no podem ofender a ordem pblica ou os bons
costumes (280/1 e 2).
O que so bons costumes e ordem pblica?
Os bons costumes apareceram sobretudo em Frana, com o Cdigo de Napoleo. Est ligada moral social.
naturalmente um conceito fluido bons costumes no so os mesmos em Lisboa ou em Kathmandu, nem em
Freixeneda ou em Bagdad.
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Os bons costumes referem-se a reas em regras sensveis deveres pessoais, matrimoniais, prticas sexuais, tica
profissional, etc. Os bons costumes remetem, basicamente, para a moral, a tica, ou as regras jurdicas dominantes
num dado espao. O Prof. Manuel de Andrade definia os bons costumes como o conjunto de comportamentos
melhor aceites pela conscincia social.
J a ordem pblica tem a ver com uma necessria remisso dos negcios jurdicos, no seu contedo, para
princpios estruturantes da ordem pblica um conjunto de normas imperativas consideradas importantes para o
Estado ou para as pessoas, como direitos de personalidade, etc. Voltaremos a falar de ordem pblica numa
disciplina no quarto ou no quinto, que Direito Internacional Privado.
3. CLUSULAS NEGOCIAIS TPICAS
Elementos essenciais VS elementos acessrios
Os elementos essenciais so aqueles em que sem a sua observao h descaracterizao do negcio jurdico.
Os elementos acessrios so aqueles que podem ser escolhidos pelas partes, consoante seja a sua vontade.
Correspondem, portanto, sua vontade/autonomia. Os elementos acessrios tpicos so:
Condio
Termo
Modo/encargo
Sinal
Clusula penal
1. A condio
A condio uma clusula contratual tpica que vem subordinar a eficcia de uma declarao de vontade a um
evento futuro e incerto. O Cdigo Civil, que d esta noo, distingue (artigo 270):
A) A condio suspensiva, quando o negcio s produz efeitos aps a eventual verificao da ocorrncia;
B) A condio resolutiva, sempre que o negcio deixe de produzir efeitos aps a eventual verificao da
ocorrncia em causa.
Geralmente, trata-se de um evento incerto quanto sua verificao. Todavia, s vezes diz-se que a condio certa
quanto ao momento da sua reivindicao.
A regra geral que de que a condio pode ser aposta a qualquer negcio jurdico. No entanto, h excepes no
caso do casamento, da perfilhao e da aceitao de herana.
O Cdigo Civil trata em matria de regime vrios pontos relativos s condies. Isolemos quatro pontos mais
importantes de regime:
A)
O Cdigo veda certo tipo de condies, as referidas no artigo 271. Diz-nos a lei que se a condio for
contrria lei, ordem pblica ou ofensa dos bons costumes, o negcio nulo.
Exemplo: eu contrato-te como minha empregada se aceitares prostituir-te. uma condio contrria
lei, aos bons costumes, o negcio nulo.
igualmente nulo o negcio sujeito a uma condio suspensiva impossvel ou ilegal.
Se for uma condio resolutiva, esta condio no torna o negcio nulo. O negcio vlido, mas a
condio considera-se como se no estivesse l. Porqu esta diferena de regime? O que tutela melhor
a outra parte que o negcio continue. (MC discorda, dizendo que todas as condies ilcitas devem
implicar nulidade).
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B) Tanto quanto possvel, o nosso Cdigo preocupa-se em assegurar que as expectativas das pessoas beneficiadas
pela condio no sejam frustradas. Para isso suceder, estabelecem-se algumas regras para o comportamento das
partes enquanto a condio estiver pendente. A regra geral a do artigo 272.
Quem adquire determinado direito atravs de condio suspensiva ou resolutiva deve actuar de acordo
com a boa f, aqui vista em sentido objectivo. Este o princpio geral. Quem tem que salvaguardar as
expectativas da outra parte, deve agir de modo a que as expectativas no sejam frustradas.
O que pode ento ele fazer? A lei distingue entre actos conservatrios (art. 273) ou dispositrios. A
regra que se podem praticar livremente actos conservatrios sobre o bem. J quanto aos actos de
disposio, eles so vlidos ou no consoante o fim do negcio (art. 274).
C) A lei preocupa-se ainda com a verificao da condio: o que acontece quando a condio verificar, e o que
acontece quando ela no se verificar. Quando ela se verifica, depende do tipo de condio.
Se o negcio for sujeito a condio suspensiva, verificada esta produzem-se os efeitos do negcio.
Se for uma condio resolutiva, cessam os seus efeitos.
Se no se verificar a condio, o negcio ineficaz.
No entanto, se a verificao da condio for impedida, contra as regras da boa f, por aquele a quem prejudica,
tem-se por verificada. Se for provocada, nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se como no
verificada. a regra do 275.
Verificada a condio, h ainda outro problema a resolver: o negcio consolida-se ou cessa-se. Mas at quando?
Os efeitos do negcio retroagem data da celebrao do negcio, salvo se as partes convencionarem de
forma diferente ou se tal decorrer da natureza do negcio, como resulta dos artigos 276 e 277.
2. Termo
Diz-se termo a clusula pela qual as partes subordinam a eficcia de certo negcio jurdico verificao de certo
evento futuro e certo. Esta clusula aparece referida nos artigos 278 e 279 do Cdigo, e a ela aplicvel o regime
da condio, dos artigos 272 e 273. A lei preocupa-se com o regime e com o cmputo do termo.
O termo pode ser suspensivo ou resolutivo. Ser suspensivo quando a eficcia negocial principie apenas aps a
verificao de determinado evento; ser resolutivo sempre que a eficcia em questo termine com a verificao do
evento.
Distingue-se ainda entre termo certo e termo incerto.
O termo incerto quando h a certeza de que o evento se vai realizar, mas no uma data especfica.
Exemplo: A contrata B para substituir um trabalhador que est ausente por doena prolongada. A
ausncia por doena, e por isso no estabelecida uma data se bem que se sabe que a data ser
certamente verificada.
O termo certo quando h a certeza de que o evento se vai realizar e tambm de quando se ir realizar
O Cdigo Civil preocupa-se essencialmente com o cmputo do termo, ou seja, com os prazos a contagem do
termo (artigo 279).
Na pendncia do termo aplicam-se, por remisso do 278, as regras da condio (272 + 273). Do ponto de vista
da Professora Palma Ramalho deve fazer-se esta remisso com maior amplitude do que est na lei.
