Tema: DESPIDOS REGULADOS POR LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES HISTORICOS
Evolucin Histrico-Jurdica Del Despido.
A lo largo de la evolucin histrica del derecho laboral ha tratado temas que surgen del mismo
contrato laboral, como son los temas de remuneracin, beneficios sociales, etc. Pero la extincin
de la relacin laboral es un tema que no surge de la relacin contractual laboral sino del cese de
la misma.
La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al despido ha
determinado que en esta figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos del legislador
para rodearla de exigencias sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador
garantas destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del empleador que slo tengan
como
fundamento
la
discrecionalidad
de
su
voluntad.
Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la manifestacin de un poder
que se reconoce al empleador podemos distinguir, en la evolucin de la proteccin contra el
despido, tres grandes etapas o momentos, determinados en funcin de la amplitud o intensidad
de dicho poder.
MARCO TEORICO
1. DESPIDO El despido viene a ser la accin a travs de la cual un empleador da por finalizado
unilateralmente un contrato laboral con su empleado. El despido tiene una serie de caracteres,
quien indica que el despido, es una extincin de la relacin de trabajo, fundada exclusivamente
en la voluntad unilateral del empleador, el cual presenta los siguientes caracteres: Es un acto
unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e
irrelevante; es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido,
sino que l lo realiza directamente; es una acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que
la voluntad extintiva del empleador sea concedida por el trabajador, a quien est destinada; es
un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan a futuro los efectos del contrato.
El despido significa la existencia de una rotura en la relacin existente entre trabajador y
empleador, pero debe tenerse presente que el despido es una facultad del empleador, es decir es
la facultad unilateral la cual es limitada, debido a esto ante la posibilidad de un despido en
forma arbitraria (discrecional), se exige que el empleador se base en una causa justa, pues de lo
contrario
el
despido
realizado
carecera
de
validez
y
eficacia.1
Pero el despido si bien es cierto significa la extincin de la relacin laboral, esta debe ser
justificada, por ello es necesario conocer las causas que pueden justificar el despido,aquellos
hechos que al producirse facultan al empleador para extinguir vlidamente el contrato de
trabajo. Debemos saber que uno de las causas del despido es el incumplimiento por parte del

trabajador de sus deberes, siendo considerado en este caso como una sancin laboral, la ms
grave
de
las
que
puede
imponer
el
empresario.
Un jurista reconocido: Pl Rodriguez considera que hay tres clases de motivos en que se pueden
encuadrarse las causas justificadas del despido: las relaciones con la conducta del trabajador, las
relaciones con la persona de ste y las relaciones con la empresa.
Ante esto, es necesario precisar que la causalidad acta como un supuesto habilitante o
legitimador para que la voluntad del empleador se manifieste mediante el despido del
trabajador.
La palabra despido engloba por lo menos dos significados, es decir se puede apreciar dos
sentidos: un sentido integral y el otro es un sentido restringido. El sentido integral o concepcin
amplia define al despido como toda forma de terminacin imputable al empleador. Mientras que
el sentido restringido o limitada considera al despido como la resolucin del contrato por
voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador.
De todo lo antes mencionado se entiende que el primer sentido de la palabra despido se agota en
la extincin por incumplimiento del trabajador o disciplinario, y para el segundo sentido,
comprende a aquellas otras causas en las que la voluntad del empleador origina la extincin.
El despido puede ser realizado sin tener en cuenta una causa justa, por ello el legislador buscar
rodear de proteccin a los trabajadores para protegerlo de las decisiones extintivas del
empleador que slo tienen como fundamento la discrecionalidad de su voluntad.

CAUSAS DEL DESPIDO

1
a

Causas relacionadas con la conducta

Condena penal por delito doloso
Por condena penal, entendemos la sentencia condenatoria que pone fin al proceso penal
correspondiente. Aqu no importa si esa condena definitiva va acompaada de una pena
privativa de libertad efectiva o no, lo relevante es que haya quedado firme la sentencia
condenatoria.
Por delito doloso entendemos la comisin intencional de un acto tipificado como delito.
Se excluyen los actos delictivos cometidos sin intencin o tambin llamados delitos
culposos.
La sentencia condenatoria final no extingue el vnculo por s misma, pues a ella debe
sumarse la decisin de despedir al empleador. En todo caso, como quiera que la presente
causal no opera de modo automtico, el trabajador mantendr su puesto de trabajo en
dos situaciones: de un lado, cuando el empleador, a pesar de conocer de la condena
penal, decida no aplicar la causal de despido; y, de otro, cuando el empleador haya

conocido de hecho punible antes de contratar al trabajador.

b Inhabilitacin del trabajador

La imposibilidad sobreviniente de que el trabajador cumpla con el contrato de trabajo

justifica por s misma la extincin. Eso s, la inhabilitacin debe tener una duracin de
tres meses o ms, pues si es inferior solo acarrear la suspensin del contrato.
Adicionalmente, el artculo 28 de la LPCL seala que la inhabilitacin que justifica el
despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa. Esta
inhabilitacin que recae sobre el trabajador no extingue por s misma el vnculo, pues
debe sumarse a ella la decisin de despedir del empleador. Una vez conocida la
inhabilitacin, el empleador puede despedir al trabajador, no obstante, si aquel decide
no hacerlo, se entender que ha perdonado a este y, en consecuencia, continuar el
c

contrato.
Comisin de falta grave
Mientras las dos primeras causas son impuestas por rganos o entidades externas a la
relacin laboral, el despido por falta grave es una sancin impuesta directamente por el
empleador en el seno de la relacin laboral. El ordenamiento laboral reconoce al
empleador un poder de autotutela de sus intereses.
Ahora bien, no basta con el incumplimiento de deberes esenciales de naturaleza laboral
para deducir la configuracin de falta grave. Como seala el artculo 25, el
incumplimiento debe convertir en irrazonable la subsistencia de la relacin.
Obviamente, cualquier incumplimiento, por esencial que sea, no convierte en
irrazonable la subsistencia de la relacin, razn por la cual se ha interpretado que el
incumplimiento debe ser grave y voluntario. Debe ser grave y atribuible a dolo o a
negligencia inexcusable del trabajador. Por ejemplo, faltar un da al trabajo
injustificadamente es un incumplimiento del deber esencial del trabajador de poner a
disposicin su fuerza de trabajo, sin embargo, no podemos decir que es un
incumplimiento grave que convierta en irrazonable la subsistencia del vnculo. Si las
faltas injustificadas llegan a cinco das, por ejemplo, este hecho ya reviste gravedad.
La comisin de falta grave tampoco extingue el contrato de trabajo de forma
automtica. En ese sentido, el empleador tendr que expresar su voluntad indubitable de
despedir, pues de no hacerlo se entender que ha personado la mala conducta del
trabajador.
A continuacin, analizaremos la configuracin de cada una de las faltas graves a que se

refiere el artculo 25 de la LPCL.

Incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la
buena fe laboral. Adems, dicho incumplimiento debe suponer el quebrantamiento de la
buena fe laboral. Dentro de esta causal se considera tambin:

La reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores es tambin falta grave.
Para que se produzca tal reiterancia, el empleador deber haber requerido previamente
por escrito al trabajador, por la comisin de la falta laboral.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores verificada con el apoyo de la
Autoridad Administrativa de Trabajo o en su defecto de la Polica o Fiscala de ser el
caso, las que estn obligadas bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la
constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los
trabajadores que incurran en esta falta.
La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e
Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad
-

competente que revistan gravedad.

Disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de
la calidad de la produccin. Esta falta se refiere a la disminucin en el rendimiento de
las labores o del volumen o de la calidad de produccin, verificada fehacientemente o
con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, que podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.
El trabajador y el empleador podrn presentar pericias o informes tcnicos debidamente
sustentados, en la eventualidad de que el primero demande al segundo judicialmente
impugnando su despido.

La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador. Se incluye

asimismo la apropiacin de bienes o servicios que se encuentren bajo su custodia, as
como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor.

El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador. En esta causal se

incluye tambin la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa,
la informacin falsa proporcionada al empleador con la intencin de causarle perjuicio u

obtener una ventaja, y la competencia desleal.

La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas. No
se requiere la reiterancia cuando el hecho revista excepcional gravedad por la naturaleza
de la funcin o del trabajo. La autoridad policial prestar su apoyo en la verificacin de
tales hechos. La negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente, ser
considerada como un reconocimiento tcito de la comisin de falta grave, lo que deber

constar en el atestado policial respectivo.

Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o
escrita en agravio del empleador. Esta causal tambin comprende las agresiones

dirigidas contra los representantes del empleador, el personal jerrquico u otros

trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los
hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia
tales como toma de rehenes o de locales pueden adicionalmente ser demandados ante la
autoridad judicial competente. Segn el artculo 40 del Reglamento de la LPCL, las
constataciones efectuadas por la autoridad competente son instrumentos pblicos que
-

merecen fe para todo efecto legal, mientras no se pruebe lo contrario.

Dao intencional a los bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta. Tales
como: edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin,

materias primas, etc.

Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada.
Constituyen falta grave las ausencias injustificadas por ms de 5 (cinco) das en un
perodo de 30 (treinta) das calendario o ms de 15 (quince) das en un perodo de 180
(ciento ochenta) das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en
cada caso.
Tambin es causal de despido justificado la impuntualidad reiterada si ha sido acusada
por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones.
Para que no se configure el abandono de trabajo, toda ausencia al centro de trabajo
deber ser comunicada por el trabajador al empleador, exponiendo las razones que la
motivaron, dentro del tercer da hbil de producida la misma, ms el trmino de la
distancia. Se cuentan como das hbiles los laborables en el respectivo centro de trabajo.
Las ausencias injustificadas por ms de 3 (tres) das consecutivos, que no hayan sido
sancionadas con el despido, podrn ser consideradas por el empleador en el cmputo de
las ausencias injustificadas no consecutivas.
Los das de inasistencia injustificada en caso de huelga ilegal, se computan desde el da
siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores
mediante carteln colocado en un lugar visible de la puerta principal del centro de
trabajo, bajo constancia notarial o a falta de notario, bajo constancia policial, siempre y
cuando la resolucin que declare ilegal la huelga haya quedado consentida o
ejecutoriada. En primera instancia ello ocurre cuando la resolucin no ha sido apelada
dentro del tercer da til. La resolucin de segunda y ltima instancia causa estado

2
a

desde el da siguiente a la fecha de su notificacin.

Causas relacionadas con la capacidad
El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeo de sus tareas

Este supuesto determina la extincin de la relacin laboral, siempre que el detrimento o

la ineptitud sea determinante para el desempeo de las tareas del trabajador.
Este hecho debe ser certificado por ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de
Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. La
negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exmenes
correspondientes es considerada como aceptacin de la existencia de la causa justa de
despido.
b El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
Tal deficiencia se evaluar en relacin con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para la comprobacin de
la deficiencia en el rendimiento, el empleador podr contar con los servicios de la
Autoridad Administrativa de Trabajo y del Ministerio del sector al que pertenezca el
c

centro de trabajo.
La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente
convenido o establecido por Ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir
las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar
enfermedades o accidentes.
Tal examen mdico debe haber sido previamente convenido o establecido por ley, y ser
determinante para la continuidad de la relacin laboral. Tambin se cumple esta causal
respecto a la negativa a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el
mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Al respecto, el artculo 15 del Decreto Supremo N 004-97-SA, Reglamento de la Ley
N 26626, Plan Nacional de Lucha contra el SIDA, seala lo siguiente:
Artculo 15.- La prueba de diagnstico de VIH no debe ser requerida como condicin
para iniciar o mantener una relacin laboral, educativa o social.
En consecuencia, encontramos una excepcin a la regla de que el trabajador debe
someterse a todos los exmenes mdicos que el empleador disponga, para continuar con
la vigencia de su vnculo laboral. En efecto, segn esta norma, el trabajador no tiene la
obligacin de asistir a una prueba mdica de SIDA organizada en el centro de trabajo,
sin que por ello pueda ser despedido.

CLASES DE DESPIDO

SUBCAPTULO I: DESPIDO JUSTIFICADO O DESPIDO LEGAL

Este puede ser utilizado por el empleador cuando un trabajador ha incurrido en alguna
de las causales sealadas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o
con la capacidad del trabajador, siendo para ello necesario que el empleador siga el
procedimiento establecido en la ley, es decir, el preaviso correspondiente para que el
trabajador se defienda de los hechos que se le imputan o pueda demostrar su capacidad.
Una formalidad esencial a cumplir es la comunicacin por escrito del despido.
PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO LEGAL
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de
seis (6) das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le
formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal
posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia. Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada
con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de
asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le
abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La
exoneracin debe constar por escrito.
El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se
indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se
negara a recibirla, le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la
polica a falta de aquellos.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la
carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo al despido el empleador
toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no
fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite. En el procedimiento debe
observarse el principio de inmediatez.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
El principio de inmediatez, como contenido del derecho al debido proceso, constituye
un lmite a la facultad sancionadora o poder disciplinario del empleador y se sustenta en
el principio de seguridad jurdica. En virtud de este principio debe haber siempre un

plazo inmediato y razonable entre el momento en que el empleador conoce o comprueba

la existencia de la falta cometida por algn trabajador y el momento en que se inicia el
procedimiento y se le impone la sancin de despido.

