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segunda mitad del XVIII los letrados fueron pocos y en su mayora extranjeros. A los
chilenos les resultaba difcil y costoso graduarse como bachiller, licenciado o doctor en
derecho. Para hacerlo no tenan otro camino que dejar su patria y acudir fuera del reino, a
Lima, a la Universidad de San Marcos, o a otra ms lejana an. Su situacin era muy
desmedrada, porque, sin el grado derecho quedaban en la prctica excluidos todos los
oficios letrados en su patria, ya fueran comunales, reales o eclesisticos. Lo que no ocurra,
por ejemplo, con los oficios eclesiticos, ya que desde la fundacin de la Universidad de
Santo Toms en Santiago, en 1622, podan obtenerse all los grados correspondientes16.
La primera Facultad de Derecho en Chile
Esta situacin termin con la instalacin de la Universidad de San Felipe y el inicio de los
lecciones de derecho. La nueva casa de estudios se integr desde el primer momento dentro
del concierto de universidades de Europa e Hispanoamrica donde se estudiaba el ius
commune. Concretamente sigui las pautas de la Universidad de San Marcos, de Lima17.
Cont originalmente con dos ctedras propietarias en derecho, una de Leyes o Derecho
Romano y otra de Cnones o Derecho eclesistico. Este dualismo corresponde al utrumque
ius, es decir, ambos derechos. Tena una antigedad varias veces centenaria en Europa y
haba sido introducido, a este lado del Atlntico, ms de dos siglos antes que en Chile, en
las universidades reales, como las de Mxico y Lima18.
Ultimamente Hattenhauer ha hecho notar las consecuencias, eminentemente prcticas de
esta dualidad. Conduce nada menos que a situar al derecho por encima del poder. Excluye
toda pretensin de someter al hombre a un nico poder y, por ende, torna insoportable tanto
la teocracia como el despotismo19. La distincin de dos esferas, la temporal y la espiritual
es, pues, un presupuesto bsico del Estado de derecho. Significa que el poder es en s
mismo limitado. Tiene un mbito de competencia propio. De ah que el gobernante, si
quiere actuar rectamente, tenga que preguntar al jurista, vale decir, que recurrir a la
autoridad de quien sabe derecho para que le diga hasta dnde llega el uso de su poder y
dnde comienza el abuso o exceso. De otro modo, segn puntualiz Jouvenel, tras las
experiencias totalitarias de nuestro siglo, es intil esperar que el derecho juegue el papel de
valladar frente al poder20. El derecho no se impone por s solo. Si el poder no es limitado
por el derecho, no cabe otra cosa que intentar una suerte de autolimitacin del mismo,
como es el caso de la divisin o equilibrio de poderes, postulada por el constitucionalismo
del siglo XVIII.
Largamente anhelada y esperada, la inauguracin de los estudios de derecho se verific el 9
de enero de 1758, en el flamante edificio de la Real Universidad de San Felipe, situada en
la calle Agustinas, donde actualmente se alza el Teatro Municipal. All, en medio de la
general expectacin, se dict la primera leccin. La de Leyes estuvo a cargo del santiaguino
Santiago de Tordesillas (170?.-1766) y la de Cnones, de su colega Alonso de Guzmn
(1705-1791), natural de Concepcin21.
Los dos catedrticos no pudieron ser ms ilustres y conocidos en todo el reino. Desde
luego, ambos eran chilenos y haban hecho sus estudios en la Universidad de San Marcos,
de Lima. Tenan cerca de cincuenta aos de edad y aparte de un intenso y afortunado
ejercicio de la abogaca, se haban desempeado durante las ltimas dcadas nada menos
que como asesores del Presidente, Gobernador y Capitn general. De su cultura jurdica dan
una idea sus bibliotecas, la de Tordesillas con ms de 300 obras de derecho y la de Guzmn,
que excede de las 400 22. Se trata en su mayor parte de libros latinos, los mismos que se
utilizaban en Europa y en el resto de la Amrica hispnica. Se refleja aqu la unidad y
universalidad del ius commune a ambos lados del Atlntico23.
