Derecho de Familia

7.- Contenido Tematico

7.1.- Sistema de parentesco
Viene de parens, parentis, el padre o la madre, el abuelo u otro
ascendiente de quien se desciende. Los romanos entendan el
parentesco en dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural;
cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco natural el
que deriva de las mujeres, cuando tienen hijos legtimos; participa el
parentesco de ambos derechos natural y civil cuando deriva de un
matrimonio legitimo. El parentesco natural se llama simplemente as, o
tambin se le denomina cognatio, y el civil es designado corrientemente
asignacin, que es el que viene por lnea de varn.
7.1.1.- Clases y grados
Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el
primero se distingue:
a) El parentesco en lnea directa, o recta, que se divide en dos: la
ascendente y la descendente, de la primera derivan por el segundo
grado las lneas colaterales. El parentesco en lnea recta es aquel que
una a dos personas, de las cuales una desciende de la otra.
b) El parentesco colateral, que es aquel que une a dos personas que
descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la otra,
como los hermanos, las hermanas y sus descendientes y los tos y tas
paternas y maternos.
El parentesco por afinidad es el que se origina por el matrimonio y lo
forman los parientes de uno de los esposos y los parientes del otro. Hay
que decir que en el parentesco por afinidad no hay grados y que es
ilcito contraer matrimonio entre los que estn como ascendientes y
descendientes a causa de afinidad.
7.1.1.1.- Agnaticio
Es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, pues del
paterfamilias dependa la composicin de la familia, siendo libre de
cambiarla a su arbitrio. En efecto, podra emancipar a sus hijos, darlos
en adopcin; adems, podra hacer ingresar a extraos en su familia
mediante la adrogacin y la adopcin. Podemos decir que la estructura

toda de la familia civil romana esta organizada en beneficio del

paterfamilias, sin tomar en cuanta el inters de las dems personas
sujetas a su autoridad. Resumiendo, son parientes agnados, en trminos
generales, los descendientes por va de varones de un jefe de familia
comn, colocados bajo su autoridad o que lo estaran si viviera. Cuando
muere el cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a
construir distintas familias, pero continan unidos por el parentesco
agnaticio. El derecho civil conceda grandes prerrogativas a este
parentesco, sobre todo en lo referente a tutela, curatela y sucesiones.
7.1.1.2.- Cognaticio
Es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras en
lnea directa o que descienden de un autor comn, sin distincin de
sexo. Este es el parentesco natural o de la sangre, aceptado desde
Justiniano y al que el pretor principi a reconocer derechos oponindolo
al parentesco civil.
7.1.1.3.- Lneas y grados
La proximidad del parentesco se fija por le numero de grados y estos se
determinan de la siguiente forma: en lnea directa cuando se requiere
saber en que grado son parientes dos personas, se cuenta el numero de
generaciones que sea necesario, no comprenda la del ascendiente, para
llegar a la de descendiente; as, el padre y el hijo estn en el primer
grado, el abuelo y el nieto en el segundo. En la lnea colateral, estando
sealadas las dos personas a las cuales se les quiere determinar el
grado de parentesco, es necesario sumar los dos nmeros que expresan
el grado de parentesco de cada una en relacin con el autor comn;
sean por ejemplo, dos hermanos: cada uno esta en el primera grado con
respecto al autor comn, entonces ellos estarn, sumando , en el
segundo; sean ahora un to y un sobrino: el autor comn ser el padre
de uno y el abuelo de otro, de donde, por referencia a este autor
comn, el to esta en el primer grado, el sobrino en el segundo, por lo
que, sumando, el to y el sobrino sern parientes de tercer grado.
7.2.- Patria Potestad
Era el poder que corresponda y ejerca el padre de familia sobre sus
descendientes legtimos o legitimados.
7.2.1.- Relacin entre en pater familias y los alieni iuris
En esta poca la potestad paternal confera derechos absolutos y
estrictos al jefe de familia sobre la persona y bienes de los hijos, muy
similares a los que ejerca sobre los propios esclavos. Tiene sobre ellos

poderes de vida y muerte y absoluto dominio sobre los bienes

adquiridos por ellos.
Poda venderlos cuando se tuviera una emergencia financiera y hasta
matarlos siempre y cuando esto fuere por una causa justificada.
7.2.2.- Fuentes de la patria potestad
La principal fuente de la potestad paterna son las iustae nuptiae El
Matrimonio Legitimo , pero cuando ellas no nacen varones que
perpeten la descendencia, el antiguo derecho civil permita la
adrogacin y despus vinieron la adopcin y la legitimacin.
7.2.2.1.- Iustae nuptiae
Se llama iustae nuptiae o iustum matrimonium a la unin conyugal
monogmica llevada a cabo de conformidad con las reglas del derecho
civil romano.
En la sociedad romana debido al inters religioso y poltico que
entraaba la familia, resultaba de suma importancia la conservacin de
esta a travs de la institucin del matrimonio, cuyo fin primordial era la
procreacin de hijos.
Modestito define al matrimonio como la unin de un hombre y una
mujer implicando igualdad de condicin y comunidad de derechos
divinos y humanos.
El matrimonio est construido por dos elementos; uno objetivo, que
consiste en la convivencia del hombre y de la mujer, y otro de carcter
subjetivo, que consiste en la intencin de los contrayentes de
considerarse recprocamente como marido y mujer, elemento que se
llama affectio maritalis.
La affectio maritalis se exterioriza por el honor matrimonii; esto es, el
trato que los esposos se dispensan en pblico, muy especialmente el
que el marido da a la mujer, quien debe compartir el rango social de
aqul y gozar de la dignidad de esposa.
Se consideran como hijos legtimos aquellos nacidos despus de 180
das contados desde la celebracin de lasiustae nuptiae, o bien dentro
de los 300 das contados desde la terminacin del matrimonio.
Para impugnar la legitimidad o no del producto nacido en las
circunstancias anteriores, podra existir prueba en contrario por parte
del marido, de los herederos de aqul o de la madre de la criatura, en el
sentido de demostrar que no haba existido relacin carnal alguna entre
ellos, ya fuese por viaje, por enfermedad, impotencia, etc.

En conclusin los hijos nacidos dentro de los plazos sealados quedaran

automticamente bajo la patria potestad del padre, con todas las
obligaciones y derechos que tal situacin implica y que, como ya
sabemos, fue adquiriendo cada vez ms un carcter de reciprocidad. En
el caso de las hijas, desde la poca de Augusto, stas tienen derecho a
que el padre les d una dote en el momento de contraer matrimonio,
dote que debe estar en relacin directa con la fortuna y el rango social
del paterfamilias.
Los esponsales.
Las iustae nuptiae podran estar precedidas por un acuerdo entre los
futuros cnyuges o sus padres, mediante el que se comprometan a la
celebracin del matrimonio.
Esta promesa de futuras nupcias se conoce como esponsales y no daba
lugar a accin alguna para exigir su cumplimiento.
Con el tiempo, en Roma se introdujo la costumbre de origen oriental, de
entregar una cantidad de dinero arras esponsalicias para garantizar
la celebracin del matrimonio. En caso de que ste no se llevara a cabo
por culpa de alguno de los contrayentes, el culpable perda las arras
entregadas.
7.2.2.2.- Legitimacin.
Es el procedimiento para establecer la patria potestad sobre los hijos
nacidos fuera del matrimonio.
Este procedimiento para establecer la dependencia surgida como
consecuencia de la patria potestad, tuvo una mayor importancia en la
poca de los emperadores cristianos.
La legitimacin poda llevarse a cabo mediante tres procedimientos
distintos:
1.- Matrimonio subsiguiente.
Por el matrimonio subsiguiente de los padres, en cuyo caso, para que el
hijo pudiese ser legitimado, tena que ser hijo de padres que pudieran
contraer legitimo matrimonio, siendo muy comun que relaciones de
carcter marital que quedaban bajo la figura del concubinato se
convirtieran en iustae nuptiae.
Esta circunstancia se dio con mayor frecuencia desde la epoca del
emperador Constantino.
2.- Oblacin a la curia.
Este procedimiento de legitimacin fue creado bajo el reinado de