DESPIDO ARBITRARIO
Se dse despide al trabajador por no haberse expresado causa o sin causa o en segundo
lugar, cuando se despide al trabajador sin poderse demostrar la causa invocada en el
juicio o proceso judicial.
En el caso del despido arbitrario el trabajador tiene derecho al pago de una
indemnizacin por despido arbitrario como nica reparacin por el dao sufrido,
precisamente la citada indemnizacin es equivalente a una remuneracin y media
ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce
remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda,
su abono procede superado el perodo de prueba, y es complementario a la
Compensacin por Tiempo de Servicios. Este derecho ha sido consagrado en la
Constitucin del ao 1993, en sustitucin del derecho de estabilidad laboral establecida
en la norma constitucional de 1979 ya derogada.
Asimismo, el trabajador podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente. Se debe precisar que si bien es cierto la
normatividad establece un plazo de caducidad de 30 das naturales de producido el
hecho para accionar judicialmente la indemnizacin por despido arbitrario los plenos
jurisdiccionales y la posicin de la judicatura es que se consideren das hbiles, es decir
los das de funcionamiento del Poder Judicial, siendo el criterio imperante el de los das
hbiles por parte de la magistratura laboral y no el de de los das naturales, asimismo la
indemnizacin por despido arbitrario deber abonarse dentro de las 48 horas de
producido el cese, de no ser as se devengara intereses con la tasa legal laboral fijada
por el Banco Central de Reserva del Per. Desde el punto de vista procesal el trabajador
debe impugnar ante la justicia laboral ordinaria el despido bajo la figura o pretensin de
indemnizacin por despido arbitrario, por lo tanto el nico efecto es resarcitorio o
indemnizatorio, no cabe para la ley en esta clase de despido la reposicin en el empleo.

DESPIDO NULO O NULIDAD DE DESPIDO

Consiste en el acto por el cual el empleador cesa a un trabajador por motivos

discriminatorios. Si el trabajador interpone demanda judicial de nulidad de despido y
esta es declarada fundada, este tiene derecho a la reposicin en su puesto de trabajo y al

pago de las remuneraciones dejadas de percibir, salvo que opte por indemnizacin por
despido.
Para nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente ambas denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneracin
de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneracin de los derechos constitucionales protegidos en el
artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad Y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR
dentro del cual se incluyen figuras que se han incorporado con posterioridad, as tenemos las siguientes causales de despido nulo o nulidad de
despido :

Se consideran motivos nulos aquellos que tienen por motivos:

La afiliacin y participacin en actividades sindicales.
Ser candidato o representante laboral.
Presentar quejas o participar en procesos en contra del empleador, ante
las autoridades competentes.
La discriminacin por razones de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
El embarazo, si el despido se produce dentro del periodo de gestacin y
hasta 90 das posteriores al parto;
Que el trabajador sea portador del SIDA.
Que el trabajador sea discapacitado.
Por la naturaleza de la vulneracin de un derecho fundamental que se encuentra inmerso en esta clase o tipo de despido, el trabajador al
plantear su accin judicial de despido nulo o nulidad de despido tiene derecho a la reposicin o readmisin en el empleo por lo tanto es
viable el retorno al centro laboral por ende tiene un efecto restitutorio, siendo la nica clase de despido en nuestra legislacin en que esta
permitido el reingreso al centro laboral e incluso la legislacin laboral sobre la materia permite que en ejecucin de sentencia en este tipo de
proceso el trabajador pueda variar el beneficio de la reposicin por el de la indemnizacin similar al monto indemnizatorio propuesto para el
despido arbitrario. Es importante precisar que al igual que en el caso del despido arbitrario si bien nuestro marco legal establece un plazo de
caducidad de 30 das naturales de producido el hecho para accionar despido nulo o nulidad de despido, la posicin imperante en nuestra
judicatura respaldada incluso por Plenos Jurisdiccionales es que el computo del referido plazo se realice por das hbiles y no por das
naturales considerndose en tal sentido nicamente los das de funcionamiento del Poder Judicial, en esta clase de despido procede solicitar
el pago de remuneraciones o beneficios sociales devengados, as como el depsito de la CTS con sus respectivos intereses. De otro lado en el
caso de accin por nulidad de despido el Juez podr, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su monto el que
no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador, dicha asignacin ser pagada por el empleador
hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por tiempo de servicios que an conserve en su poder, asimismo el empleador que
no cumpla el mandato de reposicin dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de
multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento
judicial hasta la ejecucin del mandato. En el caso del despido nulo, si el Juez ordena la reposicin el trabajador deber ser reincorporado en
el empleo sin afectar su categora anterior e incluso en la oportunidad en que se produzca la reposicin del trabajador, las partes suscribirn
un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto cualquiera de ellos podr solicitar al Juez de la causa que la reposicin se efectu
con la intervencin del Secretario del Juzgado y finalmente el perodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, ser
considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva la hubieran
correspondido al trabajador excepto para el record vacacional, lo que precisamente configura la institucin laboral de los devengados.
7.- DESPIDO INDIRECTO

Este se produce como consecuencia de los actos de hostilidad, en especial: falta de

pago de remuneracin, reduccin de remuneracin y/o categora, el traslado de lugar
de trabajo que le cause perjuicio, inobservancia al Reglamento de seguridad, etc. El
trabajador denuncia judicialmente y opta por considerarse despedido indirectamente.

A su vez, le corresponde sus beneficios sociales y aparte de ello una indemnizacin por
despido arbitrario (una remuneracin y media mensual por cada ao de servicio, con un
tope de 12 remuneraciones).
En tal sentido la legislacin en lo concerniente a la figura del despido indirecto precisa que el trabajador en caso que se considere hostilizado
podr dar por terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso demandar el pago de una indemnizacin bajo los alcances de la indemnizacin
por despido arbitrario, independientemente da la multa y de los beneficios sociales que pudiera corresponderle. El trabajador, antes de
accionar judicialmente deber emplazar por escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole el plazo
razonable no menor de seis das naturales para que enmiende su conducta, asimismo para la presentacin de la accin judicial por despido
indirecto se aplica el criterio ya esbozado para el despido arbitrario y el despido nulo en el sentido de que para el computo del plazo de
caducidad no se aplica el criterio de los das naturales si no el criterio de los Plenos Jurisdiccionales de los das hbiles e incluso la
normatividad hace la precisin de que el computo de dicho plazo se realiza desde el da siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador
para enmendar su conducta. Para el artculo 30 del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad Y Competitividad Laboral
Decreto Supremo N 003-97-TR son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
A) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente
comprobados por el empleador.
B) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
C) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios con el propsito de ocasionarle perjuicio.
D) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del trabajador.
E) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
F) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
G) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

