TESIS ADMINISTRATIVO TERCER CICLO

TESIS 1:
1. De cmo se form y que es el derecho administrativo materia
examinada:
El derecho administrativo es una institucin francesa, que desde una
perspectiva funcional ha participado en la creacin de una jurisdiccin
especial que conoce y resuelve las controversias ntrela administracin y
los administrados.
En Francia los tribunales o jueces por medio de la va pretoriana han creado
el conjunto de principios, normas y reglas que objetivamente se conoce
como Derecho Administrativo.
En Inglaterra las controversias que se emanen de los particulares y la
administracin se deciden ante los jueces comunes (common law) o de
leyes estatutarias dictadas por el parlamento. Este sistema era
contrapuesto al francs se denomin regla de la ley que tambin lo
aplican los jueces comunes de los tribunales ordinarios a los privados de la
corona.
Surge el Administrative Low.
2. Razn de ser del Derecho Administrativo:
Cuando en la revolucin los franceses constituyentes de 1791 adoptaron la
idea que en los tribunales no se pueden promover funciones administrativas
o citar a los administradores por sus funciones.
Surgen tenaces luchas entre los Estados Generales, la Monarqua y la
Asamblea de notables por un lado y los jueces por el otro, esto surgi en la
Francia medieval y renacentista pues que la ley era solo aplicable mediante
una especie de sancin judicial, consiste en el registro de sus textos por el
parlamento. El parlamento era la clase privilegiada, de igual manera se
daba la distribucin injusta de impuestos en desmedro del pueblo.
3. Breve historia de un gran conflicto:
Siglos anteriores a la revolucin francesa se determina que los cargos
judiciales son una especie de propiedad privada de los jueces pues los
compran, los venden y los heredan de padres a hijos, este capricho de
derecho pblico para algunos era determinado como un mal, ya que se crea
una independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la
monarqua y la corporacin del reino. Puesto que ni el juez ni los consejeros
reales pueden separar de sus cargos a ningn juez del pas. En la que los
jueces y magistrados de los parlamentos no solo escapa a la determinacin
de otras voluntades de rango jerrquico igual o superior en la que su oficio
ha sido elevado a la categora de orden nobiliaria. Llamada nobleza de toga

existan diferencias econmicas lo cual se gener el odio hacia la misma. La

nobleza mantena un sistema francs antiguo en la que daba una
herramienta al ente pblico la misma que serva para reclamar ante el
consejo (rgano tcnico debido a que es el embrin de legalidad y de abuso
del poder) al El rey con el auxilio de su consejo dicta las leyes y los
reglamentos reales, pero a los parlamentos corresponde aplicarlos en
juzgamiento de los litigios, estos consejos tienen la obligacin de comunicar
estas disposiciones con el fin de que se los registre. Luis 16 haba logrado
que el registro se redujera a la transcripcin de los textos legales. Luego de
la muerte del rey se restituyo a los parlamentos el derecho de objetar,
oponer o criticar los decretos que van al registro. Los parlamentos
representan los intereses de la clase privilegiada.
4. La injusticia de los gravmenes:
El sistema de recaudacin de impuestos genera una gran carga sobre el
tercero estado es decir sobre el pueblo, la liberacin del principal impuesto
que es de capitacin no solo beneficiaba a la nobleza y el clero, sino que los
ciudadanos ricos podan tambin tener la extensin total o parcial mediante
la compra de impuestos. Muchas personas de los medios financieros, otro
tipo de empleados trataron de aumentar su prestigio mediante esta
liberacin (exencin), sin embargo como disminua los contribuyentes
aumentaba la suma total recaudada. El problema principal en Francia era a
distribucin injusta de los impuestos.
5. Conatos de Enmienda:
En la mitad del siglo 18 en el reinado de Luis 15, el canciller de acuerdo con
el monarca y el ministro, se atrevi a ponerle coto a esta situacin, en 1771
se llev a cabo una reforma cercenaba el poder de veto (significa
prohibicin es un poder ilimitado) a la legislacin que vena ejerciendo los
parlamentos, reducidos de esta manera a simples cortes ordinarias sin la
prerrogativa de la vigencia y la aplicacin de la ley. El objetivo que se
muestra en las obras de Voltaire, Locke es la lucha contra el absolutismo es
decir contra los privilegios de la aristocracia.
6. Los funcionarios de la Monarqua:
Administracin es el
significado general de gobierno y de gestin de
negocios, se aplica de una manera especial al gobierno interior de los
estados y cuando se habla de administracin en trminos generales se
refiere a la administracin de la cosa pblica donde se quedaba anulado por
el dogma fundamental de la soberana monrquica (reunin de todos los
poderes en manos del rey). El dogma del absolutismo real incide sobre la
determinacin y el ejercicio de los poderes administrativos , puesto que la
soberana absoluta del monarca implica que el poder administrativo como
los otros poderes pertenecen al rey , de igual manera el rey es la fuente de
donde emana el poder de la polica ( todos los actos que limitan derechos
objetivos ). Los poderes del soberano son delegables
pero en la

administracin no se determina una delegacin simple y pura puesto que el

administrado no posee otra autoridad que la del rey.
El rey llega establecer 2 clases de titulares:

Funcionarios: propietarios del cargo por haberlo comprado, su

competencia es fijada por la costumbre y ordenanzas reales por una
situacin estatuaria.
Comisarios: Son aquellos que el rey fija una misin especial los que
eran entregados en el momento del nombramiento. Algunos
funcionarios fueron determinados como prceres los que estaban
determinados por la aristocracia de toga, la aristocracia in genere
conformada por:
Estados superiores
a. nobleza y el pueblo
b. tercer estado y el pueblo
7. Relaciones entre sbdito y autoridad administrativa:
La situacin del sbdito frente al administrado nunca fue en Francia tan
apurada como los rigores del rgimen absolutista, aunque antes del siglo 16
abundaban los rechazos y las formularias respuestas de la corte lacnico
dados los reclamos, peticiones y dems querellas de los solicitantes,
merodeadores y agraviados, ms tarde los odos de las cancilleras se hacen
menos sordos y las puertas de los consejos ulicos dejan de darles en las
narices a los sbditos aqu se presentan 2 clases:
-

Las que gozan de privilegios: Nadie podra pensar que a las

personas en este tiempo se les reconocieran las libertades, los
derechos individuales y las garantas sociales que hoy consagran las
nuevas constituciones. Desposedo de las mismas el administrado
poda exigir el cumplimiento de los privilegios que les hubiera
concedido la administracin y si este resultaba lesionado en sus
privilegios por una decisin administrativa poda oponerse a ella y
resistirla ante la jurisdiccin delegada como el parlamento o el
consejo del rey, las determinaciones reales adoptadas por el monarca
eran inatacables.

Los administrados corrientes: durante la edad media careca de

proteccin el siglo 16 se disea un esquema de justicia contencioso
administrativo que constituye el antecedente del sistema actual. En sus
orgenes el esquema era muy simple: todo sbdito del rey tiene derecho a
recurrir directamente ante el monarca elevando solicitudes o quejas a
presentar demandas ante el soberano. El rey examina con su consejo y
resuelve conjuntamente con este, por la abundancia de demandas el
consejo del rey se ve en la necesidad de constituir varias comisiones de
consejeros especializados lo que da origen a un estado privado, es el
consejo de estado y direccin el que conoce y resuelve durante el antiguo

rgimen las ratificaban o anulaban segn se ajustara o no a esta legislacin,

aqu surge el control de legalidad y exceso de poder; la resolucin dependa
del gusto o capricho del soberano
8. Lucha entre parlamento y administradores:
la accin de los parlamentos era de constante hostilidad frente a los
intendentes, agentes ejecutores de la poltica y realizadores de la
administracin, las resoluciones de dichos agentes eran invalidadas por los
parlamentos de las distintas provincias del pas llegaron hasta el extremo de
prohibir a los funcionarios inferiores someterse a la competencia
y
obedecer las determinaciones de aquellos , los litigios de esta confrontacin
se hacan a ltima instancia por el consejo real, llego a tornarse tan spera
la intervencin de los jueces en las operaciones que muchos intendentes
vieron paralizadas las obras publicas emprendidas por la debida
autorizacin por el abuso de los jueces, con el rey XVI con su tolerancia
incurri en el desatino de convocar a los parlamentos lo que de cierta
forma significaba restaurar a plenitud todos sus fueros medida que muchos
historiadores el golpe de gracia del rgimen monrquico y la apertura a la
revolucin, las grandes togas volvieron triunfalmente y dirigieron al rey
advertencias despectivas que era negacin de su autoridad.
9. El fracaso de las reformas y el triunfo de la revolucin:
El poder de los parlamentos es la causa que se le atribuye a que el periodo
prerrevolucionario este lleno de proyectos abortados, promesas
incumplidas, todo intento de cambiar era vetado, el veto de los togados se
ensao sobre las iniciativas de reforma tributaria vitales para igualar las
cargas de gravmenes y enjugar un dficit fiscal que amenazaba con la
bancarrota del gobierno, el rey opto por reunir una asamblea de notables
oida que fue por estos la situacin calamitosa del reino expuesta por
ministros de la corona en conveniencia de los magistrados de los
parlamentos que pidieron la convocatoria de los estados generales en cuyo
seno habra de fraguarse la revolucin, los prelegomenos sealan que
despus esa asamblea ante la insistencia del monarca aceptaron las
medidas ms populares como la circulacin del trigo para satisfacer al
pueblo.
10.

Dicotoma

entre

la

justicia

judicial

la

justicia

administrativa.
En 1970 se estableci que las funciones judiciales son distintas y estarn
siempre separadas de las administrativas. Muchos han observado si bien se
impeda a los jueces administrar no se impeda a los administradores juzgar.
Los agentes administrativos posean la capacidad para juzgar tanto a los
empleados subalternos como conocer y decidir controversias en razn de
sus actos con las personas privadas entonces si un ciudadano se sintiera
injustamente afectado por lo que considera una conducta ilegitima o una
malactuacion del org adm solo este poda presentar la querella y no ante la
justicia judicial que fue prohibida, de esta manera la adm haba quedado

instituida en su propio juez esta fue la llamada justicia retenida, es el primer

cnsul el que resuelve o dirime el conflicto adems surge una confusin en
cuanto al carcter en el que acta si como administrador al despachar
materias administrativas o como juez al zanjar contenciones suscitadas
entre los ciudadano y la administracin no estn de acuerdo los que han
sealado que el consejo de estado francs pierde su carcter ambiguo de
asesor de cuestiones adm y de proyectista de sentencias y se convierte en
una verdadera jurisdiccin es decir un tribunal con competencia propia
dirimente de las controversias administrativas. El consejo del rey acta en
una triple funcin de legislacin administracin y jurisdiccin, nadie se
reputa su doble carcter consultivo y jurisdiccional dentro del justicia
retenida. El consejo de estado tornase el ncleo focal de la actividad
administrativa de Francia cumple adems funciones de asesoramiento y
consejo ante el poder ejecutivo junto con los textos legislativos sin que ello
pierda su carcter de tribunal contenciosa administrativo sus principales
funcionarios consisten en presentar proyectos de ley por ellos mismos.
Despus de cado el segundo imperio se delega la justicia administrativa
empieza su notable elaboracin pretoriana en este periodo la administracin
ya no se juzga a si misma debe someter los conflictos a un juez
independiente esta jurisdiccin independiente se da en dos fases
Revolucionaria: consiste en prohibir a jueces ordinarios conocer procesos
administrativos
Postnapoleonica: se prohbe juzgar sus actos y decidir sus propios procesos
Impedir a los tribunales juzgar los procesos que le interesan a la
administracin e impedir a estos juzgar sus propias causas el derecho
francs ha resuelto mediante dos rdenes de jurisdiccin la judicial y
administrativa
11.

El Droit Administratif efecto de varias causas:

Es una creacin jurisprudencial del consejo de estado francs esta repunta

en calidad de cuerpo deliberante aplicado a preparar las leyes y sustentar
las por sus oradores ante las asambleas esta funcin preparatoria se atena
se perfila como consejero tcnico del gobierno aunque su actividad jurdica
cubre todos los campos de la administracin y se rige como agente principal
de todas las transformaciones. A su formacin adems contribuye la
preexistencia de una infraestructura politocosocial pragmtica, centralizada
y jerarquizada. BErthelemy sealaba que el derecho administrativo no
hunde sus races en el pasado sino que es un hecho deseoso de conciliar
dos elementos orden y libertad. El crecimiento doctrinario resulta de 2
vertientes complementarias: los franceses herederos de la tradicin
romanista y la vanguardia de la transformacin europea durante los ltimos
200 anos. Muchos principio del derecho romano quedaron plasmado en el
derecho civil. En el derecho pblico ha habido intentos de codificar el der
adm con resultados mediocres porque dicha materia es la parte ms
extensa variable y flexible del derecho pblico dentro de la cual la

constitucin es la nica parte rgida. Lo dems variable aunque siempre

centrado en los principios generales del derecho universal aquel derecho
pblico que impregna la actividad total del estado.

