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UTILIZACIN DEL DERECHO EN LA DICTADURA DE LA JUNTA MILITAR

(Publicado en Espacios de crtica y produccin, Publicacin de la Facultad de Filosofa y Letras de la


Universidad de Buenos Aires, N 27/8, Octubre-Noviembre de 2001).

Por Enrique I. Groisman

1. El derecho subordinado a los hechos


No podra afirmarse que durante el denominado Proceso de Reorganizacin Nacional no
existiera un rgimen jurdico, pero s que ste cumpli una funcin perversa. La Constitucin,
aunque subordinada y reformada, continu formalmente en vigor; los cdigos civil, comercial y
penal no fueron sustancialmente modificados y las relaciones contractuales pudieron ser
invocadas ante los tribunales.
Pero lejos de implicar una morigeracin del juicio que merece ese rgimen, esta observacin
paradjica tiene el propsito de sealar que el derecho cumpli all un papel diferente del que
le corresponde en el sistema liberal: las normas y los hechos jugaron en mbitos distintos, de
modo que las primeras slo fueron aplicadas cuando coincidan con la voluntad de quienes
ejercan el poder.
An cuando estos ltimos se arrogaron la atribucin de modificar la Constitucin y de dictar
leyes, se reservaron la prerrogativa de no cumplirlas. Un caso extremo ejemplifica esta
prctica: se implant la pena de muerte pero nunca lleg a ser aplicada como resultado de un
juicio, prefirindose en cambio la va del asesinato (ver Moreno Ocampo, 1996, pgs. 169/70).
El derecho jug, pues, un cierto papel en el Proceso, pero no fue el de garanta de o
ls
habitantes ni el de lmite para el ejercicio del poder.
Este es un rasgo comn de las dictaduras modernas, que requieren lo que se ha denominado
un resto de legitimidad porque por lo menos, la polica y el ejrcito tienen que considerarla
como justificada, de otro modo no podra funcionar (Kriele, 1980, pg. 21).
No es necesario colocarse en una posicin crtica respecto del Proceso para aceptar que tal
fue su relacin con el derecho, porque la Junta Militar se ocup de definirla en lo que denomin
Documento final de la lucha antisubversiva, emitido el 28 de abril de 1983. All afirm que
...el accionar de los integrantes de las Fuerzas Armadas en las operaciones realizadas en la
guerra librada constituyeron actos de servicio (con lo cual pretendi purgar la ilegitimidad de
todo lo actuado) y, aunque admiti la posibilidad de mtodos injustos o muertes inocentes,
sostuvo que la responsabilidad correspondiente nicamente podra ser determinada por el
juicio histrico. En el mismo documento se acept que se cometieron errores que, como
sucede en todo conflicto blico, pudieron traspasar, a veces, los lmites del respeto a los
derechos fundamentales, pero slo estaran sometidos al juicio de Dios.

Difcilmente se podra haber expresado en menos palabras la pretensin de ejercicio del poder
sin ataduras jurdicas y sin responsabilidades. Hasta las monarquas absolutas debieron
respetar ciertas normas (ver Mthivier, 1983), pero el Proceso invoc todas las atribuciones
inherentes a su condicin de facto adems de todos los recursos legales a su alcance
(comunicado de la Junta Militar del 22 de octubre de 1982). Teniendo en cuenta que la Junta
Militar ejerci atribuciones legislativas, ejecutivas, judiciales y hasta constituyentes, esa
declaracin pone en evidencia que, adems, se consider investida de un poder de hecho sin
lmites jurdicos: ni ms ni menos que la identificacin del derecho con los hechos. Ninguno de
los gobiernos de facto que lo haban precedido lleg tan lejos. Algunos slo pretendieron
ejercer el poder ejecutivo; otros se limitaron a legislar en la medida en que lo consideraran
indispensable; otros llegaron a modificar la Constitucin, pero todos declararon errneamente,
es cierto- que se consideraban sometidos al Derecho, y que slo haban cambiado las reglas
para generarlo. El Proceso efectu en este aspecto, como puede verse, un cambio cualitativo:
sostuvo y sus tericos trataron de explicarlo- que haban instaurado un Estado de Derecho
aunque sometido a nuevas normas. Como ejemplo de esta postura puede citarse lo que lleg a
decir el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados de La Rioja: ...los denominados gobiernos
de facto no son tales sino tambin gobiernos de derecho, slo que de un derecho creado a
partir de una ruptura en el principio de validez jurdica (La Ley, 15 de julio de 1982).
Tan arraigada estaba la identificacin del derecho con el poder de hecho en la ideologa en los
funcionarios de la dictadura, que no slo fue invocada por la cpula del poder sino por ellos en
diferentes niveles. Por ejemplo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires lleg a fundar la
cesanta de un agente sin sumario previo en la necesidad militar, sosteniendo que las
facultades del gobierno militar fundadas en la necesidad que crea la emergencia deben ser
proporcionadas a la emergencia misma, agregando que la necesidad carece de ley, dice un
viejo adagio (El Derecho, tomo 86 pg. 372).
Bien dijo el juez ante quien se esgrimi tal argumentacin, que ella implicaba la invocacin del
fhrer recht.
Ms all de la omnipotencia de sus agentes o de la torpeza de sus escribas, esas invocaciones
al poder de hecho, a la mera fuerza, tienen un parentesco ideolgico con el decisionismo e
implican adoptar si bien de modo parcial- el cambio que esa teora propone para la funcin de
la ley, en virtud del cual en lugar del clsico postulado iluminista que la concibe como producto
de la razn se convierte en un mero ejercicio de la voluntad. (ver Garca Pelayo, 1980, pg.
52).
Como es sabido, la teora decisionista de Carl Schmitt concibe las relaciones polticas como
reductibles al caso extremo de la guerra, situacin que subsume y justifica todas las dems
decisiones. La guerra debe ser decidida por el titular de la soberana, que es el fhrer, a cuya
voluntad no pueden oponerse normas ni principios racionales. (Neumann, 1968, pg. 36). La