EL tribunal constitucional
El Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional, por el artculo 201 y siguientes de la
Constitucin Poltica, es el rgano de control de la Constitucin Poltica y actualmente ha
asumido un rol protagnico en la interpretacin constitucional en materia de trabajo66 .
El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurdico y es la base sobre la cual
descansa el moderno Estado de Derecho. No es posible que exista un ordenamiento jurdico
moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de la constitucionalidad y de la
legalidad.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol esencial dentro del Estado. Por
un lado, las resoluciones que emite al resolver las acciones de amparo y hbeas corpus, no
solamente resultan relevantes porque versan sobre derechos fundamentales y agotan la
jurisdiccin interna, sino porque tienen efecto vinculante en el sistema jurdico, al ser el
mximo intrprete de la Constitucin. Por otro lado, las resoluciones del TC en materia de
acciones de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango de ley expulsan del
ordenamiento jurdico aquellas normas lesivas a la Constitucin. En ese sentido, la labor del
Tribunal Constitucional tiene una importancia enorme.
TIPOS DE DESPIDO SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Segn el Tribunal
Constitucional existiran tres tipos de despidos que ameritaran los efectos restitutorios
(readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con readmisin de derechos
fundamentales. Estos son los siguientes: Despido incausado: Aparece por primera vez sta
denominacin en la Sentencia recada sobre el Expediente N 1124-2002-AA/TC, resaltando en
sta la plena vigencia del artculo 22 y conexos de la Constitucin. De este modo, [s]e
produce el denominado despido incausado cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique. Despido fraudulento: Tiene la finalidad de otorgar plena vigencia a
diversos artculos de la constitucin Poltica del Per los cuales son: artculo 22, 103 e inciso e)

del artculo 139. Se produce [as] el denominado despido fraudulento cuando: Se despide al
trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la
verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una
causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la
jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N. 6282001-AA/TC) o mediante la "fabricacin de pruebas". Despido nulo: Tiene el objeto de proteger
los derechos previstos en el inciso 2) del artculo 2, inciso 1) del artculo 26 e inciso 1 del
artculo 28 de la Constitucin, adems del artculo 29 del decreto Legislativo N 728. De esta
forma, se produce el despido nulo cuando: Se despide al trabajador por su mera condicin de
afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales. Se despide al
trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber
actuado en esa condicin) Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de
su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc. Se despide a la trabajadora por su estado de
embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de
los 90 das posteriores al parto). Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida
Se despide al trabajador por razones de discapacidad
DESPIDOS REGULADOS POR LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Desde los inicios de la dcada anterior el Tribunal Constitucional ha jugado un papel preponderante en materia de la figura o institucin
laboral del despido incorporando una serie de supuestos adicionales al marco legal a travs de sus fallos o sentencias, algunas de las cuales
por su carcter vinculatorio tienen la categora de precedentes vinculantes. Dentro de los fallos ms emblemticos del Tribunal
Constitucional en lo concerniente al despido se puede citar en primer lugar, el caso Telefnica del Per a travs del expediente 1124 2001
AA/TC; en segundo lugar, el caso Eusebio Llanos Huasco a travs del expediente 976 2001 AA/TC y finalmente el caso Cesar Bayln
Flores a travs del expediente 0206 2005 PA/TC. Precisamente como consecuencia de dicha labor del Tribunal Constitucional se han
configurado las siguientes clases de despido:
1.- El despido Incausado o Ad Nutum
2.- El despido Fraudulento
3.- El despido Represalia
4.- El despido por Vulneracin de Derechos Fundamentales
Siendo estos los ms trascendentes emanados de la labor del Tribunal Constitucional. Teniendo como criterios caracterizadores de dichas
clases de despido el hecho que deben plantearse como accin de amparo en la va constitucional y no ante los jueces laborales ordinarios,
siendo su efecto como caracterstica fundamental la reposicin del trabajador.
9.- DESPIDO INCAUSADO O AD NUTUM
Es el despido que se produce cuando el trabajador es cesado o desvinculado sin expresin de causa o motivacin, es por ello que el Tribunal
Constitucional tambin lo denomina despido Ad Nutum (sin causa), el razonamiento del rgano controlador de la Constitucin se basa en que
frente a la arbitrariedad de la conducta del empleador de despedir al trabajador sin expresin de causa o motivo, lo que corresponde por un
criterio de razonabilidad y proporcionalidad no es el pago de una indemnizacin si no la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo,
para ello el trabajador debe plantear su demanda por despido Incausado o Adnutum va accin de amparo para lograr su reposicin o
readmisin en su puesto de trabajo, puesto que si lo plantea ante la justicia ordinaria laboral solo tendra derecho a la indemnizacin por
despido arbitrario.
Regulados por tribunal constitucional

Para el TC, la proteccin adecuada contra el despido incausado es la reposicin al

centro de trabajo. Entiende que el artculo 27 de la Constitucin no confiere una libertad
al legislador dado que ste tiene un imperativo de proteccin adecuada: la reposicin

cuando el despido es incausado, y la indemnizacin en los casos que el despido tenga

una causa justa pero judicialmente no se demuestre el motivo invocado.
Los fundamentos del TC sobre estos despidos se encuentran especialmente en la
Sentencia recada en el Exp. 1124-2002-AA/TC (Fundamento N 12):
a. El derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin) importa no solamente el
acceso al centro de trabajo sino el derecho a no ser despedido sino por causa
justa () Se trata de un derecho al trabajo entendido como la proscripcin de ser
despedido salvo por causa justa.
b. Con relacin al artculo 27 de la Constitucin, ello determina la existencia de: i)
mandato al legislador; ii) reserva legal en la regulacin y, iii) lo ms importante,
no se determina la forma de proteccin.
c. Sobre la base de lo expresado, el TC indica que la Constitucin no confiere al
legislador un mandato abierto y absoluto para que establezca una regulacin
legal al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho
constitucional.
d. A continuacin, el TC seala que el artculo 34 de la LPCL -que indica que
frente al despido arbitrario la nica reparacin es la indemnizacin- importa una
proteccin incompatible con la Constitucin. Este es el aspecto central de la
sentencia citada del TC, y se desarrollan las razones de esta afirmacin:
i.

El artculo 34 de la LPCL vaca de contenido al derecho constitucional al

trabajo, en tanto permite despidos incausados o arbitrarios y con ello se
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional

ii.

El pago de la indemnizacin ante el despido no supone una institucin

propia del derecho tutelar laboral. Debido a la disparidad entre el
empleador y el trabajador, la Constitucin reconoce una serie de
derechos y principios laborales, de tal suerte que la indemnizacin por
despido importa una disparidad empleador/trabajador respecto a la
determinacin de la conclusin de la relacin laboral.

iii.

La proteccin ante el despido no puede ser sino retrotraer el estado de

cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad,
por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo

iv.

Con relacin al artculo 7.d del Protocolo Adicional a la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmico, Sociales y Culturales en adelante el Protocolo Adicionalse indica que si bien se prev la reparacin ante un despido arbitrario de
la reposicin, indemnizacin y cualquier otro derecho, debe tenerse en

cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia

mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores
niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo
de los derechos reconocidos por la Constitucin () La interpretacin de
stos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores
niveles de proteccin () Es extensible este razonamiento a lo
establecido por el Convenio 158 de la OIT-.
v.

Finalmente, en la Resolucin Aclaratoria de la Sentencia recada en el

Exp. N 1124-2001-AA/TC (Punto 2.5.b), se destaca que la lesin a la
Constitucin se produce cuando existen ceses sin motivar la causa del
despido. Ms adelante (Punto 2.6), se indica que el TC ha ordenado a la
empresa demandada de que se abstenga de efectuar ceses individuales
sin expresin motivada de causal prevista en los artculos 23, 24 y 25 del
referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad
del despido por razones de capacidad o conducta del trabajador.

