HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Consideraciones sobre el Derecho Indiano

Por MANUEL BELAUNDE GUINASSJ
Catedrtico de las Facultades de Derecho y Letras.
Dedico este trabajo a mis alumnos de la Facultild
de Derecho de la UniPersidad Catlica del Per.

SUMARIO:
l.-Contenido y Finalidad.
I I.- Periodos.
III.-El Caso del Per.

No se trata de un trabajo de investigacin la exposicion que se hace. sino

simplemente el resultado de uno de los aspectos de las clases dictadas en la
Universidad Catlica del Per. por tanto, su valor, es el de un artculo de extensin universitaria.
Conviene de manera especial situar en el tiempo, el conjunto de preceptos
jurdicos que forman el llamado Derecho Indiano, para as, poder apreciar con
toda exactitud, la serie de factores, tanto espirituales como materiales, que en
cada momento histrico determinaron su desarrollo, caractersticas y consecuencias importantes.
El Descubrimiento de Amrica, es el punto inicial para el Derecho Indiano, como tambin lo es, para la aplicacin del Derecho Castellano; luego
su nacimiento y posterior evolucin se vinculan estrechamente a la conquista
y colonizacin de las nuevas tierras, y podamos decir que su existencia se
prolonga. todo el tiempo de la dominacin espaola, hasta la Independencia
de las distintas regiones que formaron los dominios espaoles en Amrica, -sin
dejar de reconocer que muchas de sus normas quedaron vigentes, por algn
tiempo, despus de la Emancipacin.

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Situado en el tiempo. el cuerpo de normas jurdicas que se dictaron por

Espaa para las Indias Occidentales, queda por establecer. sino la definicin,
por lo menos el concepto de lo que es el Derecho Indiano. en el panorama
del desarrollo histrico del Derecho Americano y en la evolucin jurdica de
los derechos nacionales de Hispano Amrica.
El conocido investigador de la Historia del Derecho Espaol don Jos
Mara Ots Capclequi, nos d una visin simple. pem ex3cta, de lo que representa el Derecho Indiano. cuando dice:

..
..
..
"
.

.. En cuanto aJ Derecho propiamente indiano. est integrado por

aquellas normas jurdicas -Reales Cdulas. Provisiones. lnstrucciones. Ordenanzas, etc.- que fueron dictadas por los Monarcas
espaoles o por sus autoridades delegadas. para ser aplicadas de
manera exclusiva -con carcter general o particular- en los territorios de las Indias Occidentales ... 1

De lo que se desprende que en la elaboracin de los preceptos jurdicos

que formaron el nuevo derecho. intervienen dos clases de organismos. de un
lado los de la Metrpoli. como son la Corona. el Real y Supremo Consejo de
Indias y la Casa de Contratacin de Sevilla. y de otro los organismos y autoridades de las Colonias. con facultad para ello. como los Virreyes. Audiencias.
Cabildos. Consulados. Intendencias, etc:
Sin embargo que el nuevo derecho se elabora en Espaa y en Indias Occidentales. la potestad o facultad legislativa corresponda a la Corona. y cuando se ejercita en las Colonias es por delegacin y a nombre del Rey. necesitando siempre las normas por ellos dictadas la confirmacin reai.
En la formacin de ese conjunto de normas jurdicas intervienen factore.s
h1"tricos que estudiados nos explican ia presencia de elementos espirituales. morales. materiales -econmicos- 'que en alguna forma son determinantes de la orientacin y finalidad de las reglas reguladoras de las nuevas situaciones creadas.
En efecto, el contenido y objetivo se relacionan directamente con el fenmeno histrico del Descubrimiento. Conquista y Colonizacin de Amrica, y
del anlisis de ese momento inicial. obtendremos las consecuencias y esquema
de la legislacin. Aceptado hoy. que la penetracin en sus orgenes. no fu
empresa en la que tomara parte el Estado Espaol. ya que no se realiz con
la intervencin de elementos militares regulares y costeada por la Hacienda
Real. sino ms bien, fu empresa privada. con inclinacin popular y con esfuerzo particular. hallamos el origen de alguno de los aspectos de la nueva
legislacin.
Ots Ctipdequi. )os lVIaria: lvianual de Hi_;loria dd Derecho Espaol en las Indias y
cid Derecho propiamente Indiano Edit. Los2da. S. A. Buenos Aires. 1945. p. 25.