poltica es concebida como relacin amigo-enemigo, y se resuelve con la destruccin fsica de


este ltimo.
Como explica Franz Neumann, en el sistema liberal la ley cumple una triple funcin: a) encubre
las relaciones de dominacin suponiendo establecidas entre iguales relaciones que en realidad
vinculan a personas desiguales en el plano social y econmico; b) permite que el sistema
pueda funcionar con previsibilidad y seguridad; c) garantiza para todos por lo menos un mnimo
de libertad e igualdad.
Para Carl Schmitt, en cambio, la nica funcin de la ley consiste en proteger la libre
competencia (que est comprendida en b). Pero para el capital monoplico esa funcin carece
de todo inters porque

-como explica Neumann-

la norma irracional es suficientemente

calculable, por cuanto ocupa una posicin tan poderosa que puede arreglrselas sin la
racionalidad formal de la ley. No slo puede arreglrselas sin ley racional: con frecuencia esta
ltima acta incluso como un impedimento para el pleno desarrollo de la produccin, o si le
resulta deseable, para su restriccin. En efecto, como se ha sealado, la ley racional no tiene
slo la funcin de hacer calculable el proceso de cambio econmico, sino que al mismo tiempo
sirve para proteger al partcipe ms dbil... (Neumann, 1968, pg. 36). En consecuencia, el
decisionismo no ve inconveniente alguno en suprimir la generalidad y previsibilidad de la ley
reemplazndola por la voluntad del fhrer .Consecuentemente, durante el Tercer Reich se
sostuvo que frente a las decisiones del Fhrer, revestidas con la forma de ley o de decreto, el
juez no tiene ningn derecho de examen, las decisiones legislativas dictadas antes de la
revolucin nacional-socialista no pueden ser aplicadas si con ello se ofendiera el actual y sano
sentimiento popular. Del mismo modo, en lugar de crear figuras penales definidas, se puede
castigar a quien cometa un acto que ha sido declarado pasible de castigo segn la ley o que
merece castigo porque se halla en conflicto con el sano sentimiento popular (Neumann, 1968,
pg. 64).
Estas frmulas tienen la misma ndole que las que emple el Proceso al invocar sus
atribuciones como poder de facto, al afirmar que la necesidad carece de ley, al aplicar la
pena de muerte sin juicio previo, al imponer sanciones secretas, al dar a sus actos una
motivacin slo aparente, al situarse -por encima de toda norma- slo ante Dios y la Historia.
Por ello, aunque no necesariamente existiera en todos los casos una vinculacin ideolgica
expresa, sin duda pueden encontrarse similitudes y coincidencias.
2. Papel meramente indicativo de las normas
Quizs la concepcin del derecho como mero instrumento complementario y subordinado a la
fuerza de los hechos, pueda explicar que el Proceso no tuviera en cuenta la jerarqua de las
normas ni respetara los procedimientos que l mismo haba establecido.