TESIS 2:
1. Los rasgos salientes del Droit Administratif;
El derecho administrativo es un conjunto de reglas o sistemas normativos
no solo hace referencia a los modelos jurisprudenciales sino tambin las
disposiciones legales o reglamentarias de carcter administrativo.
Tomado el derecho administrativo, en su acepcin francesa, como objeto
jurdico, debe entenderse incorporado no solo los modelos jurisprudenciales
sino las disposiciones legales o reglamentarias de carcter administrativo, la
doctrina de tratadistas y en algunos casos la prctica de la administracin
activa, arroja un perfil cuyos datos ms relevantes son:
2. El carcter orgnico formal:
Da origen al acto administrativo como propiamente tal; la materia
administrativa deriva su esencia de su origen, es decir, el sujeto u rgano
que realiza la actividad o produce el acto. El acto es administrativo por que
emana de la administracin. Dado que la divisin tripartita del poder pblico
no envuelve la idea de tres bloques funcionalmente cerrados, cada uno
negado e impenetrable al tipo de funcin que desempean los otros, sino,
susceptible de promiscuidades funcionales que la doctrina ha llamado
atemperaciones del poder. El reglamento representa el ejemplo por
excelencia. Como acto-regla, preventivo, impersonal y abstracto, por los
caracteres de su estructura o contenido participa de la naturaleza de la ley;
pero por el rgano que lo expide es un acto administrativo. Sin embargo, el
reglamento a ms de constituir un atributo propio del ejecutivo segn
Kelsen, es una especie o categora normativa cuyo uso es de rigor en las
dems ramas del poder, pues tanto el legislativo como el jurisdiccional a
veces requieren de su empleo. Cada rgano o poder no se limita a solo
realizar los actos naturalmente emanados de su funcin especifica sino que
suele incursionarse en las funciones de los dems y realizar actos de la
naturaleza de estos. Muestras del legislativo que legisla o juzga, del
ejecutivo que legisla o juzga y del judicial que administra o legisla.
3. El principio de legalidad:
En trminos generales, es el sometimiento de todos los rganos y sujetos de
derecho pblico a la normativa del Estado, la cual a su vez ostenta una
estructura jerrquica cuyo estado superior est representado por la
constitucin. Tanto sujecin a la ley como composicin normativa
jerarquizada son elementos fundamentales del Estado de Derecho. Es el
principio madre del derecho administrativo.

4. La presuncin de legalidad:
Se determina que el acto administrativo es vlido mientras no se demuestre
lo contrario aun en el caso de suspensin temporal o provisional de la
medida. LEGITIMIDAD todos los actos administrativos son vlidos porque se
derivan de una institucin pblica y busca la colectividad social.
Ostenta los actos administrativos mientras su invalidez no sea declarada por
el tribunal competente. Aun el caso de la suspensin temporal o provisional
de la medida, esta sigue manteniendo su validez, puesto que lo suspendido
no es el acto sino sus efectos.
5. El
carcter
obligatorio
administrativos:

ejecutorio

de

los

actos

Entraa la virtualidad de crea, por si mismos, sin el apoyo de otro acto

jurdico o la determinacin de autoridad, la obligacin de obedecerlos a
cargo de los administrados, o, ante la repulsa de estos, la facultad de
hacerlos cumplir coercitivamente. Esta caracterstica que es una de las
prerrogativas de la autoridad administrativa, es la manifestacin jurdica de
las notas de practicidad, inmediatiavidad y concrecin. Autotutela
administrativa.
6. La interrupcin de los efectos del acto administrativo:
-La suspensin provisional por mandato de tribunal competente. La figura
constituye uno de los ltimos vestigios de la intervencin jurisdiccional de la
administracin activa, ya no por parte de la justicia judicial sino del
contencioso administrativo.
-Creacin del consejo de estado francs: suspensin temporal del acto
mientras el juez administrativo resuelve acerca de su validez o no, es la
ejecutoriedad inmediata de la decisin, lo que se aplaza son los efectos
prcticos. La suspensin debe negarse siempre que el acto respecto del
cual se pide, constituya un acto de rechazo, ya que como observa el
tratadista Jean Rivero, este tipo de decisiones no modifican la situacin
jurdica anterior, por lo cual ordenar la suspensin a una negativa sera
tanto como obligar a l administracin a la realizacin positiva de lo negado,
lo cual constituira un mandato a la administracin activa que les ha
prohibido ordenar a los jueces administrativos.
7. La sujecin a formas y procedimientos especiales:
Apenas viene plasmndose lentamente en las legislaciones, pues hasta
ahora algunos actos estn procedidos y son el resultado o culminacin de
formalidades y procedimientos previos, legalmente necesarios para su
formacin y expedicin.
Debe darse el sometimiento al debido proceso ( cumplimiento de los
requisitos constitutivos en materia de procedimientos ejm: toda autoridad
administrativa debe garantizar el cumplimiento de normas y del derecho de

las partes, principio de inocencia, principio

de legalidad y
de juez
competente ) esta conformada por normas claras y especficas que permite
la organizacin de la actividad administrativa en todos los niveles. En el
Ecuador se encuentra en un proceso constructivo

TESIS 3:
1. LA IMPORTANCIA DE LAS FORMAS.
Las formas y ritualidades procesales que deben concurrir para que ostente
validez la decisin ejecutoria en vista de sus efectos y como garanta para la
preservacin de los derechos de los administrados.
Los procedimientos administrativos estn muy lejos de abarcar la gama
completa de todos los actos, incluso los pases de mayor desarrollo jurdico
no lo alcanzan, su importancia es medular en un Estado de derecho.
Postulados mnimos del debido proceso administrativo, concretados en:
1. Principio de la audiencia de las partes
2. Enumeracin de los medios de prueba que deben ser utilizados por la
administracin o las partes.
3. Determinacin de los plazos o trminos dentro de los cuales puede
actuar la administracin.
4. Precisin de los actos que requieren concepto o consejo previos de
competencias auxiliares.
5. Necesidad de motivacin por lo menos sumaria en todos los actos
que afecten a los particulares.
6. Formas de notificacin con la indicacin de los recursos
7. El principio de la nulidad de los actos por la violacin de las normas
que otorguen garanta a los administrados.
En el art 82 de la constitucin se determina que la seguridad jurdica se
fundamenta en el respeto a la constitucin y en la existencia de normas
jurdicas previas, claras y aplicadas por la autoridad competente.
2. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION O DEL DERECHO
PBLICO:
Consisten en las ventajas o privilegios que gozan los entes administrativos
frente a los administrados.
La funcin pblica en beneficio de la comunidad constituye razn suficiente
de la desigualdad, ya que se plantea la disyuntiva enunciada por el principio
general de derecho: inters privado debe ceder al inters general.
Las doctrinas sobre: el acto administrativo, la responsabilidad del Estado,
los servicios pblicos (para duguit sustancia propia de toda actividad del
Estado), el poder de polica, el hecho del prncipe, etc.
3. PROTECCION DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES

La normatividad protege gran medida los derechos de estos contra la

arbitrariedad o el abuso de la autoridad.
Laubedere las reglas especiales de derecho administrativo son a veces
menos favorables para ella que las reglas del derecho civil. Sin embargo el
carcter exorbitante del derecho administrativo se traduce en ventajas para
la administracin, en particular por la existencia de prerrogativas, estas
prerrogativas son a base de coercin y se manifiestan por el empleo del
acto unilateral, por consiguiente, contrarresta con las tcnicas del derecho
privado.
EL HECHO DE PRNCIPE: Intervencin estatal altera jurdicamente la
ejecucin de un contrato pblico, disminuyendo derechos al particular es
una expresin tomada por la autoridad pblica para la ejecucin de las
prestaciones contractuales. El monarca tomaba decisiones y poda
imponerse.
4. EL PROPOSITO Y EL CONTORNO DEL DROIT ADMINISTRATIF:
Dado el origen del derecho administrativo francs, podra pensarse que con
su institucin se habra pretendido rodear a la administracin de gabelas y
privilegios especiales. Crendose una burocracia arrogante y arbitraria, con
poderes ilimitados.
Hecho Prncipe Intervencin estatal altera jurdicamente la ejecucin de un
contrato pblico, disminuyendo derechos al particular.
5. DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO CIVIL:
La regla del derecho administrativo no es siempre necesariamente otra
distinta a la del derecho a la del derecho privado, a respecto de esto
nacen tres teoras:
1. El derecho administrativo es, por su contenido, diferente del
derecho privado, ya porque las teoras anlogas en ambos
revisten en el administrativo formas originales, con reglas
diferentes.
2. La regla del derecho administrativo es la misma misma del
derecho privado, todo lo que puede decirse en este caso y en
razn de la prioridad en el tiempo, es que el derecho
administrativo se inspira en el derecho privado.
3. En Francia tambin se dan caso en que el juez administrativo cita
o transcribe sin ningn empacho la norma del cdigo civil, en el
derecho administrativo francs advirtanse dos caractersticas
esenciales :
Su formacin prevalente jurisprudencial
Constante evolucin
La primera sobre su formacin prevalente jurisprudencial, esta produccin
no se produce de una vez, sino que va surgiendo paulatinamente.

El impulso renovador provino de dos fuentes, del ya mencionado consejo de

estado francs y la segunda de la ardua y brillante tarea de los tratadistas
de esa nacin.
La segunda sobre su constante evolucin, muchas tesis de ese tiempo hoy
en da son sus anttesis, la dinmica de la materia conlleva a la adaptacin
de la realidad con las normas, nuevas concepciones, etc.
6. LOS MEDIOS DE
ADMINISTRATIVO:

ACCION

DEFENSA

DEL

DERECHO

La justicia administrativa es puesta en movimiento por los administrados

frente a la administracin, en las cuales van implcitas las defensas de sus
derechos y la reparacin delos daos.
El exceso de poder, que es el prototipo de los recursos y que sirve para
preservar el principio de legalidad
El de plena jurisdiccin, amas de la nulidad tiende a la reparacin del dao
causado por el acto.
Relacionados con el primero, surgen igualmente el recurso de Apreciacin
de la legalidad, por lo cual una cuestin de legalidad de un acto
administrativos enviado a un tribunal de lo contencioso administrativo, este
recurso tiene por objeto exclusive establecer si el acto en cuestin es ilegal,
pero no declara su anulacin.
Tambin existe el recurso de interpretacin, por lo cual se demanda de un
tribunal administrativo la correcta interpretacin de un acto o contrato
administrativo, de los tribunales administrativos proceden los recursos de
apelacin y en algunos casos el extraordinario de casacin.
Por ultimo existen las llamadas vas de retractacin, entre los cuales figuran
el recurso de rectificacin de error material y el recurso de revisin, tienen
por objeto revisar y anular aquellas sentencias dictadas con base en una
prueba falsa, o influidas por la ausencia de prueba.
7. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO:
Gerber. Constituye el presupuesto necesario para toda construccin de
Derecho Pblico.
No es posible aislar el concepto a un criterio objetivo, lo que este fuera del
Estado no es Administracin Pblica.
El Estado es un persona unitaria las funciones son parte del Estado. Una
persona que realiza varias funciones.
Administracin Pblica generalmente ubicada en rgano Ejecutivo criterio
material-

El estado necesita ramificaciones, pero est a la vez se representa en una

sola persona jurdica como es el estado.
El estado como funcin que administra es la administracin pblica.
8. LA EXTENCION DE UN CONCEPTO:
Administracin pblica se ubica predominantemente en el rgano ejecutivo,
aquella tambin se dan en los tres rganos
Administrar seria actividad singular y concreta del Estado en bsqueda de
cometidos prcticos e inmediatos, exclusivamente gestin de los servicios
pblicos, tesis que propone duguit y que con el pasar del tiempo perdi
vigencia.
9. EL OTRO SISTEMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO:
El derecho administrativo no se limita a hollar los campos particulares de los
objetos descritos, ni se resigna ser un consiente residual de todas aquellas
cosas que los tericos no pudieron acomodar.
En principio conjunto de doctrinas y tcnicas que tratan de abarcar la
totalidad de la actividad estatal, sui generis jurisprudencial, no est
delimitando actualmente su contenido material en ningn pas.
El derecho administrativo es una disciplina que regula la bsqueda
inmediata de los fines concretos del estado y por ello no puede limitarse a la
actividad estatal
10.
EL
DATO
ADMINISTRATIVO:

FUNDAMENTAL

DEL

DERECHO

Es la atribucin de personalidad a la administracin pblica, haciendo de

ella otro sujeto de derecho personal
La administracin pblica no es tampoco para el derecho administrativo un
complejo orgnico.
Para el derecho administrativo la administracin pblica es una persona
jurdica
La personificacin de la administracin pblica es as el dato sine qua non
del derecho administrativo.

TESIS 4:
1. El derecho administrativo en el estado de polica:
El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas jurdicas positivas
que regulan las relaciones del Estado con los administrados, puede decirse
tal vez ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado, sin embargo. la

existencia de ese conjunto de normas no ha sido suficiente para dar lugar a

la creacin de una disciplina cientfica o tcnica, ya que es probable que
nunca existiera conciencia de que se tratara de una relacin entre sujetos
diferenciados. podra decirse que en esta poca el derecho administrativo se
agota en un nico precepto jurdico que establece un derecho ilimitado para
administrar; no se reconoce ninguna clase de derechos al individuo frente al
soberano; el individuo es contemplado como un objeto del poder estatal,
antes que como sujeto que se relaciona con l. Esta concepcin del Estado y
de sus relaciones con los administrados ha sido denominada, Estado de
polica; al reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines
que poda perseguir y en cuanto a los medios que poda emplear, no se
puede afirmar que no exista un derecho pblico.
2. Su primera evolucin en el nacimiento del constitucionalismo:
Con aparicin de la revolucin francesa y de los derechos del hombre se
establece a fines del siglo xviii un cambio en la vida poltica que cambiara la
relacin entre el estado y sus habitantes; Ya no se podr decir que el Estado
o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que
nunca comete daos, sino, por el contrario, que existen una serie de
derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer por qu
son superiores y preexistentes a l. Comienza una larga y difcil lucha contra
las inmunidades del poder, en ese momento se da el germen del moderno
derecho administrativo ya que se toma en cuenta que existen derechos de
los individuos frente al estado. No fue fcil el cambio del Estado de polica
al Estado de Derecho, en lo que respecta al derecho administrativo
porque el cambio institucional no se produjo de un da para otro y en todos
los aspectos. El reconocimiento formal y universal de los derechos del
hombre frente al Estado no hace ms que marcar el jaln ms importante
de una evolucin histrica que se remonta ms atrs y que no termina
tampoco all.
3. Principios del pasado del pasado (Agustin Gordillo):
La indemandabilidad del soberano: El soberano no poda en el Estado de
polica ser llevado ante los tribunales como un litigante comn, y tampoco
pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigindose en
nuestro pas hasta 1900 contar con una venia especial del Congreso; de
todas maneras, todava cuesta demandar al Estado.
La irresponsabilidad del soberano: El rey no poda daar, es decir, no
cometa daos desde el punto de vista jurdico, y por lo tanto era
irresponsable por los daos materiales que causara; tambin el Estado
constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios
que sus rganos ocasionaran, y recin en 1933 la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema acept la responsabilidad extra-contractual del Estado, la
que todava hoy se aleja bastante de ser plenamente satisfactoria.
Los actos del prncipe: el acto del prncipe era como un acto de Dios, por
encima del orden jurdico; su versin en el Estado constitucional fue la
teora de los actos de imperio y de los actos de gobierno o
institucionales, despus. Todava existen autores que sostienen una o
ambas teoras, a pesar de la desubicacin histrica y jurdica de ellas.

