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Difcilmente se podra haber expresado en menos palabras la pretensin de ejercicio del poder
sin ataduras jurdicas y sin responsabilidades. Hasta las monarquas absolutas debieron
respetar ciertas normas (ver Mthivier, 1983), pero el Proceso invoc todas las atribuciones
inherentes a su condicin de facto adems de todos los recursos legales a su alcance
(comunicado de la Junta Militar del 22 de octubre de 1982). Teniendo en cuenta que la Junta
Militar ejerci atribuciones legislativas, ejecutivas, judiciales y hasta constituyentes, esa
declaracin pone en evidencia que, adems, se consider investida de un poder de hecho sin
lmites jurdicos: ni ms ni menos que la identificacin del derecho con los hechos. Ninguno de
los gobiernos de facto que lo haban precedido lleg tan lejos. Algunos slo pretendieron
ejercer el poder ejecutivo; otros se limitaron a legislar en la medida en que lo consideraran
indispensable; otros llegaron a modificar la Constitucin, pero todos declararon errneamente,
es cierto- que se consideraban sometidos al Derecho, y que slo haban cambiado las reglas
para generarlo. El Proceso efectu en este aspecto, como puede verse, un cambio cualitativo:
sostuvo y sus tericos trataron de explicarlo- que haban instaurado un Estado de Derecho
aunque sometido a nuevas normas. Como ejemplo de esta postura puede citarse lo que lleg a
decir el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados de La Rioja: ...los denominados gobiernos
de facto no son tales sino tambin gobiernos de derecho, slo que de un derecho creado a
partir de una ruptura en el principio de validez jurdica (La Ley, 15 de julio de 1982).
Tan arraigada estaba la identificacin del derecho con el poder de hecho en la ideologa en los
funcionarios de la dictadura, que no slo fue invocada por la cpula del poder sino por ellos en
diferentes niveles. Por ejemplo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires lleg a fundar la
cesanta de un agente sin sumario previo en la necesidad militar, sosteniendo que las
facultades del gobierno militar fundadas en la necesidad que crea la emergencia deben ser
proporcionadas a la emergencia misma, agregando que la necesidad carece de ley, dice un
viejo adagio (El Derecho, tomo 86 pg. 372).
Bien dijo el juez ante quien se esgrimi tal argumentacin, que ella implicaba la invocacin del
fhrer recht.
Ms all de la omnipotencia de sus agentes o de la torpeza de sus escribas, esas invocaciones
al poder de hecho, a la mera fuerza, tienen un parentesco ideolgico con el decisionismo e
implican adoptar si bien de modo parcial- el cambio que esa teora propone para la funcin de
la ley, en virtud del cual en lugar del clsico postulado iluminista que la concibe como producto
de la razn se convierte en un mero ejercicio de la voluntad. (ver Garca Pelayo, 1980, pg.
52).
Como es sabido, la teora decisionista de Carl Schmitt concibe las relaciones polticas como
reductibles al caso extremo de la guerra, situacin que subsume y justifica todas las dems
decisiones. La guerra debe ser decidida por el titular de la soberana, que es el fhrer, a cuya
voluntad no pueden oponerse normas ni principios racionales. (Neumann, 1968, pg. 36). La
calculable, por cuanto ocupa una posicin tan poderosa que puede arreglrselas sin la
racionalidad formal de la ley. No slo puede arreglrselas sin ley racional: con frecuencia esta
ltima acta incluso como un impedimento para el pleno desarrollo de la produccin, o si le
resulta deseable, para su restriccin. En efecto, como se ha sealado, la ley racional no tiene
slo la funcin de hacer calculable el proceso de cambio econmico, sino que al mismo tiempo
sirve para proteger al partcipe ms dbil... (Neumann, 1968, pg. 36). En consecuencia, el
decisionismo no ve inconveniente alguno en suprimir la generalidad y previsibilidad de la ley
reemplazndola por la voluntad del fhrer .Consecuentemente, durante el Tercer Reich se
sostuvo que frente a las decisiones del Fhrer, revestidas con la forma de ley o de decreto, el
juez no tiene ningn derecho de examen, las decisiones legislativas dictadas antes de la
revolucin nacional-socialista no pueden ser aplicadas si con ello se ofendiera el actual y sano
sentimiento popular. Del mismo modo, en lugar de crear figuras penales definidas, se puede
castigar a quien cometa un acto que ha sido declarado pasible de castigo segn la ley o que
merece castigo porque se halla en conflicto con el sano sentimiento popular (Neumann, 1968,
pg. 64).
Estas frmulas tienen la misma ndole que las que emple el Proceso al invocar sus
atribuciones como poder de facto, al afirmar que la necesidad carece de ley, al aplicar la
pena de muerte sin juicio previo, al imponer sanciones secretas, al dar a sus actos una
motivacin slo aparente, al situarse -por encima de toda norma- slo ante Dios y la Historia.