Como ejemplo de esto ltimo baste sealar el episodio en el cual la Armada y la Fuerza Area
anunciaron su apartamiento de la conduccin poltica del Estado, a raz de lo cual Bignone fue
designado Presidente de la Nacin por el Comandante en Jefe del Ejrcito.
Como tal atribucin no estaba prevista en ninguna norma se ensayaron interpretaciones
doctrinarias, se formularon invitaciones a las fuerzas disidentes para que se reconstituyeran la
Junta Militar y hasta una decisin judicial afirm que el hecho tena cierta legalidad sin poder
explicar (por cierto) cul era.
Casi tres meses despus los comandantes remisos volvieron a integrar la Junta, y entonces se
anunci que todo haba ocurrido segn un estatuto cuyo texto no haba sido publicado.
El caso hubiese sido simplemente ridculo si no fuera porque se refiri nada menos que a la
cpula del poder, afectando el fundamento formal de validez de todo el orden jurdico. Pero no
fue la nica vez: al asumir el poder, la Junta Militar modific la Constitucin Nacional y
estableci un procedimiento para sus futuras reformas, que no fue respetado cuando se
dictaron en varias ocasiones- normas que llam estatutarias y que alteraron la Constitucin.
Tan poco import a la Junta su propio Estatuto, que el mismo da en que lo sancion viol la
competencia que haba asignado a la Comisin de Asesoramiento Legislativo y dict veintids
leyes sin haberle dado la intervencin que segn aqul le corresponda.
Un ejemplo ms: cuando -mediante la ley de facto 21323- se derog la norma penal que
castigaba la actividad de los partidos polticos, se olvid derogar el punto 7 del Acta para el
Proceso de Reorganizacin Nacional y el decreto 6 de la Junta Militar que la haban dejado en
suspenso.
Estos ejemplos muestran un uso del derecho en el que las normas carecieron de generalidad,
racionalidad y previsibilidad y hasta de ordenacin jerrquica, de modo que la Junta Militar
autoproclamada rgano supremo de la Nacin-

ejerci en forma permanente u ocasional

funciones constituyentes, legislativas, administrativas y judiciales.


La Junta ejerci el poder constituyente al dictar el Estatuto, sus sucesivas modificaciones y
las que llam actas. El poder legislativo, al dictar leyes al margen del procedimiento que ella
misma haba establecido, y al reservarse la atribucin de decidir en caso de discrepancia entre
el Poder Ejecutivo y la Comisin de Asesoramiento Legislativo. El poder judicial, imponiendo lo
que denomin medidas en contra de quienes consider responsables de ocasionar perjuicios
a los superiores intereses de la Nacin, y que impusieron penas de inhabilitacin, internacin y
expulsin del Pas.
Por otra parte, el ejercicio de esas atribuciones fue catico. En algunas ocasiones se emple la
forma correspondiente a un acto con un contenido al que hubiese correspondido otra. Por
ejemplo, la Junta Militar llam acta a sus decisiones de tipo constituyente o legislativo, o a
meras declaraciones sin contenido jurdico .Dict resoluciones para lo que formalmente se

requera la forma de decreto, como la que llev el nmero 15 y en la que design a los
integrantes de la Comisin para el anlisis y evaluacin de las responsabilidades polticas y
estratgico militares en el conflicto del Atlntico Sur; reform la Constitucin para lo que slo
hubiese requerido una ley, al disponer el control de la informacin con motivo de la guerra de
las Malvinas, o para lo que hubiera bastado un decreto, como cuando dict un estatuto para
analizar y evaluar las responsabilidades de quienes integraron la Junta Militar