La doble personalidad del Estado. En la poca de las monarquas absolutas,

que el rey era indemandable, irresponsable,etc,se ide la teora del
Fiscoque vena a constituir una manifestacin privada del soberano,
colocada en un plano de igualdad con los administrados; de este modo se
suavizaba en parte el rigor de la concepcin soberana del rey. Suprimido el
Estado de polica, abandonada la monarqua absoluta como forma de
gobierno, no caba sino llegar a la conclusin de que toda la personalidad
del Estado era la misma, y no igual que la del rey, sino que la del Fisco.
Sin embargo, casi todos los autores hablaron tambin de una doble
personalidad del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho.
La jurisdiccin administrativa: En la vieja poca monrquica, exista
la justicia retenida: El soberano decida por s las contiendas entre partes;
luego se pasa a la justicia delegada, en que el rey delega la decisin a
un consejo, que sigue dependiendo de l, sin tener verdadera
independencia como un correcto tribunal de justicia; en el Estado moderno
existen tribunales, pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar
a la administracin, alguna parte del ejercicio de la jurisdiccin,
producindose la contradiccin de jurisdiccin administrativa; es obvio
que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de divisin de
poderes, es inconcebible que la administracin ejerza atribuciones que le
corresponden al otro poder.
En el Estado de polica se hablaba de un poder de polica que era un
poder estatal jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para
realizar lo que el soberano creyera conveniente; al pasarse al Estado de
Derecho la nocin fue limitada en cuanto al empleo ilimitado de la coaccin,
pero de todos modos se mantiene como instrumento jurdico no fundado
conceptualmente y que frecuentemente desemboca en abusos.
Otras etapas histricas: debe tambin completarse con la funcin positiva o
negativa del Estado en el proceso econmico y social. La llamada idea
liberal-burguesa del Estado lo idealiza como un Estado rbitro, imparcial,
prescindente e independiente, pero en realidad no lo fue, y esto se
manifest en intervenciones autoritarias en favor de determinados intereses
o clases sociales. La concepcin del Estado y de la administracin como
agentes del bien comn o el inters pblico, dada como abstraccin
permanente y generalizada (todo Estado sirve siempre al bien comn) es
una idea que no puede aceptarse dogmticamente, como tampoco puede
serlo la contraria de que el Estado sirve siempre a los intereses de la clase
dominante:
Habr que analizar qu intervenciones realiza o deja de realizar, qu
modalidades adopta, a qu intereses sirve, para poder evaluar en cada caso
el tipo de intervencin o abstencin.
En este aspecto tampoco se produce una transformacin fundamental entre
el viejo Estado absoluto y el Estado que sucede al constitucionalismo: Es
slo ms adelante en el tiempo que comenzarn a operarse los primeros
cambios en la concepcin econmica y social del Estado.En un primer
momento esto no fue as; incluso ha llegado a sostenerse que la
declaracin de derechos de la revolucin francesa consider al Estado un
aparato creado para garantizar y tutelar los derechos del hombre y en
primer lugar los derechos civiles esto es, los derechos de propiedad.

Posteriormente en estados desarrollados, se observa una mutacin doble

frente a la administracin de antao: sta responda a un rgimen
autoritario en el orden poltico, liberal en el orden econmico, mientras que
luego estos dos postulados se han invertido: El liberalismo se ha
introducido en el orden poltico y la autoridad en el orden econmico.Ese
es, quizs, el doble juego de valores a que tiende el Estado moderno.
4. Panorama actual del derecho administrativo.- la segunda
posguerra del siglo XX:
Al inicio de la segunda mitad del siglo XX , el derecho administrativo y haba
sufrido una serie de transformaciones que daban constancia del su carcter
de derecho en construccin . En la mitad del presente siglo fueron
descartados algunos criterios que definan al derecho administrativo como
por ejemplo el legista que defina como un conjunto de normas
administrativas pero no describa que son las normas administrativas, luego
cobro auge pasajero en el presente siglo y finales del anterior el criterio de
la actividad total del estado para definirlo como el derecho administrativo ,
algunos autores lo consideraban como lo relativo a la administracin publica
a la administracin del estado; tambin se le consideraba como aquello que
esta destinado a regular la actividad del poder ejecutivo perdi valor cuando
se estableci que no regulaba toda sino una parte de la actividad del poder
ejecutivo. A mediados del siglo xx el D.Administrativo dejo de tener como
eje central el servicio pblico y es por eso que en la segunda mitad del
presente siglo adquiere un criterio mixto ( como un ordenamiento jurdico
que regula la estructura ,organizacin,funcionamiento,y relaciones del la
administracin publica en sus distintos niveles y modalidades, bajo
prerrogativas y restricciones que diferencian de los que regulan las
organizacin y actividades tanto de los particulares como de otros sujetos
del derecho pblico.
Entonces la administracin pblica admite 2 interpretaciones: en sentido
orgnico o formal=es la entidad integrada por las reas del poder ejecutivo
dotada de competencias y recursos para procurar una satisfaccin de
intereses generales y en sentido material o funcional= son actividades de
dicha entidad para realizar su cometido. Otro supuesto que se da es que la
administracin pblica es un codepositario del poder pblico y tiene
potestad publica y autoridad lo que no se da en ciudadanos.

Prerrogativas de la administracin pblica: prerrogativas ya

admitidas al inicio de la segunda mitad del presente siglo :

a) Expedir leyes en sentido formal: facultad reglamentaria a quien

jefatura la administracin pblica.
b) Formular declaraciones unilaterales de voluntad con efectos jurdicos
directos respecto de casos individuales especficos, efectuarlas sin
intervencin de la autoridad judicial gracias a la auto tutela.
c) Celebrar actos bilaterales de tipo contractual con privilegios
inherentes a su situaciones jurdicas, con subordinacin a una

relacin preestablecida de derecho pblico o a supuestos previstos

para regular la relacin en aras de inters pblico.
d) Utilizar la fuerza pblica para el cumplimiento de sus disposiciones.
e) Imponer sanciones a los administrados cuando infringen el
ordenamiento administrativo.
El derecho administrativo ostenta prerrogativas exorbitantes del derecho
comn eje: expropiar, requisar, dictar reglamentos de polica etc.

Restricciones impuestas a la administracin publica:

a)

Sujecin de su actividad a procedimientos formales y trmites

precisos para garantizar la legalidad , imparcialidad e igualdad de
tratos a todos.
b) En el modelo francs el control jurisdiccional de su actividad
mediante el tribunal contencioso administrativo o x medio de rganos
jurisdiccionales ordinarios cuando se somete a derecho ordinario.
c) Control presupuestal de su actividad por parte del legislativo
mediante la aprobacin del presupuesto al que debe sujetar su gasto.
d) Control contable y financiero de su actividad a travs de la revisin de
la cuenta pblica practicada por el tribunal de cuentas u rgano de
fiscalizacin superior.

El estado social de derecho:

La expresin estado de derecho tuvo aceptacin entre publicistas del estado

neoliberal , necesitados de disimular sus fines y de justificar sus mtodos.
Entre la multitud de usuarios germanos de la expresin estado de derecho
en el mbito jurdico-poltico aunque con diversas interpretaciones
conceptuales. Entre las caractersticas principales que identifican al estado
de derecho destacan: la divisin de poderes, el imperio del derecho, la
creacin formal de la norma jurdica por el rgano popular representativo
competente, la legalidad de la administracin mediante si ajustamiento a la
ley y el respeto a los DDHH y a las libertades fundamentales de la personas.
En el estado de derecho la ley la concretizacin racional de la voluntad
popular manifestada a travs de u rgano de representacin popular
libremente elegido. La ley ordinaria se subordina a la ley fundamental y el
control constitucional de las leyes asegura esa subordinacin y conexin. (la
ley ordinaria subordina a la ley fundamental= jerarquizacin de la norma
jurdica ,constitucin ley fundamental. ) la constitucin es la base de todo el
ordenamiento jurdico .
El descredito del laissez faire, laissez passer del estado neoliberal asi como
el avance de doctrinas socialistas y comunistas favorecieron las ideas del
solidarismo . la terminacin de la segunda guerra mundial creo el ambiente
adecuado para el desarrollo a nivel mundial de un estado intervencionista ,

solidario, benefactor = estado social de derecho (procura el bienestar para

el pueblo en sustitucin del estado de polica).
La intervencin del estado invade el mbito econmico y da paso a la era de
grandes nacionalizaciones en Francia, gran Bretaa, y Amrica latina. El
abuso de la intervencin estatal en el campo econmico convirti al estado
social de derecho en obeso estado empresario enfermo de graves males
como corrupcin, ineptitud, e ineficacia y con defectos de obesidad,
regulacin excesiva e inconexa etc..
El crecimiento del estado implico el de la administracin pblica osea
tambin el del derecho administrativo , lo que atando numerosos casos en
que la administracin publica se someta a las normas de derecho privado
dio lugar a mezclas entre este y el derecho publico.

Estado neoliberal:

el crecimiento excesivo del estado intervencionista en su versin de estado

social de derecho genero una reaccin neoliberal a nivel mundial que
proclama el adelgazamiento del estado , la desregulacin administrativa y la
privatizacin de muchas instituciones y actividades pblicas , bajo el lema
el mejor estado es el menos estado para poner al solidarismo social en
retirada, se consider a nivel mundial necesario y positivo.
La reaccin neliberal triunfante como en la conformacin del estado
contemporneo no tardo en desgastarse, no puede perpetuarse un
esquema que en aras de la libertad de enriquecimiento insultante de pocos
arroja el desempleo, ignorancia, miseria y hambruna a millones de
ciudadanos que ven cancelada la posibilidad de una vida digna al no poder
disfrutar de sus derechos humanos econmicos, sociales y culturales. Se
ven dominado actualmente en la escala mundial del derecho administrativo
a menor o mayor medida los afanes de privatizacin, deregulacion,y
desmonopolizacin del esquema neoliberal imperante en el mundo.

Privatizacin:

Se entiende por privatizacin la accin de atribuir o designar a los

particulares la facultad de realizar cotidianamente determinadas actividades
ya sean inditas (derriban de nuevas tecnologas) o actividades que antes
estaban atribuidas al estado o a la administracin pblica. Privatizar=
transferir atribuciones, actividades, bienes o derechos del sector pblico al
privado o asignar a este ltimo atribuciones y actividades.
La privatizacin puede ser a nivel macro o general que se refiere a todo un
sector de a actividad socioeconmica, tambin puede ser a nivel micro o
concreto. La privatizacin se realiza mediante diversas modalidades una de
ellas es liberar del rgimen del servicio publico propio actividades
especficas hasta entonces sometidas a el , mediante un proceso legislativo
que reforma la norma con el fin de que deje de considerar servicio publico a
actividades que ya no son atribuidas al estado.

Privatizar es tambin vender a particulares las acciones de una empresa de

participacin estatal mayoritaria , por lo menos en cantidad suficiente para
que estos adquieran su administracin.
La participacin de particulares en el desempeo de actividades atribuidas o
realizadas por la administracin publica se reconocen doctrinariamente
otras formas de privatizacin como la concesin de un servicio publico
hasta ese momento prestado bajo gestin directa de la adm publica , la
subrogacin de un servicio prestado de manera directa por la adm publica y
la locacin o arrendamiento a particulares con o sin opcin de compra de
una empresa a mano publica.

Desregulacin:

Es otra tendencia del neoliberalismo cuya aplicacin excesiva puede llevar a

reimplantar el laissez faire , laissez passer. Desregular en trminos
neoliberal significa derogar las reglas jurdicas que limitan la libre actividad
industrial y comercial.
Acerca de la desregulacin el plan nacional de desarrollo 1995-2000 seala
que es necesario ampliar la seguridad jurdica de las empresas a travs de
acciones de desregulacin en el mbito federal asi como modificaciones a
los ordenamientos estatales y municipales para reducir costos y facilitar la
apertura de negocios comerciales e industriales.
Se tendrn menos
regulaciones y as simples , pero estas habrn de cumplirse cabalmente la
regulacin se centra en proteger intereses de los consumidores.