Por ello, aunque no necesariamente existiera en todos los casos una vinculacin ideolgica
expresa, sin duda pueden encontrarse similitudes y coincidencias.
2. Papel meramente indicativo de las normas
Quizs la concepcin del derecho como mero instrumento complementario y subordinado a la
fuerza de los hechos, pueda explicar que el Proceso no tuviera en cuenta la jerarqua de las
normas ni respetara los procedimientos que l mismo haba establecido.
Como ejemplo de esto ltimo baste sealar el episodio en el cual la Armada y la Fuerza Area
anunciaron su apartamiento de la conduccin poltica del Estado, a raz de lo cual Bignone fue
designado Presidente de la Nacin por el Comandante en Jefe del Ejrcito.
Como tal atribucin no estaba prevista en ninguna norma se ensayaron interpretaciones
doctrinarias, se formularon invitaciones a las fuerzas disidentes para que se reconstituyeran la
Junta Militar y hasta una decisin judicial afirm que el hecho tena cierta legalidad sin poder
explicar (por cierto) cul era.
Casi tres meses despus los comandantes remisos volvieron a integrar la Junta, y entonces se
anunci que todo haba ocurrido segn un estatuto cuyo texto no haba sido publicado.
El caso hubiese sido simplemente ridculo si no fuera porque se refiri nada menos que a la
cpula del poder, afectando el fundamento formal de validez de todo el orden jurdico. Pero no
fue la nica vez: al asumir el poder, la Junta Militar modific la Constitucin Nacional y
estableci un procedimiento para sus futuras reformas, que no fue respetado cuando se
dictaron en varias ocasiones- normas que llam estatutarias y que alteraron la Constitucin.
Tan poco import a la Junta su propio Estatuto, que el mismo da en que lo sancion viol la
competencia que haba asignado a la Comisin de Asesoramiento Legislativo y dict veintids
leyes sin haberle dado la intervencin que segn aqul le corresponda.
Un ejemplo ms: cuando -mediante la ley de facto 21323- se derog la norma penal que
castigaba la actividad de los partidos polticos, se olvid derogar el punto 7 del Acta para el
Proceso de Reorganizacin Nacional y el decreto 6 de la Junta Militar que la haban dejado en
suspenso.
Estos ejemplos muestran un uso del derecho en el que las normas carecieron de generalidad,
racionalidad y previsibilidad y hasta de ordenacin jerrquica, de modo que la Junta Militar
autoproclamada rgano supremo de la Nacin-
requera la forma de decreto, como la que llev el nmero 15 y en la que design a los
integrantes de la Comisin para el anlisis y evaluacin de las responsabilidades polticas y
estratgico militares en el conflicto del Atlntico Sur; reform la Constitucin para lo que slo
hubiese requerido una ley, al disponer el control de la informacin con motivo de la guerra de
las Malvinas, o para lo que hubiera bastado un decreto, como cuando dict un estatuto para
analizar y evaluar las responsabilidades de quienes integraron la Junta Militar
y el Poder
Ejecutivo Nacional, en cuanto hace a la conduccin poltica y estratgico militar del conflicto
blico del Atlntico Sur. Dict diversos decretos de contenido legislativo, como el N 6 que
suspendi la actividad poltica y el N 9 que lo hizo con la actividad gremial e inversamenteutiliz la forma de ley para decisiones propias de un decreto, cuando mediante la N 21275
deneg diversas opciones para salir del Pas por parte de detenidos a disposicin del Poder
Ejecutivo. Hasta dict una ley sin nmero, modificando la 21256.
La confusin de competencias, el uso inadecuado de los instrumentos normativos y la
indiferencia por la jerarqua de las normas no pueden explicarse por la mera torpeza. Hay
detrs de ella una concepcin del poder segn la cual basta la posibilidad fctica de ejercerlo
para que sean irrelevantes los medios jurdicos empleados.
3. Normas organizativas de un poder dividido
El Proceso esboz una cierta organizacin jurdica del poder a la que inslitamentedenomin esquema, poniendo en evidencia que tena naturaleza subsidiaria respecto del
poder material con que contara cada fuerza. Tal era la endeblez de ese esquema, que cedi
en cada oportunidad en que hubiera sido necesario aplicarlo.
Segn ese esquema el poder supremo estaba en manos de la Junta Militar, integrada por los
comandantes en jefe de cada arma. Como stos eran designados dentro de cada una de ellas
y, a su vez, eran ellos quienes disponan los ascensos de los oficiales superiores (que slo
eran convalidados por el Presidente), cada comandante tena en sus manos determinar
quines podran llegar a estar en condiciones de reemplazarlo.