y el Poder

Ejecutivo Nacional, en cuanto hace a la conduccin poltica y estratgico militar del conflicto
blico del Atlntico Sur. Dict diversos decretos de contenido legislativo, como el N 6 que
suspendi la actividad poltica y el N 9 que lo hizo con la actividad gremial e inversamenteutiliz la forma de ley para decisiones propias de un decreto, cuando mediante la N 21275
deneg diversas opciones para salir del Pas por parte de detenidos a disposicin del Poder
Ejecutivo. Hasta dict una ley sin nmero, modificando la 21256.
La confusin de competencias, el uso inadecuado de los instrumentos normativos y la
indiferencia por la jerarqua de las normas no pueden explicarse por la mera torpeza. Hay
detrs de ella una concepcin del poder segn la cual basta la posibilidad fctica de ejercerlo
para que sean irrelevantes los medios jurdicos empleados.
3. Normas organizativas de un poder dividido
El Proceso esboz una cierta organizacin jurdica del poder a la que inslitamentedenomin esquema, poniendo en evidencia que tena naturaleza subsidiaria respecto del
poder material con que contara cada fuerza. Tal era la endeblez de ese esquema, que cedi
en cada oportunidad en que hubiera sido necesario aplicarlo.
Segn ese esquema el poder supremo estaba en manos de la Junta Militar, integrada por los
comandantes en jefe de cada arma. Como stos eran designados dentro de cada una de ellas
y, a su vez, eran ellos quienes disponan los ascensos de los oficiales superiores (que slo
eran convalidados por el Presidente), cada comandante tena en sus manos determinar
quines podran llegar a estar en condiciones de reemplazarlo.
Cada arma era, pues, prcticamente autnoma, lo que se manifestaba jurdicamente en la
integracin de la Comisin de Asesoramiento Legislativo (ley de facto 21256, art. 3.1): sus
miembros eran designados a razn de tres por cada una de las Fuerzas Armadas, y duraban
en el cargo de acuerdo con lo que resuelva cada fuerza, sin que se explicitara el
procedimiento para hacerlo.
Por otra parte, tanto el territorio nacional como las diferentes reas de la administracin pblica
fueron repartidas entre las tres fuerzas armadas, en virtud de lo cual los respectivos
funcionarios obedecan a una doble lnea jerrquica: la emanada del Presidente, a quien el
Estatuto asign las funciones previstas en la Constitucin para tal cargo, y la de la fuerza a la
que cada uno perteneca.

La Junta Militar deba sesionar con la presencia de sus tres integrantes pero no se prevea el
caso de que alguno no asistiera, de modo que bastaba esto ltimo para impedir una decisin.
Quizs por ese motivo, el 21 de noviembre de 1978 se dispuso que la Junta Militar sera
convocada a pedido de cualquiera de sus miembros, y que esa convocatoria tendra carcter
de obligacin ineludible aunque no se estableci medio alguno para hacerla efectiva. Puesto
que bastaba no concurrir para impedir una decisin de la Junta, podra deducirse que la regla
era la unanimidad.
Lo que podra ocurrir si ese requisito no se cumpla qued en evidencia cuando la Armada y la
Fuerza Area se apartaron de la conduccin poltica del proceso por no haber llegado a un
acuerdo sobre la designacin del Presidente. La primera emiti un comunicado el 22 de junio
de 1982 en el que inform que haba resuelto a partir de la fecha cesar su participacin en la
conduccin del Proceso de Reorganizacin Nacional, y la segunda anunci que decida
desligarse a partir de la fecha de la conduccin poltica de dicho proceso. Ambas
manifestaron su acatamiento al poder poltico y formularon la reserva de influir en las
decisiones que consideraran relevantes, sin considerarse obligadas por ellas.
La autonoma proclamada por cada una de las fuerzas armadas llev al Pas a una suerte de
original anarqua en la que en lugar de disputar el poder, dos de las fuerzas armadas se
reservaban el derecho de participar o no de l. Como en esas obras de teatro que incluyen en
su trama una representacin teatral, se asisti entonces a una situacin de facto dentro de un
rgimen de facto.
Unos tres meses despus, la Armada y la Fuerza Area se reintegraron a la conduccin del
Proceso, y slo entonces se public un estatuto que habra regido entre el 22 de junio y el
13 de setiembre de 1982 y que en su artculo 4 dispona que los empleos del personal militar
superior sern provistos por los respectivos comandos en jefe de las fuerzas armadas. Se
suprimi entonces el requisito (a esa altura meramente formal) de que el Presidente
convalidara esas designaciones, con lo cual la autonoma de cada fuerza fue llevada a un
grado difcilmente compatible con cualquier organizacin militar.
No se sabe a ciencia cierta si ese estatuto exista o si fue inventado para convalidar lo
actuado durante el perodo. De haber existido resulta inexplicable que no hubiese sido
publicado, aunque ms no fuera para ahorrar el trabajo de diversos autores que trataron de
intuir las nuevas reglas de organizacin del poder, y el esfuerzo de un tribunal segn el cual la
designacin de Bignone como Presidente tena cierta validez, al menos por aplicacin del
criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las acordadas dictadas en
setiembre de 1930 y junio de 1943( La Nacin, 3 de agosto de 1982). Esta sentencia, como
puede verse,
facto,
normas.

slo encontraba sustento para aquel hecho en la doctrina de los gobiernos de

mientras del poder callaba cuando hubiera podido bastarle con publicar las nuevas