Por las razones expresadas, el TC declara inconstitucional, en forma

cuestionable, los despidos incausados efectuados al amparo del artculo 34 de la
LPCL28, inaplicando para el caso concreto dicho dispositivo legal (control
difuso de la constitucionalidad de las normas). En estos casos, el TC entiende
que slo procede la indemnizacin cuando el trabajador ha cobrado su
indemnizacin o iniciado la accin de cobro, pues en este caso l mismo ha
escogido cul es la proteccin que le debe dispensar la ley. El criterio expuesto,
puede apreciarse en la Sentencia recada en el Exp. N 0532-2001-AA/TC (Caso
Ramrez Alzamora)
Finalmente, dentro de los despidos incausados tambin se incluiran los casos
donde no existen causas objetivas que justifiquen la suscripcin de contratos de
trabajo sujetos a modalidad o plazo fijo. En efecto, en tanto que las normas
legales exigen que los contratos sujetos a modalidad tengan una causa temporal
justificada, si se suscriben contratos sucesivos a plazo fijo, stos no tendrn
validez y estaremos ante contratos a plazo indeterminado. De este modo, al
encontrarnos ante contratos a plazo indeterminado, los contratos se debieron
extinguir por una imputacin de falta grave (causalidad en el cese) y no por la
falta de renovacin del plazo de los indicados contratos30 .

10.- DESPIDO FRAUDULENTO

Es el despido que se produce de forma perversa, abusiva o desleal, en donde el empleador crea prueba fraudulenta o simulada con la
finalidad de perjudicar al trabajador y que ser utilizada o empleada en su contra a fin de justificar su despido. Para ello el razonamiento del
Tribunal Constitucional se sustenta en el hecho de que frente a la perversidad inmersa en el acto del empleador lo que corresponde ante dicha
daosidad es la reposicin del trabajador ya que una indemnizacin no representa la reparacin correcta frente a dicha situacin. El
trabajador deber plantear su correspondiente demanda por despido fraudulento va accin de amparo solicitando su reposicin o readmisin
en su puesto de trabajo, en caso que lo pretenda plantear ante la justicia ordinaria laboral a lo nico que aspirara el trabajador en dicho
proceso es al otorgamiento de una indemnizacin similar a la indemnizacin por despido arbitrario.

En este supuesto, o bien el empleador imputa una causa justa inexistente o basada en
pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona bajo diversos medios al trabajador
para dar por concluido el vnculo laboral (renuncia o muto disenso con vicio de la
voluntad), o tambin acusa faltas no previstas legalmente vulnerando el principio de
tipicidad
El TC observa que en este despido se atenta tambin contra el derecho al trabajo, pues
la causa alegada es inexistente (causa inexistente o pruebas fabricadas) o la modalidad
de extincin expresa (renuncia o mutuo disenso) no corresponde a la voluntad real de
las partes: el trabajador no quiere extinguir el vnculo laboral pero su empleador lo
fuerza a ello para evitar asumir las consecuencias del despido (fraude de las normas que
regulan el despido). En suma, en estos casos, el TC indica que la situacin es
equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene en
lesivo del derecho constitucional al trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 976-2001AA/TC, Fundamento N 15)
El TC ha mencionado que en el proceso de amparo el accionante tiene que demostrar la
existencia del acto cuestionado y que ello no importa que se dilucide la titularidad de
un derecho () sino slo se restablece su ejercicio y que, por ende, la naturaleza
sumaria del amparo no impide que pueda analizar el fondo de la controversia (Sentencia
recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC).
Inclusive, el TC ha manifestado que se debe imputar faltas graves que gocen de
verosimilitud pues si se encontrase acreditada fehacientemente la notoria vocacin
perversa o disfrazada del empleador de utilizar como pretexto los mecanismos
meramente formales para cometer un fraude a la ley33, cabe la reposicin. La nulidad
del acto de renuncia se aplica tambin a los casos donde el trabajador cobra la
indemnizacin por despido pues el derecho a un despido justificado y no ser
coaccionado a una renuncia califica como derecho inabdicable, que goza del beneficio
de la interpretacin en favor, segn lo prescrito por el artculo 26 de nuestra Ley de
Leyes34 y los pagos realizados deben ser regresados por la demandante, sin perjuicio
de que la demandada puede repetir en su oportunidad con arreglo a ley para su
reembolso o deducirlo de los beneficios que en el futuro correspondan a la demandante
(Sentencia recada en el Expediente N 628-2001-AA/TC, Fundamentos 6 y 7).
En suma, los despidos fraudulentos equivalen a los despidos sin expresin de causa
legal35 y, por esta razn, el TC sanciona el despido fraudulento con la reposicin. Este
es el caso de la Sentencia recada en el Expediente N 1001-2001-AA/TC, en el cual no
se habra demostrado o fundamentado los hechos imputados, no habra certeza plena
respecto de los hechos imputados al recurrente36 .
Este es uno de los temas ms complejos de los supuestos de reposicin laboral en la
medida que, en estos casos, se debe apreciar los hechos y valorar las pruebas (que son

solamente instrumentales en los procesos de amparo, de acuerdo con lo previsto en el

artculo 13 de la Ley N 25398).
A nuestro entender, estamos ante verdaderos procesos de nulidad de actos jurdicos por
causales de invalidez (ineficacia estructural) que buscan anular los efectos de una
renuncia coaccionada o de un despido inventado. Ciertamente, las consecuencias de lo
expresado es la inexistencia de una causa reconocida en el ordenamiento jurdico para el
trmino del contrato de trabajo, lo que equivale a un despido incausado dentro de la
clasificacin del TC; empero, no podemos, por ello, trasladar las etapas probatorias que
se requieren en una va ordinaria para que stas sean analizadas dentro de un proceso de
amparo.
Sobre este tema, en una ocasin donde se solicitaba la nulidad del acto de renuncia, el
TC ha declarado que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la va idnea
para resolver el caso sub judice por cuanto la demanda se fundamenta en un vicio en la
manifestacin de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuacin de pruebas y
diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria37. Lo expuesto revela la
dificultad que existe para encontrar los parmetros que permitan delimitar cundo se
requiere de un proceso ordinario y cundo ello no es esencial
Un proceso ordinario permite apreciar los hechos con mayor detenimiento y
profundidad, se verifican pruebas que no suelen actuarse en un juicio de amparo
(declaraciones testimoniales, inspecciones, diligencias investigatorias, etc.) y, por ende,
existe una adecuada tutela procesal para las partes. Nuestra apuesta, entonces, por este
tipo de procesos, es que se ventile en la va ordinaria bajo el procedimiento de nulidad
de acto jurdico o de indemnizacin por despido, segn sea el caso.