Os artigos 274, 275 e 276 podem tambm ser aplicados, por analogi
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4. A LESO E A USURA
1. Razo de ordem: a usura como vcio do contedo do negcio
Falarmos em usura ou leso tem a ver com uma ideia fundamental, que a da exigncia de um certo equilbrio das
prestaes das partes nos negcios jurdicos onerosos. Evidentemente, nos negcios jurdicos gratuitos, pela
natureza das coisas, comporta j um desequilbrio: uma tudo d, a outra tudo recebe. Mas nos negcios jurdicos
onerosos, em que ambas tm vantagens e ambas comportam sacrifcios onerosos, o Direito assume como
princpio geral que deva haver um certo equilbrio nessas prestaes o que algum ganha no deve ser
exageradamente mais do que a outra parte perde. aqui que se fala em leso ou usura.
Mas isto no significa que todos os negcios onerosos tenham que ser bons para as duas partes. Isto s significa
que a ordem jurdica intervm quando existe um desequilbrio manifestamente excessivo. De acordo com a
Professora Palma Ramalho, deve-se evitar a extenso a todos os negcios em que haja desequilbrio, respeitando a
autonomia privada e a liberdade de estipulao.
Nos casos em que existe um manifesto desequilbrio, poder falar-se em negcios usurios.
2. O regime jurdico dos negcios usurios
Este regime jurdico consta dos artigos 282 a 284 do Cdigo Civil (no que se refere especificamente ao
emprstimo com juros deve ainda ter-se em conta o artigo 1146).
O negcio usurrio um negcio viciado. Quando se diz que um negcio viciado, isto quer dizer que ele no deve
valer. Porque ele no deve valer, a parte lesada pode promover a anulao do negcio, ou ento recorrer a outra
figura que aqui est. Mas h que verificar bem quais as situaes em que se verifica a usura.
Requisitos (cumulativos i.e. tm que se verificar todos)
1. Tem de se verificar um desequilbrio excessivo das prestaes, que se manifesta num benefcio excessivo
ou injustificado que o usurrio retira para si prprio ou para terceiro (critrio de natureza objectiva);
2. Os outros requisitos, de natureza subjectiva, referem-se situao do lesado. Este tem que estar numa
situao de inferioridade, que pode decorre da necessidade, inexperincia, ligeireza, dependncia,
embriaguez, demncia, ou fraqueza de carcter de outrem.
3. Em relao ao lesante, este tem que, conscientemente, aproveitar-se da situao da outra parte. A parte
usurria tem que explorar essa situao (282/2).
Em concluso, h um requisito objectivo obter para si ou para terceiros benefcios excessivos ou injustificados,
ou a promessa dos mesmos. Requisitos subjectivos a situao de inferioridade da outra parte e o respectivo
aproveitamento consciente. claro que tudo isto difcil de se verificar cumulativamente.
O princpio geral de que os negcios usurios so anulveis (282/1), sendo que a lei permite ao lesado requerer
a modificao do negcio segundo juzos de equidade (283/1). Caso o lesado requeira a anulao, pode o lesante
requerer a modificao do negcio (283/2).
A usura pode constituir crime. Nesse caso, aplica-se o 284.
5. MODIFICAES DO CONTEDO DOS NEGCIOS JURDICOS
1. Tipologia das modificaes do contedo do negcio jurdico
Uma vez concludo um contrato, devem respeitar-se determinados princpios gerais:
A) Uma vez concludo, deve ser cumprido pontualmente i.e. devem cumprir-se todas as clausulas nele
contido (406/1, primeira parte);
B) Uma vez concludo, as modificaes s podem ser feitas por acordo das partes; princpio da
imodificabilidade do contedo do negcio jurdico (406/1, parte final).
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B) Teoria Objectivista: de acordo com estes, deve ser atribudo maior relevo ao sentido da declarao negocial, tal
como ela compreendida pelo declaratrio.
Hoje em dia, opta-se por uma viso mais objectivista da interpretao, sem esquecer os elementos subjectivos. O
artigo 236 apresenta um regime misto, contendo em si, 3 regimes legais (de acordo com a professora Palma
Ramalho):
1) Regra da impresso do declaratrio: o sentido da declarao negocial ser aquele que um declaratrio normal,
colocado na posio do real declaratrio, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este no puder
razoavelmente contar com ele (236/1);
Trata-se de uma viso mais objectivista, orientao que preconizada por Manuel de Andrade.
Est sujeita a algumas limitaes, nomeadamente a parte final do 236/1 (salvo se este no puder
razoavelmente contar com ele) e o 236/2 (sempre que o declaratrio conhea a vontade real do
declarante, de acordo com ela que vale a declarao emitida);
Quando se fala em declaratrio normal, o legislador remete para a diligncia normal i.e. o contedo da
declarao dever ser interpretada segundo padres de comportamento comum.
2) O segundo regime legal est consagrado na parte final do 236/1 (salvo se este no puder razoavelmente
contar com ele); O Prof. Menezes Cordeiro entende que se trata de uma ressalva destinada a resolver certos
problemas, relacionados sobretudo com vcios da vontade i.e. aplica-se a situaes em que haja um vcio da
vontade, e pretende-se assim dar soluo a essas hipteses sem ser necessrio aplicar os requisitos especficos de
que depende a aplicao das figuras de vcio da vontade que vimos resumidamente. Trata-se de uma orientao
mais subjectivista. Alguns autores defendem que se dever fazer uma interpretao restritiva do parte final do
236/1.
3) Concesso ao subjectivismo (236/2): esta preposio consagra a regra falsa demonstratio non nocet. O
professor Menezes Cordeiro entende que dever ser feita uma interpretao restritiva; j a Professora Palma
Ramalho no partilha deste entendimento.
A Professora Palma Ramalho defende que a regra mais importante a do 236/2 (discordando de MC) a
declarao vale de acordo com a vontade real, s quando no h conhecimento desta que se dever aplicar o n1.
Ou seja, a Professora PR defende que primeiro se aplicar o 236/2, s quando no seja possvel se aplicar o n1.
Isto porqu? (i) facilita a distino entre interpretao do negcio e interpretao da lei e porque (ii) o negcio
deve valer como ambas as partes queriam, atribuindo-se portanto maior relevo vontade real.