Teodosio II y Valentiniano III; consista en que el padre que deseaba

legitimar a un hijo nacido fuera del matrimonio, lo ofreciera en la curia
de su pueblo natal para desempear el cargo de decurin; si se trataba
de una hija, casndola con uno de ellos.
Los decuriones eran funcionarios administrativos encargados de la
recaudacin de impuestos y respondan por ella con su fortuna personal.
Por tanto, al entrar a desempear el puesto, tenan que contar con una
cantidad determinada de bienes; si se trataba de una hija se le dara
una cantidad equivalente como dote.
Este tipo de legitimacin tenia efectos jurdicos limitados, ya que el hijo
as legitimado se converta en agnado de su padre, no as en agnado de
los agnados de el.
3.- Rescripto del emperador.
En cuyo caso el padre deba solicitar la legitimacin al emperador, el cual
poda concederla o no. El padre poda hacer esta solicitud, incluso en su
testamento, para as poder dejar al hijo como heredero, situacin que
slo sera valida en el caso de no existir hijos legtimos. Este
procedimiento fue el ms usual a partir de la poca de Justiniano.
7.2.2.3.- Adopcin.
Otra de las fuentes de la patria potestad es la adopcin, entendindose
por ella aquella institucin de derecho civil cuya finalidad es establecer
determinadas relaciones de carcter agntico semejante a las existentes
entre elpaterfamilias y el filiusfamilias.
De esta manera se introduce en la familia y queda bajo la autoridad de
su jefe, una persona que en la mayor parte de los casos no tiene ningn
tipo de parentesco cognatico con l.
La adopcin fue muy frecuente en las familias romanas, como ya
sabemos, la familia se fundaba en el parentesco agntico creado por
lnea masculina; por tanto, era necesario establecerlo a fin de que la
familia no desapareciese. Por otro lado, debido a que la patria potestad
se estableca principalmente como consecuencia de las iustae nuptiae,
era necesaria la adopcin para la continuidad de la familia cuando no
haba hijos. Existen dos clases de adopcin.
La adopcin de una persona siu iuris, que se llama adrogacin y
La adopcin de una persona alieni iuris, que es propiamente la adopcin
La legislacin justinianea seala que el adoptante deba tener cuando

menos 18 aos ms que el adoptado.

7.2.2.4.- Adrogacin.
Es la forma ms antigua de adoptar; data prcticamente de los orgenes
de Roma. Por medio de ella se permita que un paterfamilas adquiriera
el derecho reejercer la patria potestad sobre otro paterfamilias.
Por ser este un acto muy trascendental y de suma importancia puesto
que acarreaba la desaparicin de una familia con todas las
consecuencias que esto implica era necesario someterlo a varias
consideraciones, tanto desde el punto de vista religioso como del social
y poltico.
Desde la perspectiva religiosa, se deba notificar la decisin de la futura
adrogacin a los pontifices, para que stos la aprobasen, ya que la
consecuencia inmediata que les afectara, sera la desaparicin de un
culto familiar determinado.
Por otro lado, era necesario informar del caso a los comicios por curias a
efecto de que en ellos se votase a favor o en contra de la adrogacin,
para lo cual el magistrado que presida el comicio diriga tres rogaciones
al futuro adrogado a fin de que recapacitase sobre el hacho; si ste
insista, se proceda a votar. Si la votacin era afirmativa, el adrogado
renunciaba solemnemente a su culto privado, acto que se conoce con el
nombre de detestatio sacrorum y aceptaba el perteneciente a su
nuevo pater.
A partir del Siglo III, en la poca del Emperador Diocleciano, se
suprimieron todas estas solemnidades y fue suficiente con una
autorizacin del Emperador para poder llevar a cabo la adrogacin.
Una vez cumplidos los requisitos del caso, el adrogado quedaba bajo la
autoridad paterna del adrogante, al igual que las personas que
estuvieron sometidas a dicha autoridad, disponiendo el adrogante desde
ese momento de los bienes del adrogado.
En los primeros siglos de Roma estuvo absolutamente prohibida la
adrogacin del sui iuris impber, ya que se consider que este no tenia
la suficiente madurez para realizar un acto de esta naturaleza y
lgicamente era algo que el tutor no poda decidir por el.
A partir del Emperador Antonino el Piadoso s fue posible el llevar a cabo
este tipo de adrogaciones pero con caractersticas especiales; estos es,
si al momento de llegar a la pubertad el adrogado decida que el acto de
la adrogacin celebrada no era conveniente a sus intereses, poda
dirigirse al magistrado para cancelarla y recobrar su calidad de sui iuris.

Lgicamente, recuperaba la administracin y disponibilidad de sus

bienes.
7.2.3.- Aspecto patrimonial
Debido a que la sociedad era paternalista, el hijo de la familia no puede
tener nada en propiedad, todo lo que adquiera pasa a engrosar el
patrimonio nico del petrefamilias. El hijo con su actividad contribuye a
acrecentar ese patrimoniofamiliar, sobre el cual se considera que tiene
una copropiedad latente, por eso cundo el paterfamilias muere,
recogen esos bienes a titulo de herederos.
El padre acostumbraba dejarle al hijo, como lo haca con sus esclavos,
ciertos bienes que formaban un peculio profecticio (suma de dinero o
bienes que el pater entregaba en goce y administracin, sin dar poder
de disposicin), y este deba conservarlos y tratar de acrecentarlos, pero
conservando el padre la propiedad sobre ellos. Si el hijo es emancipado,
el peculio le puede ser recogido o dejado, a opcin del paterfamilas.
7.2.4.- Causas de extincin
Las causas que ponen fin a la autoridad paternal pueden ser divididas en
dos grupos: por un lado, las causas fortuitas o ajenas a las personas
que intervienen en la relacin y, por otro, los actos solemnes.
Entre las primeras tenemos la muerte, le reduccin a la esclavitud o bien
la perdida de la ciudadana de cualquiera de los dos sujetos que integran
esta figura.
Por lo que toca a los hijos, si el padre se encuentra en las situaciones
sealadas se convierten en sui irus, pero no pierden las relaciones
asignaticas existentes.
Por otra parte, si se presenta el caso de que el paterfamilias esta en
cautiverio, la suerte del hijo estar en suspenso mientras se resuelve
esta situacin, ya que debemos tener presente que el padre puede
recuperar todos sus derechos, en virtud del postliminio.
Tambin seria causa de terminacin de la relacin de dependencia la
circunstancia de que el hijo alcanzara determinada dignidad de carcter
religioso o publico. Esta circunstancia, aun terminando con la
dependencia de la patria potestad, no extingua los lazos asignticos, los
cuales seguan considerndose.
Los actos solemnes son la adopcin y la emancipacin.
La emancipacin es el acto por medio del cual el jefe de la familia hace
salir al hijo de su patria potestad declarndolo sui iuris. Esta situacin,
que en un principio fue ms bien un castigo ya que si tal hecho