No es del caso detenerse aqu en los libros y mtodos de enseanza24. En trminos muy
generales cabe distinguir tres grandes momentos. A una etapa de primaca indiscutida del
Derecho Comn, sigue otra de predominio creciente del derecho nacional codificado y a
sta, una vuelta a los estudios jurdicos en sentido amplio, con el consiguiente repunte del
Derecho Comn.
Estudios jurdicos: tres momentos
La primera etapa abarca desde 1758 hasta 1817. Corresponde a la fase docente de la
Universidad de San Felipe. En ella los estudios giran en torno al ius commune. No se da
entrada al derecho propio, de Castilla e Indias. Pese a ser derecho vigente y a los esfuerzos
de la corona, la Facultad no lo admiti. En vista de esta situacin, se fund en 1778 en
Santiago una Academia de Leyes y Prctica Forense donde se inici la enseanza de este
derecho positivo. Con diversas vicisitudes la Academia funcion hasta 1860. En todo caso,
el derecho prctico se estudi originalmente por separado, fuera de la Universidad. De su
lado la Real Audiencia exigi para otorgar el ttulo de abogado, adems del grado
universitario, el examen de derecho prctico en la Academia25. As surgi la doble
exigencia del grado y de la prctica que persisten hasta hoy.
La segunda etapa se extiende desde 1817 hasta 1879, es decir, coincide con el perodo en el
que el Instituto Nacional asume las funciones docentes de la Universidad. Corresponde al
apogeo de la codificacin, en Europa y en Amrica. En esta poca se introdujeron nueva
materias, como Legislacin universal, Derecho Penal, Derecho Administrativo26. En 1860
se reemplaz la Academia de Prctica Forense por una ctedra del mismo nombre, origen
de la que actualmente se denomina derecho procesal27. El estudio separado del Derecho
Comn y los de derecho propio, representado primero por el de Castilla e Indias sin
codificar y luego por la constitucin y los cdigos, desaparece.
Con ello se abre el camino para el desplazamiento del centro de gravedad de los estudios
hacia el derecho prctico, los llamados ramos de cdigo. La exgesis de la constitucin y
los cdigos, relegan a un plano secundario al Derecho Romano y al Derecho Cannico y, en
general, a la doctrina, mirados tan slo como antecedentes del derecho codificado28. Bajo
el predominio de la exgesis los estudios de derecho y de leyes tienden a hacerse
sinnimos. Se reducen a glosar, ms o menos libremente, el derecho codificado. Anclados
en el pas legal, no pueden menos que alejarse del pas real.
La tercera etapa se abre en 1879 con la plena recuperacin de las funciones docentes por la
Universidad. Aumentan las Facultades y escuelas de derecho y desde la dcada de 1930 la
universidad pasa a tener un doble fin investigador y docente. La tnica de esta poca es el
lema ms all de los cdigos, que marca un distanciamiento lento pero seguro del mtodo
de la exgesis de la constitucin y las leyes y un retorno al estudio del derecho mismo, est
o no contenido en dichos cuerpos legales y, por ende, de sus races en el Derecho Comn.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, esta tendencia se vi favorecida por la
descodificacin y la llamada globalizacin. La atencin se desplaz entonces de los cdigos
de derecho nacional al Derecho Comn, que subyace a todos ellos. A la postre siempre hay
que ir a las fuentes, mxime cuando ellas son comunes, es decir, constituyen el punto de
arranque de los distintos derechos nacionales y, por tanto, tambin de convergencia natural
entre ellos, por encima de su variedad.
El que no est en condiciones de llegar por s mismo a las fuentes se condena a una
posicin subalterna, de segunda fila, dependiente de quienes las conocen, trabajan y
manejan sin intermediario. Tal es, demasiado a menudo, el caso de los catedrticos de
derecho en los pases hispnicos de ambos lados del Atlntico en los siglos XIX y XX .