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Igualmente, admitido por los tratadistas que el Descubrimiento de Amrica plantea una serie de problemas jurdicos, tanto en lo que se reiiere a los
justos ttulos con que Espaa' defiende sus nuevos dominios y se empea en
justificar su penetracin, como en cuanto a la situacin de los aborgenes, hemos de acept<;~r que las normas que tratan de resolver aquellos problemas ;>:stn condicionadas por el factor histrico y por elementos espirituales y materiales.
Y desde el m9mento que Espaa invoca como justo ttulo en la penetracin las Bulas de Alejandro VI y evangelizacin de las nuevas tierras. amparando as la conquista y colonizacin por la propagacin de la fe. se imprime a la legislacin un carcter tico y religioso. que permanecer como una
de sus notas esenciales.
A su vez desde el momento que Espaa escucha la campaa de los frailes
indianistas en favor de.los naturales, que defienden los ms elementales derechos de aquellos. crea un conjunto de normas protectoras. con un verdadero
contenido social, que tambin es permanente en toda la evolucin del nuevo
derecho.
Y, finalmente, desde que se plantea la situacin jurdica de los nuevos dominios en relacin a otros Estados y surge la solucin de Vitoria se est sentando la base fundamental del Derecho Internacional en el siglo XVI.
Todos los elementos antes mencionados originan consecuencias jurdica"
vinculadas a determinados instrumentos pblicos, entre ellos las Bulas de Alejandro V l. que constituyen la partida de nacimiento del Derecho Indiano, ya
que son el origen y la confirmacin del mismo, desde el momento que la Corona no solo admiti sino invoco como ttulo legal del dominio espaol en
Amrica, esos instrumentos."
Junto a las Bulas hemos de mencionar otros documentos no menos importantes y sealados por algunos como los originarios del nuevo derecho;
ellos son las Capitulaciones. otorgar,do por lo tanto a la fuente de origen un
carcter contractual. Sin embargo conviene tener presente que las capitulaciones, existan en el Derecho Real de Espa1a antes del Descubrimiento de
Amrica y se emplearon por los Reyes para pactar con los particulares el
desempeo de determinadas empresas. Pero en las Capitulaciones otorgadas
por los Reyes en el caso de Amrica, entran en juego una serie nueva de circunstancias que determinan que stas exhiban un carcter peculiar, pues cada
una de ellas poda ser diferente de la otra en cuanto a determinadas condiciones -no en cuanto el fondo- del pacto mismo, fueron especie de fueros -mutatis mutandi- que imprimieron a la legislacin un carcter de particularismo
jurdico y en cierta forma de priPilegio.

ZavahL Sil vio: Las ln.,titllcioncs jurdicas en la Conquista de Amrica. M<1drid. 1CJ 35.
pg. J.

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DERECHO

La mayor importancia de las Capitulaciones, reside en el hecho de ser

ellas las primeras piedras de la organizacin de la administracin territorial
de las Indias Occidentales.'
Es necesario tambin dejar establecido que. en alguna forma. el nuevo derecho muestra notas esenciales y elementos pertenecientes a la. Edad Media
-ya superados en Espaa- precisamente en las Capitulaciones. y la prueba
de ello se tiene en las concesiones o gracias. en las facultades. en los ttulos
con carcter vitalicio. o por dos vidas. en la facultad de r~partir tierras y solares y proceder a ereccin de fortalezas. etc.. que contena cada capitulacin.
Otro punto importante es el relativo a ia expansin del derecho castellano en Indias Occidentales. si este se opera o no a travs del Derecho Indiano, tal vez, fue un propsito. pero la realidad histrica. geogrfica )' social
determin la elaboracin de un cuerpo nuevo con normas propias y dictadas
para casos concretos. con la tendencia a generalizarla&, y en las que se tomaron en muchos casos las instituciones y costumbres de los naturales. como base de la legislacin. como lo demuestran los estudios. realizados por los juristas coloniales. de las instituciones indgenas.
Las normas del Derecho Indiano. dictarlas para casos concretos corno ya
se seal. no impidi la generalizacin. pero abundan las normas de derecho
pblico, no as las de derecho privado. lo que explica el porqu de la aplicacin del derecho castellano, apesar de su carcter supletorio.
Tampoco puede negarse alguna tenencia de asimilar y uniformar la legislacin indiana dentro de las distintas secciones de la Amrica y an con la
castellana, pero la realidad histrica y social 1mpuso otra cosa, con consecuencias jurdicas diferentes. ya que en juego factores diversos imprimen variedades a cada regin dentro del panorama general. Ms. si se tiene en cuenta
que las normas se dictaron tambin por los orgnismos y autoridades de la
Colonia para resolver problemas de cada zona, que desde luego eran diferentes de los de otras, esta variedad de normas. que d matiz propio a cada Derecho Nacional en Amrica, es tema de apasionante investigacin. pudiendo (enerse ya un ejemplo en la Encomienda. tan propia en el Per y con caracte:
rsticas distintas en Nueva Espaa.
No est dems insistir e11 el sentido tico y religioso del nuevo derecho. ~x
plicado en parte por la polmica en torno al justo ttulo. por la invocacin de
las Bulas de Alejandro VI por parte de los Monarcas espaoles como fundamentacin)egal de la penetracin y por la interpretacin de las mismas por los
tratadistas de los dos ciclos, de todo lo cual se desprende la obligacin de la
Corona de ev;mgelizar las tierras descubiertas. deber que se mantiene y finalidad que se sostiene en todo momento, en la legislacin que se dicta para Indias Occidentales, como un firme propsito. en Jos tres perodos o momento:Garcia Gallo. Alfonso: Los oryenc.< de la Administracin, Territorial de las Indias.