suceda se rompan tambin los lazos asignticos posteriormente se

convierte en un beneficio al establecerse que no se interrumpiera la
relacin asignatica, subsistiendo entonces todos los derechos
hereditarios nacidos de ella.
FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD.
SE ENTIENDE POR FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD AQUELLAS
INSTITUCIONES QUE CREAN LA RELACIN DE DEPENDENCIA DE
UN ALIENI IURIS RESPECTO DE UN SUI IURIS.
ESTAS FUENTES SON LAS SIGUIENTES:
1.
EL MATRIMONIO.
2.
LA ADOPCIN.
3.
LA LEGITIMACIN.
A. EL MATRIMONIO.
SE LLAMA IUSTAE NUPTIAE O IUSTUM MATRIMONIUM A LA UNIN
CONYUGAL MONOGAMIA LLEVADA A CABO DE CONFORMIDAD CON LAS
REGLAS DEL DERECHO CIVIL EN ROMA.
EN LA SOCIEDAD ROMANA, DEBIDO AL INTERS RELIGIOSO Y
POLTICO QUE ENTRAABA LA FAMILIA, RESULTABA DE SUMA
IMPORTANCIA LA CONSERVACIN DE ESTA A TRAVS DE LA
INSTITUCIN DEL MATRIMONIO, CUYO FIN PRIMORDIAL ERA LA
PROCREACIN DE LOS HIJOS.
MODESTINO DEFINE AL MATRIMONIO COMO LA UNIN DE U HOMBRE
Y UNA MUJER IMPLICANDO IGUALDAD DE CONDICIN Y COMUNIDAD
DE DERECHOS DIVINOS Y HUMANOS
EL MATRIMONIO EST CONSTITUIDO POR DOS ELEMENTOS; UNO DE
CARCTER OBJETIVO, QUE CONSISTE EN LA CONVIVENCIA DEL
HOMBRE Y DE LA MUJER, Y OTRO DE CARCTER SUBJETIVO, QUE
CONSISTE EN LA INTENCIN DE LOS CONTRAYENTES DE
CONSIDERARSE RECPROCAMENTE COMO MARIDO Y MUJER, ELEMENTO
QUE SE LLAMA AFECTTIO MARITALIS.
LA AFECTTIO MARITALIS SE EXTERIORIZA POR EL
HONOR MATRIMONII, ESTO ES, EL TRATO QUE LOS ESPOSOS SE

DISPENSAN EN PBLICO, MUY ESPECIALMENTE EL QUE EL MARIDO LE

DA A LA MUJER, QUIEN DEBE DE COMPARTIR EL RANGO SOCIAL DE
AQUEL Y GOZAR DE LA DIGNIDAD DE ESPOSA.
SE CONSIDERAN COMO HIJOS LEGTIMOS AQUELLOS NACIDOS
DESPUS DE 180 DAS CONTADOS DESPUS DE LA CELEBRACIN DE
LA IUSTAE NUPTIAE, O BIEN DENTRO DE LOS 300 DAS CONTADOS
DESPUS DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO.
PARA IMPUGNAR LA LEGITIMIDAD O NO DEL PRODUCTO NACIDO EN
LAS CIRCUNSTANCIAS ANTERIORES, PODA EXISTIR PRUEBA EN
CONTRARIO POR PARTE DEL MARIDO, DE LOS HEREDEROS DE AQUEL O
DE LA MADRE DE LA CRIATURA, EN EL SENTIDO DE DEMOSTRAR QUE
NO HABA EXISTIDO RELACIN CARNAL ALGUNA ENTRE ELLOS, YA
FUESE POR VIAJE, POR ENFERMEDAD, IMPOTENCIA, ETC.
EN CONCLUSIN LOS HIJOS NACIDOS DENTRO DE LOS PLAZOS
SEALADOS QUEDARAN AUTOMTICAMENTE BAJO LA PATRIA
POTESTAD DEL PADRE. CON TODAS LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
QUE TAL SITUACIN IMPLICA Y QUE, COMO YA SABEMOS, FUE
ADQUIRIENDO CADA VEZ MS UN CARCTER DE RECIPROCIDAD. EN EL
CASO DE LAS HIJAS, DESDE LA POCA DE AUGUSTO, ESTAS TIENEN
DERECHO A QUE EL PADRE LES DE UNA DOTE EN EL MOMENTO DE
CONTRAER MATRIMONIO, DOTE QUE DEBE ESTAR EN RELACIN
DIRECTA CON LA FORTUNA Y EL RANGO SOCIAL
DEL PATERFAMILIAS.
1.
LOS ESPONSALES
LOS IUSTAE NUPTIAE PODAN ESTAR PRECEDIDAS POR UNA CUERDO
ENTRE LOS FUTUROS CONYUGUES O SUS PADRES, MEDIANTE EL QUE
SE COMPROMETAN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
ESTA PROMESA DE FUTURAS NUPCIAS SE CONOCE COMO ESPONSALES
Y NO DABA LUGAR A ACCIN ALGUNA PARA EXIGIR SU CUMPLIMIENTO.
CON EL TIEMPO, EN ROMA SE INTRODUJO LA COSTUMBRE DE ORIGEN
ORIENTAL, DE ENTREGAR UNA CANTIDAD DE DINERO -ARRAS
ESPONSALES- PARA GARANTIZAR LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
EN CASO DE QUE ESTE NO SE LLEVARA A CABO POR CULPA DE ALGUNO
DE LOS CONTRAYENTES, EL CULPABLE PERDA LAS ARRAS
ENTREGADAS.

B. CONDICIONES DE VALIDEZ PARA LA CELEBRACIN DEL

MATRIMONIO
LAS CONDICIONES INDISPENSABLES PARA LA VALIDEZ DE UN
MATRIMONIO SON:
1.
PUBERTAD DE LOS FUTUROS ESPOSOS.
2.
CONSENTIMIENTO DE LOS ESPOSOS.
3.
CONSENTIMIENTO DEL JEFE DE FAMILIA.
4.
CONUBIUM.

1.
PUBERTAD DE LOS FUTUROS ESPOSOS
SE ENTIENDE POR ELLA LA EDAD EN LA CUAL LAS FACULTADES FSICAS
DE AMBOS CONYUGUES ESTN SUFICIENTEMENTE DESARROLLADAS
COMO PARA QUE LES PERMITA REALIZAR EL FIN DEL MATRIMONIO;
ESTO ES, PROCREACIN DE HIJOS.
LA PUBERTAD SE FIJA EN LOS 12 AOS PARA LA MUJER Y EN 14 PARA
EL VARN.
EN EL HOMBRE, EL HECHO DE LLEGAR A LA PUBERTAD CONSTITUA
TODO UN ACONTECIMIENTO FAMILIAR Y ERA UN ACTO SOCIAL DE
GRAN IMPORTANCIA, QUE ACARREABA CONSIGO LA CELEBRACIN DE
UNA SERIE DE CEREMONIAS EN LA POCA DEL AO EN QUE SE A
REALIZABAN LAS FIESTAS EN HONOR DEL DIOS BACO, PERMITINDOLE
POR PRIMERA VEZ VESTIRSE CON LA TOGA VIRIL.