Esta dependencia mental es la peor y tambin la que ms cara pagan, los hombres y los
pueblos.
Cultura de abogados: de la jurisdiccin a la subsuncin
Al deslizamiento del Derecho Comn al derecho codificado en los estudios jurdicos
corresponde otro de la jurisdiccin a la subsuncin en la cultura de abogados y la prctica
judicial.
Pero no se trata de etapas simultneas. Antes bien, hay que contar aqu con un marcado
desfase temporal entre estudios y prctica. No podra ser de otro modo. Los cambios de
mentalidad tienen un ritmo propio, difcil de quebrar. Cada generacin de letrados
permanece, por as decirlo, fija en la visin del derecho que asimil en las aulas. A veces
esto es pattico. As, por ejemplo, hay ministros de la Corte Suprema que todava en la
dcada de 1990 repiten lo que se enseaba en las universidades en la de 1920. Un caso
destacado no hace mucho por Gonzalo Vial ahorra mayores explicaciones.
En su discurso inaugural del ao judicial 1992 el Presidente de la Corte Suprema, Enrique
Correa Labra (1904-1993) declar: La ley la dicta el poder poltico -Poder Legislativo y
Poder Ejecutivo- y ellos dicen lo que es justo, sin que sea permitido al juez discutir o dudar
de la justicia que la Ley encierra. Estas palabras, tomadas literalmente de una obra de
Claro Solar aparecida en 1898, representaban el sentido dominante en la Facultad de
derecho cuando egres Correa Labra en 1928. Ante esta casi centenaria reiteracin del
legalismo, Vial se limita a comentar: Ni siquiera dudar...29.
Es, pues, indudable y hasta cierto punto inevitable el retraso con que las innovaciones y
variaciones en los estudios repercuten en la prctica. Ahora bien, segn apunta D'Ors, el
derecho no es, en definitiva, sino lo que aprueban los jueces30. Ellos, en particular los
jueces supremos, tienen la clave de la prctica. Su sentir sirve de punto de referencia para
letrados y legos. De ah proviene una pauta de la que los abogados y, en general, la
poblacin entera, no pueden desentenderse.
Atendida, pues, esta prctica judicial, cabe diferenciar tres etapas, derivadas del modo de
estudiar el derecho prevaleciente en cada poca. Someramente podemos describirlas como
las del iudex minister aequitatis, del iudex legibus alligatus y la del iudex pronus ad
aequitatem.
Mientras la formacin jurdica descans en el Derecho Comn, el juez entendi su papel
como jurisdiccin, literalmente, ius dicere, declarar lo que es o no derecho en los casos
controvertidos. Desde que la formacin jurdica se centr en el derecho codificado, el juez
se inclin a reducir su papel a la subsuncin, esto es, a aplicar la ley general a los casos
concretos, ms bien que a declarar el derecho. Por ltimo, a medida que en las Facultades
de Derecho se repara en el distanciamiento creciente entre el pas legal -del derecho
codificado- y el pas real -de los hechos que lo desbordan-, el juez no puede menos que
reasumir su jurisdiccin31.
Cultura de abogados: del arbitrio judicial al legalismo
La expresin ms cabal de la jurisdiccin es el rbitrio judicial. El juez goza de latitud para
sentenciar, pero encuadrado dentro del Derecho Comn. Es, en verdad minister aequitatis.
Se confa en l, ms que en el gobernante. Para decirlo con palabras de Bartolo melius est
regi a iusto iudice quam a iusta lege, es preferible estar bajo un justo juez que bajo a justas
leyes32. En consecuencia, se da por sentado, en expresin de Cerdn de Tallada, recordada
en Chile, por ejemplo, en 1832 por Portales, que los buenos jueces hacen buenas las malas
leyes33.