Cada arma era, pues, prcticamente autnoma, lo que se manifestaba jurdicamente en la
integracin de la Comisin de Asesoramiento Legislativo (ley de facto 21256, art. 3.1): sus
miembros eran designados a razn de tres por cada una de las Fuerzas Armadas, y duraban
en el cargo de acuerdo con lo que resuelva cada fuerza, sin que se explicitara el
procedimiento para hacerlo.
Por otra parte, tanto el territorio nacional como las diferentes reas de la administracin pblica
fueron repartidas entre las tres fuerzas armadas, en virtud de lo cual los respectivos
funcionarios obedecan a una doble lnea jerrquica: la emanada del Presidente, a quien el
Estatuto asign las funciones previstas en la Constitucin para tal cargo, y la de la fuerza a la
que cada uno perteneca.
La Junta Militar deba sesionar con la presencia de sus tres integrantes pero no se prevea el
caso de que alguno no asistiera, de modo que bastaba esto ltimo para impedir una decisin.
Quizs por ese motivo, el 21 de noviembre de 1978 se dispuso que la Junta Militar sera
convocada a pedido de cualquiera de sus miembros, y que esa convocatoria tendra carcter
de obligacin ineludible aunque no se estableci medio alguno para hacerla efectiva. Puesto
que bastaba no concurrir para impedir una decisin de la Junta, podra deducirse que la regla
era la unanimidad.
Lo que podra ocurrir si ese requisito no se cumpla qued en evidencia cuando la Armada y la
Fuerza Area se apartaron de la conduccin poltica del proceso por no haber llegado a un
acuerdo sobre la designacin del Presidente. La primera emiti un comunicado el 22 de junio
de 1982 en el que inform que haba resuelto a partir de la fecha cesar su participacin en la
conduccin del Proceso de Reorganizacin Nacional, y la segunda anunci que decida
desligarse a partir de la fecha de la conduccin poltica de dicho proceso. Ambas
manifestaron su acatamiento al poder poltico y formularon la reserva de influir en las
decisiones que consideraran relevantes, sin considerarse obligadas por ellas.
La autonoma proclamada por cada una de las fuerzas armadas llev al Pas a una suerte de
original anarqua en la que en lugar de disputar el poder, dos de las fuerzas armadas se
reservaban el derecho de participar o no de l. Como en esas obras de teatro que incluyen en
su trama una representacin teatral, se asisti entonces a una situacin de facto dentro de un
rgimen de facto.
Unos tres meses despus, la Armada y la Fuerza Area se reintegraron a la conduccin del
Proceso, y slo entonces se public un estatuto que habra regido entre el 22 de junio y el
13 de setiembre de 1982 y que en su artculo 4 dispona que los empleos del personal militar
superior sern provistos por los respectivos comandos en jefe de las fuerzas armadas. Se
suprimi entonces el requisito (a esa altura meramente formal) de que el Presidente
convalidara esas designaciones, con lo cual la autonoma de cada fuerza fue llevada a un
grado difcilmente compatible con cualquier organizacin militar.
No se sabe a ciencia cierta si ese estatuto exista o si fue inventado para convalidar lo
actuado durante el perodo. De haber existido resulta inexplicable que no hubiese sido
publicado, aunque ms no fuera para ahorrar el trabajo de diversos autores que trataron de
intuir las nuevas reglas de organizacin del poder, y el esfuerzo de un tribunal segn el cual la
designacin de Bignone como Presidente tena cierta validez, al menos por aplicacin del
criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las acordadas dictadas en
setiembre de 1930 y junio de 1943( La Nacin, 3 de agosto de 1982). Esta sentencia, como
puede verse,
facto,
normas.
mientras del poder callaba cuando hubiera podido bastarle con publicar las nuevas
Tambin se supo despus que el supuesto estatuto confera al Comandante en Jefe del
Ejrcito la atribucin de designar y remover al Presidente de la Nacin, que segn una norma
constitucional que no se molestaron en derogar segua siendo el comandante en jefe de todas
las fuerzas de mar y tierra de la Nacin.
Por si faltara algo para completar tales contradicciones, ese estatuto deca: la fuerza Ejrcito
asume la conduccin poltica del Estado. Resultaba entonces que su comandante en jefe, que
pareca todopoderoso, no era ms que el mandatario de la corporacin armada para la
adopcin de cuyas decisiones por otra parte- no se haba previsto procedimiento alguno.
Si tal era el menosprecio del Proceso por las normas que organizaban su propio poder, puede
imaginarse su conducta respecto de las que hubieran de aplicarse a los particulares.
4. Facultades discrecionales y reticencia para fundamentar su ejercicio
La frmula caracterstica para las atribuciones que se adjudic el Proceso consisti en aunar
el mximo grado de discrecionalidad con el mnimo de responsabilidad.