2.
CONSENTIMIENTO DE LOS ESPOSOS.
LAS PERSONAS QUE VAN A CONTRAER MATRIMONIO DEBEN EXPRESAR
LIBREMENTE SU CONSENTIMIENTO PARA LLEGAR A REALIZARLO. EN
UNA PRIMER POCA, Y COMO ES LGICO SUPONER, ESTE
CONSENTIMIENTO ES SECUNDARIO, YA QUE LA AUTORIDAD PATERNA
ERA ABSOLUTA; INCLUSIVE SE PODA OBLIGAR A UN HIJO A
CONTRAER MATRIMONIO. PERO POSTERIORMENTE Y YA EN LA POCA
IMPERIAL, ESTE FUE UN REQUISITO INDISPENSABLE CON
INDEPENDENCIA DE LA VOLUNTAD PATERNA.

3.
CONSENTIMIENTO DEL JEFE DE FAMILIA.
LA PERSONA QUE SE CASA SIENDO SUI IURIS, NO TIENE NECESIDAD
DEL CONSENTIMIENTO DE NADIE. NO OCURRE AS CON LOS HIJOS
BAJO AUTORIDAD PATERNAL, LOS CUALES DEBEN DE CONTAR CON EL
CONSENTIMIENTO DEL PATERFAMILIAS. ESTE CONSENTIMIENTO DE
LOS PADRES NO ESTABA FUNDADO EN EL INTERS DE LOS FUTUROS
CONYUGUES, SINO NICA Y EXCLUSIVAMENTE EN LA AUTORIDAD
FAMILIAR.
SEGN EL JURISCONSULTO PAULO, Y YA EN EL IMPERIO, SI
EL PATERFAMILIAS NEGABA SU CONSENTIMIENTO, LOS AFECTADOS
PODAN INCLUSIVE ACUDIR AL MAGISTRADO PARA QUE PRESIONASE
AL JEFE DE LA FAMILIA A DAR CONSENTIMIENTO. EN CASO DE NO
OBTENERLO, EL MAGISTRADO PODA SUPLIR LA VOLUNTAD PATERNA.

4.
CONUBIUM
ES LA APTITUD LEGAL PARA ESTAR EN POSIBILIDAD DE CONTRAER
LAS IUSTAE NUPTIAE. GOZARAN DE ESTE PRIVILEGIO TODOS LOS
CIUDADANOS ROMANOS, QUEDANDO EXCEPTUADOS DE EL TANTO LOS
PEREGRINOS COMO LOS LATINI VETERES, QUE SI GOZABAN DE ESTA
PRERROGATIVA.
LA FALTA DE CONUBIM PODIA SER SUSTITUIDA POR UNA ORDEN DEL

EMPERADOR AUTORIZANDO LA CELEBRACIN DE LAS IUSTAE

NUPTIAE.
CUMPLINDOSE LOS REQUISITOS ANTERIORES, TODA PERSONA ERA
LIBRE DE CELEBRAR ELIUSTUM MATRIMONIUM, PERO PODA
ENCONTRARSE CON UNA SERIE DE IMPEDIMENTOS PARA LLEVARLO A
CABO, TAL SERA EL CASO DE QUE EXISTIESE ALGN TIPO DE
PARENTESCO ENTRE LOS CONYUGUES.
PARA ESTA CLASE DE IMPEDIMENTOS LAS DIFERENCIAS ENTRE EL
PARENTESCO AGNATICO Y EL COGNATICO NO SON TOMADAS EN
CUENTA, POR LO QUE LA PROHIBICIN RIGE DE IGUAL FORMA EN LOS
DOS CASOS.
EN LNEA RECTA EL MATRIMONIO EST PROHIBIDO HASTA EL
INFINITO, POR RAZONES OBVIAS, YA QUE BIOLGICAMENTE UNIONES
DE ESE TIPO VAN EN CONTRA DE LA NATURALEZA; EN LNEA
COLATERAL EST PROHIBIDO ENTRE HERMANOS, TOS, SOBRINOS Y
ENTRE PRIMOS. EN ESTE LTIMO CASO, CADA VEZ FUERON
PERMITINDOSE MATRIMONIOS CON MAYOR FRECUENCIA, HASTA QUE
LLEGO EL MOMENTO EN QUE TAL PROHIBICIN DESAPARECI.
SI EL PARENTESCO ERA POR AFINIDAD; ES DECIR, AQUEL EXISTENTE
ENTRE CADA UNO DE LOS CONYUGUES CON LOS PARIENTES DEL
OTRO, EN LNEA RECTA ESTABA BIEN TAMBIN PROHIBIDO HASTA EL
INFINITO Y EN LA LNEA COLATERAL HASTA EL SEGUNDO GRADO,
SEA ENTRE CUADOS; LOS EFECTOS DE ESTA PROHIBICIN
TENDRN VALIDEZ DESPUS DE LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO,
CUALQUIERA QUE SEA LA CAUSA.
POR OTRO LADO, TAMBIN EST PROHIBIDO EL MATRIMONIO ENTRE
PATRICIOS Y PLEBEYOS Y POR DISPOSICIN DE LA LEY PAPIA
POPPAEA SE PROHBE ESTA UNIN ENTRE LOS HIJOS DE SENADORES
CON LIBERTOS O CON PERSONAS QUE EJERCIESE UNA PROFESIN
DESHONROSA COMO, POR EJEMPLO, EL SER CMICO.
TAMBIN ESTABAN PROHIBIDAS LAS IUSTAE NUPTIAE ENTRE EL ALTO
FUNCIONARIO DE UNA PROVINCIA O SUS HIJOS CON UNA PERSONAL
NATURAL DE LA PROVINCIA, AS COMO TAMBIN ENTRE EL TUTOR Y
SUS HIJOS CON LA PUPILA, O EL CURADOR Y SUS HIJOS CON LA
PERSONA SOBRE LA CUAL EJERCE LA CURATELA.
EN TRMINOS GENERALES TAMBIN PODEMOS SEALAR QUE EL
MATRIMONIO ESTABA PROHIBIDO EN AQUELLOS CASOS EN LOS
CUALES EXISTA UNA GRAN DIFERENCIA DE SITUACIN SOCIAL Y
ECONMICA ENTRE LAS PERSONAS QUE DESEABAN CONTRAER
MATRIMONIO. ESTA PROHIBICIN DESAPARECE EN LA POCA DE
JUSTINIANO, QUIEN LA SUPRIME PARA PODER CASARSE CON
TEODORA, MUJER DE ORIGEN HUMILDE Y DE REPUTACIN DUDOSA
PERO DOTADA DE UNA INTELIGENCIA PRODIGIOSA.
FINALMENTE SEALAREMOS AQUELLOS IMPEDIMENTOS ESPECFICOS

PARA LLEVAR A CABO LA UNIN MARITAL. TAL SERIA, EN PRIMER

LUGAR, EL CASO DE LA MUJER VIUDA QUE, PARA CONTRAER
MATRIMONIO, ERA NECESARIO QUE DEJASE TRANSCURRIR
DETERMINADO TIEMPO (TEMPUS LUCTUS) CON EL OBJETO DE EVITAR
LA TURBATIO SANGUINIS; ES DECIR, EL INTRODUCIR A UN
MATRIMONIO UN PRODUCTO PROVENIENTE DE OTRO.
NO PODA TAMPOCO CELEBRARSE MATRIMONIO ENTRE LA ADULTERA Y
AMANTE, ENTRE LA RAPTOR Y RAPTADA O ENTRE AQUELLAS PERSONAS
QUE HUBIESEN HECHO VOTO DE CASTIDAD.