La desmonopolizacin:

El neoliberalismo tambin predica la abolicin de monopolios como una

medida para eliminar obstculos que impiden la libre concurrencia del
mercado.
Cassange: el estado debe desregular y desmonopolizar con el objeto de
instituir un sistema de control eficaz de la actividad privada que emane de
las propias fuerzas del mercado por esto hay que eliminar barreras que se
oponen a la libre actividad industrial y comercial , suprimir subsidios y
privilegios , liberar el comercio exterior con reduccin de aranceles y
supresin de trabas y prohibiciones a la importacin.
El plan nacional de desarrollo: se combatirn las prcticas monoplicas por
parte de empresas privadas y publicas ,existen los monopolios naturales
que no conviene eliminar como el suministro de agua potable , la
recoleccin de aguas negras y pluviales via drenaje y alcantarillado etc..
5. Otros aspectos del derecho administrativo actual:
REGULACION EMERGENTE: pese a la tendencia desreguladora del estado
neoliberal, se vio la necesidad de incrementar la normativa jurdica en

algunas materias hasta provocar la aparicin de nuevas ramas del derecho

administrativo.
ejm: derecho ecolgico o del medio ambiente, derecho urbano o
urbanstico.
LA CODIFICACION DEL DERECHO ADMINISSTRATIVO: reunir de manera
sistematizada en un solo cuerpo u ordenamiento legal las normas del
derecho administrativo , registra algunos avances resientes .
EL LLAMADO DERECHO PRIVADO ADMINISTRATIVO: desde los inicios el
derecho administrativo la administracin publica empleo en algunos casos
los mecanismos y troqueles del derecho privado , hubo una poca en que tal
empleo se justific con la desechada teora de la doble personalidad del
estado este poda actuar como tal o como particular y en este ltimo se
someta a las reglas del derecho privado.
El derecho administrativo se ve moderado por prstamos del d.privado
cuando este ltimo es convocado a regir algunas actividades de la
administracin publica , no es el mismo que se aplica a los particulares
porque la ley particularmente le introduce con bastante frecuencia reglas
especiales con objeto de adaptarlo a las necesidades administrativas.

TESIS 5:

Fuentes del Derecho Administrativo

Fuentes Nacionales

Tratados
y convenios internacionales. Art. 417.- Los tratados
internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a lo
establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros
instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los
principios pro ser humano, de no restriccin de derechos, de
aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la
Constitucin.

Sentencias de rganos supranacionales. (ej.: recomendaciones de la

Corte interamericana de derechos humanos)

Arbitraje internacional: se va a formar un acta que se llaman laudos

arbitrales para las partes que se hayan acogido a este trmite
especial. Nuestra constitucin prohbe que nos cometamos a laudos
arbitrales en otros pases. La premisa ser siempre aplicar la ley
nacional a la luz de los principios de derecho internacional.

El principio del
administrativo

debido

proceso

como

garanta

adjetiva-acto

 Fuentes supranacionales

La constitucin. Art. 424.- La Constitucin es la norma suprema y

prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas
y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de
eficacia jurdica. La Constitucin y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos
ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern
sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico.

Tratados internacionales de Derechos Humanos

Las leyes (ordinarias y orgnicas) Art. 133.- Las leyes sern orgnicas
y ordinarias. Sern leyes orgnicas: 1. Las que regulen la
organizacin y funcionamiento de las instituciones creadas por la
Constitucin. 2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y
garantas constitucionales. 3. Las que regulen la organizacin,
competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos
autnomos descentralizados. 4. Las relativas al rgimen de partidos
polticos y al sistema electoral. 82 La expedicin, reforma, derogacin
e interpretacin con carcter generalmente obligatorio de las leyes
orgnicas requerirn mayora absoluta de los miembros de la
Asamblea Nacional. Las dems sern leyes ordinarias, que no podrn
modificar ni prevalecer sobre una ley orgnica.

Normas regionales- inaplicable aun

Ordenanzas distritales- solo Quito

Decretos y reglamentos (Presidente de la Repblica)

Ordenanzas (GADS)

Acuerdos y resoluciones. Ministerios GADS

Dems acuerdos del poder publico

La Constitucin

Todas las ramas del derecho, en menor o mayor grado, proceden de la

Constitucin directamente. Servicios pblicos, polica administrativa,
actividades econmicas privadas, etc., dependen del marco que la
constitucin trace.

Las ramas legislativa y judicial no pertenecen al dominio del derecho

administrativo pero ciertas formas de organizacin que ellas asumen,
actuaciones de quienes la representan o actos s caen dentro de su campo.
Ej.: legislativa (contratacin pblica, manejo de bienes), judicial (justicia
contencioso-administrativa)
Por eso, todas las secciones del derecho administrativo arrancan del estudio
de los principios y normas que la Constitucin trae sobre el aparato
administrativo y su marcha.
La Constitucin tiene una aplicacin preferente ante leyes u otras normas
en caso de conflicto; por su carcter de norma de normas.

El orden jurdico supra constitucional

Esa etapa entra en un distinto carril en 1984, con el sometimiento del pas a
la Convencin Americana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. A partir de all2 se despliega hasta el presente una
parbola, pasando por numerosos hitos: El siguiente sometimiento a nuevos
tratados de derechos humanos con jurisdiccin extranjera, el
reconocimiento de la operatividad y supremaca de la Convencin,3 la
reforma constitucional de 1994, los tratados de integracin regional, los
tratados contra la corrupcin y la generalizacin de la jurisdiccin universal,
para estas y otras violaciones al nuevo derecho universal y al viejo derecho
de gentes, ahora fortalecido, en la lucha contra los crmenes de lesa
humanidad.4 Comenzamos la readaptacin escrita en 1990, postulando la
operatividad y el carcter de orden jurdico superior de la Convencin: En el
orden de prelacin de las fuentes, pusimos a la Convencin en primer lugar,
seguida de la Constitucin. Los que antes postulaban que la Constitucin
era programtica ahora tienden a jerarquizarla, pero no como tutela de los
individuos sino como valladar para pretender impedir la aplicacin del
nuevo orden jurdico superior, supranacional e internacional en cuanto es
contrario a violaciones internas tanto de la Constitucin como los pactos.
Cuando antes no lamentaban la violacin de la Constitucin, ahora la toman
como emblema de territorialidad y soberana, para oponerse a la
internacionalizacin de los derechos humanos. Buscan en su texto cmo
oponerse a alguna convencin. Ahora, tardamente, estaran de acuerdo en
decir que es un orden jurdico pleno, imperativo, supremo.

Los valores y principios supremos de la ley

Segn el art. 417 de la constitucin los valores y principios supremos de la

ley son los principios:
-Principios pro ser humano: son prerrogativas o potestades que se han
otorgado a todo sujeto que tenga la condicin de persona fsica, a fin de que
se desarrolle plenamente en sociedad en su desarrollo vital

-De no restriccin de derechos: es una exigencia de la necesaria limitacin a

la interferencia del poder pblico en la esfera de los derechos y libertades
de la persona humana, no se pueden restringir los derechos humanos
-De aplicabilidad directa: principio orientado al ejercicio de los derechos que
pueden ser exigibles por y ante cualquier servidor pblico, administrativo o
judicial.
-De clusula abierta: principio que reconoce todos los derechos de la
dignidad humana, sin necesidad de que estn reconocidos en la ley.
Pero ya la historia sigui su curso. Por supuesto que las normas
constitucionales son jurdicas, tienen sancin en caso de incumplimiento,
etc. Pero ya no son supremas. Estn un peldao ms abajo en la jerarqua
de las fuentes. El primer nivel en las fuentes, a su vez, est claramente
compuesto ms de principios que de normas. Se integra inexorablemente
con los valores de todo orden jurdico, del derecho internacional, etc. Es el
momento de percibir que se produce una inevitable mutacin del modo de
conocer el derecho.5 Los grandes valores de razonabilidad, justicia, son
ahora admitidos como supremos. Los textos normativos son as
instrumentales para el logro de tales fines. En este estadio de la evolucin
de nuestro pas en el sistema jurdico universal, pierde sentido el enfatizar la
Constitucin, no porque tenga menos importancia que antes, bien al
contrario, sino porque hay algo todava ms importante que ella.
Suprimimos, por todo ello, algunos desarrollos que empezamos en 1960 y
comenzamos lentamente a modificar desde 1984.

Los reglamentos (Agustn Gordillo)

Un reglamento es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la

funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma
directa.
Es una declaracin, o sea una manifestacin o declaracin de voluntad,
conocimiento o juicio. De esta forma distinguimos el acto (en este caso el
acto reglamentario) del mero hecho administrativo que es tan slo la
actuacin material de un rgano administrativo.
Unilateral, por oposicin a bilateral. Se dice que un acto es bilateral y
particularmente un contrato, cuando es el resultado de una declaracin de
voluntad comn entre dos o ms partes, destinada a reglar sus derechos. En
el acto unilateral falta esa declaracin de voluntad comn y es por el
contrario una sola parte, en este caso la administracin, la que expresa su
voluntad, llamada por ello unilateral.
Dictado en ejercicio de la funcin administrativa. Funcin
administrativa es toda la actividad realizada por los rganos administrativos
y la actividad realizada por los rganos legislativos y judiciales excluidas sus

respectivas funciones especficas. Por lo tanto, puede haber reglamentos

dictados por los rganos administrativos y tambin, en sus respectivos
campos de actuacin, por los rganos legislativos y judiciales: en estos dos
ltimos casos los reglamentos se referirn exclusivamente al
funcionamiento y organizacin interna de estos poderes. Tambin existen
reglamentos de las autoridades administrativas independientes, en
particular los rganos de contralor de los servicios pblicos privatizados en
forma monoplica. A veces se utiliza tambin la expresin reglamento
para referirse a las normas tcnicas o jurdicas que rigen la relacin de los
concesionarios con los usuarios.
Que produce efectos jurdicos. Esto es fundamental, pues si se trata de
una mera declaracin lrica, desprovista de efectos o consecuencias
jurdicas (crear derechos y obligaciones) no parecera propio incluirla dentro
del concepto jurdico formal de reglamento.
Generales. Aqu est dada la distincin, que en otra parte desarrollamos,
entre el reglamento y el acto administrativo. El acto administrativo se
caracteriza por ser un acto que produce efectos jurdicos individuales,
particulares, en un caso concreto; el reglamento, en cambio, por producirlos
en forma genrica, para un nmero indeterminado de personas o de casos.
En forma directa. Esto quiere decir que el reglamento es por s mismo
susceptible de producir los efectos jurdicos de que se trata; ello no se
desnaturaliza si el mismo reglamento supedita la produccin de sus efectos
al cumplimiento de determinada condicin o al transcurso de determinado
tiempo, porque en tales casos cumplido el plazo o la condicin, es el mismo
reglamento el que produce el efecto de que se trata.

Artculo 425 de la Constitucin del Ecuador

Art. 425.- El orden jerrquico de
aplicacin de las normas ser el
siguiente:
La
Constitucin;
los
tratados y convenios internacionales;
las
leyes
orgnicas;
las
leyes
ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los
acuerdos y las resoluciones; y los
dems actos y decisiones de los
poderes pblicos.

En caso de conflicto entre normas de

distinta
jerarqua,
la
Corte
Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, lo resolvern
mediante la aplicacin de la norma jerrquica superior.

La jerarqua normativa considerar, en lo que corresponda, el principio de

competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de
los gobiernos autnomos descentralizados.
El Concepto de Derecho Administrativo una visin teleolgica
Se ha dicho con alguna frecuencia (y hay razones sobradas para avalar la
afirmacin) que es difcil encontrar una disciplina cientfica en la que, como
en el Derecho administrativo, el tema del concepto se haya resistido ms a
una compresin pacfica por parte de los autores
No se ha logrado identificar plenamente ese elemento esencial que de
alguna manera permita arribar a una definicin universal de Derecho
Administrativo. Se trata de encontrar el quid o ese elemento esencial
caracterstico del Derecho Administrativo, que nos permita adoptar una
concepcin que satisfaga la necesidad de contar con un concepto universal
de esta disciplina jurdica.
Criterios para definir a Derecho Administrativo
Criterios in genere que pretenden explicar al derecho administrativo como
ciencia.
1. Criterio legalista
Consiste en una simple exposicin y descripcin de las leyes
administrativas, que constituyen posturas propias de las primeras etapas en
el estudio del derecho administrativo, prcticamente cuasi tericas, donde
destacan los autores del siglo XIX como Colmeiro, Batbie y Ferreira, y en
cierta medida Lares y Castillo Velasco en Mxico.
Evidentemente este criterio es desechable, ya que no se puede ni se debe
caer en el reduccionismo del derecho administrativo a la ley, pues
equivaldra a negar al derecho, pues la ley no es derecho, y el derecho no se
reduce a la ley (que constituye la principal crtica que se plantea en esta
tesis), contrario a los postulados del iuspositivismo decimonnico.
2. Criterio del Poder Ejecutivo
Esta postura o criterio consiste en identificar al derecho administrativo como
el derecho del Poder Ejecutivo, situacin que la mayora de los doctrinarios
niegan, pues resulta evidente que en principio, la actividad administrativa
no se circunscribe a este Poder, y tanto el legislativo como el Judicial
realizan en sus respectivos mbitos actividades de naturaleza
administrativa, que son objeto de estudio por nuestra ciencia.
Adicionalmente, no toda la actividad del Poder Ejecutivo est reducida a la
administracin, pues existe una fuerte carga de actividades polticas y de

gobierno, cuyo estudio corresponde a disciplinas distintas del derecho

administrativo.
3. Criterio de las relaciones jurdicas
Segn esta lnea de pensamiento, el derecho administrativo destacara por
las relaciones entre los administrados y la Administracin Pblica, que si
bien es cierto, no es equivocado del todo; mas resulta incompleto, pues el
derecho administrativo, no se dedica nicamente a estas relaciones jurdicoadministrativas con los particulares, pues tambin incluye las relaciones
entre entes pblicos, as como normas de funcionamiento y organizacin,
actividades prestacionales y de fomento, entre otros.
4. Criterio de los servicios pblicos Esta postura tuvo una amplia aceptacin
en Francia a finales del siglo XIX y principios del siglo pasado con la llamada
Escuela Realista francesa, pues autores como len DuguiT y Gastn Jze,
incluso sealaban al derecho administrativo como el conjunto de normas
reguladoras de los servicios pblicos5. Este criterio ya ha sido superado
prcticamente por la totalidad de la doctrina y se utiliza dentro de un marco
histrico referencial en el estudio de los servicios pblicos.
5. Criterio de la actividad total del Estado
A diferencia del criterio legalista, esta lnea de pensamiento peca en un
sentido opuesto, pues considera que toda la actividad del Estado es
Administracin, sostenida por los juristas alemanes como Mayer y Stein.
Esta postura resulta objetable en s misma, porque no toda la actividad
estatal es administrativa, y aqu se puede hacer una aproximacin desde las
funciones, pues no podemos negar la existencia de una funcin legisladora
y una funcin judicial, que nada tiene que ver con la administracin. As,
categricamente afirmamos que se trata de un criterio que cae por su
propio peso.
6. Criterio de los servicios pblicos y de la proteccin jurisdiccional de los
administrados
Reiteramos que no se puede reducir al derecho administrativo como la
normatividad relativa a la prestacin de los servicios pblicos, contrario al
postulado sostenido por el clsico argentino Rafael Bielsa.
Por otra parte, la proteccin jurisdiccional corresponde, en el pensamiento
de MarienHoff, al derecho procesal administrativo entendiendo como
derecho sustantivo al derecho administrativo, y por tanto el control
jurisdiccional queda excluido.
7. Criterio de los rganos de aplicacin

El postulante de esta escuela es Adolfo Merki, que seala que el derecho

administrativo es la: suma de normas jurdicas que regulan aquella
actividad ejecutiva condicionable por las instrucciones6 En este sentido
el autor alemn, vincula directamente el concepto de Derecho
Administrativo al de Administracin, que en principio se trata de una
disciplina diversa al objeto como tal del derecho administrativo, y entendido
en este tono, resulta particularmente discutible, porque somete el concepto
de derecho administrativo al de administracin en un sentido estricto, Ms
an que el propio Merki expresa la dificultad de precisar (en sentido jurdico)
el concepto de administracin7.