Madrid. 1944.

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de evolucin, como lo hac~ notar don Niceto Alcal Zamora. Lo que tambin
demuestra el porqu de la intervencin del telogo y del moralista en la elaboracin de los preceptos dictados. de manera principal con los Reyes Catlicos.
Para concluir con las caractersticas del nuevo derecho, solo nos queda
indicar que, apesar de ser un nuevo cuerpo de disposiciones. ellas respetaron y
permitieron la superuiuencia del derecho inJgena, del cual recogieron algunas
de sus instituciones, y procuran amoldar a la nueva situacin las anteriores
formas de su derecho.
Pero. frente a la exposicin de los elementos fundamentales y de la ::>rientacin primordial y del contenido, es mer.ester referirse a otro aspecto no menos interesante, ste es. la situacin legal de los naturales. frente al nuevo e:~s
tado de cosas.
No vamos a estudiar en este punto la inaplicacin de las normas. sino d
aspecto de las normas dictadas a su favor, y para ello hemos de admitir que la
condicin legal de los naturales, en alguna forma se encuentra condicionada a
la polmica en torno a justo ttulo y a soluciones propuestas para el mismo, en
el que Sil vio Zavala encuentra dos ciclos: el primero, basado en la exaltacin
de las jurisdicciones locales occidentales, -autoridad temporal del Papa y jurisdiccin universal del Emperador- o en el ataque a la categora de los naturales. por considerrseles como brbaros, pecadores. infieles. viciosos, de lo
que desprendan la necesidad que los naturales se sometieran. Y el segundo
ciclo. en el que los autores, no aceptaron extender las jurisdicciones europeas
y afirm~ron y defendieron la condicin humana de los indios y el respeto de
sus derechos. no obstante ser gentiles.
Ca9Ualmente, a travs de la discusin, surjen los defensores de los na tu
'raJes, en la propia Amrica, los frailes indianistas, entre los cuales destaca
Fray Bartolom de las Casas -tan discutido- con cuyos argumentos se consigue una verdadera influencia sobre los legisladores que se manifiesta en und
serie de normas jurdicas protectoras de los naturales, imprimiendo de ~sta
manera al nuevo derecho un verdadero sentido social. que complementa as
la preocupacin de la Corona de defender y proteger a sus nuevos sbditos y
a la vez que evangelizarlos.
No sera completo este cuadro si no se considerara otra de las consecuencias jurdicas. directamente relacionada con la aplicacin de los nuevos pre~
ceptos que forman el Derecho Indiano, y sta es. la inaplicacin de la legislacin en las Indias Occidentales. o en otras palabras. el profundo contraste ~n
tre la legislacin escrita, cuya finalidad de propsito y contenido es manifiesta
y la aplicacin de la misma. - desde luego ineficaz.
La razn de este divorcio se debe a una serie de factores y elementos en
juego. admirablemente sealados por Toribic Esquive] y Obregn en sus
"Apuntes para la Historia en Mxico". cuando nos habla del es pafio/ destructor
de su derecho y del indio destructor de su ley. indicando como. al aceptarse la
alta finalidad espiritual de la colonizacin, y no simplemente utilitaria -de-