3.
EFECTOS DEL MATRIMONIO.
POR LO QUE RESPECTA A LOS EFECTOS QUE SOBRE LOS CONYUGUES
TRAA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO, ESTOS SE REFIEREN A
DIVERSOS ASPECTOS DEL MISMO; POR UN LADO LA MUJER PARTICIPA
DE LA CONDICIN SOCIAL DEL MARIDO Y PASA A FORMAR PARTE DE
LA FAMILIA DE L EN CALIDAD DE HIJA Y COMO HERMANA DE SUS
HIJOS, SIEMPRE Y CUANDO EL MATRIMONIO SE HUBIESE
CELEBRADO CUM MANU CIRCUNSTANCIA QUE CUANDO MENOS EN
LOS PRIMEROS SIGLOS DE ROMA SIEMPRE SE DABA- ROMPIENDO SE
EN ESTE MOMENTO TODA RELACIN AGNATICA CON SU ANTIGUA
FAMILIA. SI ERA SUI IURIS AL CELEBRARSE EL MATRIMONIO, LOS
BIENES QUE POSEYERA ERAN ADQUIRIDOS POR EL MARIDO, LO MISMO
QUE AQUELLOS QUE ELLA PUDIESE LLEGAR A ADQUIRIR.
A LA MUERTE DEL MARIDO, CONCURRA A LA SUCESIN EN CALIDAD
DE HEREDES SUI EN IGUALDAD DE CONDICIONES QUE SUS HIJOS.
SI EL MATRIMONIO SE HABA CELEBRADO SINE MANU, NO SE CREABA
POR PARTE DEL MARIDO LA POTESTAS MARITALIS Y LA MUJER NO
ENTRABA COMO AGNADA A LA FAMILIA DEL MARIDO, CONSERVANDO
AS POR TANTO ESTA SITUACIN CON SU ANTERIOR FAMILIA. Y
SEGUIR SIENDO SUI IURIS SI AS ERA EL CASO O ALIENI IURIS SI
ESTA ERA SU SITUACIN.
EN EL MATRIMONIO LIBRE, LOS BIENES DE LA MUJER SEGUAN SIENDO
DE SU PROPIEDAD, EL MARIDO NO TENA SOBRE ELLOS NINGN
DERECHO, PERO PODA ADMINISTRARLOS SI ELLA SE LO ENCARGABA.
A LA MUERTE DEL MARIDO LA MUJER NO TENIA NINGN DERECHO A LA
SUCESIN SALVO QUE EL CONCERNIENTE A LA RECUPERACIN DE SU
DOTE, CON POSTERIORIDAD SE LE CONCEDI A CUALQUIERA DE LOS
CONYUGUES EL DERECHO RECIPROCO A LA SUCESIN SOBRE LOS

BIENES DEL CONYUGUE PREMUERTO.

ENTRE LOS CONYUGUES NO SE PODAN EFECTUAR DONACIONES, ESTA
PROHIBICIN, SE DECA, ERA PARA QUE NO SE PRIVEN
RECPROCAMENTE DE SUS BIENES POR MUTUO AMOR, Y A PARTIR DE
LA POCA DE AUGUSTO SE PROHBE QUE LA ESPOSA SEA FIADORA DE
SU MARIDO.
EN LO QUE CONCIERNE A LOS HIJOS NACIDO DE MATRIMONIO, YA
SABEMOS QUE ESTOS SIGUEN LA CONDICIN DEL PADRE, ESTARN
BAJO SU POTESTAD Y SON, POR TANTO, AGNADOS DE L Y
NICAMENTE COGNADOS DE SU MADRE.

2.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
EL MATRIMONIO SE PODA DISOLVER POR DIVERSAS RAZONES: POR
UN LADO APARTAR DE LA FORMA NATURAL; ES DECIR, POR LA MUERTE
DE UNO DE LOS CONYUGUES EN EL SENTIDO DE NO QUERER
CONTINUAR UNIDO EN MATRIMONIO, YA QUE SE CONSIDERABA QUE SI
UNA DE LAS PARTES NO DESEABA SEGUIR UNIDA A LA OTRA, ERA UNA
RAZN MS QUE SUFICIENTE PARA QUE SE DISOLVIESE EL VINCULO.
ESTA MANERA DE TERMINAR LA RELACIN MARITAL FUE MUY
FRECUENTE A PARTIR DE LA POCA DE AUGUSTO, SOBRE TODO EN LOS
CASOS EN QUE NO HABA HIJOS LEGTIMOS, RESPETANDO CIERTAS
FORMALIDADES.
POR OTRA PARTE, ENCONTRAREMOS LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
POR MUTUO CONSENTIMIENTO. ESTE TIPO DE DIVORCIO FUE CADA
VEZ MS FRECUENTE SOBRE TODO EN LA POCA DE LOS
EMPRESARIOS CRISTIANOS, YA QUE POR MOTIVOS BSICAMENTE DE
CARCTER RELIGIOSO, SE EMPIEZAN A ESTAR EN CONTRA DE LA
PRCTICA DEL REPUDIO.
CUANDO JUSTINIANO SUBE AL TRONO EXISTEN CUATRO CLASES DE
DIVORCIO:

1.
DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO
ES DECIR LA DECISIN DE LOS CONYUGUES DE NO CONTINUAR
CASADOS, AUNQUE JUSTINIANO IMPONGA SANCIONES A LAS

PERSONAS QUE DISUELVAN EL VINCULO MATRIMONIAL DE ESTA

MANERA COMO, POR EJEMPLO, EL NO PERMITIRLES CONTRAER NUEVO
MATRIMONIO HASTA QUE HUBIESE TRANSCURRIDO CIERTO TIEMPO.

2.
DIVORCIO POR LA CULPA DE UNO DE LOS CONYUGUES
O SEA QUE UNO DE ELLOS ALEGUE DETERMINADA CONDUCTA
REALIZADA POR EL OTRO, EL HECHO DE QUE ESTA OCURRIERA A
LUGARES SIN SU CONSENTIMIENTO, O, HABLARA CON EXTRAOS
FUERA DEL DOMICILIO CONYUGAL. LA ESPOSA PODA REPUDIAR AL
MARIDO SI ESTE INTENTABA PROSTITUIRLA, COMETA ADULTERIO EN
LA CASA COMN O LA ACUSABA FALSAMENTE DE ADULTERIO.
CUALQUIERA DE ELLOS PODA ALEGAR COMO CAUSAS DE REPUDIO, EL
ATENTADO CONTRA LA VIDA, LAS INJURIAS GRAVES, LA SEVICIA Y EL
CRIMEN DE ALTA TRAICIN.