3. Regras especiais
A) Casos duvidosos (237): em caso de dvida sobre o sentido da declarao prevalece
Nos negcios gratuitos, o menos gravoso para o disponente; dificl aplicao nos casos em que os negcios
gratuitos tm um elemento de onerosidade;
Nos negcios onerosos, o que conduzir ao maior equilbrio das prestaes;
(apenas aplicvel em caso de dvida).
B) Negcios formais (238): nos negcios formais no pode a declarao valer com um sentido que no tenha um
mnimo de correspondncia no texto respectivo do documento, ainda que imperfeitamente expresso.
A regra do n1 enfraquecida pelo n2: esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder vontade real
das partes e as razes determinantes da forma do negcio se no opuserem a essa validade
(subjectivismo); quando a forma for decorrente da lei, isto no aplicvel.
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C) Interpretao dos testamentos (1287): o n1 faz prevalecer a vontade do testador; j o n2 estabelece que no
surtir qualquer efeito a vontade do testador que no tenha um mnimo de correspondncia com o contexto;
admite-se no entanto, prova complementar, tendente a precisar a vontade do testador.
D) Clusulas ambguas (11 da Lei das CCG): as clusulas contratuais gerais ambguas tm o sentido que lhes daria
o contraente indeterminado normal que se limitasse a subscrev-las ou aceit-las, quando colocado na posio do
aderente real (11/1)
Em caso de dvida, prevalece o sentido mais favorvel ao aderente (n2); isto no se aplica, no entanto,
no mbito das aces inibitrias (n3).
E) Complexos normativos: estes no so regulados pelo cdigo civil tratam-se daqueles contratos de alcance
geral e abstracto (conveno colectiva)
De acordo com a Professora Palma Ramalho, nestes casos aplica-se, no o 236, mas as regras da
interpretao legal i.e. da interpretao da lei.
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ESQUEMA
1. Situaes de ausncia de vontade
Falta de conscincia da declarao (246/1, primeira parte);
Incapacidade acidental (257);
Declarao no sria (245);
2. Situaes de coaco
Coaco fsica;
Coaco moral;
Estado de necessidade;
3. Situaes de erro
Na vontade;
Na DN;
4. Situaes de reserva mental e simulao
2. AUSNCIA DE VONTADE NEGOCIAL
1. Falta de conscincia da declarao
Verifica-se quando o declarante emite uma declarao negocial sem ter a noo de que vale como tal, ou ser
entendida com tal; no h conscincia de se estar a fazer uma declarao negocial. Est regulado no artigo 246/1,
primeira parte, tal como a coaco fsica, mas diferencia-se desta ltima h conscincia do negcio jurdico na
coaco fsica.
Regime jurdico
A declarao no produz qualquer efeito (tutela-se o interesse do declarante); todavia, se o declarante tiver culpa
(negligncia), o declarante fica obrigada a indemnizar o declaratrio (aqui tutela-se os interesses do declaratrio);
De acordo com a Professora Palma Ramalho, o negcio no produz qualquer efeito, sendo nulo. No entanto, outros
autores, tal como o Professor Oliveira Ascenso e o professor Menezes Cordeiro, defendem que nem sequer h
aparncia de negcio jurdico, pelo que se verifica a inexistncia do NJ.
Deve fazer-se uma interpretao restritiva do artigo 246 i.e. tem de haver total falta de conscincia do declarante,
de forma a garantir a segurana jurdica e a tutelar os interesses do declaratrio.
2. Incapacidade acidental
Neste caso, a declarao negocial emitida num momento em que o declarante no estava capacitado para
entender o sentido de tal declarao (ex, estava alcoolizado). Artigo 257.
Regime jurdico
O negcio jurdico anulvel, tendo de preencher um requisito: o facto tem de ser notrio ou conhecido do
declaratrio i.e. o declaratrio tem de saber da incapacidade acidental do declarante; nos outros casos, a
declarao e o negcio so vlidos.
A jurisprudncia tem feito uma aplicao restritiva desta figura, exigindo que a incapacidade seja total, que seja
actual, e que seja notria.
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3. COACO
Em termos gerais, fala-se de situao de coaco quando existe falta/deformao da vontade por falta de
liberdade do declarante; o negcio concludo sob ameaa/ violncia ou coaco moral.
1. Coaco fsica (246)
Aquela situao em que a declarao obtida pela fora i.e. algum levado, pela fora, a emitir uma declarao
negocial, sem ter qualquer vontade de o fazer. a vis absoluta. Em rigor, no h qualquer manifestao de
vontade, h apenas uma aparncia de declarao negocial. Equivale juridicamente ausncia de vontade.
Regime jurdico
A declarao que decorre da coao fsica no produz qualquer efeito. De acordo com a Professora Palma
Ramalho, a declarao nula. Isto evidencia uma total tutela do declarante. Note-se tambm que no h qualquer
dever de indemnizao no h vontade, logo o declarante excludo de culpa.
2. Coaco moral (255 e 256)
Diz-se feita sob coaco moral a declarao negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante
ilicitamente ameaado com o fim de obter dele a declarao i.e. a declarao emitida em situao de medo. Notese que se distingue da coaco fsica: aqui h vontade do declarante, mas no h liberdade i.e. a vontade do
declarante existe, mas mal formada por falta de liberdade.
Regime jurdico
A verificao da coaco moral encontra-se sujeita a 4 requisitos cumulativos:
(I) A ameaa tem de ser ilcita, de forma a afastar as situaes em que o medo causado pelo exerccio normal
de um direito de outrem;
(II) Tem de haver medo (receio de um mal) i.e. a declarao tem de ser emitida em situao de medo; esse
medo tem de ser real/objectivo no se configura nos termos do n3 i.e. se estivermos perante um temor
referencial, decorrente de uma situao de inferioridade, desnvel social, etc;
(III) preciso que haja perigo de ocorrncia de um mal maior, que pode ser causado pessoa, sua honra ou
fazenda do declarante ou de terceiro (255/2); a coaco pode tambm ser feita por terceiro;
(IV) Tem de existir um nexo de causalidade entre o receio do mal e a declarao i.e. a declarao tem de ser
determinada pelo receio de mal;
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Maria Silveira
4. ERRO
Erro: uma falsa representao da realidade; engano. Valores em questo: autonomia privada (declarante) e a
tutela da confiana (declaratrio) o CC oscila entre estes dois valores.