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mostrada ya. por la detensa que algunos espaoles, hacen de los naturalesy como al choque de dos derechos. el castellano y el indgena, se deforman. y
de esta situacin saltan las causas que explican la inaplicacin de la ley. como
son entre otras el afn de riquezas de los conquistadores y coloni:adores . .'a
lejana de la autoridad reguladora. y la mansedumbre de los naturales de un
lado, y del otro por parte de los indios, como estos destruyen sus propias normas por aprovechar de las nuevas formas del derecho, que les permite escapar
a sus antiguos preceptos, pero sin llegar a la adaptacin de las nuevs.
Nada pudo el afn y el celo de la Corona, y de sus organismos Metropolitanos, y por qu no decirlo en muchos casos, el de las autoridades coloniales. lo mismo que la constante elaboracin en el Supremo Consejo de Indias
~rgano legislador- y el sentido de minuciosa reglamentacin frente a los
vicios antes mencionados que llegaron casi a anular el formidable esfuerzo que
representa como contenido espiritual y social las normas del Derecho Indiano.
Queda por esbozar la consecuencia del Descubrimiento de la Amrica en
cuanto se refiere al Derecho Internacional.
Sabido es que. hasta hace algn tiempo; se aceptaba que el Padre del Derecho Internacional fue Grocio. pero felizmente esta tendencia se ha superado
hoy, y se admite ya. que el verdadero creador de las bases de aquel derecho
es el espaol Vitoria en sus "Relecciones" en 1526. cuando afirmaba que: "los
" hombres son de naturaleza eminentemente limitada; un hombre no puede ha' " cerio todo. Los hombres se necesitan unos a los otros para poder empren.. der labores que le impone su naturaleza intelectual y racional. Y de la mis.. ma manera que los hombres no se bastan cada uno de ellos asi mismo las
" naciones, cada una necesita de las otras", de lo que saca la si9uitfl1te conclusin:
"Las naciones no son independientes, sino interdependientes. es decir. unas
" dependen de las otras. La cuestin fundamental por lo tanto. para las reJa.. ciones entre todas ellas, debe ser forzosamente la libertad de comercio".'
Vitoria, pertenece al segundo ciclo en la discusin sobre el justo ttulo y
no acepta la exaltacin de los valores occidentales, esto es el poder temporal del Papado y la jurisdiccin universal del Emperador. y busca y ~ncuen
tra la justificacin de la penetracin espaola en otras razones a travs de las
cuales llega a la conclusin expuesta -no siendo desde luego este artculo.
propio al desarrollo de la tesis de Vitoria- sentando las bases fundamentales
del Derecho Internacional.
En conclusin no podemos negar un contenido espiritllal y social al Derecho Indiano y a la vez reconocer que su origen, evolucin y orientacin est
condicionada por los factores histricos del momento.
4

Toribio Esquive] Obregn: Hcrnn Corts y ('/Derecho Internacional en el Si_qlo XVI.

Edit. Polis. Mxico. D. F. 1939.