11.- DESPIDO REPRESALA

Es el despido que se produce como consecuencia de que el trabajador por haber intervenido o participado en un proceso administrativo o
judicial que el empleador considera ha ido en contra de sus intereses como un acto de venganza o represalia frente a ello procede a despedir
al trabajador y poner fin al vnculo laboral, en ese sentido la posicin del Tribunal Constitucional es de que se proteja al trabajador frente a
cualquier aptitud hostil o intimidatoria del empleador ante la legitima intervencin o participacin del trabajador en un proceso
administrativo o judicial por ende un comportamiento de represin por parte de la empleadora deber ser resarcida con la reposicin del
trabajador. En consecuencia el trabajador deber plantear su correspondiente demanda por despido represalia va accin de amparo
solicitando su reposicin o reingreso a su centro laboral, como en los casos anteriores en caso de pretender plantearlo en la va ordinaria
laboral el trabajador solo podr aspirar al pago de una indemnizacin equivalente o similar a la del despido arbitrario, por ende el camino
para la reposicin en el puesto de trabajo queda en tramitar su pretensin va la accin de garanta de amparo laboral ante el Juez Civil o
Constitucional de acuerdo al Distrito Judicial en el que se interponga la accin.

El tercer supuesto atae al despido lesivo de ciertos derechos fundamentales regulados

en la LPCL. Se trata del despido al trabajador por razones discriminatorias, por
represalia (reaccin), por ser representante de los trabajadores o haberse desempeado

como tal, por motivos sindicales (afiliacin o participacin en actividades sindicales),

por razn de embarazo, o por ser portador del VIH. La denuncia de estos despidos se
realiza normalmente por la va laboral ordinaria (lo que entendemos no excluye la va de
amparo). En estos casos, la sancin legal, esto es, la reposicin del trabajador, ha sido
reafirmada por el TC
Para el TC, los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la
demanda de nulidad reposicin- o de indemnizacin), son los regulados taxativamente
en el artculo 29 de la LPCL38:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.
b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.
c) Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso
d) Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o idioma.
e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin
o dentro de los 90 das posteriores al parto. Segn modificacin por la Ley N 27185
este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del
empleador de despedir por causa justa. Este es el nico caso donde se presume el
despido nulo; en los dems supuestos, el trabajador debe acreditar la existencia del
despido nulo.
f) El despido por razn de SIDA, segn la Ley N 26626.
g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley N 27050.
12.- DESPIDO CON VULNERACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Este despido se produce como consecuencia de la vulneracin de un derecho fundamental o constitucional del trabajador enmarcndose
dentro de aquellos derechos que estn contenidos en el texto constitucional y que han sido elevados a jerarqua constitucional y que no han
sido reconocidos taxativamente como causales de despido nulo por parte del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y
Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR. El criterio esbozado por el Tribunal Constitucional se centra en el hecho de que
la precitada normatividad solo se limita a enunciar un numero restringido de derechos fundamentales que pueden ser materia de un
planteamiento de despido nulo o nulidad de despido, pero hay un amplio numero de derechos fundamentales que no se han considerado y que
merecen por igual ser debidamente protegidos al mismo nivel que permita precisamente la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo,
de lo que se desprende que para ello el trabajador tendra que plantear una accin de garanta de amparo para lograr su reincorporacin en el
empleo por la magnitud del dao causado con la vulneracin del derecho fundamental.

En primer lugar, tenemos a los despidos cuyo motivo es la afectacin de un derecho

fundamental distinto a los sancionados por la LPCL, en va laboral ordinaria, como
despido nulos. Puede ser el caso de los derechos al debido proceso o del derecho de
defensa, cuya tutela frente a actos lesivos originados por el acto de despido se realiza
por la va de amparo. En segundo lugar (derechos de ciudadana), nos referimos a los
despidos cuyo motivo explcito o encubierto es el ejercicio por parte del trabajador de

libertades ideolgicas, de expresin o cualquiera otra ndole que corresponden al

trabajador en cuanto ciudadano40. Para el TC, ambos tipos de despidos, por ser lesivos
de derechos fundamentales, tienen como consecuencia la reposicin del trabajador; esta
fue la consecuencia aplicada en la Sentencia recada en el Expediente N 1112-98AA/TC (Caso Cosso).
El grupo de despidos ms desarrollado por el TC se contrae en aquellos donde se
aprecia una trasgresin al debido proceso41 durante el trmite de despido. Estos
supuestos son los que han merecido de mayor pronunciamiento jurisprudencial por el
TC. Ya en 1999, el TC ratificaba para los procesos laborales la plena eficacia, erga
omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado
derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas
(Sentencia recada en el Exp. N 1112-98-AA/TC).
Se ha destacado que el contenido del debido proceso en materia laboral, que resulta
razonablemente necesarios para que el procedimiento sea justo, son los siguientes:
1. Derecho del trabajador a no ser afectado o sancionado sin que se inicie previamente
el procedimiento disciplinario, garantizando su participacin.
2. Derecho de contradiccin o de defensa, que incluye el tiempo para elaborar la
defensa.
3. Derecho a que la resolucin del empleador sea motivada (conforme a la lgica, al
derecho y las circunstancias fcticas de la causa).
4. Derecho a informacin oportuna sobre los cargos imputados (en forma detallada,
completa y lenguaje comprensible).
5. Derecho a probar, ofrecer o a producir pruebas y que stas sean valoradas.
6. Derecho a que la decisin del empleador se emita en tiempo razonable y sin dilaciones.
7. Derecho a que la decisin del empleador sea objetiva y materialmente justa4243 .
8. Derecho al principio de inmediatez, esto es, el proceso de despido debe iniciarse con la
mayor rapidez posible desde que el empleador toma conocimiento de la falta grave44 .
En los supuestos indicados, el TC ha mencionado que se trata de una proteccin preventiva
contra el despido arbitrario, en contraposicin con una proteccin reparadora contra este mismo
tipo de despidos (Sentencia recada en el Expediente N 976-2001- AA/TC, Fundamento
Finalmente, en otros casos, el TC se ha pronunciado con relacin a derechos fundamentales
diferentes del debido proceso. As, cabe advertir el sustento del TC en la libertad sindical para
ordenar la reposicin de los trabajadores en la sentencia recada en el Exp. N 1124-2002AA/TC que orden la reposicin de los trabajadores afiliados a los sindicatos accionantes.
Empero, consideramos que la sentencia debi profundizar sobre las razones por las cuales el

despido arbitrario, en los hechos, supona un despido por lesin de la libertad sindical. As, el
nexo causal entre el acto de despido y la afiliacin sindical es un tema relevante que debi tener
un mayor desarrollo en los considerandos de la citada sentencia del TC, especialmente porque
no existe etapa probatoria en las acciones de amparo45 .
Adems de la libertad sindical, el TC se ha pronunciado en mucha menor intensidad sobre otros
derechos inespecficos como el honor, la buena reputacin46 .