1. Erro na vontade
Aqui trata-se de um erro na formao da vontade, falando-se em erro vcio. Pode dividir-se em:
2.1. Erro sobre o declaratrio ou sobre o objecto do negcio (251);
2.2. Erro sobre a base do negcio (252/2) circunstancialismo;
2.3. Erro sobre os motivos do negcio (252/1)
Regime jurdico geral
A professora Palma Ramalho defende que o negcio anulvel quando haja erro de vontade, caso se preencham
dois requisitos, decorrentes do artigo 247:
I. Essencialidade
O elemento sobre o qual o declarante estava em erro dever ser essencial;
Este requisito permite excluir o erro indiferente;
II. Cognoscibilidade
Dever de conhecimento da outra parte da essencialidade do elemento sobre o qual o declarante estava
em erro;
A lei mais exigente quando cognoscibilidade necessrio que ambas tenham conhecido, por
acordo, a essencialidade, visto tratar-se de um elemento mais subjectivo (doutrina acordo em
sentido amplo, no necessrio que seja um acordo formal);
Note-se que o erro sobre a base do negcio se diferencia do erro sobre os motivos do negcio do negcio. A
professora Palma Ramalho defende que ambas as partes tm de estar em erro, quando se trata de um erro sobre a
base do negcio; caso s uma das partes esteja em erro, trata-se de erro sobre os motivos do negcio. O Professor
MC no partilha deste entendimento. Ainda assim, a Professora chama ateno para o regime do 252/2 h que
remeter para o 437, mas com cautela. Se for possvel a modificao, aplica-se directamente o 437; se no for
possvel, recorrer-se directamente anulao, decorrente do 252/2.
2. Erro na declarao
Em geral, fala-se numa falsa representao da realidade i.e. existe uma divergncia entre o que o autor pensou e o
que disse no intencional, comunicao errnea;
Note-se que o erro se diferencia do dissenso. No ltimo, as partes simplesmente nunca chegam a acordo.
Regime jurdico geral
A professora Palma Ramalho defende que o negcio anulvel quando haja erro de vontade, caso se preencham
dois requisitos, decorrentes do artigo 247:
III. Essencialidade
O elemento sobre o qual o declarante estava em erro dever ser essencial;
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Maria Silveira
B. Erro de clculo ou de escrita (249): o simples erro de clculo ou de escrita, relevado no prprio contexto da
declarao ou atravs das circunstncias em que a declarao feita, apenas d direito rectificao desta.
Se no for possvel provar o erro objectivamente, aplica-se o 247.
C. Erro vcio: reside na formao da vontade negocial; a declarao formada na base de um pressuposto que no
se verifica.
C.1. Erro simples ou erro qualificado por dolo: o primeiro, tem origem no declarante; em relao ao segundo, nos
termos do artigo 253, entende-se por dolo qualquer sugesto ou artifcio que algum empregue com a inteno ou
conscincia de induzir ou manter em erro o autor da declarao, bem como a dissimulao, pelo declaratrio ou
terceiro, de erro do declarante.
C.2. Erro facto ou erro de direito: o primeiro, incide sobre a situao material; o segundo, incide sobre as regras
jurdicas aplicveis;
Regime geral (251 e 252): em geral, o negcio anulvel. No entanto, s ser anulvel se forem preenchidos
todos os requisitos do 247 (remisso do 251 p/ o 247).
Maria Silveira
Estas distines so analticas: na realidade, as partes tm uma nica vontade, a vontade simulada, a qual implica
tambm a dissimulada e a simulatria.
O artigo 240 pe claros trs requisitos para a simulao:
(i)
Um acordo entre o declarante e o declaratrio;
(ii)
No sentido de uma divergncia entre a declarao e a vontade das partes;
(iii)
Com o intuito de enganar terceiro.
Classificaes
1.1. Simulao inocente ou fraudulenta, conforme vise prejudicar algum ou no;
Decorre do 242/1, mas no tem grande interesse prtico hoje em dia s a simulao fraudulenta
releva;
1.2. Simulao absoluta ou relativa: absoluta quando as partes no pretendam celebrar qualquer negcio;
relativa quando, sob a simulao, se esconda um negcio verdadeiramente pretendido (241/1);
1.3. Simulao objectiva ou subjectiva: objectiva quando a divergncia voluntria recaia sobre o objecto ou sobre
o contedo do negcio; subjectiva sempre que ela incida sobre as prprias partes (ex: interposio fictcia
de pessoas A vende a B, e ambos combinam declarar vender a C).
Recaia sobre a incidncia da simulao.
Regime
De acordo com o 240/2, o negcio simulado ser sempre, em princpio, nulo. H que, no entanto, ressalvar
algumas situaes, nomeadamente da simulao relativa e na simulao envolvendo terceiros.
Havendo simulao relativa, o negcio sujeita-se ao regime do negcio real, desde que respeite os requisitos de
forma do mesmo (241/1 e 2). Ou seja, admite-se a validade dos negcios jurdicos dissimulados i.e. o negcio
pode ser nulo ou anulvel, em consequncia do regime que lhe corresponderia se fosse realizado sem
dissimulao. Ou seja, passa-se como se no tivesse havido simulao, nos termos que correspondem vontade
real. Existem, no entanto, dificuldades na aplicao prtica, nomeadamente quando esto em questo 2 negcios
formais de natureza diferente.
Em relao inoponibilidade da simulao a terceiros de boa-f, veja-se o artigo 243. No nmero 1, consagra que
a nulidade proveniente da simulao no pode ser arguida contra terceiro de boa f no interessa aqui se os
terceiros sejam prejudicados com a declarao de nulidade ou beneficiados com a manuteno do negcio. Vale
tambm para terceiros adquirentes a ttulo oneroso ou gratuito.
Tutela as expectativas do terceiro, desde que esteja de boa f, sendo que esta consiste na ignorncia
da dissimulao ao tempo em que foram constitudos os respectivos direitos (243/2).
Regra de prevalncia dos direitos de terceiro sobre os direitos do simulador no entanto
necessrio concili-la com as regras de abuso de direito e do enriquecimento sem causa. (???)
Em relao legitimidade para arguir a simulao (242):
Sem prejuzo do disposto no artigo 286, a nulidade do negcio simulado pode ser arguida pelos prprios
simuladores entre si, ainda que a simulao seja fraudulenta (242/1) mantm-se a regra geral, expressa
no 286m de que a nulidade pode ser invocada a todo o tempo, por qualquer interessado.
