LA FUNCIN PREVENTIVA DEL DERECHO PENAL

1. La funcin etico-social del derecho penal, que dejamos reseada,

comprende particularmente a aquellos individuos que, en general,
son capaces de una relacin tico-social. sta es, ciertamente, la
masa del grupo so- metido a un orden jurdico, que tiene una
participacin principal en la estructuracin positiva de la vida en
comn, a travs de los dos vnculos sociales fundamentales: profesin
y familia: Frente a ellos el derecho penal acta de modo primario,
garantizando la seguridad y permanencia de su juicio tico-social y
echando as los cimientos para un mundo de conceptos morales, y
slo despus, secundariamente, en los casos particulares, mediante
la aplicacin de pena por quebrantamiento del derecho. La
criminalidad de esa gran masa de la poblacin, que es tambin la
masa de la criminalidad efectiva, es producto de conflictos y
oportunidades que se presentan como con- secuencia de situaciones
excepcionales o atractivas (seductoras). De acuerdo con esa parte
sana de la poblacin, el derecho penal pone las bases de la vida
social, median- te una clara elaboracin del especfico desvalor
delictual de la accin prohibida, en tipos trazados con lmites
precisos, y, mediante la aplicacin de una pena retributiva, adecuada
segn el grado de la culpa (aplicada, adems, tras un proceso penal,
que permita al demandado disponer del derecho de su propia
defensa), da al individuo la necesaria libertad de movimiento en la
vida social.
2. Al lado de esa gran masa existe otra, cuya criminalidad es de ndole
distinta, constituida por personas a las cuales falta en grado elevado
la capacidad necesaria para ligarse con las normas tico-sociales.
a) El grupo ms importante est constituido por los llamados
criminales habituales en sentido estricto. En la investigacin de la
criminalidad llama la atencin la diferencia entre los autores
ocasionales, que, llevando en s arraigados los compromisos sociales,
sucumben ocasional- mente, ante situaciones excepcionales o
atractivas
(seductoras),
y
los
criminales
habituales
qire,
independicnte- mente de los cambios que puedan producirse en el
medio' exterior, reinciden en el delito, por lo que puede decirse que
en estos ltimos el delito radica en su personalidad. Claramente. lo
demuestra la estadstica (EXNER, Kri-minalbiologie, p. 210) : mientras
los cambios en el mundo exterior se reflejan visiblemente en el
nmero de deli- tos cometidos por delincuentes primarios, la
oscilacin de las cifras de la criminalidad de los habituales, en
idnticas circunstancias, resulta insignificante. As, sobre 100.000
habitantes en edad de responsabilidad criminal:
Ladrones sin
Con ms antecedentes de cuatro penales
condenas
Inflacin 1922- 1924 . . . . . . . . . 413 36,3 Mejora econmica 19271929 . 1 O0 26,4
En cuanto al origen, carcter y condiciones de vida, los criminales
habituales se distinguen claramente del resto de la poblacin, a la
que pertenecen los autores ocasionales. Proceden de familias
cargadas de graves de- generaciones caracterolgicas (psicopatas) o

de criminalidad, y cuyas condiciones de educacin son,

correspondientemente, malas. Ellos mismos, en un elevado
porcentaje, presentan graves degeneraciones del carcter, siendo las
ms de las veces individuos sin sostn y pobres de espritu. Malos
resultados en la escuela, abandono prematuro del aprendizaje e
irregularidad en las tareas de la mayora de ellos, testimonian su
incapacidad para un trabajo serio o una profesin. En lugar de
contraer vnculos con valores permanentes, que son el medio de
unin entre el hombre, la profesin y la familia, en esos individuos
dominan los objetivos inmediatos, que rigen la vida segn su
voluntad. Esa ausencia de lazos de unin, profunda- mente arraigada,
los lleva, desde un comienzo, y las ms de las veces a temprana
edad, a una existencia antisocial que forja una cadena de hechos
punibles. A esos criminales de estado pertenecen, por un lado, el
grupo de los antisociales en un sentido estricto: el mendigo, el
linyera, el vago, la prostituta, con una criminalidad las ms de las
veces leve, y, por otro lado, el grupo de los criminales habituales
peligrosos, con una criminalidad de mayor cuanta. Frente al criminal
de estado, el derecho penal propia- mente dicho no resulta suficiente,
puesto que no est en condiciones de desplegar una fuerza que
conforme y d sostn a la moral. La pena retributiva, delimitada por
el grado de la culpa, no hace a la peligrosidad permanente que radica
en la personalidad del autor. Ella debe ser combatida mediante una
clase distinta de medidas de seguridad, que, conjuntamente con la
pena, lograrn el pleno amparo de los bienes jurdicos. El derecho
vigente pone a disposicin las casas de trabajo para los antisociales
que revelen una criminalidad leve; y para los criminales habituales
peligrosos, los establecimientos de seguridad como medida de
seguridad (a aplicar a continuacin de la pena impuesta como
retribucin de la culpa). El derecho penal o, ms exactamente,
criminal, dispone por tanto de dos caminos. El uno conduce, a travs
de la culpa, a la pena retributiva; el otro, pasando por la peligrosidad,
llega a las medidas de seguridad. Se hace necesario tener siempre
presentes los puntos de unin y los de separacin de ambos caminos.
La unin se produce por una parte en el presupuesto de ambos, que
es el delito, tanto para la pena como para la medida de seguridad;
luego, en la naturaleza de la medida, en cuanto en ambos casos es
decidida por el juez penal. La aplicacin de las medidas de proteccin
referidas, no es un mero acto administrativo, sino misin del oficio del
juez penal; y ello, no solamente con miras a las garantas de
proteccin del afectado, sino tambin porque la sentencia, al negar al
autor el grado de dominio de s mismo y de capacidad de compromiso
necesario para la convivencia social, tiene el carcter de un fallo
moral-negativo, que, como el fallo de culpa, incumbe solamente al
juez. La separacin de ambas rutas se mantiene, no obstan te esos
puntos de contacto, porque, en principio, renen a dos tipos distintos
de autores: por un lado, los ocasionales o de conflicto, que
pertenecen al grupo de poblacin sobre el cual la sociedad se
organiza; por el Otro, Los criminales de estado, de la capa antisocial.
Mientras que en el primero la funcin del derecho penal es de