CAPTULO V: APORTES DEL TRIBUNAL DE LA CORTE

SUPREMA

El proceso de penetracin de derechos constitucionales en la empresa, obliga

a reconocer por fuerza que el marco de discrecionalidad del legislador laboral
ha variado en lo que toca al despido. A la tradicional discusin entre
mecanismos reparadores restitutorios (reposicin) y mecanismos reparadores
resarcitorios (indemnizacin), donde el legislador laboral escoga una u otra
opcin como reparacin al despido injustificado o arbitrario, hoy en da se
reduce el mbito de operatividad de esta vieja discusin ya que la proteccin
de los despidos lesivos de derechos constitucionales no puede dejarse al
arbitrio del legislador. Los derechos constitucionales de los trabajadores debe
ser garantizados de forma intensa y ello implica que ante una violacin de
estos la respuesta no puede ser otra que la revocacin del acto extintivo. Dicho
de otra forma, sera ilgico lo que el legislador ordene reparar un despido
inconstitucional a travs del abono de una indemnizacin pecuniaria.
Las modificaciones introducidas por la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL) durante la dcada pasada, que vinieron a alterar el sistema de
clasificacin y proteccin del despido peruano, tuvieron entre sus muchos
resultados la de excluir la reparacin restitutoria a los derechos constitucionales
y la de preciar el valor de los requisitos formales en el despido individual. La
situacin era preocupante, porque frente al modelo que defenda la naturaleza
revocable del despido carente de formalidades legales o hurfano de causa,
instaurado desde el Decreto Ley 18471 y manteniendo hasta la Ley 24524, la
LPCL, otorga validez al acto extintivo siempre que se cumpla con el pago de
una indemnizacin. En su conocido artculo34 sealaba si el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa (), el trabajador tiene derecho al

pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin

por el dao sufrido.
Creo que este artculo 34 LPCL creaba dos graves problemas a la efectividad
de los derechos constitucionales en el mbito laboral. En primer lugar, dado
que el empleador poda despedir sin causa alguna slo a cambio del pago de
una indemnizacin, era muy fcil encubrir una causa inconstitucional tras el
despido. Desaparecida la necesidad de imputar casusa para despedir, bastaba
pagar dinero para esconder tras un despido cualquier violacin de derechos
constitucionales. La trabajadora despedida por su embarazo tena que probar
que fue discriminada sin poder siquiera conocer la supuesta causa alegada
por el empleador. En segundo lugar, dentro de esta nueva categora de
despidos sin causa o encausados se poda contar un sinnmero de figuras
extintivas en las que el empleador actuaba en incumplimiento de las formas
jurdicas. A saber, entran en este concepto los despidos verbales o de hecho,
donde no existe carta de despido ni procedimiento alguno, de los despidos
notificados con carta pero donde no se indican los hechos que motivan la
extincin ni la fecha de cese y los despidos notificados con carta cuya causa
justa se basa en formulaciones ambiguas o imprecisas.
En estas circunstancias, el Tribunal Constitucional peruano est en proceso de
construir una interesante doctrina que reivindica el valor de los derechos
constitucionales en el despido. Para ello, desde su posicin de

supremo

intrprete de la Constitucin, ha encontrado en los derechos constitucionales

del trabajador fundamentos jurdicos que proscriben los despidos que atentan
contra la esta norma base de nuestro ordenamiento jurdico. Desde algunos
sectores doctrinarios, se ha puesto en tela de juicio la competencia de este
rgano para solucionar un problema en el que nicamente tendra importancia
la decisin del legislador laboral, ms an si se tiene en cuenta el artculo 27
del Constitucin deriva a este ltimo la responsabilidad de proteger
adecuadamente

al trabajador frente al despido arbitrario. Al respecto el

profesor Jorge Toyama ha sealado que la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral (), no transgrede la Constitucin en la medida que
prev, como regla general, el pago de una indemnizacin ante un despido
arbitrario. La LPCL cumple lo dispuesto en la Constitucin al regular un tipo de

proteccin a los trabajadores despedidos arbitrariamente. Sin embargo, habra

que preguntarse si este encargo al legislador laboral incluye tambin la
delimitacin de las fronteras del concepto de despido arbitrario. All, parece
residir la gran controversia planteada alrededor del artculo 27.
Es cierto que la LPCL, tiene amplia libertad para imponer los mecanismos de
reparacin del despido que juzgue conveniente, esto es, escoger entre
reposicin o indemnizacin, pero es ms difcil aceptar que ella pueda borrar la
relevancia constitucional de un despido, tras reconducirlo a un simple despido
arbitrario.
La prohibicin del despido que tiene por motivos la violacin de un
derecho constitucional:
Los derechos constitucionales, tras aparecer como lmites materiales a la
decisin extintiva empresarial, se ven afectados por un ejercicio disfuncional de
la facultad de despedir. El despido, en concreto, habr de evidenciar, desde su
raz su origen, un mvil empresarial contrario a derechos subjetivos del
trabajador, pertenecientes a la esfera constitucional.
Ahora bien, la motivacin ilcita del acto jurdico empresarial que dispone el
trmino del contrato de trabajo, puede

presentarse de manera explcita o

encubierta. La primera modalidad, usualmente, se manifiesta en despidos

fundados en el ejercicio abusivo de un derecho por parte del trabajador (por
ejemplo, se reacusa a ste de haber actuado con violencia en el desempeo de
sus actividades sindicales). En tanto, la segunda e estas modalidades, se
refiere a supuestos extintivos aparentemente justificados, que camuflan tras si
la verdadera causa (por ejemplo, se viola la tutela judicial efectiva cuando
alegan inasistencias al trabajo, totalmente inexistentes, en coincidencia con la
noticia que el trabajador ha demandado judicialmente a la empresa reclamando
el cese de hostilidades).
El principal problema que enfrenta el trabajador al impugnar un despido
inconstitucional es el de la prueba. Aunque la carga probatoria de un despido
lesivo de derechos constitucionales recae sobre el trabajador, por este quien la
alega, la insercin de este tipo de derechos en el debate procesal, a menudo

caracterizado por su particular dificultad probatoria, modula el instituto de la

prueba en dos sentidos. En primer lugar, partiendo de la ocien moderna de la
carga de la prueba, niega que el trabajador demandante, aun cuando asuma
dicha carga, sea el nico encargad de adoptar los medios probatorios ya que
ello no exime al empleador de hacerlo. En este sentido, el carcter distributivo
de esta carga grave con la exigencia de prueba a todos los sujetos procesales,
slo que ante la insuficiencia de aquella para generar conviccin en el juez
sobre el hecho ha denunciado opera la regla de juicio en contra el trabajador
que debi probar y no lo hizo.
Pero esto no es todo, en segundo lugar, la presencia de derechos
constitucionales dentro de un proceso judicial matizan la actividad probatoria
desde un sentido dinmico, en tantos e exige al juez un comportamiento
flexible a la hora de procurarse la certeza a travs de los medios de prueba
aportados al proceso, que, a su vez, involucra la recurrencia a mecanismos de
facilitacin probatoria o de prueba indirecta (indicios, presunciones), etc.
Por resultar virtualmente imposible hacerlo desde una perspectiva directa.
En esta lnea, una vez que el trabajador genera en el juzgador la certeza de
que existe un panorama de violacin de derechos constitucionales, la carga de
la prueba o regla de juicios se trasladara al empleador,.. Esto es, ante la
inexistencia