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II
Niceto Alcal Zamora. seala tres pocas en la Historia Legislativa de
Indias. que son: la que corresponde al reinado de los Reyes Catlicos y -:omienzos del confuso poder de Doa Juana. Don Carlos y Don Felipe; la segunda:' de la dinasta Austraca. y la tercera: de la Borb?nica; perodos a los
que l mismo denomina: el Prlogo. el Texto y el Eplogo.
El primer perodo se encuentra vinculado estrechamente al descubrimient:)
y conquista, por lo tanto ntimamente relacionado con los documentos jurdicos que dan origen al nuevo derecho. tales como las Bulas Papales. las Capitulaciones. los Requerimientos. las primeras Instrucciones. las primeras Leyes
Generales. etc.; orientando sus preceptos con un profundo sentido tico y religioso que garantice la libertad de los naturales. y dando a la legislacin las
notas esenciales que haban de mantenerse ~n los perodos posteriores. ya que
reconocida la finalidad de la evangelizacin como fin. y el amparo de los derechos de los indios. se dictan las primeras normas. que son tambin el resultado de dos tendencias. la utilitaria. de los descubridores y conquistadores. y
la espiritual de la Corona. que se empea en que se de cumplimiento a sus disposiciones a favor de los indios. aunque con resultados contrarios.
Ese sentido espiritual de las primeras normas. nos dan la explicacin de
la presencia del sacerdote junto al jurista en la elaboracin de la legislacin.
Tambin en este primer momento. como podemos notar. la aplicacin de
la legislacin se realiza a medida que adelanta la conquista en los distintos
territorios en momentos diversos. naciendo as con un carcter territorial y
local.
La segunda etapa del desarrolio del Derecho Indiano corresponde. ::;:mforme a la clasificacin de Alcal Zamora. a la dinasta Austraca. y a ella se
concede el ttulo de ser la que verdaderamente crea el nuevo derecho. tanto pm
el esfuerzo legislativo. cuanto por el impulso y orientacin de la misma. Nota
~sencial de este perodo es. sin lugar a dudas. el haber mantenido en la organizacin territorial. los dos grandes ncleos de cultura indgena. sirviendo de
base a la formacin de los Virreynatos de Nueva Espaa y el Per.
A esta poca pertenece tambin todo el proceso de integracin ,del Derecho Indiano. manifestado a travs de las tentativas. primero. y de las recopilaciones locales despus. que culminaran con la preparacin de las Leyes de
Indias. hasta la formacin de la Recopilacin de 1680.
Asi tambin se acenta otra de las notas caractersticas. en el empeo de
uniformar la legislacin de Indias hasta llegar a la Recopilacin; igual que la
"tendencia centralizadora de la Corona" ..-.
Casualmente en el proceso de integra'cin del nuevo derecho. hemos d~
mencionar. entre otras. las recopilaciones locales. tales como el Cedulario de
Basadre. Jorge: Historia del Derecho Pauano. Edit. Atenas. Lima. 1937. p. 241.

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DERECHO

Puga, para Nueva Espaa; las Ordenanzas de Toledo, para el Per; y, en Es

paa, el Cdigo y el Cedulario de Encinas.
En el caso del Per, aparecen, dentro del perodo en estudio, junto a le.
Copilacin general los esfuerzos locales, debidos a Escalona y Agero con su
Gazophilacium" y Toms Ballesteros con sus "Ordenanzas",
Fcil es pues darse cuenta de la importancia del perodo, llamado con toda
pr.opiedad del Texto'. sin dejar de resaltar la obra de completar la organizacin
territorial.
El tercer perodo. de los Borbones. aporta a la Legislacin Indiana, no
menos material y directivas que el anterior, y, algunas de sus pautas, verdaderas reformas de los sistemas encontrados.
En efecto, a este perodo debemos el haberse dejado a un lado la antigua
demarcacin de los dos tradicionales Virreynatos, y el haberse pasado a los
cuatro, que han de ser encontrados al iniciarse las luchas por la Independencia. dejando as hueJla para las demarcaciones republicanas,
Junto a la nueva demarcacin territorial, se reforma su organizacin al
establecerse las Intendencias que sustituyen a los corregimientos. dictndose
para el efecto las Ordenanzas de Intendentes. en 1782. l786 y 1803.
En lo que respecta al sistema de comercio, las reformas en contra del sistema imperante del monopolio' son no menos notables, destacando entre ellas.
las de 1774 que permitan el comercio entre el Per, Nueva Espaa. Nueva
Granada y Guatemala; la de 1776 que extiende al comercio de Buenos Aires,
los beneficios de la de 1774 y la promulgacin del Reglamento de Aranceles
Reales en 1778 para el comercio libre de Espaa e Indias, Las mismas innovaciones se observan en la legislacin de Minas y Aguas y Municipal.
Caracteristica saltante. como hace notar el tantas veces mencionado Nic~
to Alcal Zamora, es la afirmacin de poder personal. El poder de los virreyes, se ver aumentado desde 1752 al incorporarse al Virrey la Superintendencia en materias de Hacienda,
En en conclusin el perodo comentado. tan rico en notas. como notable ~n
las huellas que deja en la evolucin jurdica de los pueblos americanos.