A professora Palma Ramalho entende que a possibilidade de os simuladores invocarem a nulidade do
negcio existe de forma a se evitar a invocao de manifestao de abuso de direito; entende tambm
que se consagra uma nulidade reforada, dado o disposto no n2. O professor MC discorda.
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Maria Silveira
Quanto prova da simulao pelos simuladores, vale o 394/2, o qual restringe consideravelmente os termos em
que os simuladores podem invocar a simulao. A Professora Palma Ramalho entende que esta restrio deve ser
reduzida ao mnimo.
2. Reserva Mental
H reserva mental sempre que emitida uma declarao contrria vontade real com o intuito de enganar o
declaratrio (244/1) i.e. existe uma divergncia intencional entre a vontade real e a vontade declarada com o
objectivo de enganar a outra parte. Verificam-se tambm casos de reserva bilateral i.e. as partes enganam-se
mutuamente, mas sem conhecimento desse facto.
Note-se que a reserva mental se distingue da declarao no sria. Na declarao no sria, a vontade real no
corresponde vontade declarada, mas h expectativa de que a outra parte perceba, no havendo portanto intuito
negocial. J na reserva mental o objectivo da declarao enganar o declaratrio intencionalmente.
Sempre que a falta de seriedade no seja conhecida ou cognoscvel, aplica-se o regime da reserva mental;
A declarao no sria no pode suscitar dever indemnizatrio;
Declarao secretamente no sria = reserva mental.
Regime geral (244)
A reserva mental no prejudica a validade da declarao i.e. a declarao prevalece sobre a vontade do declarante.
Excepto se a reserva for conhecida do declaratrio neste caso, aplica-se o regime da simulao.
Aplicam-se reserva mental as mesmas classificaes da simulao, acrescentando a reserva unilateral ou
bilateral.
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2. A nulidade e a anulabilidade
A) Nulidade
A nulidade est prevista, em termos gerais, no artigo 286. Note-se que, quando a lei a nada determina, aplica-se a
nulidade.
2 fundamentos essenciais: (i) falta o elemento essencial ou (ii) o negcio jurdico contrrio a normas
imperativas, sendo que a professora denomina este segundo critrio como critrio til.
Consagram-se quatro regras essenciais no artigo 286:
1. A nulidade tem efeito automtico i.e. opera ipso iure. Quer isto dizer, em termos mais simples, que opera
independentemente de qualquer vontade de a desencadear. O Tribunal no constitui a nulidade do
negcio, limita-se a declar-la i.e. conhecida oficiosamente pelo tribunal.
2.
A nulidade invocvel por qualquer interessado i.e. pelo titular de qualquer relao cuja conscincia,
tanto jurdica, como prtica, seja afectada pelo negcio. (quanto aos credores 605)
3.
A nulidade invocvel a todo o tempo, sendo insanvel pelo decurso do tempo ou por confirmao;
4.
B) Anulabilidade
A anulabilidade do NJ visa tutelar interesse privados, atravs da concesso do direito potestativo para anular o
negcio. Enquanto a anulabilidade no for invocada, o negcio produz os seus efeitos, embora sujeito a resoluo,
dada a eficcia retroactiva da anulao. Enquanto no for anulado, o negocio vlido.
Regime (287 + 289)
1. A anulabilidade s pode ser invocada por pessoas em cujo interesse a lei estabelea;
2.
S pode ser invocada num determinado prazo (1 ano a contar da cessao do vcio); se no for invocada, o
negcio sanado do vcio;
3.
A anulabilidade sanvel por confirmao: pode haver declarao do beneficirio para continuar o NJ;
4.
Em relao retroactividade, esta no aplicvel nos casos de execuo continuada (arrendamento, por
exemplo); note-se tambm que este efeito tem de ser temperado com o principio da boa f, especialmente quando
envolvidos terceiros de boa f a titulo:
Oneroso inopunvel;
Gratuito 291/1 e 289/2
3. O problema da inexistncia
Alguns autores entendem que se deve autonomizar a figura da inexistncia. No CC esta figura surge associada,
sobretudo, ao casamento, nos artigos 1627, 1628 e 1630. Tende, tambm, a ser associada coaco fsica e
ausncia de vontade.
A professora Palma Ramalho entende que no faz sentido autonomizar a inexistncia, desde que a nulidade possa
ser requerida extra-juridicamente. O Professor MC complementa esta posio, ao alegar que, o negcio nulo pode
produzir efeitos. Por exemplo, a pessoa que, na base dum negcio nulo, receba o controlo de uma coisa, pode, em
certos casos, beneficiar de uma posse que se presume de boa f (1259/1 e 1260/2). J a inexistncia no
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Maria Silveira
proporcionaria qualquer efeito, podendo portanto ser prejudicial para aqueles o que prejudicaria aqueles que
agem de acordo com os ditames da boa-f.
4. A ineficcia em sentido estrito
A ineficcia em sentido estrito traduz a situao do NJ que, no tendo, em si, quaisquer vcios no produza,
todavia, os seus efeitos, por fora de factores extrnsecos. As ineficcias deste tipo s surgem nos casos especficos
previstos na lei:
A) Casos em que o caso inopunvel a terceiros (por exemplo, a inoponibilidade a terceiros do artigo 243)
B) Casos em que o negcio impugnvel, em resultado dos tais factores externos.
5. A irregularidade
A eficcia do NJ depende do seu enquadramento dentro da autonomia privada. Pode, no entanto, suceder que,
perante um negcio, tenham aplicao, alm das regras da autonomia privada, outras regras muito diversas. A
inobservncia dessas regras provoca a irregularidade do NJ, sem prejudicar a sua eficcia.
Os exemplos tradicionais de irregularidade negocial ocorriam no domnio matrimonial:
O menor que casar sem autorizao dos pais ou tutor celebra um casamento eficaz, mas sujeita-se a certas
sanes quanto aos bens (1649);
O casamento celebrado com impedimento vlido, mas d lugar a determinadas sanes, tambm no
domnio dos bens (1650).
Da mesma forma, a inobservncia de certas regras fiscais pode sujeito as partes a multas, o negcio ser irregular,
mas eficaz.
2. REGIME JURDICO
1. Consequncias das invalidades: a restituio
A declarao de nulidade e a anulao do negcio tm efeito retroactivo, segundo o artigo 289/1. Desde o
momento em que uma e outra sejam decididas, estabelece-se, entre as parte, uma relao de liquidao: deve ser
restitudo tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente,
nos termos desse mesmo preceito.