3.
DIVORCIO POR DECLARACIN UNILATERAL
Y SIN EXISTIR CAUSA LEGAL PARA LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO,
EN CUYO CASO, UNA VEZ RECONOCIDO EL DIVORCIO, SE SANCIONABA
AL CONYUGUE QUE LO HABA PROMOVIDO.
4.
DIVORCIO BONA GRATIA.
ES DECIR, AQUELLA SEPARACIN QUE SE FUNDABA EN
CIRCUNSTANCIAS QUE HICIESEN INTIL LA CONTINUIDAD DEL
VNCULO. TAL SERA EL CASO DE IMPOTENCIA, CAUTIVERIO,
CASTIDAD O INGRESO A RDENES RELIGIOSAS.
OTRAS UNIONES DE CARCTER MARITAL
INDEPENDIENTEMENTE DE LAS IUS NUPTIAE Y CON
CARACTERSTICAS DISTINTAS, EL DERECHO ROMANO RECONOCI Y
REGULO OTRAS UNIONES LICITAS DE CARCTER MARITAL, AUNQUE
CON CONSECUENCIAS INFERIORES A AQUELLAS QUE PRODUCA
EL IUSTUM MATRIMONIUM.

ESTAS SON
1.
EL CONCUBINATO.
2.
EL CONTUBERNIO.
3.
EL MATRIMONIO SINE CONUBIO.

1.
CONCUBINATO
ES UNA UNIN MARITAL DE ORDEN INFERIOR AL IUSTUM
MATRIMONIUM, PERO AL IGUAL QUE ESTE ES DE CARCTER
MONOGAMICO Y DURADERO, DE IGUAL MODO RECONOCIDO POR LA
LEY, SIENDO TOTALMENTE DIFERENTE DE CUALQUIER RELACIN DE
CARCTER PASAJERO, LAS CUALES ERAN CONSIDERADAS ILCITAS.
ESTA ESPECIE DE MATRIMONIO NACI COMO CONSECUENCIA DE LA
PROHIBICIN DE REALIZAR IUSTAE NUPIAE CUANDO EXISTA
DESIGUALDAD DE CONDICIN SOCIAL ENTRE LOS FUTUROS
CONYUGUES.
SU REGLAMENTACIN DATA DE LA POCA DE AUGUSTO Y SOLO EST
PERMITIDA ENTRE PERSONAS PBERES Y SOLTERAS, ESTANDO
PROHIBIDO ENTRE PERSONAS CON ALGN GRADO DE PARENTESCO, AL
IGUAL QUE SUCEDA CON EL MATRIMONIO LEGTIMO.
SEGN PAULO, SOLO SE PODA TENER UNA CONCUBINA Y SIEMPRE Y
CUANDO NO EXISTIESE MUJER LEGITIMA; ES DECIR, QUE ESTA UNIN
EST BIEN MONOGAMICA, CON LA SALVEDAD DE QUE SI
UN FILIUSFAMILIAS LLEVABA A CABO UNA UNIN DE ESTE TIPO, NO
ERA NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL PATER, YA QUE LA MUJER
NO ENTRABA A FORMAR PARTE DE LA FAMILIA AGNATICA DEL MARIDO,
Y LOS HIJOS NACIDOS DE ESTA UNIN SEGUAN LA CONDICIN DE LA
MADRE Y NO LA DEL PADRE, NO PUDIENDO ESTE, POR LO TANTO,
EJERCER LA PATRIA POTESTAD. CONSECUENTEMENTE LOS HIJOS
NACAN SUI IURIS.
ESTE TIPO DE UNIN FUE FRECUENTEMENTE ENTRE FUNCIONARIO DE

PROVINCIA (CIUDADANO ROMANO) Y UNA MUJER DE DICHA

PROVINCIA. A PARTIR DE CONSTANTINO EL PADRE PODA LEGITIMAR A
LOS HIJOS Y CON JUSTINIANO SE LES RECONOCE CIERTOS DERECHOS
A LA HERENCIA PATERNA, PERMITINDOSE TAMBIN QUE EL
CONCUBINATO SE CONVIERTA EN MATRIMONIO LEGITIMO.

2.
CONTUBERNIO.
SE LLAMABA AS AQUELLA UNIN DE CARCTER MARITAL EXISTENTE
ENTRE ESCLAVOS O ENTRE UN LIBRE Y UN ESCLAVO.
NO TENIA CONSECUENCIAS JURDICAS DE NINGUNA ESPECIE Y LOS
HIJOS NACIDOS DE TAL UNIN SEGUAN LA CONDICIN DE LA MADRE
NO RECONOCINDOSE NINGN PARENTESCO DE CARCTER AGNATICO,
SINO NICAMENTE UN PARENTESCO NATURAL LLAMADO COGNATIO
SERVILIS EXISTENTE ENTRE PADRES E HIJOS POR UN LADO, Y
HERMANOS Y HERMANAS POR OTRO; ESTO CON EL OBJETO DE QUE SI
LLEGABAN A ADQUIRIR LA LIBERTAD, NO SE PUDIESE CELEBRAR UNA
UNIN MATRIMONIAL ENTRE PERSONAS PARIENTES EN ESTOS
PRIMEROS GRADOS, DEBIDO A ESTAR EN CONTRA LA NATURALEZA.
3.
MATRIMONIO SINE CONUBIO

ES AQUELLA UNIN DE CARCTER MARITAL QUE SE CELEBRA ENTRE

PERSONAS QUE POR ALGUNA RAZN NO GOZAN DEL CONUBIUM O,
CUANDO MENOS, UNA DE ELLAS NO GOZABAN DE L.
ESTA UNIN CONSIDERADA COMO UNA UNIN ILCITA. PARA SU
CELEBRACIN, EN TRMINOS GENERALES SE DEBA CUMPLIR LOS
MISMOS REQUISITOS QUE PARA LA IUSTAE NUPTIAE PERO NO TENIA
LOS MISMOS EFECTOS JURDICOS, YA QUE LOS HIJOS NACAN SUI
IURIS. ESTE TIPO DE UNIN MARITAL CON RELATIVA FACILIDAD SE
PODA CONVERTIR EN IUSTAE NUPTIAE CON TODAS LAS
CONSECUENCIAS DE ELLAS.
LA INSTITUCIN QUE NOS OCUPA NO TUVO MAYORES
REPERCUSIONES, MXIMO QUE AL EXTENDERSE LA CIUDADANA A UN
NMERO CADA VEZ MAYOR DE HABITANTES EN TODO EL IMPERIO,

DISMINUA EL NMERO DE PERSONAS QUE NO GOZABAN DE LA

PRERROGATIVA QUE ERA EL CONUBIUM.
TUTELA
7.6.1 Evolucin histrica
Esta tutela esta consagrada por las doce tablas.
La designacin del tutor fue hecha en un principio por la Ley, despus su
designacin fue hecha por testamento y posteriormente por el
magistrado, dando origen a las tres clases de tutela, dativa,
testamentaria y legitima.
En Roma la tutela dativa se efectuaba a travs de nombramiento y este
era hecho por el pretor urbano y la mayora de los tribunos de la plebe
en virtud de la ley atilia.
Posteriormente Claudio transfiere estas atribuciones a los cnsules y la
designacin deba ser precedida de una informacin sobre la moralidad,
capacidad y fortuna del tutor.
Marco Aurelio quita esta atribucin a los cnsules para darla a un pretor
especial que se llamo pretor tutelaris.
Al principio del reinado de Justiniano, cuando el pupilo no tena fortuna o
sta era pequea, el tutor era dado por el magistrado bajo una orden
especial o general del presidente.
Bajo Justiniano los derechos de la familia natural aventajan a los de la
civil, por lo que la tutela legtima es deferida al pariente ms prximo,
bien sea agnado o cognado, y puede ser deferida a la madre o al abuelo
con preferencia a los colaterales.
La tutela de las mujeres caer en desuso en el periodo imperial en la
poca de Augusto se le concede lo que conocemos con el nombre de ius
leberorum; es decir la circunstancia de que la mujer sui iuris quede
liberada de tener que ser representada por alguien, aunque con una seri
de limitaciones; las leyes Iulia y Papia dispensaban de la tutela a la
mujer ingenua que tenia tres hijos y a la manumitida que tenia cuatro
hijos.
En el ao 410 Honorio y Teudosio por una constitucin, conceden a
todas las mujeres el ius leberorum que llevaba consigo el fin de la
tutela.
7.6.2. Los sujetos a tutela.
Por el solo hecho de ser suis iuris no todas las personas son capaces,
algunas son incapaces bien por:

1 ) Falta de edad
2 ) Por razn del sexo- las mujeres en el derecho antiguo estaban en
tutela perpetua
3 ) Por alteraciones de las facultades mentales
4 ) Por prdigos
En los dos primeros casos se les asiste de un tutor, en los dos ltimos se
les nombra un curador, lo mismo que al menor de veinticinco aos.
Los tutores son aquellos que tienen esta autoridad y este poder y su
nombre deriva de la naturaleza misma de su misin: es decir
protectores y defensores.
Para poder ejercer la tutela es necesario cumplir con los siguientes
requisitos; ser libre, ser ciudadano romano, de sexo masculino y tener
mas de 25 aos.
7.6.3. Clases de tutela
La designacin del tutor fue hecha en un principio por la Ley, despus su
designacin fue hecha por testamento y posteriormente por el
magistrado, de manera que tenemos tres clases de tutela:
7.6.3.1 Tutela Dativa esta tiene lugar cuando no hay tutor
testamentario ni legtimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor.
En Roma este nombramiento era hecho por el pretor urbano y la
mayora de los tribunos de la plebe en virtud de la ley atilia.
Posteriormente Claudio transfiere estas atribuciones a los cnsules y la
designacin deba ser precedida de una informacin sobre la moralidad,
capacidad y fortuna del tutor.
Marco Aurelio quita esta atribucin a los cnsules para darla a un pretor
especial que se llamo pretor tutelaris.
Al principio del reinado de Justiniano, cuando el pupilo no tena fortuna o
sta era pequea, el tutor era dado por el magistrado bajo una orden
especial o general del presidente.
7.6.3.2 Tutela legtima. La ley llama a la tutela legtima en primer
trmino a los agnados y despus a los gentiles.
B )Tutela legtima de los agnados. Las tutelas diferidas por la ley estn
fundadas sobre el llamamiento del tutor a la sucesin legitima del
pupilo, puesto que la buena administracin de su patrimonio interesa

particularmente a las personas que algn da pueden ser llamadas a

heredarle.
Esta tutela esta consagrada por las doce tablas, se defiere al agnado
ms prximo, quien excluye a los dems, si hay varios en el mismo
grado,, todos la ejercern, ms es cierto que tambin stos quedan
obligados a dar la caucin de dejar a salvo el patrimonio del pupilo.
Bajo Justiniano los derechos de la familia natural aventajan a los de la
civil, por lo que la tutela legtima es deferida al pariente ms prximo,
bien sea agnado o cognado, y puede ser deferida a la madre o al abuelo
con preferencia a los colaterales.
Tutela legtima de los gentiles. Gayo nos dice que en ausencia de los
agnados los gentiles eran llamados a la sucesin, de donde debera de
serles impuestas tambin la tutela.
7.6.3.3 Tutela testamentaria. En la ley de las doce tablas se permiti
a los padres nombraran tutores para sus hijos impberes en el
testamento, con tal que stos estuvieran bajo su potestad, por tanto,
nadie puede nombrar tutor en su testamento si no para el que al morir
tena como heredero de propio derecho, o le tendra si viviera.
El tutor testamentario deba ser sealado nominativamente y en forma
imperativa; su designacin deba ser hecha antes de la institucin de
heredero- segn los preculeyanos- y el heredero tambin poda ser
nombrado tutor
El tutor testamentario necesita tener la testamenti factio con el testador,
de los que se sigue que las personas calificadas como inciertas no
podan ser designadas como tutores.
7.6.4 Funciones del tutor. Los tutores son aquellos que tienen esta
autoridad y este poder y su nombre deriva de la naturaleza misma de su
misin: es decir protectores y defensores.
7.6.5 Responsabilidades del tutor.
Las obligaciones y los poderes del tutor no se refieren ms que al
patrimonio pupilar el cual debe conservar el tutor y, si es posible,
acrecentarlo.
Como garanta de estas obligaciones el tutor debe:

1.
Manifestar si es acreedor o deudor del pupilo, bajo pena de perder
su crdito y si es deudor no puede prevalerse de ningn pago
hecho en el curso de la tutela.
2.
Debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, por su omisin
puede ser considerado culpable de fraude.
3.
Debe dar uno o varios fiadores; sin embargo, no estn obligados a
dar esta caucin los tutores testamentarios y los nombrados
despus de informacin. Satisfechos estos requisitos entra el tutor
en funciones.

Pudiendo vender las cosas susceptibles de depreciacin y las

improductivas.
El tutor debe recobrar los crditos del pupilo y responde de la
insolvencia de los deudores sobrevenida por lo haberlos perseguido
oportunamente.
Las sumas provenientes de la venta de bienes, cobro de crditos,
herencias, donaciones, no deben permanecer improductivas, deben
depositarse en un templo mientras se invierten, si el tutor lo olvida
deber al pupilo los intereses, tiene una plazo para su colocacin de seis
meses cuando comienza la tutela y de los dos meses para las dems,
pues debe prever la fecha en que dispondr de ellas.
El tutor debe pagar las deudas del pupilo cuando sean ciertas y
exigibles, debe preocuparse de la conservacin material de los bienes.
7.6.5.1. Medida preventivas
La idea de una responsabilidad se abra paso, pero limitada a cuando el
tutor administraba. La obligacin de dar cautio-caucin o fianza- antes
de que entrara en funciones, fue una segunda manifestacin de la
intervencin del pretor a favor del pupilo.
La cautio o fianza era obligatoria para los tutores legtimos y los
nombrados por el magistrado, pero no para los testamentarios.
El tutor por estipulacin se comprometa rem pupilli, salvam fore- a
llevar a salvo los negocios del pupilo- y lacautio garantizaba este
compromiso, pudiendo el pupilo proceder en contra del tutor por la