III
El caso del Per en la evolucin del Derecho Indiano encuadra, desde un
punto de vista general. dentro de las propias formas de la evolucin Continental. sin embargo, como ya se indic, se puede buscar las notas de distincin
que son saltantes para hallar e! Derecho Indiano Peruano.
As, por ejemplo. el nacimiento del Derecho Indiano Peruano se encuentra
relacionado con el clebre contrato de Panam. aunque su origen en realidad se hallara con la Capitulacin, otorgada por la Corona a Pizarro para la
conquista del Per. y tambin encontraremos un Requerimiento, el aplicado

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en Cajamarca, lo mismo que el reparto de solares y tierras y ms tarde por

expresa autorizacin el de encomiendas.
Por tanto podramos encontrar cada una de las caractersticas del Derecho
Indiano Continental. pero, en nuestro caso, hay elementos o propios o ms definidos que en otras secciones de Amrica.
As, por ejemplo, en lo que respecta a la influencia o mejor hablando a la
superviuencia de las instituciones indgenas en la legislacin indiana, en el Per, es mayor. y se encuentra marcada, por el inters de la Corona en la investigacin sobre las normas de los pueblos conquistados. del que es caso tpico.
los trabajos de Polo de Ondegardo y Matienzo, y los 'trabajos durante Toledo.
De otro lado, las guerras civiles entre los conquistadores y los levantamientos de los encomenderos. determinaron modificaciones en la organizacin
territorial peruana y en la legislacin indiana, como se puede apreciar en la
promulgacin de las Nuevas Leyes de 1542. los mismos que en su posterior
derogacin, que en gran parte se debi a los suceso3 del Per.
En el proceso de Recopilacin de las Leyes de Indias, el esfuerzo, tanto
local. como general que se desprende del Virreynato Peruano. es muy notable
y digno de ser considerado independientemente.
La apreciacin de todos estos factores. nos permitira intentar, presentar
una divisin de los Perodos del Derecho Indiano Peruano, marcada por los
propios actos y hechos de nuestra evolucin histrica y jurdica.
Esta divisin en etapas sera la siguiente:

Primer perodo, que llamaramos Primitiuo. El Derecho Indiano Peruano.

comienza con la Capitulacin de Toledo ( 1529) por la cual Pizarra obtiene la
conquista del Per, contando su jurisdiccin una extensin de doscientas leguas de tierra a contarse por la costa, desde el pueblo de Zarumilla, hasta d
pueblo de Chincha. Y por la misma se le concedieron entre otras mercedes.
los ttulos de Gobernador. Capitn General y Adelantado del Per, con dependencia directa del Monarca -sin referirnos a las mercedes a Almagro. Luque
y otros conquistadores.
Los documentos y actos jurdicos ms importantes de este perodo son, sin
lugar a dudas. La Capitulacin. el Req11erimiento -de Cajamarca-. las Actas
de fundacin de las primeras ciudades. entre las que estn la toma de posesin
y fundacin de la ciudad del Cuzco, la fundacin de Trujillo. Lima. etc.. d
reparto: de botn. de solares, tierras e indios, las disposiciones ampliatorias de
la Capitulacin conteniendo las primeras normas de organizacin y ampliando
las facultades de Pizarra. entre las que contamos la Cdula que autoriza a Pizarra para entregar encomiendas, -sin embargo que. de hecho. las haba repartido con anterioridad- la introduccin de los negros y el establecimiento
de los Cabildos.

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DERECHO

Sus notas esenciales estaran representadas, por un origen contractual, en

el Derecho Indiano Peruano ~el contrato de Panam, la Capitulacin de Toledo~ por la aplicacin de la tesis de la exaltacin de los valores europeos
~el Requerimiento de Cajamarca~ por la presencia de un verdadero Derecho Premia/, con el reparto de botn, tierras, indios, y con las mercedes y gracias otorgadas por la Corona; en ciertaa forma su tendencia feudal, ~con la
forma y fondo de la Capitulacin~, su origen territorial y local como ocurri
en otras secciones de Amrica, consecuencia del progreso escalonado de la conquista y poblacin.
En este primer perodo encontraremos una forma aplicada al Per para
justificar la penetracin, y ella es la exposicin que se hace sobre la tirana de
Atahualpa.
La organizacin territorial primitiva es imprecisa, y sus consecuencias,
son las guerra<; civiles entre los conquistadores. lo mismo que las facultades,
que se van ampliando progresiva y paulatinamente. La forma de administracin se concentra en el Gobernador.
Las consecuencias jurdicas ms importantes: las guerras civiles. el reparto de encomiendas, el nacimiento de fuertes intereses econmicos en torno a
ellas, la inaplicacin de la legislacin indiana, con el desconocimiento de los
derechos de los indios.
Es primer perodo se prolonga hasta las Nuevas Leyes de 1542.