Nos contratos de execuo continuada em que uma das partes beneficie do gozo de uma coisa (como no
arrendamento) ou de servios (como na empreitada, no mandato ou no depsito), a restituio em espcie no ,
evidentemente, possvel. Nessa altura, haver que restituir o valor correspondente, o qual, por expressa
conveno das partes, no poder deixar de ser o da contraprestao acordada.
Pode a parte obrigada restituio ter alienado gratuitamente a coisa que devesse restituir: ficar obrigada a
devolver o seu valor. Porm, se a restituio deste no puder tornar-se efectiva, fica o beneficirio da liberdade,
obrigado em lugar daquele, mas s na medida do seu enriquecimento (289/2). Trata-se de um afloramento da
regra prevista no artigo 481/1.
O dever de restituir recproco ver artigo 290.
2. A reduo e a converso
A invalidao dos negcios jurdicos no impede, ainda, a produo de efeitos (ou de alguns efeitos) nas hipteses
de reduo ou de converso artigos 292 e 293. Note-se que estes preceitos devem ser trabalhados em
conjunto com os artigos 236 e 239.
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Maria Silveira
A) Reduo (292): a nulidade ou anulao parcial no determina a invalidade de todo o negcio, salvo quando se
mostre que este no teria sido concludo sem a parte viciada.
Ou seja, o negcio no ser reduzido quando se mostrar que, sem a parte viciada, no teria sido concludo.
Ser aplicada a reduo quando a parte viciada no for essencial e quando haja compatibilidade formal
(PR).
O disposto neste artigo pode ser aplicado, por analogia, aos casos de ineficcia do negcio ou queles em
haja pluralidade de negcios.
B) Converso (293): o negcio nulo ou anulado pode converter-se num negcio de tipo ou contedo diferente, do
qual contenha os requisitos essenciais de substncia e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor
que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade.
No basta que o negcio nulo ou anulado tenha a mesma substncia do negcio em que se pretende
convert-lo. necessrio ainda que este negcio no contrarie, em termos decisivos, a vontade
exteriorizada pelo declarante, em relao forma do negcio.
No basta que o negcio nulo ou anulado contenha os requisitos essenciais de substncia e de forma do
negcio que vai substitui-lo. ainda necessrio, de acordo com a parte final do artigo em questo, que a
converso se harmonize com a vontade hipottica ou conjectural das partes.
H casos de converso directamente consagrados pela lei: 946/2, 1416/1, 2251/2.
3. A confirmao
A confirmao especfica dos negcios anulveis. Trata-se de um acto unilateral, a praticar pelo beneficirio da
anulabilidade e que pe termo invalidade (288/1 e 2). A confirmao s eficaz quando posterior cessao do
vcio que conduziu anulabilidade e, ainda, desde que o seu autor tenha conhecimento do vcio e do direito
anulao.
A lei admite a confirmao tcita, no a sujeitando a qualquer forma especial (288/3). Uma vez praticada, a
confirmao tem eficcia retroactiva: sana a anulabilidade ab initio, mesmo em relao a terceiro (288/4).
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Maria Silveira
A representao legal: trata-se do conjunto de esquemas destinados a suprir a incapacidade dos menores;
ela compete aos pais (1878/1 e 1881/1) ou ao tutor (1935), e deve ser actuada em certos moldes; tais
esquemas tambm funcionam como determinadas adaptaes, perante interditos (139 e 144).
2.
3.
A representao voluntria: em sentido prprio ou directa a que tenha na sua base a concesso, pelo
representado e ao representante, de poderes de representao.
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Maria Silveira
Figuras semelhantes
A representao distingue-se de diversas figuras prximas:
Da representao mediata ou imprpria
Da gesto de negcios representativa (471)
Do contrato para pessoa a nomear (452/1)
Do recurso a nncio (250)
Da ratificao
Da aprovao
Do consentimento
2. Mandato
Note-se que a representao se distingue do mandato. O mandato um contrato pelo qual uma das partes se
obriga a praticar um ou mais actos jurdicos por conta da outra (1157). A representao, diversamente, traduz-se
na realizao de negcios jurdicos em nome de outrem, em cuja esfera jurdica se produzem directamente os
respectivos efeitos.
A posio do mandatrio
O artigo 1161 enumera as obrigaes do mandatrio. Podemos agrup-las do modo seguinte:
Deveres de actuao
Deveres de informao e de comunicao
Deveres de prestao de contas
Deveres de entrega
A posio do mandante
A posio do mandante , de certo modo, simtrica da do mandatrio. Alcana-se do artigo 1167 que, no
fundamental, ele fica adstrito a dois pontos:
Fornecer ao mandatrio os meios necessrios execuo do mandato
Efectuar os pagamentos a vrios ttulos
A cessao do mandato
O Cdigo Civil desenvolve duas formas de cessao do mandato: a revogao e a caducidade. O artigo 1170/1
proclama o principio tradicional da livre revogabilidade do mandato por qualquer das partes e isso mesmo
quando haja conveno em contrrio o renncia ao direito de revogao. Trata-se de uma excepo regra geral,
que s permite revogaes por comum acordo.
Todavia o artigo 1170/2 fica uma excepo importante: se, porm, o mandato tiver sido conferido tambm no
interesse do mandatrio ou terceiro, no pode ser revogado pelo mandante sem acordo do interessado, salvo
ocorrendo justa causa.
O artigo 1171 considera revogao tcita a que resulta da designao, pelo mandante, de outra pessoa para a
prtica dos mesmos actos: a sua eficcia opera depois de conhecida pelo mandatrio. A livre revogabilidade do
mandato pode todavia, quando exercida, dar a azo a um dever de indemnizar a outra parte do prejuzo que ela
sofrer (1172). Assim sucede, segundo as quatro alneas desse preceito. Havendo justa causa no se justifica
qualquer indemnizao.
Havendo pluralidade de mandantes e tendo o mandato sido conferido para assunto de interesse comum, a
revogao s opera se realizada por todos (1173).
O artigo 1174 refere casos de caducidade: morte ou interdio do mandante ou do mandatrio e inabilitao do
mandante, se o mandato tiver por objectivo que no possam ser praticados actos sem interveno do curador.
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O artigo 1175 tem uma delimitao de maior importncia prtica, paralela aos artigos 265/3 e 1170/2: o
mandato no caduca pela morte, interdio ou inabilitao do mandante, quando tenha sido conferido tambm no
interesse do mandatrio ou terceiro. Se o mandato no caduca, dever entender-se que se transmitiu aos
sucessores, nos termos gerais dos artigos 2024 e 2025.