Tambin se supo despus que el supuesto estatuto confera al Comandante en Jefe del
Ejrcito la atribucin de designar y remover al Presidente de la Nacin, que segn una norma
constitucional que no se molestaron en derogar segua siendo el comandante en jefe de todas
las fuerzas de mar y tierra de la Nacin.
Por si faltara algo para completar tales contradicciones, ese estatuto deca: la fuerza Ejrcito
asume la conduccin poltica del Estado. Resultaba entonces que su comandante en jefe, que
pareca todopoderoso, no era ms que el mandatario de la corporacin armada para la
adopcin de cuyas decisiones por otra parte- no se haba previsto procedimiento alguno.
Si tal era el menosprecio del Proceso por las normas que organizaban su propio poder, puede
imaginarse su conducta respecto de las que hubieran de aplicarse a los particulares.
4. Facultades discrecionales y reticencia para fundamentar su ejercicio
La frmula caracterstica para las atribuciones que se adjudic el Proceso consisti en aunar
el mximo grado de discrecionalidad con el mnimo de responsabilidad.
En el uso de las facultades discrecionales que se adjudicaran, los funcionarios del Proceso se
rehusaron a motivar sus decisiones o invocaron fundamentos slo aparentes. Cuando se
crearon figuras penales, se hizo de un modo tan amplio e impreciso que no cumpla los
requisitos constitucionales de ley anterior y descripcin precisa del hecho considerado como
delito.
An en los casos en que en su carcter de poder de facto pudo invocar las atribuciones que la
jurisprudencia reconoce a quien detenta el Poder Ejecutivo, ste las ejerci de modo arbitrario.
As fue, por ejemplo, con de la facultad de arrestar y trasladar a las personas durante el estado
de sitio siempre que ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. Al respecto, el
Proceso incurri en tres deformaciones: a) utiliz el estado de sitio para mantener
detenciones durante aos, fundado en la presunta comisin de delitos por los cuales no
promovi procesos; b) invoc fundamentos genricos e imprecisos, tales como razones de
seguridad o vinculacin con la subversin, vedando de ese modo el control judicial de
razonabilidad; c) suprimi el derecho de opcin, que es el recaudo que la Constitucin prev
para evitar que el arresto o el traslado se conviertan en penas.
La primera reforma explcita de la Constitucin fue dispuesta simultneamente con el dictado
del Estatuto, y consisti en suprimir el derecho de opcin para dejar el territorio nacional. La
Corte Suprema consider que esa medida era razonable dadas las circunstancias
excepcionales que viva el Pas, y dando por sentado que tena carcter temporario aunque
esto no surga del texto (La Ley, 1977 A, pg. 18).
Un ao y medio despus, como aceptando la discreta insinuacin de la Corte, la Junta Militar
decidi dejar sin efecto la suspensin del derecho de opcin y crear un sistema de libertad
vigilada. Pero no se trat del restablecimiento del derecho constitucional, porque se asign al

Presidente la facultad discrecional de otorgarlo o denegarlo, esto ltimo si considerara que en