Esta poca del arbitrio judicial se prolonga aproximadamente hasta 1900. Entonces, se
completa la codificacin, se implanta el recurso de casacin en el fondo, que permite atacar
la sentencia que infrinja la ley de modo substancial en lo dispositivo del fallo, y una
generacin de letrados, formados en el derecho nacional codificado, toma el relevo de la
anterior, formada en el Derecho Comn.
Prevalece as el legalismo. El gobierno, es decir, el legislador pasa a tener el papel
protagnico, en desmedro del juez. Se confa ms en el poder de los gobernantes que en el
saber del juez. A ste no se le permite apartarse de la ley para resolver en derecho. Es la
poca de la subsuncin o del iudex legibus alligatus.
Esta mentalidad se forma poco a poco. Ya en 1879 Jorge Huneeus Zegers aboga por la
aplicacin de la ley sic scripta est, sea justa o injusta34. Sin embargo, de ah al
positivismo legal hay un gran trecho. No obstante, este termin por echar races en la
doctrina y en la judicatura, se convirti en una especie de creencia inamovible. Surgi un
verdadero culto al legislador, figura mtica, orculo del derecho, quien pronuncia la ltima
palabra, de modo omnisciente y omnipotente y, por tanto, indiscutible. El legislador se
convirti en un verdadero deus ex machina del derecho codificado.
Contribuyeron a forjar esta mentalidad Miguel Luis Amuntegui Reyes (1862-1949) y, ms
que nada, Luis Claro Solar (1857-1943). El uno sostiene, no importa que se diga que (la
Ley) es injusta, inicua, o absurda pues, en todo caso tendr que ser obedecida sic scripta
est35. El otro no vacila en sostener en sus Explicaciones, clsica obra de derecho civil: la
judicatura ha sido creada para aplicarla (la Ley), sea buena o mala36. Los jueces hicieron
suya y muchos mantienen hasta hoy esta afirmacin que data de 1879 y puede encontrarse
reproducida literalmente an en 199237. Legalismo equivale a inmovilismo, parlisis de la
judicatura.
La Judicatura ms all del derecho codificado
Esta identificacin de los jueces con el legalismo no tiene nada de casual. Es casi
inevitable, desde que el derecho codificado y la legislacin en general se divorciaron del
Derecho Comn, en la universidad primero y en la prctica despus. El juez qued
desarmado frente a las leyes, sin asidero alguno para reconocer en ellas lo que es derecho y
lo que no lo es. Colocado as entre la subsuncin y la aequitas cerebrina, entre legalismo y
arbitrariedad, no tuvo otra opcin que el legalismo. Privado del respaldo de la autoridad de
los que saben derecho, desapareci gran parte de su independencia frente a la potestad de
los que legislan y mandan38.
Sin embargo, a partir de la dcada de 1920 las cosas cambiaron. Lo que Morin a falta de
mejor denominacin llam revuelta de los hechos contra el derecho codificado39, se torn
incontenible. Hoy sabemos que se trata ms bien de un vasto y complejo fenmeno de
descodificacin. La judicatura, en particular la judicatura suprema, se encontr as ante una
legislacin cada vez ms insuficiente y un aluvin de malas leyes, con que los gobernantes
intentaban paliar la situacin, lo que Ripert en un libro clebre denunci como decadencia
del derecho40. De ah que los jueces no tuvieran otro remedio que salir ms all del
estrecho marco de los cdigos y de las leyes. El legalismo acusa fisuras. Se insina as la
figura de un iudex pronus ad aequitatem .
Estamos, pues, ante un verdadero rebrotar de la iurisdictio. Temprana expresin
institucional de l fue el recurso de queja. Introducido por la Corte Suprema en forma
extralegal, result tan eficaz y oportuno que termin por desplazar a la casacin en el
fondo. Pero no faltan reacciones retrgradas. El legalismo se resiste a morir. Ultimamente
se ha intentado revertir este proceso: sacrificar la queja, que es operante, y volver a la
casacin, que estaba cada vez ms en desuso. Esto es remar contra el viento41.