Segunqo periodo, de 1542 a 1596, 'que llamaremos de Organizacin, se

inicia con la promulgacin dE' las Nuevas Leyes de 1542 y con la designacin
de Virrey y miembros de la Audiencia del Per.
En efecto, la promulgacin de las N tlevas Leyes, modifican el sistema de
organizacin poltico, administrativo y te!'ritorial del Per, desde el momento
que se establece el Virreynato y la Audiencia en Lima, y luego se nombra Virrey para el Per; y adems el rgimen de las encomiendas queda alterado.
lo que determinara efectos trascendentales en este Virreynato.';
En este momento se desarrollan acontecimientos histricos que influyen
poderosamente en la evolucin del Derecho India'lo Continental. taes como d
levantamiento de Gonzalo Pizarro, que representa los intereses de los encomenderos, lo que obliga a la Corona a ia derogacin de aquellas disposiciones de
las Nuevas Leyes, que afectaban directamente a las Encomiendas.
Sin embargo, posteriormente, sofocado ya, el otro levantamiento. de Francisco de Hernndez Girn, que fuera causado por la insistencia de la Corona
en suprimir el servicio personal de los indios, los dominios de Espaa, ingre

Vase las Nuevas Leyes 1542-43.-Reproduccin de los ejemplares existentes en la

Seccin Patronato del Archivo General de Indias. transcripcin y notas por Antonio Muro
Orejn.-C::msejo Superior de lnvest. Cientificas. Ese. de Est. Americanos de la Univ.
Sevilla. 1945.

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

61

san en una etapa de verdadera organizacin y reglamentacin. de la que son

notables representantes en el orden civil en el Per, el Virrey Toledo y en d
orden eclesistico el Santo Arzobispo Toribio de Mogrovejo.
En cuanto al aspecto puramente legislativo, fuera del valor de las Nuevas
Leyes. sealadas por Jorge Basadre, como la primera tentativa de coordinacin de las Leyes de Indias,' y ampliadas por las Ordenanzas de 1543 para d
buen tratamiento de los naturales, hemos de mencionar las Ordenanzas de
Nuevos Descubrimientos y Poblaciones, promulgadas por Felipe II en 1573.
Igualmente corresponden a este momento los primeros pasos a favor de ia
recopilacin, que tienen un sentido local, tanto en Nueva Espaa como -en
el Per, y cuyas manifestaciones son, el Cedulario de Puga, y entre nosotros
las famosas "Ordenanzas" de Toledo, en las que trabajan los juristas Polo
de Ondegardo y Matienzo, que, con su sentido de reglamentacin, legislan so'bre distintas materias, especialmente: reducciones de indios, corregidores. jueces, repartimientos, adquisicin de propiedad por los espaoles. facultades de
los caciques. Hacienda Real, yanaconazgo, mitas, trabajo en minas. etc.
No menos amplia fue la labor del Consejo de Indias al dictar numerosas
normas sobre organizacin de los dominios de Espaa en la Amrica.
El periodo de reglamentacin se refleja en todas las instituciones de ]a
que es un caso la Encomienda, en la que despus del reparto de Guaynarima y
problema de la Perpetuidad se encausa por una serie de preceptos de :Jrganizacin.'
El juego de todos estos elementos permitieron superar el primitivo sentido local y territorial por el de la generalizacin y una tendencia centralizadora
en la legislacin indiana, coronada por la profunda reglamentacin y la iniciacin del proceso de recopilacin territorial.
Termina esta etapa con los esfuerzos generales de recopilacin con el Cdigo Ovandino (1571). los trabajos de Alonso de Zorita (1574). y la publicacin del Cedulario de Encinas ( 1596).
Tercer Perodo, de 1596 a 1680, de PrcparaLin de la Recopilacin.
En l se fijan definitivamente las bases de organizacin de Indias Occidentales, y el Virreynato del Per alcanza su esplendor territorial, ya que
comprende casi todas las colonias espaolas de Amrica del Sur, dependiend(J
de este Virreynato, los Gobiernos de Chile y Buenos Aires. la Presidencia
de Quito, la Regin Amaznica, lo que significa ser el dominio ms vasto del
mundo.
Esta poca es la segunda de preparacin de la recopilacin de las Leyes
de Indias, con la intervencin de juristas como Oie~o de. Zorrilla, Rodrigo de
A guiar y Acua, y los relacionados estrechamente con el Per: Solrzano y
Basadre. Jorge: Historia del Derecho Peruano. Edit. Antena. S. A. Lima. 1937. p. 241.
Belaunde. Manuel: [,a Encomienda en el Per. Lima. 1945.