caso de salir del territorio el arrestado pudiera poner en peligro la paz y la seguridad de la
Nacin. De ese modo, la opcin aparentemente restablecida dej de ser un derecho en favor
de quienes hubieran sido privados de su libertad para dejarla librada al arbitrio de quien habra
dispuesto su arresto. La ley reglamentaria estableca an mayores restricciones: el pedido slo
poda presentarse a partir de los noventa das de detencin, el Poder ejecutivo tena un plazo
de ciento veinte das para considerarlo, y si era denegado no poda reiterarse hasta seis meses
despus. Ms todava: el plazo para que el Poder Ejecutivo se pronunciara no era perentorio,
de modo que an vencido poda prolongarse indefinidamente. La Corte Suprema, que haba
considerado constitucional la suspensin del derecho de opcin porque la supuso temporaria,
sostuvo entonces que estas restricciones eran razonables. (Fallos..., tomo 299 pg. 142). Al
menos, quienes padecieron tal situacin durante aos, a veces por plazos an mayores que los
que hubieran correspondido si hubiesen sido condenados por los hechos que se invocaban
como causa de la detencin, tuvieron la suerte de no haber desaparecido.
La discrecionalidad sumada a la falta de motivacin constituyeron una constante en el
Proceso, manifestada no slo en normas y medidas relacionadas con su concepto del orden y
la seguridad, sino tambin en otras de menor entidad poltica.
En materia de empleo pblico, por ejemplo, dict leyes de prescindibilidad que acentuaban
gravemente los vicios de inconstitucionalidad achacados a normas dictadas en esa materia por
gobiernos anteriores.
Una discutible jurisprudencia haba sostenido el carcter impropio de la estabilidad
consagrada por la Constitucin y admitido, en consecuencia, su reemplazo por una
indemnizacin. Pero el Proceso fue ms all, y a la causal de prescindibilidad por razones
de servicio, indemnizacin mediante, agreg las de constituir un factor real o potencial de
perturbacin del normal funcionamiento del organismo al cual pertenecen o de hallarse de
cualquier forma...vinculado a actividades de carcter subversivo o disociadoras, casos en los
que no haba lugar a indemnizacin.
Estas causales implicaban faltas y/o delitos, que hubieran justificado la cesanta o, en su caso,
la exoneracin. Pero como ello hubiera requerido un sumario en el que los afectados tuvieran
la oportunidad de ejercer su defensa, se prefiri una vez ms- el ejercicio del poder
discrecional utilizando la va de la declaracin de prescindibilidad para aplicar cesantas.
Cuando el Proceso eligi guardar en las formas el respeto por los principios constitucionales
de tipicidad penal y debido proceso, tambin incurri en su tergiversacin creando figuras que
los violaban por ser imprecisas o ambiguas.
Como el juzgamiento de casi todos los nuevos delitos estaba a cargo de rganos
pertenecientes a la esfera militar (los llamados tribunales militares) ello constituy en s mismo
una violacin del derecho de defensa en juicio, que implica el derecho a ser juzgado por

rganos pertenecientes al Poder Judicial y la prohibicin al Presidente (y por ende a cualquier


rgano a l subordinado) de juzgar y aplicar penas. Ese vicio, por otra parte, estaba agravado
porque ni siquiera exista entonces la instancia judicial ante la Cmara Federal en lo Penal
introducida por el gobierno constitucional en 1984.
A la vaguedad y ambigedad en la definicin de los delitos se sumaba, pues, su juzgamiento
por rganos para quienes no es obligatorio... dar las razones por las que estiman como tales a
determinadas pruebas (autos Mndez, Horacio H., La Ley, 24 de noviembre de 1977)
bastando que invoquen su conviccin a conciencia.
Ejemplos:

la ley de facto 21264 reprima con hasta diez aos de reclusin a quien

pblicamente, por cualquier medio, incitare a la violencia colectiva y/o alterare el orden
pblico, figura que permita subsumir prcticamente cualquier conducta indeseable a criterio
del juzgador. La ley de facto 21528 agreg al Cdigo de Justicia Militar un artculo que permite
imponer, como accesoria de la pena de prisin o reclusin, la de inhabilitacin absoluta
perpetua

cuando sus autores revelen una posicin genrica de rebelda al cumplimiento de

deberes inherentes a la nacionalidad.


Para el derecho penal garantista esa alusin a deberes no definidos es en s misma
inadmisible, pero aumenta su gravedad el hecho de que no est destinada a castigar una
conducta sino una posicin genrica. No se trataba ya de penalizar hechos sino ideas, y ni
siquiera las exteriorizadas sino las que pudieran intuirse: slo faltaban los artificios tecnolgicos
para superar las peores previsiones satirizadas por Orwell en 1984 con el objetivo de reprimir
los pensamientos.
5. El soporte judicial
El uso del derecho durante el perodo en anlisis requera, como elemento de legitimacin, la
apariencia de un poder judicial independiente, a pesar de que una de las primeras medidas del
Proceso consisti mediante la ley de facto 21528- en destituir a los jueces de la Corte
Suprema y de los tribunales superiores de las provincias y declarar en comisin a todos los
dems.
Estos ltimos quedaron sujetos a confirmacin o remocin durante un perodo indefinido,
durante el cual se fue dando una doble categora de jueces: por una parte, los ya confirmados y
los designados por el Proceso; por otra, los no confirmados, que permanecan en una
situacin incierta hasta que se decidiera su destino.
La confirmacin era en rigor una nueva designacin, y tanto los beneficiados por ella como
los nuevos jueces deban prestar juramento de acatar los Objetivos Bsicos fijados por la
Junta Militar, el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional y la Constitucin
Nacional. As lo entendi la Corte Suprema del gobierno constitucional cuando rechaz la

pretensin de inamovilidad de los jueces confirmados durante el Proceso. (Bosch Francisco