Ms significativo es el recurso de proteccin, establecido en 1976. Restituy a la judicatura
parte de su competencia a gravamine, es decir, para amparar a los gobernados frente a
excesos de los gobernantes que le haba arrebatado el constitucionalismo en nombre de una
divisin de poderes. Para medir el alcance de esta recuperacin, baste recordar que en la
poca del Derecho Comn la primera y principal misin de la judicatura era esta
competencia protectora y no la civil y criminal42. No sin razn, se ha calificado a este
recurso revolucin silenciosa43. Pero tambin estos avances son resistidos. Tambin hay
retrgrados que intentan recortar este recurso y, aunque, con ello, se reduzca la proteccin
de los gobernados frente al gobierno por la judicatura44.
Ctedras dos veces centenarias
Tordesillas y Guzmn fueron afortunados. Las ctedras de que ellos fueron los primeros
propietarios han vivido y, casi dira, sobrevivido toda esta larga historia, llena de
de gobierno. Casi podra decirse, que, como hombre pblico, releg de hecho a los dems, a
los legos en derecho, a la condicin de ciudadanos de segunda clase55.
En otras palabras, la poca del Estado modernizador fue la edad de oro de los estudios de
derecho y de la abogaca en Chile. Su prestigio y su peso en la vida nacional no tuvieron
comparacin. Ms all de las fronteras esta cultura de abogados era comn a toda
Hispanoamrica. Por encima de su multiplicidad el derecho manifestaba la unidad entre
estos Estados, no menos que la lengua y la mentalidad, testimoniaban la de los pueblos
mismos.
Nuevas Facultades de Derecho (1865-1953)
El auge de la abogaca llega a su punto culminante en el ltimo cuarto del siglo XIX.
Entonces se fundan nuevos cursos, escuelas y Facultades de derecho en Santiago y fuera de
la capital. A la de la Universidad de Chile se aadieron, cursos de leyes en el Liceo de
Concepcin (1865) y dos en Valparaso -antecedentes de dos Facultades actuales: de las
universidades Catlica de Valparaso y de Valparaso- y, una segunda Facultad en la capital,
la de la Universidad Catlica de Chile, cuyos cursos se iniciaron en 1889.
Largo sera resear la consolidacin y peso en la vida nacional de estas cuatro nuevas
Facultades hasta que les fue reconocida su plena autonoma en 1953.
En Concepcin, inaugur los estudios en 1865, con una leccin de derecho romano,
Antonio Soto, primer y, por un tiempo, nico catedrtico. Sucesores suyos en dicha ctedra
fueron Francisco de Paula Salas (1878-1894), Vctor Manuel Rioseco, Pablo Vergara Soto
Glen y Luis Herrera Reyes (1938-1976). Primer titular de Derecho Cannico fue Absaln
Cifuentes (1877-1884). Le siguieron Anselmo Blait (1887-1900) e Ismael Mndez (19001907). Su sucesor, Pedro Nolasco Cruz, fue el primero de Historia del Derecho. Renov a
docencia, al oponer al mtodo exegtico en boga otro que fuera ms all de los cdigos. En
esta ctedra la gran figura fue, sin duda, Luis David Cruz Ocampo. Entre sus sucesores se
destaca Alfonso Urrejola Arrau y Telmo Garca Durn (1952 adelante)56.
No deja de ser significativo el hecho de que la primera Facultad de la Universidad Catlica
fuera la de Derecho. Por tener su sede en la capital, pudo contar entre sus profesores a los
mejores jurisconsultos de la poca y mantener estrechos vnculos con la Universidad de
Chile. As se vio desde el principio. El primer decano, Jos Clemente Fabres (1826-1908),
acababa de dejar el mismo cargo en dicha casa de estudios. No pocos catedrticos
ensearon en ambas Facultades. Tal fue el caso, en Derecho Romano de Cosme Campillo y
de Rafael Raveau, y en Historia del Derecho, de Carlos Silva Cotapos y Jaime
Eyzaguirre57.