Conceptos y fundamentaciones del Derecho Administrativo

-Enrique Prez de Len: derecho administrativo es la rama del derecho que

estudia normas y principios de la actividad del poder ejecutivo, y la
actividad ejecutiva de los poderes legislativo y judicial y relaciones de
particulares con el Estado
-Marienhoff: d. administrativo es el conjunto de normas y de principios de
derecho pblico interno que tiene por objeto la organizacin y el
funcionamiento de la administracin publica. Como as la regulacin de las
relaciones interognicas, interadministrativas y de las entidades
administrativas con los administrados.
-Juan Rivera: es el conjunto de reglas jurdicas derogatorias del derecho
comn que rigen la actividad administrativa de personas publicas.
-Santiago Gonzlez; derecho regulador de la administracin y de sus
entidades dependientes o vinculadas cuando ejercen funciones
administrativas

Concepto y fundamentacin teleolgica del Concepto de

derecho Administrativo

El Derecho Administrativo, es una respuesta comprometida a la necesidad

de objetivizar el poder pblico, siempre ha existido la necesidad de
organizar segn el Derecho los intereses colectivos, unas veces con ms
acierto que otras.
Derecho Administrativo se conceptualiza como el derecho del poder (sea
para limitarlo o para ampliarlo), pero donde frecuentemente se pierde el
para qu del derecho administrativo, dentro de su fundamentacin.
La solucin a esa definicin universal consideramos se encuentra en su
finalidad como disciplina. No es el quin ni el cmo, sino el para qu, y en
este sentido, nicamente se puede partir de dos ideas centrales: el Bien
Comn y la promocin de los derechos fundamentales de la persona.

El concepto de derecho administrativo, no en un tenor funcional, sino en

sentido teleolgico, se debe hacer atendiendo al derecho porque el derecho
pretende valores ms altos, consagrados en los principios generales y en los
derechos fundamentales como valores metajurdicos o metalegales; y no
nicamente a la ley(como antiguamente los positivistas).
Podemos concluir que el derecho administrativo es en s, la rama del
derecho pblico que consagra reglas sometidas a la ley y al derecho, con el
fin de que la Administracin Pblica tutele el inters personal, en su
dimensin colectiva es decir, el Bien Comn, y en concordancia en todo
momento, no slo con la tutela, pero adems con la promocin de los
derechos fundamentales.

TESIS 6:
El Derecho Administrativo.

Su objeto es
Administrativa.

el

estudio

del

ejercicio

de

la

Funcin

El objeto de estudio de esta rama del derecho es el ejercicio de la funcin

administrativa la cual abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha funcin,
atraves de sus rganos jurdicos, de los agentes que se desempean en
esos rganos y estructurada en administracin central (centralizada o
desconcentrada), o descentralizada (entes autrquicos , empresas del
estado). Tambina veces la funcin puede ser delegada a personas no
estatales o a personas que ejercen un monopolio. Forman parte de la
funcin administrativa el estudio de las formas jurdicas es decir los hechos
actos contratos y reglamentos administrativos.
Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos para
regular el poder
Sustantivos:
(Razonabilidad, imparciabilidad, buena fe, adecuacin de un medio a un fin,
motivacin)
Adjetivos:
Recursos y remedios del procedimiento administrativo, (recursos de
reconsideracin y revocatoria, jerrquico menor, denuncias etc.) y las
acciones y recursos del proceso judicial (habeas data, accin ordinaria,
recursos especiales de apelacin etc.
Por ltimo la sancin por el agravio civil penal administrativo causado
atraves de los funcionarios pblicos.

En suma el estudio de la funcin administrativa es comprensiva no solo de

quien ejerce la funcion sino tambin del cmo y qu fundamento, con qu
medios y hasta donde, con que limitaciones se la ejerce.

La proteccin judicial contra el ejercicio de la Funcin

Administrativa.

Nos referimos a los lmites de la actividad administrativa y dentro de estos

especialmente a la proteccin judicial del particular frente a la
administracin y los que ejercen poder econmico de carcter monoplico.
La proteccin judicial existe hoy en da no solamente en el plano nacional
sino tambin en el plano supranacional, p. ej. A travs de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y dems tribunales supranacionales
que puedan crearse en el siglo XXI.
Por lo que si pusiramos este problema a un aspecto secundario de esta
disciplina estaramos quitndole una caracterstica esencial en el estado de
derecho.
El problema central no es la administracin pblica sino su contraposicin
frente a los derechos individuales de los habitantes
La proteccin contra el ejercicio abusivo e ilegal debe ser una de las
finalidades ms trascendentales. Una bsqueda equilibrada entre el
individuo y el poder. Se habla aqu que nuestra proteccin es judicial y no
jurisdiccional.

El contenido de la proteccin judicial.

Al tratarse de la proteccin judicial de los individuos contra el ejercicio ilegal

o abusivo del poder de la administracin, no se incluye en su totalidad el
procedimiento que debe seguirse ante el Tribunal Judicial al impugnarse un
acto, hecho u omisin administrativa, pues ello forma parte del derecho
procesal. Se estudia en cambio, preferentemente, aquello en que tal
proteccin judicial difiere de la que el juez otorga habitualmente a un
particular frente a otro.
As es como se pueden impugnar y anular actos de la administracin que no
hayan contravenido una norma jurdica positiva, pero sean arbitrarios,
irrazonables etc.As tambin debe existir un remedio judicial que permite
impugnar un acto administrativo aunque no afecte los derechos subjetivos
del recurrente sino incluso sus intereses legtimos, del mismo modo el juez
en materia administrativa debe poner mucho cuidado en proteger los
derechos del particular frente a la administracin, el juez tiene la obligacin
de hacer respetar la constitucin por encima y a pesar del legislador y
administrador por la importancia de las disposiciones constitucionales. Debe

tenerse en cuenta de que en nuestra interpretacin de la divisin de los

poderes le corresponde al poder judicial el control de la administracin.
De la divisin de los pode res, corresponde al Poder Judicial el control de la
administracin, de ah se desprende la importante funcin del juez como
contrapeso de la administracin pblica, por lo tanto no habr derecho
administrativo propio de un estado de derecho mientras no haya en l una
adecuada proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativa.
El control de legalidad de la actividad administrativa por rganos
estrictamente judiciales es fundamental en la materia.

Es un derecho en formacin, conjeturas y refutaciones.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman un verdadero sistema coherente son solo un
conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de derecho pblico y de
reglas jurisprudenciales ,a diferencia de otras ramas del derecho este no se
encuentra totalmente legislado y por ello debe recurrirse a elaboraciones
jurisprudenciales para configurar una institucin de derecho administrativo
por ello el derecho administrativo se torna impreciso, muy abierto a
contradicciones y obscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los rganos
administrativas cuando los jueces no imponen la proteccin de la persona
humana.
Debido a que es un derecho reciente no siempre resulta convincente en sus
construcciones sobre todo cuando la doctrina se dedica a cuestiones
puramente teoras y carentes de sustrato emprico sus hiptesis y
conjeturas son frgiles ante la experiencia cotidiana en la medida que los
principios como derivacin razonada y aplicada por los tribunales no llevan
a una administracin respetuosa de los derechos ya que la arbitrariedad
administrativa subsiste
A juicio del autor, en esta materia existen muchas construcciones, teoras e
instituciones que no siempre tienen una base lgica o jurdica fuerte.
Frente a ellas es necesario adoptar una drstica actitud, un espritu crtico
cartesiano de duda permanente. Hay que estar decidido de antemano a
cortar de raz con aquellas teoras y doctrinas que no tengan un fundamento
evidente y que en la experiencia sirvan para el autoritarismo y no para la
libertad.

El Derecho Administrativo no es solamente derecho interno.

Esta ha sido una afirmacin corriente, en el derecho administrativo antiguo.

Esa afirmacin era a nuestro juicio inexacta y lo es cada vez ms hoy en da.
Por nuestra parte, nos apartamos de ella en 1962. De nuestra Introduccin
al derecho administrativo y con el tiempo no hemos sino de encontrar
crecientes ejemplos que permiten ratificar y si cabe intensificar dicha idea.
Dicho esto es claro que puede avanzarse hacia la nocin de un derecho

administrativo no solamente nacional sino tambin internacional. Esta

tendencia es tan fuerte y evidente, que algunos autores, han puesto de
moda la tendencia a denominarlo al derecho administrativo ms bien un
derecho global, pero este cambio de nombres no cambia la realidad.
Por lo tanto deberamos mencionar, entre varios temas, el derecho
administrativo de las organizaciones internacionales, que tambin integran
los tribunales administrativos internacionales que ejercen control judicial.

No se refiere exclusivamente a la administracin pblica, no

slo estudia las relaciones de la administracin pblica, no se
refiere principalmente a los servicios pblicos.

No se refiere exclusivamente a la administracin pblica.

Algunas definiciones muy antiguas y otras algo ms recientes consideraban
que el derecho administrativo estudia la actividad de la administracin
pblica, o lo que es lo mismo, del Poder Ejecutivo y sus rganos
dependientes, olvidando tanto la funcin administrativa de los otros
poderes, las autoridades administrativas independientes, los entes
reguladores, como las funciones administrativas de personas pblicas no
estatales.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina contempornea ampla el campo
del derecho administrativo al estudio objetivo de toda la actividad de tipo
administrativo, sea o no realizada por rganos administrativos.
En la actualidad, con el retorno al sistema de servicios pblicos privatizados,
han aumentado las razones para no utilizar aquellos criterios orgnicos
como definitorios, incluso aunque se haya reestatizado un sinnmero de
empresas, la cuestin esta supeditada al criterio que se adopte al definir
que es la funcin administrativa, ya que debemos diferenciar quien realiza
las funciones administrativas; si es solo por el ejecutivo, o si se acepta que
tambin los realiza el legislativo y el judicial. En consecuencia el derecho
administrativo no solo estudia la actividad del rgano de administracin
pblica, sino la totalidad de la actividad de ndole administrativa, inclusive
de las personas no estatales cuando ejercen poderes pblicos.
No solo estudia las relaciones de administracin pblica.
Tambin estudia la organizacin interna de la administracin, su estructura
orgnica y funcional, los medios de la actividad administrativa y la forma
que ella adopta, por lo tanto el derecho administrativo abarca la estructura
y el funcionamiento de la administracin y el ejercicio de la funcin
administrativa.
Habra que sealar entonces que el derecho administrativo estudia la
estructura la funcin pblica, el acto administrativo, los reglamentos los

contratos
administrativos,
el
procedimiento
administrativo,
la
responsabilidad del Estado, el dominio pblico, las limitaciones a la
propiedad privada, pero esto no sera conveniente, ya que no debemos caer
en el error, que por buscar mayor claridad debe caer en la mera
enumeracin.
No se refiere principalmente a los servicios pblicos.
El conjunto de normas y principios no solo se refiere exclusivamente a la
creacin y gestin de servicios pblicos, ya que abarca toda la funcin
administrativa, se trate o no de servicios pblicos: contratos
administrativos, responsabilidad del estado, dominio pblico.
Si bien la nocin de servicio pblico ha vuelto a ser importante despus de
las privatizaciones, no es la nica de la materia y no justifica que se defina
en base a ella al derecho administrativo.

El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de

normas jurdicas.

Esa diferencia de rgimen tiene en parte por raz sociolgica que por lo
general tales relaciones afectan el inters pblico (bien comn) o inters
privado individual, respectivamente. Pero la distincin entre derecho
pblico y privado no es a priori, no se trata de que las normas de derecho
pblico tengan una estructura diferente de la del derecho privado, ni que
matemticamente unas y otras contemplan situaciones de inters general e
individual, sino que tan solo que las leyes que rigen las relaciones del
estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para
el Estado.

Definicin de Derecho Administrativo. (Agustn Gordillo).