M.-resol. 246/84, La Ley, 25 de abril de 1984).
La Corte Suprema designada por el Proceso tena, pues, una ilegitimidad de origen y un
compromiso formal de aceptar la legalidad de facto y previsiblemente-

lo hizo en cada

oportunidad en que debi pronunciarse, aceptando las atribuciones legislativas y constituyentes


de ese rgimen. (ver Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 299 pg.
142). En este sentido, afirm que las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso de
Reorganizacin Nacional son normas que se integran a la Constitucin Nacional en la medida
que subsisten las causas que han dado legitimidad a aquellas, fundadas segn lo sealara
esta Corte- en un verdadero estado de necesidad que oblig a adoptar medidas de excepcin,
como la aqu examinada, para superar una crisis institucional y proteger al Estado, todo ello sin
perjuicio de que los derechos reglamentados guarden razonable y adecuada relacin con ese
fundamento (Fallos..., tomo 301, pg. 1010).
Como es obvio que todas las normas de un sistema jurdico se integran a l, lo que la Corte
debi haber aclarado es en qu rango ubicaba a unas y otras, y cules prevalecan cuando las
estatutarias modificaban la Constitucin. No lo hizo, pero dio la pauta de lo que entenda por
integrar cuando afirm que deba procurarse conciliar unas y otras de modo que todas
conservaran valor y efecto. Como esa tarea era imposible, la Corte ensay ejercicios retricos
en los que los principios invocados en los considerandos no tenan consecuencias en la parte
resolutiva de las sentencias.
Cuando se trat de integrar el derecho de opcin para dejar el territorio nacional por parte de
los detenidos a disposicin del Poder Ejecutivo con la suspensin de ese derecho por parte de
la Junta Militar, la Corte sostuvo que no pueden considerarse arbitrarios ni irrazonables los
medios adoptados para asegurar el logro de los propsitos y objetivos bsicos del Proceso de
Reorganizacin Nacional que se juraron observar conjuntamente con la Constitucin Nacional,
nico juicio ste que compete en la materia a los tribunales de justicia (Fallos..., tomo 299
pg. 142).
Cuando la Corte tuvo que integrar el derecho a la estabilidad en el empleo pblico con la
prescindibilidad sin indemnizacin por constituir factor real o potencial de perturbacin del
servicio o por vinculacin con actividades subversivas, recurri a una lgica sinuosa: afirm
que la ley de facto 21274 en que se basaba la cuestionada causal de prescindibilidad
estableca un caso genrico y otro especfico. El genrico, -razones de servicio- requera el
pago de indemnizacin. El segundo factor real o potencial de perturbacin del servicio o
vinculacin con actividades de carcter subversivo o disociadoras- requera sumario previo,
pero a falta de l corresponda tambin una indemnizacin. Con este razonamiento, la Corte
reemplazaba la garanta del debido proceso por un pago que, por otra parte, no haba sido
reclamado en el juicio, con lo cual violaba la elemental regla segn la cual las sentencias deben

pronunciarse acerca de lo alegado por las partes y

modificaba la motivacin del acto

transformndola en razones de servicio que no haban sido invocadas.


Quizs agotada por esa tarea de integrar lo incompatible, la Corte se neg a pronunciarse
sobre la irrazonabilidad de las detenciones domiciliarias por considerarlo inoficioso si no se
sealaban agravios concretos, como si no lo fueran la restriccin de la libertad ambulatoria y
del derecho de reunin. (La Ley, 1981-C, pg. 5).
Planteada la irrazonabilidad de la detencin de un abogado por el solo hecho de defender a
presos polticos, la Corte pareci dispuesta a ejercer el control que le corresponda y afirm
que no pueden aceptarse ...afirmaciones genricas o imprecisas porque el rgano poltico
est obligado, frente a los requerimientos de los jueces competentes, a una asercin
inequvoca en cada caso concreto. Por ello, resolvi requerir al Presidente de la Nacin que
imparta las rdenes necesarias para que se informe, con urgencia, a esta Corte, sobre tales
requerimientos...
Pero cuando en respuesta a ese enrgico requerimiento se inform que el abogado estaba
detenido en virtud de sus vnculos con la subversin la Corte se dio por satisfecha porque el
informe era ahora asertivo y concreto respecto de la vinculacin entre las causas del estado
de sitio y la detencin y afirm que en tal caso lo actuado por el Poder Ejecutivono es
revisable por los jueces. Revoc entonces la sentencia de Cmara que haba hecho lugar al
habeas corpus y el abogado sigui detenido, en una privacin de libertad que se extendi ms
de cuatro aos. (Fallos..., tomo 298 pg. 441).
Frente a los cientos de casos en los que las decisiones de la Corte no tuvieron resultado
favorable para las garantas constitucionales, suelen citarse dos en los que ese tribunal pareci
actuar con independencia del poder poltico: son los de Timerman y Smith.
Timerman se encontraba detenido a disposicin del Poder Ejecutivo a pedido del Comando en
Jefe del Ejrcito, y procesado por la justicia militar. Promovido en su favor un recurso de
habeas