Por seu lado, a morte, interdio ou incapacidade natural do mandatrio determinam, na esfera dos herdeiros ou
conviventes, a obrigao de prevenir o mandante e de tomar as medidas adequadas, at que ele prprio esteja em
condies de providenciar (1176).
Mandato com representao
Aplicam-se os artigos 1178 e 1179. As normas deles resultantes so:
Sendo o mandatrio tambm representante, aplicvel, cumulativamente com as regras do mandato, o
disposto no artigos 258 e seguintes;
O mandatrio representante dever agir no s por conta do mandante mas, tambm, em seu nome
(contemplaio domini).
A revogao e a renncia da procurao implicam revogao do mandato.
Mandato sem representao
O mandato sem representao o exercido em nome do mandatrio e, portanto, sem contemplatio domini
(1180). Quer isso dizer que o mandatrio poder, porventura, ter poderes de representao: se no os exercer,
declarando, na contratao, que age em nome do mandante, os direitos adquiridos e as obrigaes assumidas
operam na esfera do prprio mandatrio.
No deixa de haver mandato. E assim, o mandatrio fica obrigado a transferir para o mandante os direitos
adquiridos em execuo do mandato (1181/1). Quanto aos crditos: o mandante pode substituir-se ao
mandatrio no exerccio dos respectivos direitos (1181/2).
Pelas mesmas coordenadas, deve o mandante assumir as obrigaes contradas pelo mandatrio, por alguma das
formas legalmente previstas (1182, primeira parte). Se no o puder fazer, deve o mandante entregar ao
mandatrio os meios necessrios para o cumprimento ou reembols-lo do que ele tenha dispendido (1182,
segunda parte).
O risco de incumprimento pelos terceiros no corre, supletivamente, pelo mandatrio, salvo se, aquando da
contratao, ele conhecesse ou devesse conhecer a insolvncia deles (1183).
3. O regime da representao
O Cdigo Civil regula a matria da representao nos artigos 258 a 261. De acordo com o 258, o negcio
jurdico celebrado pelo representante em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe competem,
produz os seus efeitos na esfera jurdica do representado. Essa repercusso dos negcios na esfera do
representado tem duas caractersticas:
imediata: independentemente de quaisquer circunstncias, ela opera no preciso momento em que o
negcio ocorra;
automtica: no se exige qualquer outro evento para que ela ocorra.
O poder de disposio mantm-se na esfera de origem, sob pena de ilegitimidade: simplesmente, ele vai ser
actuado pelo representante. Note-se, no entanto, que necessrio que o representante tenha alguma autonomia
face ao representando.
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O artigo 259 combina a teoria do dono do negcio (apenas a vontade do representado teria relevncia) com a
teoria da representao (contaria to s a vontade do representante):
excepo dos elementos em que tenha sido decisiva a vontade do representado, na pessoa do
representante que deve verificar-se, para efeitos de nulidade ou anulabilidade de declarao, a falta ou
vcio da vontade, bem como o conhecimento ou ignorncia dos factos que podem influir nos efeitos do
negcio.
A m f do representado (259/2) prejudica sempre, mesmo que o representante esteja de boa-f. De igual modo,
a m-f deste prejudica, tambm, sempre. M f, est aqui, aplicada em termos muito amplos, de modo a exprimir
o conhecimento, ou desconhecimento culposo e, em geral, a prtica de quaisquer actos ilcitos.
Numa situao de representao, o representante age, de modo expresso e assumido, em nome do representado.
O destinatrio da conduta tem, ento, o direito, nos termos do artigo 260/1 de exigir que o representante, dentro
de prazo razovel, faa prova dos seus poderes. Trata-se de um esquema destinado, por um lado, a dar
credibilidade representao e, por outro, a evitar situaes de incerteza quanto ao futuro do negcio.
Negcio consigo mesmo
Dispondo de poderes de representao, o representante poderia ser levado a us-los num contrato em que, ele
prprio, fosse a outra parte. Nessa eventualidade surge um conflito de interesses. Por exemplo: A tem procurao
de B para vender certo objecto. No pode, como procurador de B, vender o objecto a si prprio (contrato consigo
mesmo stricto sensu).
O negcio consigo ser, em princpio, anulvel. Exceptua-se a situao em que o representante tenha consentido
na celebrao ou que o negcio exclua por sua natureza um conflito de interesses. A Professora Palma Ramalho
diz que, desde que no haja risco de abuso do direito, o negcio mantm-se vlido.
A procurao e o negcio base
A representao voluntria dominada pela procurao. A procurao tem um duplo sentido na linguagem
jurdica corrente que logo emerge do artigo 262: traduz o acto pelo qual se confiram, a algum, poderes de
representao e exprime o documento onde esse negcio tenha sido exarado.
A procurao, enquanto acto, um negcio jurdico unilateral. Designadamente, no necessria qualquer
aceitao para que ela produza os seus efeitos. O beneficirio que no queira ser procurado ter de se limitar a
renunciar a ela, assim a extinguindo (265/1). A renncia pode ser tcita.
Em princpio, a procurao pode ter por objecto a prtica de quaisquer actos, salvo disposio legal em contrrio.
Devemos ainda ter em conta que a procurao, enquanto negcio jurdico, deve submeter-se aos preceitos gerais,
com relevo para os artigos 280 e seguintes do CC. A procurao poder ser nula quando o seu objecto seja
indeterminvel.
O artigo 262/2 contm a regra bsica de que a procurao deve revestir a forma exigida para o negcio que o
procurador possa realizar. luz desta regra, a procurao poder ser verbal quando vise negcios consensuais,
devendo ser passada por escrito sempre que seja essa a forma requerida para o negcio a celebrar.
A propsito da procurao, distingue-se a que conceda poderes gerais da que confira poderes especiais: a
primeira permite ao representante a prtica de uma actividade genrica, em nome e por conta do representado; a
segunda destina-se prtica de actos especficos. No cdigo civil vigente, vamos encontrar essa contraposio a
propsito do mandato (1159). Essa distino aplicvel procurao.
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Maria Silveira
Normalmente, o negcio-base ser um contrato de mandato. A procurao e o mandato ficaro, nesse momento,
numa especfica situao de unio. De resto, a prpria lei (1178 e 1179) manda aplicar ao mandato as regras
prprias da procurao.