TESIS 7:
Organizacin Administrativa:

Administracin Pblica artculo 227 de la Constitucin

La constitucin nos dice que la Administracin Pblica constituye un servicio

a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad,
jerarqua, desconcentracin, descentralizacin, coordinacin, participacin,
planificacin, transparencia y evaluacin. Es decir una actividad dirigida a la
promocin y gestin de la satisfaccin de las necesidades colectivas.
La administracin Pblica posee una caracterstica bsica que es la gestin
de servicios pblicos.

Administracin Pblica Central, institucional

Gobiernos Autnomos Descentralizados

de

los

Administracin Pblica Central:

Corresponde a los rganos superiores de la funcin ejecutiva la direccin de
la poltica interior y exterior del Estado, as como su administracin civil y
militar, de acuerdo a las normas constitucionales y legales.
La Funcin Ejecutiva la ejerce el Presidente de la Republica quien representa
al Estado en forma extra judicial, ejerce la potestad reglamentaria y tiene a
su cargo la direccin de toda la Administracin Publica Central e
Institucional ya sea directa o indirectamente a travs de sus ministros o
delegados.
Administracin Pblica Institucional:
La Administracin Pblica Institucional, est conformada por las entidades
de derecho pblico creadas por o en virtud de una ley, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, diferente al de la Administracin Pblica
Central, a las que se les ha encargado la direccin, organizacin y control
del funcionamiento de los servicios pblicos propios de sta, bajo los
principios de especialidad y variedad.
En forma expresa deber indicarse su organizacin y el Ministerio o el ente
seccional autnomo al cual se adscriben, el que ejercer la tutela
administrativa pertinente, el control financiero y decisional, sin perjuicio de
la autonoma operativa de la entidad y otros controles pertinentes.

Gobiernos Autnomos Descentralizados:

Los gobiernos autnomos descentralizados gozaran de autonoma poltica,
administrativa y financiera, y se regirn por los principios de solidaridad,
subsidiariedad, equidad interterritorial, integracin y participacin
ciudadana. En ningn caso el ejercicio de la autonoma permitir la
separacin del territorio nacional.
Constituyen gobiernos autnomos descentralizados:

Las
Los
Los
Los
Los

juntas parroquiales rurales

concejos municipales
concejos metropolitanos
consejos provinciales
consejos regionales.

Jerarqua Administrativa

La relacin jurdica administrativa interna, vincula a los rganos de la

administracin mediante subordinacin.
Todos los rganos y autoridades de la Administracin Pblica Central que
conforman la Funcin Ejecutiva se hallan sometidos a la jerarqua del
Presidente de la Repblica y a la de los respectivos ministros de Estado.
Las entidades y empresas que conforman la Administracin Pblica
Institucional debern desarrollar sus actividades y polticas de acuerdo a los
planes y decisiones del Presidente de la Repblica y de los respectivos
ministerios de Estado.

Competencia Administrativa:

Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, los servidores

pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal
ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas
en la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el
cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitucin.
La facultad atribucin y aptitud legal nacen de lo que establece la
Constitucin y la ley.

Terminologa:

-Delegacin:
Todas las atribuciones de las autoridades de administracin pblica central e
institucional son delegables.

-Indelegabilidad:
Facultades Constitucionales
delegables.

del

Presidente

Vicepresidente

no

son

-Avocacin:
rganos jerrquicamente superiores pueden conocer en cualquier momento
situaciones por motivos de oportunidad tcnica, econmica, social, jurdica
o territorial.
-Centralizacin:
Las facultades de decisin se encuentran concentradas en el rgano
superior (ministros, secretario.
-Desconcentracin:
Se atribuye parte de la competencia a rganos inferiores, dentro del mismo
ente.
La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los rganos
administrativos podrn ser desconcentrados en otros jerrquicamente
dependientes de aquellos, cuyo efecto ser el traslado de la competencia al
rgano desconcentrado. La desconcentracin se har por Decreto (Decreto
Ejecutivo Acuerdo ministerial).
-Descentralizacin:
Es la competencia se ha atribuido a un nuevo ente separado de la
administracin central, dotado de personalidad jurdica propia, y constituido
por rganos propios que expresan la voluntad de ese ente. (Gordillo, 2014).
La descentralizacin de la gestin del Estado consiste en la transferencia
obligatoria, progresiva, y definitiva de competencias, con los respectivos
talentos humanos y recursos financieros, materiales y tecnolgicos, desde el
gobierno central hacia los gobiernos autnomos descentralizados.
La descentralizacin es la transferencia de competencias a un ente
separado de la administracin central, dotado de personalidad jurdica
propia. La descentralizacin puede ser poltica, fiscal o administrativa en 2
formas:
Desconcentracin: es la distribucin de competencias a rganos
inferiores dentro de un mismo ente estatal, es ms que nada un
acuerdo administrativo, la toma de decisiones continua en el gobierno
central.
Delegacin: transferencia de facultades a rganos inferiores que
actan dentro de los parmetros legales fijados por la administracin
central pero con autonoma para realizar sus funciones.
Descentralizacin de los gobiernos provinciales

Los gobiernos provinciales competencia, descentralizacin

Los Gobiernos provinciales:

Son personas jurdicas: con autonoma poltica, administrativa y financiera,
integradas por los rganos previstos en la Ley, para el ejercicio de las
competencias que les corresponden.
La Constitucin en el Artculo 263 seala las competencias exclusivas de los
Gobiernos Provinciales:
1. Planificar el desarrollo provincial y formular los correspondientes planes
de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificacin
nacional, regional, cantonal y parroquial.
2. Planificar, construir y mantener el sistema vial de mbito provincial, que
no incluya las zonas urbanas.
3. Ejecutar, en coordinacin con el gobierno regional, obras en cuencas y
micro cuencas.
4. La gestin ambiental provincial.
5. Planificar, construir, operar y mantener sistemas de riego.
6. Fomentar la actividad agropecuaria.
7. Fomentar las actividades productivas provinciales.
8. Gestionar la cooperacin internacional para el cumplimiento de sus
competencias
Competencia:
Es un complejo de funciones atribuidas a un rgano especfico o bien
entendido como la medida de potestades atribuidas. (Garrone, 1986) .
De forma ms clara en el Art. 113 del COOTAD se establece que:
Son capacidades de accin de un nivel de gobierno en un sector, ejercidas a
travs de facultades siendo establecidas por la Constitucin, la ley y las
asignadas por el Consejo Nacional de Competencias.
Por su parte el Art. 117 determina que:
El consejo nacional de competencias es el organismo tcnico del sistema
nacional de competencias, es una persona jurdica de derecho pblico, con
autonoma administrativa, presupuestaria y financiera. Se organizara y
funcionara conforme el reglamento interno que dicte para el efecto
(Ministerio de Coordinacin de la Poltica y Gobiernos Autonomos
Descentralizados, 2011).
Por tanto el consejo nacional de competencias es el rgano clave para fijar
las atribuciones y limites que cada gobierno autnomo descentralizado
posee, sin embargo no es el nico ya que debemos tomar en cuenta que
tambin son fijadas por la Constitucin y la ley.
Descentralizacin:

Es la competencia se ha atribuido a un nuevo ente separado de la

administracin central, dotado de personalidad jurdica propia, y constituido
por rganos propios que expresan la voluntad de ese ente. (Gordillo,
2014).
La descentralizacin tiene como finalidad el impulsar el desarrollo
equilibrado en todo el territorio nacional para garantizar el buen vivir y de
esta manera evitar que se concentre el poder en un solo rgano y por tanto
impulsar el acercamiento de la administracin a los administrados.
Para obtener una visin global de los efectos que genera la
descentralizacin es necesario tomar en cuenta sus ventajas y desventajas
las cuales han sido propuestas por Jorge Moreno Ynez en su libro Hacia un
Estado social de derecho y autonomas (2013):
Ventajas:

Tratar de promover y garantizar el ejercicio de libertades locales

Descongestiona el poder central

Desventajas:

El poder central se debilita

Existe injerencia poltica
La primaca de intereses territoriales
Atenta a la unidad del Estado

Los municipios en la Constitucin, autonoma de los

municipios, naturaleza jurdica, competencia, funciones de
los municipios (trabajos)

Autonoma de los concejos municipales:

Agustn Gordillo hace una diferenciacin entre autarqua y autonoma y dice
que la autarqua es la capacidad que un ente tiene para administrarse a s
mismo y autonoma es lo mismo agregndole al capacidad de autonormarse
(Gordillo, 2013).
En el Ecuador si cabe esta autonoma pues los GADS municipales tienen la
facultad de crear ordenanzas, cabe recalcar que la facultad normativa de
estos tiene que estar derivada de la Constitucin.
Segn el art.5 del COOTAD la autonoma debe ser:
Administrativa, poltica y financiera.
La autonoma poltica es la capacidad de cada gobierno autnomo
descentralizado para impulsar procesos y formas de desarrollo.
La autonoma administrativa es su capacidad de organizacin y gestin.
La autonoma financiera en el sentido del derecho que ellos tienen de recibir
eficazmente los recursos que le corresponde segn la Constitucin y la ley.

Naturaleza jurdica:
Segn el artculo 53 del COOTAD los gobiernos autnomos descentralizados
municipales son personas jurdicas y tendrn una autonoma poltica, por lo
que podrn expedir ordenanzas cantonales mediante el Concejo municipal o
el Alcalde, administrativa, y financiera ya que podrn tener sus propios
ingresos.
Competencia de los GADS Municipales:
La competencia de los GADS Municipales busca el bien Comn, otorgando y
garantizando a los ciudadanos aquellos medios para tener una vida digna.
Los gobiernos municipales tendrn las siguientes competencias:
1. Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes
planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la
planificacin nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de
regular el uso y la ocupacin del suelo urbano y rural.
2. Ejercer el control sobre el uso y ocupacin del suelo en el cantn.
3. Planificar, construir y mantener la vialidad urbana.
4. Prestar los servicios pblicos de agua potable, alcantarillado,
depuracin de aguas residuales, manejo de desechos slidos,
actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la
ley.
5. Crear, modificar o suprimir mediante ordenanzas, tasas y
contribuciones especiales para mejoras.
6. Planificar, regular y controlar el trnsito y el transporte pblico dentro
de su territorio cantonal.
7. Planificar, construir y mantener la infraestructura fsica y los
equipamientos de salud y educacin, as como los espacios pblicos
destinados al desarrollo social, cultural y deportivo, de acuerdo con la
ley.
8. Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectnico, cultural y
natural del cantn y construir los espacios pblicos para estos fines.
9. Formar y administrar los catastros inmobiliarios urbanos y rurales.
10.
Delimitar, regular, autorizar y controlar el uso de las playas de
mar, riberas y lechos de ros, lagos y lagunas, sin perjuicio de las
limitaciones que establezca la ley.
11.
Preservar y garantizar el acceso efectivo de las personas al uso
de las playas de mar, riberas de ros, lagos y lagunas.
12.
Regular, autorizar y controlar la explotacin de materiales
ridos y ptreos, que se encuentren en los lechos de los ros, lagos,
playas de mar y canteras.

13.
Gestionar los servicios de prevencin, proteccin, socorro y
extincin de incendios.
14.
Gestionar la cooperacin internacional para el cumplimiento de
sus competencias.
15.
En el mbito de sus competencias y territorio, y en uso de sus
facultades, expedirn ordenanzas cantonales.
Funciones de los GADS Municipales:
Jorge Moreno Yanes dice que funcin son aquellas tareas asignadas a los
distintos GADS a travs del COOTAD, las mismas que estarn orientadas a
cumplir el bien pblico. (Moreno, s.f.)
En el artculo 54 del COOTAD establece las distintas funciones que tendrn
los municipios como implementar la participacin ciudadana, elaborar y
ejecutar el plan cantonal de desarrollo, promover el desarrollo de la
actividad turstica cantonal, garantizar los derechos consagrados en la
Constitucin, etc, esto se deber realizar siempre en conformidad y en
garanta del derecho fundamental del buen vivir. (descentralizados, 2011)
Las Instituciones Municipales surgen por la necesidad de lograr resultados
eficientes y eficaces a nivel local; debido a las dificultades de gestin de los
Gobiernos Centrales y de todos los rganos que quieren intervenir en
asuntos nacionales.
Cuando hablamos de Instituciones Municipales nos referimos estrictamente
a la distribucin de gobernabilidad y la prestacin de servicios pblicos, es
decir, atender necesidades de la comunidad.
El rol que corresponde a los municipios depende estrictamente de las
competencias que a l le asignen la Constitucin Poltica y la Ley.

TESIS 8:

Formas Jurdicas Administrativas

La administracin se ejerce a travs de formas administrativas y estas

mismas formas responden a la funcin administrativa. No est por dems
recordar que la funcin administrativa es toda la actividad que realizan los
rganos administrativos.

Hechos Administrativos

Concepto: Los hechos administrativos son aquellas actividades materiales

traducidas en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas ejecutadas en
ejercicio de una funcin administrativa, productora de efectos jurdico ya
sea que medie o no una decisin o un acto administrativo.
Los hechos desempean una importante funcin en el mundo jurdico en
cuanto constituyen la causa eficiente que provoca el nacimiento,

modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones.

(Cassange). Podemos establecer dos tipos de hechos:
-Hecho: todo lo que sucede en la naturaleza
-Hecho Jurdico: o tambin llamado subjetivo, son sucesos que acontecen
en nuestra vida pero con relevancia jurdica. Es signado por

caracteres

propios, habida en cuenta la necesaria presencia de un rgano estatal para

que ellos se configuren. Es decir necesitan la presencia de la Administracin.

Vas de Hecho:

Las vas de hecho pertenecen al campo de lo ilegitimo y comprenden

comportamientos que no alcanzan a configurar una declaracin e implican
una grave violacin al ordenamiento jurdico.
La LNPA (ley nacional de procedimientos administrativos) da 2
supuestos de vas de hechos.
a. Material que es lesivo de un derecho o garanta constitucional
b. La puesta en ejecucin del acto, hallndose un recurso que
implique la suspensin de ejecutoriedad
o que habindose
resuelto no fuere notificado.