de

prueba

para

desvirtuar

el

panorama

lesivo

de

la

constitucionalidad. Es el empleador el aquel puede recibir un sentencia en

contra. Normalmente, la actividad probatoria del empleador se dirigir a probar
que la causa justa alegada para el despido existe. Sin embargo, en los casos
en los que el empleador no pueda probar ellos. Bastara con que pruebe que si
acto extintivo no tuvo ningn mvil violatorio de la Constitucin.
LA PROTECCIN DE DERECHOS DE ORDEN PROCESAL VIOLADOS A
CONSECUENCIA DEL DESPIDO
En los ltimos tiempos, algo cambin en la visin de los requisitos del despido.
El TC encontr respaldo constitucional para proteger el cumplimiento de la
causa justa y del procedimiento legal. Mientras el legislador laboral en el
artculo 34 de la LPCL sealaba que los despidos sin casusa y sin cumplir el

procedimiento adecuado eran despidos arbitrarios, el TC seal que todo

despido que vulnere derechos constitucionales de orden procesal del
trabajador debera reconducirse por la nulidad. Este cambio abre una nueva
etapa en la configuracin del despido, pues tiene por efectos reducir el mbito
de aplicacin del despido arbitrario. A partir de ahora, el mbito de operatividad
ya no iba a ser determinado por el legislador ni unilateralmente por el
empleador, sino este se iba a determinar por lo lmites impuestos desde la
constitucin.
DERECHO AL TRABAJO Y CAUSA JUSTA
Como es bien sabido, el artculo 22 de la Constitucin enuncia que el trabajo
es un deber y es un derecho. Es base de bienestar social y un medio de
realizacin de la persona. Sin embargo, segn la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la mima Constitucin, la interpretacin de este derecho
fundamental llamado derecho al trabajo debe hacerse de conformidad con los
tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Per en este materia. En
este sentido, habr que remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos

Econmicos, sociales y culturales, tambin conocido como Protocolo de San

Salvador.
El artculo 7 del mencionado Protocolo precisa que el derecho del trabajo,
luego de haber sido enunciado en el artculo anterior, supone que toda
persona goce del mismo en condiciones justas, equivalentes y satisfactorias,
para lo cual duchos Estados garantizarn en sus legislaciones, de manera en
particular: (), la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo
con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a la
indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra pretensin
prevista por la legislacin nacional. Es decir, el derecho al trabajo se convierte
en un importante pilar del rgimen de despido causal, pues toda extincin
unilateral del vnculo laboral por el empleador debe fundarse en una causa
justa.

En el principio de causalidad del despido debe entenderse planteado respecto

del acto extintivo y no del medio de reparacin. Por ejemplo, no es lo mismo
condicionar la validez del despido a la existencia de una causa, que
condicionar el pago de una indemnizacin a la existencia de una causa que
fundadamente su voluntad extintiva dado por supuesta la validez del despido.
Dicho de otro modo, mientras en la primera postura se prohben los despidos
encausados seran validados con el pago de una indemnizacin, por no cumplir
con el requisito de exoneracin: alegar una causa de despido.
Por lo dems, en sta la va de interpretacin que ha adoptado el propio
Tribunal Constitucional peruano en su sentencia de 11 de septiembre de 2002,
en cuanto seal que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos
aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. No obstante, dado que ello
poda entenderse como un destierro total del concepto de destierro arbitrario, el
Tribunal en su resolucin de aclaracin de la citada sentencia (publicada el 18
de septiembre de 2002) afirma que resulta contrario a la Constitucin el
despido sin motivacin. En otras palabras que prohibido el despido donde no
se impute previa y formalmente una causa, mientras la categora de despido
arbitrario quedara reducida a despidos que aunque provistos de una causa,
esta no puede ser probada en juicio.
Finalmente, cabe agregar que esta construccin jurisprudencial que distingue
hasta los mbitos en el contenido esencial del derecho al trabajo, esto es, el
aspecto programtico y la exigencia de causa justa para no la conservacin del
puesto del trabajo, tiene antecedentes tanto en la jurisprudencia del propio
Tribunal como en la doctrina nacional. No es nuevo, que el Tribunal
Constitucional haya recurrido al derecho al trabajo a efectos de ordenar la
reposicin del demandante. Por ejemplo, se debe citar la sentencia del 2 de
octubre 1995 que recayera en el proceso de amparo iniciado por un trabajador
contra la Cooperativa Agraria Pucal (Exp. N 2004-94AA/TC, Lambayeque) o
la Sentencia de 13 de Junio de 1997 (Exp. N 111-96-AA/TC). De otro lado, ya
SANGUINETTI RAYMOND a propsito de la Constitucin de 1979 sealaba
que: el derecho al trabajo consagrado en el artculo 42 debe ser entendido en

ambos sentidos, () ya que resultara paradjico e incongruente que nuestra

Constitucin promoviese el acceso al empleo pero no su conservacin.
LA SITUACIN DE INDEFENSIN DEL TRABAJADOR Y LOS DESPIDOS
SIN CAUSA
A la hora de evaluar la constitucionalidad de un despido tambin es muy
frecuente analizar qu papel juega el bloque de derechos procesales
constitucionales en la obligacin empresarial de expresar la causa de extincin.
En concreto el derecho de defensa (inciso 14 del artculo 139), y por ende
debido

proceso

(inciso

del

artculo

139)

en

tanto

de

principios

constitucionales que inspiran la funcin jurisdiccional, sern afectados si es que

el trabajador impugna judicialmente su despido sin conocer los motivos
mismos. El derecho de defensa, ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional
en un caso de despido, es un aspecto constitutivo del debido del proceso, en
la medida que garantiza estndares mnimos de justicia y hacen posible una
tutela judicial vlida y legtima.
Precisamente, la produccin de un despido con ausencia absoluta de forma
escrita (sin carta), podra negar al trabajador la posibilidad de ejercitar de modo
regular su derecho de defensa en el proceso judicial de impugnacin del acto
extintivo. Estos despidos, al provocar el desconocimiento total de sus motivos,
implican una manifiesta imposibilidad para articular la defensa jurisdiccional del
trabajador afectado. Circunstancia esta que, de ocurrir, generara una suerte de
indefensin entendida como la situacin en que quedan los titulares de
derechos o intereses legtimos cuando se ven imposibilitados para ejercer los
medios legales suficientes para la defensa
De igual manera, esto ltimo tambin habra que predicarlo de cara a los
despidos que a pesar de cumplir con el requisito de notificar la extincin va
carta no indican la causa o que indicndola lo hacen de modo ambiguo o
impreciso, en la medida que tambin generan una situacin de indefensin del
trabajador. En todo caso, se trata aqu de declarar inconstitucionales todos los
despidos desprovistos de carta y en general todos aquellos que imposibiliten al
trabajador articular su defensa con todas las garantas procesales necesarias.

En suma, el debido proceso resulta ser, junto al derecho al trabajo, una

garanta de proteccin al principio de causalidad del despido.

El debido proceso y el procedimiento legal de despido

El mismo Tribunal Constitucional ha convenido reiterar la plena eficacia, erga
omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del
denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las
instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia
frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho
constitucional.
Como se ve, se ha aceptado que los derechos de naturaleza procesal no solo
tienen como mbito de actuacin el proceso judicial, y a lo ms de forma
analgica el procedimiento administrativo, sino tambin los procesos que se
instauren al interior de instituciones privadas o en relaciones jurdicas o entre
privados como ocurre por el procedimiento