naturaleza tico-social, para el segundo ha de pensarse en lograr

principalmente la proteccin de los bienes jurdicos mediante una
accin preventiva. Mientras para aqullos debe establecerse tipos
claros, de contornos definidos, para no paralizar la libertad social de
accin del individuo, para stos debe trabajar con el concepto
apreciativo general de la "peligrosidad social", a fin de proteger
eficiente- mente los bienes jurdicos frente a los sujetos antisociales.
Mientras en aqullos se aplica la pena fija, definida por el grado de la
culpa, en stos la duracin de la medida queda dependiente de la
duracin indeterminada de la peligrosidad del autor, Lmites claros y
definidos all, contornos borrosos aqu; y as es como resulta tanto
ms necesario mantener ntidamente separadas ambas vas. Ya una
vez el criterio del "hombre daino" sirvi para sea- lar el rasgo
fundamental de todo un derecho penal; tal el proceso de derecho
comn de la inquisicin. Este procedimiento, en el que el acusado era
un mero objeto, al cual, en ciertos casos, se trataba de arrancar la
confesin con la tortura, haba surgido de la lucha contra el hombre
daino para el pas, perteneciente a la clase inferior de la tarda edad
media; frente a l haba fracasado el proceso germano-alemn
antiguo de partidos; y paulatinamente fue extendindose luego al
ciudadano libre, con todos los defectos que deba llevar en s mismo
desde su origen, a pesar de las muchas reformas. No menos criticable
sera tambin hoy, ablandar el derecho penal, fundado ticosocialmente y delimitado por tipos fijos, en beneficio de un derecho
general de seguridad; as, a la inversa, fue insuficiente que el derecho
penal del siglo XIx, como derecho exclusivo de penas, pasara por alto
la misin de seguridad contra el hombre daino.
b) Frente al grupo de los criminales de estado mencionados, aparecen
en segundo plano otros grupos de criminales de estado, en sentido
ms amplio: los toxicmanos y los anmalos mentales peligrosos.
Tampoco frente a ellos la pena puede garantizar el pleno amparo
jurdico, y debe ser completada por medidas de seguridad (mediante
una
internacin
en
establecimientos
de
readaptacin
o
establecimientos de curacin y tratamiento). La vinculacin de estas
medidas con el derecho penal no es ntima. El delito no es un
presupuesto de la medida misma, sino solamente de la competencia
del juez penal. Deshabituacin obligatoria e internacin en un
estable- cimiento de curacin y tratamiento, son admisibles tambin
sin un comportamiento delictuoso y sin una sentencia del juez penal.
Un derecho penal eficaz dispone de dos caminos: es un derecho penal
retributivo, fundado tico-socialmente y delimitado por tipos fijos,
contra el autor ocasional, por un lado, y un derecho de seguridad -que
combate peli- gros sociales agudos- contra el criminal de estado, por
el otro.
La Pena
La naturaleza y funcin Se manifiesta desde dos aspectos:
- (aspecto personal)
La pena la sufre el autor y la presencian sus contemporneos
como personas.

Hay una doble relacin, en su funcin superior personal del

conocer y querer y en su funcin inferior de los instintos,
aspiraciones y sentimientos
La primera relacin afecta al sentido de la pena.
La segunda relacin afecta a la fuerza de impresin de la pena

el Estado que la dicta (aspecto estatal)

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