Artculos 78 y 364 ERJAFE y COOTAD respectivamente

-Art 78 Estatuto de Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin

Ejecutiva:
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones
tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la funcin
administrativa, productora de efectos jurdico directos o indirectos, ya sea
que medie o no una decisin de acto administrativo previo.
-Art 364 Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autnoma y
Descentralizacin:
Los hechos administrativos son aquellas actividades materiales traducidas
en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas ejecutadas en ejercicio de una
funcin administrativa, productora de efectos jurdico ya sea que medie o no
una decisin o un acto administrativo.

El Acto Administrativo: Concepto Roberto Dromi:

Toda actividad material, reflejada en operaciones tcnicas o fsicas llevadas

ejecutadas en ejercicio de la funcin pblica. Dromi por su definicin,
establece que un hecho administrativo, puede ser la alteracin o
modificacin que percibe el administrado, reflejado en hechos tangibles. y la

funcin pblica mediante la potestad ejerce un hecho administrativo porque

forma la materializacin y efectos tangibles.
El Hecho administrativo comprende todas aquellas actividades que la
funcin pblica requiere. Es una exteriorizacin material y no intelectual. Ej:
Demoler una casa
Acto Administrativo:
Nocin de acto administrativo comprende toda declaracin proveniente de
un rgano estatal, emitida en ejercicio de la funcin materialmente
administrativa y caracterizada por un rgimen exorbitante, que genera
efectos jurdicos individuales directos con relacin a los administrados
destinatarios del acto. (Cassange)
La formacin de definicin de acto administrativo toma como base la nocin
del Derecho Privado en crear, modificar o extinguir una relacin jurdica,
autonoma de la voluntad.
Concepto de Acto Administrativo Agustn Gordillo:
Declaracin unilateral realizada en ejercicio de la Funcin Administrativa,
que produce efectos jurdicos individuales en forma directa.
-Art 65 ERJAFE: ACTO ADMINISTRATIVO.- Es toda declaracin unilateral
efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos
jurdicos individuales de forma directa.
Art 364 II inc: Potestad ejecutiva. Se entender por acto administrativo
toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin
administrativa que produce efectos jurdicos individuales de forma directa.
Por actos de simple administracin se entendern aquellos actos jurdicos
de la administracin pblica que no crean, modifican o extinguen derechos
subjetivos.
Se sostiene que los caracteres jurdicos del acto administrativo deben ser un
reflejo de todo el sistema jurdico aplicable y por ello no pueden resolverse a
nivel puramente doctrinario sino que se hace necesario apelar a
fundamentos sistemticos y no puntuales del orden jurdico.

Caracteres del acto administrativo:

- Legitimidad: Es la presuncin de validez del acto administrativo mientras

su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente.
Artculo 68.- LEGITIMIDAD Y EJECUTORIEDAD.- Los actos administrativos se
presumen legtimos y deben cumplirse desde que se dicten y de ser el caso,
se notifiquen, salvo los casos de suspensin previstos en este estatuto
Implica que se ha emitido de conformidad con el ordenamiento jurdico,
posee validez hasta tanto sea declarada su invalidez.

- Ejecutividad: Obligatoriedad, es exigible en el plano material por lo tanto

debe ser cumplido a partir de su notificacin. Ejemplo en el mbito civil:
letras de cambio, cheques.
-Ejecutoriedad: Es la atribucin que el ordenamiento jurdico, en forma
expresa o razonablemente implcita, reconoce a la autoridad con funciones
administrativas para obtener el cumplimiento del acto.
La ejecutoriedad no podr ser anterior a la notificacin del acto.
-Estabilidad: Irrevocabilidad del acto por la propia Administracin. Es la
prohibicin de revocacin de los actos que crean, reconocen o declaran un
derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado. Va de la
mano del principio de seguridad jurdica y en l tiene su lgica
concordancia.
Principio de Seguridad Jurdica Artculo 82.- El derecho a la seguridad
jurdica se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de
normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades
competentes.
-Impugnabilidad: Hace referencia a la oposicin, refutacin y contradiccin
Respecto a una declaracin de voluntad de la Administracin Pblica que
vulnere un derecho subjetivo.
Se tiene la premisa de que Todo acto administrativo puede ser impugnado
mediante interposicin de recursos en sede administrativa o en justicia
ordinaria.
Se va a impugnar ante el jerrquicamente superior obedeciendo al principio
de subordinacin y a la unidad de acto.
Sobre la impugnacin de actos administrativos:
-En la Constitucin en el Artculo 173 se sostiene que.- Los actos
administrativos de cualquier autoridad del Estado podrn ser impugnados,
tanto en la va administrativa como ante los correspondientes rganos de la
Funcin Judicial
-Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en el Artculo 6 sostiene
que.- No corresponden a la jurisdiccin contenciosa - administrativa: literal
a) Las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o
de la materia sobre que verse, se refieren a la potestad discrecional de la
administracin.

-Cdigo Orgnico Funcin Judicial en el Artculo 31 de PRINCIPIO DE

IMPUGNABILIDAD EN SEDE JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
sostiene que.- Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por
otras autoridades e instituciones del Estado, distintas de las expedidas por
quienes ejercen jurisdiccin, en que se reconozcan, declaren, establezcan,
restrinjan

supriman

derechos,

no

son

decisiones

jurisdiccionales;

constituyen actos de la Administracin Pblica o Tributaria, impugnables en

sede jurisdiccional.
Acto Administrativo como productor de efectos jurdicos
En el acto administrativo lo esencial para tipificar el efecto jurdico causado
es que el mismo se produzca en forma directa incidiendo en la relacin
sustancial con el particular. Por efectos jurdicos directos deben entenderse
aquellos que surgen del proppropio acto, quedando, por lo tanto, fuera del
concepto de acto administrativo los actos carentes de efectos jurdicos
(felicitaciones) y aquellos otros que solo repercuten indirectamente en la
esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos internos o
inter orgnicos.
Desde luego que tambin existen actos internos productores de efectos
jurdicos directos (instrucciones del Poder Ejecutivo a un ministro sobre una
misin al exterior) que tcnicamente no son actos administrativos.
El dato de carcter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario
ajeno a la Administracin, por cuya causa solo se concibe la existencia del
acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurdica de los
administrados o terceros afectando la relacin jurdica sustancial que los
vincula.
Gordillo sostiene que los efectos jurdicos han de emanar directamente del
acto mismo: slo entonces son inmediatos, debe precisarse el nacimiento
de un determinado efecto. Ej: Sancin Administrativa.

Alcance general e individual del acto administrativo

Acto administrativo conceptualizacin:

La conceptualizacin del acto ofrece una serie de alternativas doctrinarias y
legislativas en cuanto a sus acepciones en razn de su alcance tales como:
-Actuaciones y declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales,
individuales y generales, con efectos directos e indirectos, es decir, que
todo el obrar jurdico administrativo es acto administrativo en sentido
amplio se entiende que puede haber actuaciones materiales que perciben la
denominacin de acto administrativo.

-El acto administrativo comprende los simples actos, reglamentos y

contratos, en otros trminos las formas jurdicas serian solo 2 acto y hecho
administrativo.
-Declaraciones administrativistas unilaterales e individuales con efectos
directos. Este concepto al que nos adherimos doctrinariamente, define el
acto administrativo como la declaracin unilateral efectuada en el ejercicio
de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en
forma directa.
El alcance del acto es restringido, siendo entonces, cinco de las formas
jurdicas de exteriorizacin de la funcin administrativa: acto, hecho, simple
acto, reglamento y contrato administrativo

Criterios del acto administrativo:

Criterio Orgnico o Subjetivo:

Acto Administrativo nicamente los que realizan los rganos
administrativos no otros, es decir que solo los rganos administrativos
podan producir estos actos ningn otro rgano mas. Esta visin es
restringida.
Criterio Material u Objetivo:
Cualquier rgano del Estado puede producir actos administrativos sin
importar su naturaleza. En este criterio pueden ser rganos administrativos
o no los que van a producir actos administrativos, siempre y cuando vean el
bien comn.
Criterio Complementario:
Todos los rganos estatales pueden dictar actos administrativos sin
embargo la Administracin Pblica por medio de su funcin gestiona su
estructura. Es decir, todos los rganos estatales pueden dictar actos
administrativos pero en este si vemos la naturaleza jurdica que va a
perseguir el acto: gestiona estructura, mira el bien comn es decir intereses
colectivos y va a proteger los derechos de la naturaleza.
Art 173 de La Constitucin: Los actos administrativos de cualquier
autoridad del Estado podrn ser impugnados, tanto en la va administrativa
como ante los correspondientes rganos de la va judicial.

TESIS 9:

Formalidades del Acto Administrativo

El acto administrativo es, segn Gordillo, una declaracin unilateral

realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos
jurdicos individuales en forma directa.

El acto administrativo es una manifestacin que est supeditada a formas

solem solemnes predeterminadas en el ordenamiento jurdico.
A pesar de que en nuestra CR en el art. 169 dispone que se debe seguir los
principios de simplificacin, celeridad, eficacia, inmediacin y que no se
sacrificar el proceso por falta de solemnidades, esto no aplica a los actos
administrativos;
a razn de que estos forman parte del Derecho
Administrativo que a su vez es parte del Derecho Pblico y por lo tanto las
formalidades constituyen el elemento clave para precautelar el principio de
legalidad (art. 226 CR).

Cuestiones generales y especificas:

En los Actos administrativos se deben tener en cuenta:

General:
-

Procedimiento previo al acto: secuencia de actos previos o

preparatorios para la emanacin del acto administrativo que
constituyen la validez del mismo, es como el expediente del acto
administrativo (dictmenes, informes).

Fundamentacin o motivacin: al momento en que se declaracin

escrita debe ser expresa, razonada y explicada. Debe incluir su causa
y su finalidad.
La omisin de explicar las razones o fundamentos determina la
nulidad del acto, puesto que nos pone en presencia de arbitrariedad.
La motivacin para que sea aceptada debe estar verdaderamente
explicada, no pueden utilizarse formulas dogmticas y vacas que no
significan nada; o se esta argumentando verdaderamente, si existe
una fundamentacin defectuosa entonces el acto ser invalido de
fondo.
La falta de motivacin produce la nulidad en el acto administrativo
segn el art. 76 de la CR que dice que las resoluciones de los poderes
pblicos debern ser motivadas; y en el art. 129 del ERJAFE que trata
la NULIDAD DE PLENO DERECHO, en la cual dispone que los actos de
administracin pblica son nulos cuando son dictados prescindiendo
del procedimiento establecido o de las normas que tenga reglas
esenciales para la formacin de voluntad de los rganos
administrativos.

Notificacin: debe darse su publicidad para que sea exigible; si el

acto no ha sido comunicado a los afectados entonces este nunca
naci, es inexistente.

Especifica:
-

Su exigibilidad: la documentacin del acto administrativo es de

manera ESCRITA, y se pueden utilizar todos los mecanismos y

tecnologa para hacerlo (no necesariamente debe ser un papel). Esto

permite fundamentar la decisin y darle la legitimidad debida. Esto es
una garanta para los administradores porque da certeza del
contenido de derechos y deberes que abarca. De manera excepcional
puede darse de forma verbal.
-

Registro fsico: actualmente con el avance tecnolgico podemos

decir que el soporte fsico no hace referencia exactamente a un
papel, puede ser tambin un soporte electrnico, en bases de datos
virtuales, siempre y cuando tenga una validez probatoria cierto
sistema que guarde el registro de los acto administrativos.
Segn el art. 116 del ERJAFE el registro fsico pueden darse en
diferentes medios electrnicos, informticos y telemticos que sean
previamente aprobados por el rgano competente. En el caso del
Ecuador el sistema que utilizan los rganos estatales es el QUIPUX.

Lugar fecha y nmero: si existe una omisin de lugar y fecha estos

pueden ser subsanados en algunos casos; en otros por lo contrario
no, si la fecha fue dictada de manera errnea o no fue dictada puede
surgir la invalidez de un acto porque no se pueden determinar plazos
de cumplimiento, ejercicio, etc. En cuanto al nmero es como un
registro que se lleva del orden para facilidad administrativa, pero si se
omite no se vicia ni se anula el acto administrativo. Si no tiene estos
datos de qu manera se podra dar la impugnacin.

rgano del que emana el acto: debe mencionarse expresamente

de que autoridad u rgano es que emana el acto administrativo; si no
aclara de donde proviene el acto es nulo, aunque para muchos
tambin puede ser inexistente.

Estatuto de Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin

Ejecutiva
Art. 129.- Nulidad de pleno derecho:
1. Los actos de la Administracin Pblica son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formacin de la voluntad de los rganos de la administracin, sean
colegiados o no.
Art. 116.- Incorporacin de medios tcnicos.
1. La Administracin Pblica impulsar el empleo y aplicacin de las
tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos, para el
desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las
limitaciones que a la utilizacin de estos medios establecen la Constitucin
y las leyes.

2. Cuando sea compatible con los medios tcnicos de que dispongan la

Administracin Pblica, los ciudadanos podrn relacionarse con ellas para
ejercer sus derechos a travs de tcnicas y medios electrnicos,
informticos o telemticos con respecto de las garantas y requisitos
previstos en cada procedimiento.
3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informtico
garantizaran la identificacin y el ejercicio de la competencia por el rgano
que la ejerce, en los trminos de la Ley de Comercio Electrnico.
4. Los programas y aplicaciones electrnicas, informticos y telemticos que
vayan a ser utilizados por la Administracin Pblica Central para el ejercido
de sus potestades, habrn de ser previamente aprobados por el rgano
competente, quien deber difundir pblicamente sus caractersticas.
5. Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios
electrnicos, informticos o telemticos por la Administracin Pblica
Central, o los que esta emita como copias de originales almacenados por
estos mismos medios, gozaran de la validez y eficacia de documento
original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y
conservacin y, en su caso, la recepcin por el interesado, as como el
cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por la Ley de Comercio
Electrnico.