Segundo o artigo 263, o procurador no necessita de ter mais do que a capacidade de entender e querer exigida
pela natureza do negcio que haja de efectuar. O artigo 264/1 permite a substituio do procurador em trs
hipteses:
Se o representado o permitir;
Se a faculdade de substituio resultar do contedo da procurao;
Se essa mesma faculdade resultar da relao jurdica que a determina.
Quando haja substituio, esta pode operar com ou sem reserva: no primeiro caso, o procurador no excludo: ele
mantm os poderes que lhe foram conferidos; no segundo, verifica-se a excluso. De acordo com o artigo 264/2,
o regime supletivo o da substituio com reserva: o procurador primitivo no excludo.
O artigo 264/3, afastando-se do regime geral da responsabilidade do comitente (500/1 e 800/1), fixa uma
regra de mera responsabilidade por culpa in eligendo ou in instruendo: o procurador s responde se tiver agido
com culpa na escolha do substituto ou nas instrues que lhe deu. Finalmente, o artigo 264/4 admite que o
procurador se sirva de auxiliares na execuo da procurao.
Em relao cessao da procurao, o artigo 265/1 e 2 prev trs formas para a extino da procurao:
1. A renncia do procurador
2. A cessao do negcio base
3. A revogao pelo representado
1. Estando em causa um mando com representao, por exemplo, a renncia procurao implica a sua revogao
(1179) aplicando-se consequentemente o artigo 1172, quando obrigao de indemnizao.
2. A cessao do negcio-base acarreta o termo da procurao que, em princpio, no se mantm sem aquele. A lei
admite, todavia, que a procurao subsista se outra for a vontade do representado. Nessa altura, os poderes
mantm-se, aguardando o consubstanciar de outra situao de base que d sentido ao seu exerccio.
3. De acordo com o artigo 265/2, a revogao livre. Trata-se, alis, dos mesmos termos usados pelo artigo
1170, em relao livre revogabilidade do mandato. Nessa ocasio, haver que observar, quanto a eventuais
indemnizaes, o regime aplicvel ao negcio-base. Havendo um mandato, os artigos 1179 e 1172 determinam
um dever de indemnizar. A propsito da revogao da procurao, o artigo 265/3 prev a hiptese de uma
procurao conferida tambm no interesse do procurador ou de terceiro: ser irrevogvel. A revogao pode ser
expressa ou tcita. Em qualquer caso, sobrevindo a cessao da procurao, o representante deve restituir ao
representado o documento de onde constem os seus poderes. Trata-se de uma norma resultante do artigo 267
destinada a evitar que terceiros possam ser enganados quanto manuteno de poderes de representao.
Representao sem poderes
O artigo 268 ocupa-se desta figura acto praticado em nome e por conta de outra pessoa sem que, para tanto,
existam os necessrios poderes de representao. J o artigo 269 trata o abuso de representao.
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4. O ABUSO DO DIREITO
1. Aspectos gerais e evoluo do instituto
O abuso do direito a forma mais geral da concretizao do instituto da boa-f. A figura do abuso do direito tem
origem na doutrina Francesa. A justificao para o seu surgimento foi o facto de se verificarem situaes em que
era patentemente evidente que os direitos estavam a ser exercidos de forma menos adequada, mas sem haver a
possibilidade de identificar uma situao de ilicitude, no havia contrariedade da norma. Trata-se de uma situao
de exerccio de um direito que, sendo formalmente regular, materialmente irregular.
Verificam-se vrios exemplos de situaes de abuso do direito:
1. Caso da chamin de Colmar: Hans e Helmut detestavam-se mutuamente. Helmut tinha uma janela que
dava uma linda vista para um terreno que era de Hans. Hans no gostava que ele tivesse essa vista, e por
isso fez uma chamin falsa no meio do terreno s para prejudicar a vista do coitadinho do Helmut. Hans,
no exerccio do seu direito de propriedade, fez uma edificao na sua propriedade. Simplesmente, o
objectivo desse acto era s chatear a medula ao Helmut. Nada aqui impede Hans de construir ali uma
edificao. O acto de Hans pois formalmente conforme com o Direito. Todavia, considerou-se aqui que
Hans tinha exercido o seu direito de propriedade de modo excessivo - na verdade, ele s queria prejudicar
o vizinho.
2. Caso do telhado com espiges de ferro. (?)
H aqui uma ideia base, que a da possibilidade de impor limites ao exerccio dos direitos. Limites que decorrem
da necessidade de atender funo que deu origem a determinado direito, funo essa que pode determinar quais
os limites de razoabilidade no exerccio dos direitos.
E que limites so esses? No exerccio dos direitos deve-se atender aos valores da ordem jurdica, enunciados no
artigo 334:
Boa-f: exprime os valores dominantes da ordem jurdica, relativamente forma de comportamento no
exerccio de direitos, nas vertentes da materialidade subjacente e da tutela da confiana;
Bons costumes: regras de comportamento que so vigentes ou aceites num dado momento histrico e
num dado espao geogrfico.
Fim social ou econmico do direito: limite que apela razo que justificou originariamente a atribuio
do direito os direitos so atribudos para que tenham um uso adequado sua funo.
Em Portugal, tem tido uma aplicao crescente por parte da jurisprudncia para isso contribuiu tambm a obra
do Professor Menezes Cordeiro sobre a boa-f, que deu especial relevo figura do abuso do direito. A Professora
Palma Ramalho defende que esta crescente aplicao excessiva, visto que a figura do abuso do direito uma
figura excepcional/de excepo.
Exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais s podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos
jurdicos praticados no exerccio de direitos ou a sua conformidade com as razoes sociais ou econmicas que os
legitimam, se houver manifesto abuso.
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Dolo agit qui petit statim redditurus est: Expresso que traduz uma situao em que algum exige o que,
imediatamente, ter de restituir. No Direito portugus esta figura est relacionada com a
responsabilidade civil pois pode acontecer que a sano de um exerccio abusivo de um direito se reporte
a este instituto. No seguimento dos artigos 562 e 566/1, a indemnizao correspondente pode consistir
na obrigao do titular de manter a situao que existiria caso no tivesse existido abuso. A
indemnizao, nestes casos, o inverso do prprio direito. Assim, o titular que insista no abuso exige
aquilo que ter de restituir a ttulo de indemnizao.
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