corpus, durante su trmite fue absuelto en ese proceso. La Corte acogi

favorablemente el recurso, fundada en que la nica motivacin concreta que sustentaba el


arresto haba desaparecido con la absolucin dispuesta por

la justicia militar. Pero como

durante la tramitacin del juicio la detencin por orden del Poder Ejecutivo se transform en
una dispuesta por la Junta Militar, la Corte consider que ello no integraba la materia sobre la
cual se haba dictado sentencia y Timerman continu detenido.
Planteado un nuevo habeas corpus la Corte lo admiti con el argumento de que slo haba dos
formas posibles de privacin de libertad: un proceso penal o un arresto dispuesto en virtud del
estado de sitio (Fallos..., tomo 301 pg. 771). .

Paradjicamente, la sentencia fue invocada por los partidarios del Proceso como evidencia de
que exista un Poder Judicial independiente y no como prueba de una gravsima arbitrariedad
cometida por el gobierno.
La torpeza de este ltimo haba llevado a la Corte a una situacin sin opciones, porque si no
haca lugar al habeas corpus desapareca la ficcin de vigencia del orden jurdico.
Por ello -aunque debe reconocerse un mrito en la sentencia de la Corte- la libertad de
Timerman, lejos de debilitar al rgimen, sirvi para mejorar su apariencia.
Uno de los firmantes del fallo, el juez Gabrielli, relat posteriormente que entre los generales de
divisin se discuti la posibilidad de no acatar la sentencia. En democrtica votacin se
decidieron por esta alternativa pero la revisaron cuando Videla amenaz con su renuncia, a la
que se sumara la de la Corte. Lo decisivo fue la repercusin internacional del caso y no una
cuestin de principios. Ya lo haba sealado en su dictamen el Procurador General de la
Nacin, que invoc la imagen argentina en el exterior, y los considerandos de la sentencia
tuvieron en cuenta la leal y debida participacin en la comunidad internacional.
El otro caso esgrimido como prueba de independencia judicial es el de Smith, dirigente gremial
desaparecido en cuyo favor se interpusieron infructuosos recursos.
Su esposa requiri la intervencin directa de la Corte en su carcter de cabeza de uno de los
poderes de la Nacin, condicin que ese tribunal acept revestir. En tal carcter, e invocando
los poderes implcitos necesarios para salvaguardar la eficacia de la funcin judicial, resolvi
dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de encarecerle intensifique

por medio de los

organismos que correspondan, la investigacin sobre el paradero y la situacin de las personas


cuya desaparicin se denuncia judicialmente y que no se encuentran registradas como
detenidas, a fin de que los magistrados estn en condiciones de ejercer su imperio
constitucional resolviendo con la necesaria efectividad que exige el derecho, sobre los recursos
que se intenten ante sus estrados en salvaguardia de la libertad individual y sobre las
eventuales responsabilidades en caso de delito (Fallos..., tomo 300 pg. 1282). En cuanto a
la peticin concreta de tramitar el habeas corpus, ... la Corte se declar incompetente. A pesar
de ello, la sentencia fue recibida con comentarios elogiosos que vean en ella una crtica
implcita al poder poltico.
La congratulacin ms entusiasta provino del propio Videla, a quien el entonces presidente de
la Corte fue a visitar para comunicarle la sentencia. Segn el relato de otro de los jueces, el
primer mandatario ley detenidamente el documento judicial y luego, incorporndose, le
estrech la mano y le dijo con firmeza: Lo felicito; tenemos justicia. (Gabrielli, 1986, pg. 64).
Autores citados
*Garca Pelayo, Manuel (1980): Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Editorial, Madrid.
*Gabrielli, Adolfo A. (1986): La Corte Suprema de Justicia y la opinin pblica, 1976-1983; Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

*Moreno Ocampo, Luis (1996): Cuando el poder perdi el juicio; Planeta, Buenos Aires.
*Neumann, Franz (1968): El Estado democrtico y el Estado autoritario;Paidos, Buenos Aires.

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