actino es stipulatu- accin de lo estipulado-, o contra los fiadores y aun

en contra del magistrado poco cuidadoso.
Actos que no puede hacer el tutor. Les est vedado al tutor hacer el
mismo cualquier acto que tienda a disminuir la fortuna del pupilo, ni
autorizar a este que lo haga. Esto excluye de una manera absoluta
hacer donaciones y, en principio, tambin las manumisiones.
Bajo sptimo Severo y Carallas estas restricciones se acentan, un
senadoconsulto prohbe que los bienes rurales o urbanos del pupilo
puedan ser vendidos; salvo por causas determinadas; esta decisin fue
extendida por Constantino a las casas y a los muebles preciosos.
Esta prohibicin tena sus excepciones:
1 ) el padre por una clusula expresa de su testamento o por codicilo,
puede permitir la venta.
2 ) cuando el inmueble ha estrado en el patrimonio del pupilo gravado
con prenda o hipoteca.
3 ) cuando se trata de un inmueble indiviso, el senadoconsulto no
permite al tutor pedir la divisin, pero puede solicitarla el copropietario.
4 ) cuando el pupilo tiene deudas que pagar y es imposible hacerlo son
vender un inmueble, es este caso el pretor autoriza la venta.
7.6.5.2. Medida represivas
El tutor que gestionaba la tutela debe ser tenido como propietario de los
bienes del pupilo en lo que respecta a su cuidado. El poder de
administrador general que tena el tutor en un principio, pona en gran
peligro los intereses del pupilo, pues el tutor solo estaba ligado a lazos
morales para devolver los bienes al trmino de su gestin, ningn
vinculo jurdico lo obligaba debido a la abstencin del Estado en
cuestiones familiares. Pero a veces el mismo inters de la sucesin
garantizaba el pupilo una buena administracin.
Sin embargo, las doce tablas reprimen el fraude del tutor, pero sin ir
ms lejos: no exigen cuentas por una mala administracin; en contra de
los malos manejos del tutor, autorizan durante el curso de la tutela una
percusin llamada delito del tutor sospechoso-crimen suspecti tutorisque tiene por objeto separarle de la tutela como sospechoso.
Otra accin que daba la ley de las doce tablas al pupilo al trmino de la
tutela, es la actio de ratio de rationibus distrahendis, por lo cual el tutor
es condenado a pagar el doble del valor de los objetos que retena
indebidamente. Esta accin es ms bien penal y procura proteger al

pupilo contra las sustracciones indebidas del tutor.

7.6.6. causas de extincin
La tutela termina por parte del pupilo o por parte del tutor.
En el primer caso, al no haber ya pupilo no se necesita ya tutor; en el
segundo, es necesario nombrar un nuevo tutor.
La tutela cesa por parte del pupilo cuando este llega a la pubertad,
cuando muere, cuando incurre en esclavitud, pierde la ciudadana o
cambia de familia.
La tutela cesa o la condicin se realiza, cuando le acepta el magistrado
una excusa, por capitis deminutio mxima y media, en la tutela legitima
por capitis deminutio mnima, cuando es distituido por suspectus.
7.6.7. Tutela de las mujeres.
Las mujeres en principio, estarn siempre bajo la tutela de una persona
puesto que su capacidad estaba limitada para llevar acabo determinados
actos que pudieran comprometer su patrimonio.
La tutela perpetua de las mujeres poda pertenecer a cualquiera de los
tres tipos que ya conocemos; tutela testamentaria, legitima o dativa.
La tutela de las mujeres decay porque ya no estuvo en armona con las
nuevas costumbres, con la nueva organizacin de la familia Romana y la
fueron debilitando ms an las disposiciones que hemos reseado hasta
darle fin, en el siglo V de nuestra era, esta institucin desaparece de
forma definitiva.
CURATELA
7.7.1. Evolucin histrica
El antiguo derecho distingua entre el hombre maduro y el joven
inexperto que acababa de llegar a la pubertad; pero pronto se dieron
cuenta los Romanos que al desarrollo fsico no corresponda el
intelectual y en buena hora se distingui entre las personas pberas a
aquellas que an no haban alcanzado la edad de veinticinco aos y las
que si la haban pasado, a esta ltima se le llamo perfecta o legitima
aetas-edad legal o mayora de edad. A los menores de veinticinco aos
se les dio una proteccin especial que comprende estas fases:

1.
La lex plaetoria. Una ley plaetoria de 191 a.c. da contra toda
persona que haya abusado de la inexperiencia del menor de

veinticinco aos un iudicium publicum rei private-juicio publico

sobre un asunto privado-, persecucin abierto a todos y que
llevaba la nota de infamia para el condenado.
2.
La in integrum restitutio-la devolucin completa. Considerando el
pretor que los menores sin ser engaados podan haber sido
lesionados, crean en su favor este beneficio en virtud del cual sus
actos, aunque validos en derecho civil, podan ser rescindidos en
caso de lesin.
3.
La cratela antes de Marco Aurelio slo haba cratela para l
demencia, la prodigalidad, o en virtud de la lex plaetoria solo para
asuntos determinados, pero a partir de su reinado todo pbero
pudo recibir un curador permanente. Esta cratela se aplica a
ambos sexos, siendo til para las mujeres pberas, pues su tutela
perpetua tenda a desaparecer.

7.7.2. los sujetos a cratela

La cratela, como la tutela, es una carga pblica establecida para
proteger a las personas que no pueden hacerlo por s mismas, aunque
cuenten con la mayora de edad; pero difiere de la tutela tanto por su
naturaleza cuanto por las personas a las cuales se aplica.
El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto
significa que el curador est investido de los mismos poderes de gestin
que el tutor.
Sujetos a cratela.
1.- cratela de los mente copti y furiosi
2.- cratela de los prdigos
3.- cratela de los menores de 25 aos
7.7.2.1. Cratela de los mente copti y furiosi
Dispone esta cratela las doce tablas para el furiosius y esta expresin
no se aplica ms que al hombre cuyos transtornos mentales se

manifiestan por ideas extravagantes y sin ilacin, pero que tienen

intervalos lucidos; la cratela se abra en cuanto se manifestaba la
locura.
Esta poda ser de tres tipos: testamentaria, legtima o dativa, rigiendo
en ella las mismas caractersticas que para la tutela.
7.7.2.2. Cratela de los prdigos
Segn el lenguaje de las doce tablas, es aquel que disipa tontamente los
bienes provenientes de la sucesin legtima de su padre u otro
ascendiente paterno. El pretor tena que declararlo interdicto para que
se abriera la cratela. A los ms prximos agnados y en su defecto a los
gentiles era a quienes se deferan estas cratelas, a falta de ellos en un
principio, no haba cratela.
Esta legislacin, falsa en su punto de partida e incompleta en sus
disposiciones, fue corregida por el pretor con las siguientes
innovaciones:
1 ) Se asimila a los furiosi a las personas cuya locura es permanente
-mente capti- y extiende la cratela a los sordos, a los mudos y a todos
aquellos a quienes una enfermedad grave les impide administrar sus
bienes.
2 ) Se tiene por prdigos a todos aquellos que despilfarran sus bienes
cualquiera que sea su procedencia.
3 ) No hace falta que el loco y el prdigo tenga parientes para ser
puestos en cratela, porque en adelante es a ellos mismos a quienes de
trata de proteger, se les nombrar un curador designado por el
magistrado.
7.7.2.3. Cratela de los menores de 25 aos
Como consecuencia de que las facultades intelectuales del individuo son
ms lentas en su desarrollo que las facultades fsicas, se consider que
aquel individuo varn mayor de 14 aos pero menor de 25 aos se
encontraba en situacin de desventaja intelectual frente a individuos
que rebasaban esta edad.
Para evitar esta desventaja es que la ley plaetoria seala la
circunstancia de que tales individuos, debido a su inexperiencia, estn
bajo el rgimen de cratela, as que en un principio a estos individuos se
les nombre un curador cada vez que celebran un acto en particular, pero
a partir del emperador Marco Aurelio se les nombre un curador

permanente.
El que todo individuo menor de 25 aos tuviese que estar sometido a
este rgimen de cratela poda variar si se le conceda la liberacin de
ella por un decreto especial; una vez que hubiera cumplido los veinte,
esta institucin se llamaba venia aetatis.