En el uso de las facultades discrecionales que se adjudicaran, los funcionarios del Proceso se
rehusaron a motivar sus decisiones o invocaron fundamentos slo aparentes. Cuando se
crearon figuras penales, se hizo de un modo tan amplio e impreciso que no cumpla los
requisitos constitucionales de ley anterior y descripcin precisa del hecho considerado como
delito.
An en los casos en que en su carcter de poder de facto pudo invocar las atribuciones que la
jurisprudencia reconoce a quien detenta el Poder Ejecutivo, ste las ejerci de modo arbitrario.
As fue, por ejemplo, con de la facultad de arrestar y trasladar a las personas durante el estado
de sitio siempre que ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. Al respecto, el
Proceso incurri en tres deformaciones: a) utiliz el estado de sitio para mantener
detenciones durante aos, fundado en la presunta comisin de delitos por los cuales no
promovi procesos; b) invoc fundamentos genricos e imprecisos, tales como razones de
seguridad o vinculacin con la subversin, vedando de ese modo el control judicial de
razonabilidad; c) suprimi el derecho de opcin, que es el recaudo que la Constitucin prev
para evitar que el arresto o el traslado se conviertan en penas.
La primera reforma explcita de la Constitucin fue dispuesta simultneamente con el dictado
del Estatuto, y consisti en suprimir el derecho de opcin para dejar el territorio nacional. La
Corte Suprema consider que esa medida era razonable dadas las circunstancias
excepcionales que viva el Pas, y dando por sentado que tena carcter temporario aunque
esto no surga del texto (La Ley, 1977 A, pg. 18).
Un ao y medio despus, como aceptando la discreta insinuacin de la Corte, la Junta Militar
decidi dejar sin efecto la suspensin del derecho de opcin y crear un sistema de libertad
vigilada. Pero no se trat del restablecimiento del derecho constitucional, porque se asign al
la ley de facto 21264 reprima con hasta diez aos de reclusin a quien
pblicamente, por cualquier medio, incitare a la violencia colectiva y/o alterare el orden
pblico, figura que permita subsumir prcticamente cualquier conducta indeseable a criterio
del juzgador. La ley de facto 21528 agreg al Cdigo de Justicia Militar un artculo que permite
imponer, como accesoria de la pena de prisin o reclusin, la de inhabilitacin absoluta
perpetua
lo hizo en cada
durante la tramitacin del juicio la detencin por orden del Poder Ejecutivo se transform en
una dispuesta por la Junta Militar, la Corte consider que ello no integraba la materia sobre la
cual se haba dictado sentencia y Timerman continu detenido.
Planteado un nuevo habeas corpus la Corte lo admiti con el argumento de que slo haba dos
formas posibles de privacin de libertad: un proceso penal o un arresto dispuesto en virtud del
estado de sitio (Fallos..., tomo 301 pg. 771). .
Paradjicamente, la sentencia fue invocada por los partidarios del Proceso como evidencia de
que exista un Poder Judicial independiente y no como prueba de una gravsima arbitrariedad
cometida por el gobierno.
La torpeza de este ltimo haba llevado a la Corte a una situacin sin opciones, porque si no
haca lugar al habeas corpus desapareca la ficcin de vigencia del orden jurdico.
Por ello -aunque debe reconocerse un mrito en la sentencia de la Corte- la libertad de
Timerman, lejos de debilitar al rgimen, sirvi para mejorar su apariencia.
Uno de los firmantes del fallo, el juez Gabrielli, relat posteriormente que entre los generales de
divisin se discuti la posibilidad de no acatar la sentencia. En democrtica votacin se
decidieron por esta alternativa pero la revisaron cuando Videla amenaz con su renuncia, a la
que se sumara la de la Corte. Lo decisivo fue la repercusin internacional del caso y no una
cuestin de principios. Ya lo haba sealado en su dictamen el Procurador General de la
Nacin, que invoc la imagen argentina en el exterior, y los considerandos de la sentencia
tuvieron en cuenta la leal y debida participacin en la comunidad internacional.
El otro caso esgrimido como prueba de independencia judicial es el de Smith, dirigente gremial
desaparecido en cuyo favor se interpusieron infructuosos recursos.
Su esposa requiri la intervencin directa de la Corte en su carcter de cabeza de uno de los
poderes de la Nacin, condicin que ese tribunal acept revestir. En tal carcter, e invocando
los poderes implcitos necesarios para salvaguardar la eficacia de la funcin judicial, resolvi
dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de encarecerle intensifique
*Moreno Ocampo, Luis (1996): Cuando el poder perdi el juicio; Planeta, Buenos Aires.
*Neumann, Franz (1968): El Estado democrtico y el Estado autoritario;Paidos, Buenos Aires.