62

DERECHO

Pereira y Len Pinelo; es sin lugar a dudas, la etapa de verdadera integracin

del Derecho Indiano. hasta su culminacin con la Recopilacin de Leyes de
Indias de 1680.
No est ausente la nota esencialmente peruana, ella es un grano ms en
el proceso de recopilacin local, con la obra de Escalona y Agero: "Gazophilacium Regiun Peruvicum" ( 164 7) que trata sobre materias de Hacienda.
Aparecen tambin, las mejores obras de doctrina del Derecho Indiano.
como "Poltica Indiana", escrita y publicada primero en latn: "De Indiarum
Jure" (Tomo l. 1629; y Tomo Il, 1639) la que luego fue ampliada y traducida por su autor (Madrid, 1649), la ms extensa y completa sobre legislacin indiana; junto a ella la de Antonio Len Pinelo: "Trata de las Confirmaciones Reales de Encomiendas" ( 1630).
El aporte peruanista est presente con Pareceres y Memoriales que se refieren o al problema de las Encomiendas o a la situacin legal del indio. As'
tenemos el del franciscano Fr. Miguel de Agia, "Tratado que contiene tres
pareceres graves de Derecho" (Lima, 1604) y el "Memorial que trata de la
Perpetuidad de las Encomiendas de Indios en el Per" (Madrid, 1617), del
que es autor don Juan Ortiz de Cervantes, Abogado de la Audiencia de Lima, y Procurador de la Ciudad del Cuzco; y junto a ellos el del Alcalde del
Crimen de Lima: "Trabajos, agravios e injusticias que padecen los indios del
Per, en lo temporal y espiritual'' (1657).
En resumen, puede afirmarse que esta etapa es la del verdadero proceso
formatiuo del derecho indiano que culmina con el mayor monumento legislativo de entonces: La Recopilacin de 1680. vigente desde 1681.

Cuarto perodo. de 1680 a 1792. de aplicacin de la Recopilacin de 1680.

y esfuerzos por el Nuevo Cdigo; en ella no poda faltar el elemento peruano,
con las "Ordenanzas de Ballesteros" ( 1685), que reunen las rdenes, ejecutorias, provisiones, y cdulas reales posteriores a las Ordenanzas de Toledo.
conteniendo por tanto el rgimen legal de la Colonia hasta mediados del siglo XVII.
Este perodo queda en gran parte encerrado dentro del Gobierno de los
Barbones; por lo tanto sus caractersticas. ya han sido fijadas al estudiar este
aspecto y al dejar establecido que la huella de esta dinasta es notable, ya en
lo que se refiere a la organizacin territorial con desdoblamiento de los virreynatos, como con las reformas en el sistema poltico y econmico lo mismo
que en lo que respecta al derecho de Minas, Agua, aplicacin de las Ordenanzas Militares ( 1728 y 1788), Navales ( 1793 y 1802), etc.
A la vez se efectan los nuevos trabajos y esfuerzos por dotar a las colonias de un nuevo Cdigo, para lo que se forman las comisiones respectivas,
llegando al proyecto de Ansotegui y posteriormente al que la Junta form del
Libro I del Nuevo Cdigo, aprobado en marzo de 1792, aunque en realidad no
lleg a aplicarse.

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HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

lJe este momento es la aparicin de la obra del paNameo Manuel Jos

de Ayala. oficial de la Secretara del Despacho de Indias. quien escribi "Diccionario de Gobierno y Legislacin de Indias" cuyo "Indice" se public en Madrid en 1778.
La peruanidad del perodo. la tenemos en los "Reglamentos" de Jos que
son muestra el formado por el Den Saavedra. en 1700, para el valle de Trujillo y "El tratado general sobre las aguas que fertilizan los valles de Lima"
del Oidor Ambrosio Cerdn de Landa. No est dems recordar que en d
Per se reform el sistema de organizacin poltica, con el establecimiento de
las Intendencias en 1784.
El quinto y ltimo perodo. de 1792 a 1821. tan relacionado ya con la agitacin revolucionaria, en la que si apenas destacaran como instrumentos poltico importante la Constitucin de 1812. que modifica la condicin poltica
de Indias. Y. en cuanto al esfuerzo privado de recopilacin, el Catlogo de
Juan de Matraya y Ricci (Lima. 1819). Con lo que se puede decir que se
cierra el perodo y el Derecho Indiano Peruano en 1821. con la Declaracin de
la Independencia.

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