Los dos cursos, luego Facultades, de Valparaso mostraron rara vitalidad. En el ms antiguo
(1898-1901 y 1903 adelante), que termin por incorporarse en 1947 a la Universidad
Catlica. Los primeros catedrticos de Derecho Romano fueron Bernardo Solar Arana y
Manuel Merino. El segundo egresado de esta Escuela que recibi el ttulo de abogado,
Rafael Raveau Souls, ya nombrado, lleg a ser el ms destacado romanista de su tiempo
en Chile. Autor de un texto de gran acogida, dict cursos, en su Facultad de origen y en las
horizonte que la constitucin y las leyes, por cuyos orgenes, fundamento y sentido ni
siquiera se preguntan. Les basta la fachada, el dato, el texto, el iussum. Parecen ajenas al
imperativo, proclamado a principios de siglo en pleno apogeo del positivismo legal, de ir
ms all de los cdigos. En tales condiciones, tampoco pueden formar, conforme a la
expresin de Valentn Letelier, otra cosa que fedantes y procuradores74.
La expresin no tiene nada de peyorativo. Sin duda, oficios, como los de notario o de
tramitador, muy necesarios y respetables. Requieren conocimientos jurdicos, pero no los
mismos de un abogado o de un jurista. As sucede en multiples campos de la actividad
humana, donde tambin se perfilan diversos niveles o grados. Guardando las distancias,
nadie confunde las tecnologas con las ciencias correspondientes. Sin despreciar una ni otra,
no es el mismo nivel del mecnico o del plomero, que el del fsico o del ingeniero. Es claro
que el pas precisa de todos ellos, pero no pueden equipararse. As, tampoco, pueden
equipararse los estudios de un juez o de un abogado con los de un prctico del derecho. A
cada uno, lo suyo.
Por lo dems, la cuestin no parece demasiado crucial. Es difcil que este tipo de estudios
jurdicos de segundo orden vaya a mantenerse por mucho tiempo. O bien, se quedar atrs,
en relacin a los de primer nivel, y desaparecer, o bien, subir de categora, como en algn
caso parece ocurrir.
Descodificacin y Derecho Comn
Actualmente todo parece llevar al Derecho Comn. En la Europa continental, su estudio
estn de alza75. En el mundo anglosajn, del common law, nunca se lo sacrific a un
derecho nacional codificado. Por eso all la cuestin no es vital. En los pases de derecho
codificado, en cambio, se ha comprendido, al igual que en Hispanoamrica, desde la
Segunda Guerra Mundial, que los diversos derechos nacionales -de Alemania, Francia,
Italia etc.-, tienen ms en comn que de diferente. A la postre, los elementos primarios,
desde delito, pena, contrato, indemnizacin hasta oficio, oficina, impuestos y dems, son
los mismos en todos ellos. Como las palabras en un idioma, estn acuados, de suerte que,
tanto al legislador como al hombre comn slo le es posible moverse dentro de este
universo jurdico, anterior y, en cierto modo, superior a ellos.
Nada de esto es de fortuito. As como nadie inventa su propia lengua, tampoco puede
inventar su derecho. A lo ms, cabe usar con propiedad los recursos idiomticos o jurdicos
y forjarse con ellos un estilo propio. En este sentido cabe comparar a los juristas del
Derecho comn, con los clsicos de la lengua, son siempre actuales como puntos de
referencia.
De ah que, aunque abordemos el tema con ocasin de un aniversario, no estamos ante una
historia pasada, que slo puede evocarse, sino ante una realidad vital y viviente. As lo
atestigua el actual florecer de Derecho Romano y de la Historia jurdica en Europa
continental e Hispanoamrica. Los cambios y transformaciones de las ltimas dcadas, en
los hechos y en el derecho desgastan y dejan atrs en muchos aspectos al derecho
codificado, pero en ningn modo al Derecho Comn. Por el contrario, sus mtodos,
principios y supuestos se vuelven ms actuales que nunca en estos tiempos de
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