Reglamento para control de la discrecionalidad en los actos

de la administracin publica

Art.9.-Del procedimiento normativo.- La actuacin de la administracin

debe respetar el procedimiento normativo establecido como previo a la
emisin del acto, valorando las alternativas posibles, la relacin costobeneficio que suponen cada una de esas alternativas
Art.4.-De la motivacin.- Siempre que la administracin dicte actos
administrativos es requisito indispensable que motive su decisin, en los
trminos de la Constitucin y este reglamento.
La motivacin no es un requisito de carcter meramente formal, sino que lo
es de fondo e indispensable, porque solo a travs de los motivos pueden los
interesados conocer las razones que justifican el acto, porque son
necesarios para que pueda controlarse la actividad de la administracin, y
porque solo expresndolos puede el interesado dirigir contra el acto las
alegaciones y pruebas que correspondan segn lo que resulte de dicha
motivacin que, si se omite, puede generar la arbitrariedad e indefensin
prohibidas por la Constitucin.
La motivacin se constituye como la necesaria justificacin de la
discrecionalidad reglada administrativa, que opera en un contexto diferente
al de la propia decisin. Aquella ser atacable en materialidad a travs de la

desviacin de poder o la falta de causa del acto administrativo, pero en el

caso de los actos discrecionales encontrar su principal instrumento de
control en la justificacin, precisamente por la atenuacin de la posible
fiscalizacin sobre los otros elementos del acto administrativo.

La notificacin criterio de Dromi y Gordillo

GORDILLO: Para que el acto nazca al mundo jurdico debe darse a

conocer a las personas afectadas; si no se cumple esto entonces no
podr producir efectos jurdicos, por lo tanto deja de ser acto
administrativo.

El acto administrativo puede existir es decir producirse pero su eficacia

nace con la notificacin. No siempre existe el acto y es eficaz; pues el acto
puede darse a conocer a los interesados sin estar expresamente
documentado, este es el caso de los actos que son expresados de manera
verbal. Pero el acto en si no puede carecer de publicidad y producir efectos,
pues esto es un requisito para que sea exigible.
La excepcin a esto es el SILENCIO ADMINISTRATIVO ya sea este positivo
cuando el ordenamiento asigna el alcance de acceder a solicitar el trmino
para que se configure el acto administrativo en caso de que la ley no lo
haya hecho expresamente; o negativo cuando se le permite al administrado
la impugnacin del acto por medio de otras vas pues se ha producido un
acto de denegacin tcita sin necesidad de notificacin alguna.
-

DROMI: existen 2 formas de publicidad: 1. Publicacin: aplicable a

reglamentos y 2. Notificacin: aplicable a actos administrativos.

Cuando el acto administrativo carece de su elemento de notificacin, no

causa efectos jurdicos inmediatos y carece de eficacia, puesto que el acto
administrativo llega a su objetivo el momento en que se concreta desde que
el afectado tiene conocimiento sobre el mismo.
Pueden hacerse por acceso directo al administrado, prstamo del
expediente, recepcin de copias, presentacin espontnea del interesado,
cdula, telegrama con aviso de la entrega del documento, edictos, oficio
impuesto como certificados, por medios que indique la autoridad postal.
Es admisible la notificacin verbal solo cuando el acto vlidamente no este
documentado por escrito, o si se exterioriza la voluntad por medio de
seales o signos.
El acto no notificado puede llegar a ser eficaz si el interesado invoca sus
efectos.

Distincin entre acto y hecho administrativo

Acto administrativo:
1

Para la validez es necesaria la motivacin.

Crea, modifica o extingue una situacin jurdica que proviene de una

produccin intelectual.

Si est viciado es nulo o anulable.

Hecho administrativo:
1

Simple exteriorizacin del acto fundado en la potestad pblica.

Es la operacin material, no crea ni modifica.

No es anulan
administracin.

Las formalidades del Acto Administrativo segn Gordillo

Acto administrativo es regla que se den las formalidades, esto sirve

como garanta para el administrado y para reguardad el principio de
legalidad.

Formalidades evitan las decisiones

insuficientemente estudiadas.

Las partes pueden pedir nulidad por omisin de una formalidad.

(las formalidades antes desarrolladas ya contienen el pensamiento de

Gordillo)

la parte resolutiva del acto certifica el objeto del acto. Antes de la

resolucin debe haber una certificacin. Y estas deben estar
manifestadas de forma expresa e inequvoca, es decir sin presentar
ninguna ambigedad. Si el contenido es oscuro o impreciso el acto es
nulo o inexistente.

El acto debe tener una firma, esta puede ser autgrafa, electrnica,
digital, cdigo de identificacin. Este es un requisito fundamental
para el acto es por eso que si falta firma entonces no existe el acto.

Pueden admitirse algunos casos en que los actos no se documenten

por escrito sino de forma verbal, como las ordenes de los agentes de
polica. Pero esta por lo general es solo exigible en los momentos que
siguen en forma inmediata a su emisin.

sino

que

generan

responsabilidades

irreflexivas,

de

precipitadas

la

Los signos son una declaracin tacita de la administracin, pero estos

deben ser convencionales, es decir conocidos y utilizados de manera
general.

Existen casos en los que el silencio vale como acto administrativo,

estas por lo general se encuentran expresas en la ley, como que en
caso de silencio se entender

TESIS 10:

Facultad reglamentaria de la administracin pblica. Concepto.regimen

juridico.-naturaleza,
materia
u
objeto,
materia
administrativa. El concepto durante el constitucionalismo y la
ptica realista.- diferencias entre el acto administrativo y el
reglamento.- clases de reglamentos: subordinados o de ejecucin,
autorizados
o
de
integracin,
delegados,
autnomos
o
independientes. Anlisis sobre la naturaleza jurdica del Estatuto
de Regimen Juridico
y administrativo de la funcin ejecutiva
(ERJAFE).
Para hablar de facultad reglamentaria de la administracin publica hay que
entender primero al reglamento como: una declaracin unilateral realizada
en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos
generales en forma directa.
El Poder Ejecutivo en algunos casos admite la delegacin por parte del
Poder Legislativo, para integrar la norma por medio de proyectos de ley
emitidos por el Presidente. El Presidente especficamente dentro de la
Funcin Ejecutiva, a ms de formar parte del procedimiento normativo,
dentro de sus atribuciones mantiene la capacidad de veto y la facultad de
emitir reglamentos.
Para gordillo no existe una potestad reglamentaria como tal en la
constitucin, antiguamente se deca que el reglamento era materialmente
una ley pero actualmente las constituciones sealan expresamente que el
poder ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta
emitir disposiciones de carcter legislativo, y ninguna ley podr ratificarlos
por que ya se ha dicho que estas discposiciones del poder ejecutivo son de
nulidad absoluta e insanable
La regla es que no existe potestad regalmentaria del poder ejecutivo ni de
ministros o secretarios, esa facultad existes y es propia pero de los entes
que la constitucin prevee y cumplan con los procedimientos previos
tambin que no se hallen intervenidos por el poder central o no se podr
modificar el rgimen normativo de la materia que se trate

el concepto de facultad reglamentaria se entiende como el poder en virtud

del cual la Administracin, dicta Reglamentos y en general constituye una
norma escrita dictada por la Administracin Pblica
el rgimen jurdico El reglamento tiene un rgimen jurdico especfico,
propio, distinto del de los actos administrativos y de los simples actos de la
Administracin, aunque supletoriamente pueda aplicrsele, cuando la
norma lo prev, el rgimen jurdico de los actos administrativos, en cuanto
sea compatible con su naturaleza. Ecuador encuentra el fundamento de la
Potestad Reglamentaria de la Administracin Pblica en la Constitucin,
debido a que Todo reglamento debe estar sujeto a la Constitucin y la Ley.
Tambin en el articulo 80 del erjafe Art. 80.- ACTO NORMATIVO.- Es toda
declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa
que produce efectos jurdicos generales, objetivos de forma directa. De
conformidad con la Constitucin corresponde al Presidente de la Repblica
el ejercicio de la potestad reglamentaria. Un acto normativo no deja de ser
tal por el hecho de que sus destinatarios puedan ser individualizados,
siempre que la decisin involucre a la generalidad de los diversos sectores.
La naturaleza de esta potestad surge de despus de la revolucin francesa
como una invencin de los funcionarios pblicos, que expiden reglas
tcnicas que no necesariamente son la expresin de la voluntad popular,
que ha diferencia de la ley la cual manda, prohbe o permite.
Si lo que realmente define su escencia o naturaleza es el hecho de la
creacin, modificacin o extincin de normas de alcance general, es
evidente que el reglamento es producto de la funcin administrativa.
La materia u objeto
La facultad reglamentaria tiene por materia tod
La materia administrativa
El concepto durante el constitucionalismo y la ptica realista
la concepcin jurdica de reglamento se cristalizo a partir del proceso
constitucionalista como consecuencia del principio de separacin de
poderes. En la antigedad la ley tenia supremaca absoluta sobre los
reglamentos, ya que la ley es considerada la expresin de la voluntad
general y considerada por tanto como soberana. La actividad reglamentaria
del poder ejecutivo se consideraba parte de la funcin de ejecutar leyes por
tanto se sostuvo que el reglamento era producto de la funcin ejecutiva o
administrativa.
Actualmente por crecimiento del poder ejecutivo han surgido otras formas
de expresin de la actividad reglamentaria como los reglamentos delegados
y los reglamentos autnomos lo que desplazo la vigencia del principio que
limitaba la actividad de la administracin publica a la ejecucin de la ley
formal.

Desde la ptica realista, los reglamentos traducen el ejercicio de la actividad

legislativa, en cuanto son actos unilarerales que crean normas jurdicas
generales y obligatorias, regulando en plano externo en situaciones
impersonales y objetivas
diferencias entre el acto administrativo y el reglamento:
Garca de Enterra y Fernndez seala que si bien los dos son instrumentos
jurdicos utilizados dentro del mbito administrativo, existen diferencias
puntuales entre ellos.
La primera diferencia que sostienen est en que, mientras el reglamento
innova el ordenamiento jurdico, el acto administrativo se limita a la
aplicacin de un ordenamiento ya establecido. Adems, el reglamento no
est dirigido a un destinatario especfico, es decir es de carcter abstracto;
en cambio, el acto administrativo est destinado a alguien en concreto.
Continuando con esta distincin, sealan a su vez que, el reglamento no se
consume con su simple cumplimiento sino que existe una infinidad de
posibilidades de realizarlo y, el acto administrativo si se agota con su
simple cumplimiento.
En cuanto a la potestad de expedir; los primeros corresponden nicamente
a aquellos rganos a quienes especficamente se les haya atribuido, y los
segundos, corresponde a cualquier rgano de la Administracin.
reglamentos: subordinados o de ejecucin
este reglamento se encuentra expresamente autorizado en la constitucin,
aunque con severos limites que bsicamente suponen que no puede regular
directa o indirectamente derechos de los ciudadanos, habitantes o usuarios.
Son los que emite el rgano Ejecutivo en ejercicio de atribuciones
constitucionales propias, con el objetivo de hacer posible la aplicacin y el
cumplimiento de las leyes.
Constituyen una autntica legislacin de formulacin administrativa.
Estos reglamentos son normas secundarias que complementan la ley en su
desarrollo particular, pero no la suplen ni mucho menos la limitan o
rectifican.
En principio, las leyes deben cumplirse desde el momento de su
promulgacin y publicacin, por lo cual no dependen en modo alguno de
que el rgano ejecutivo decida reglamentar o no.
Es un reglamento dirigido fundamentalmente a los propios agentes de la
Administracin, a fin de que sepan a que atenerse y cmo proceder en los
distintos casos; por ejemplo, sancionada una ley que crea un impuesto, el
Poder Ejecutivo dicta el correspondiente decreto reglamentario
estableciendo la forma de pago, poca de abonarlo, documentacin a
extender, trmites a seguir por las oficinas recaudadoras, etc.

Son una manifestacin de voluntad de la administracin, escrita y unilateral,

de carcter general, impersonal y objetivo, cuya finalidad es complementar
y detallar la ley para proveer su debida ejecucin. Estos reglamentos estn
subordinados en la respectiva ley; de ah sus disposiciones deben ser
secundum legem.
El reglamento de ejecucin slo puede ser dictado por el rgano ejecutivo
en los rdenes nacional y provincial. Tambin puede corresponder al jefe de
gabinete, ya sea en el ejercicio de competencias propias o por delegacin
del presidente, o a las entidades descentralizadas, por norma legislativa
expresa que autorice la reglamentacin por diversos rganos.
reglamentos: autorizados o de integracin
Son los que emite el rgano Ejecutivo en virtud de una habilitacin que le
confiere expresamente el rgano Legislativo. Es una ampliacin de las
facultades reglamentarias del Ejecutivo mediante autorizacin del
Legislativo.
Facultad de completar, interpretar e integrar ese principio, precisndolo
circunstancialmente.
El reglamento viene a completar e integrar el ordenamiento jurdico
positivo, en virtud de una autorizacin legislativa expresa, lo cual no
significa delegacin de esta funcin.
Este tipo de reglamento no emana de la facultad reglamentaria normal del
Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitacin legislativa.
Para que la
caractersticas:

habilitacin

sea

constitucional

deben

darse

ciertas

a. Que la poltica legislativa haya sido trazada con claridad

b. Debe ser mesurada segn de qu materia se trate
reglamentos: delegados,
se enmarcan bajo un principio general de prohibicin, con supuestos de
excepcin en que son admitidos de manera limitada.
La Constitucin contempla la posibilidad de que el Congreso delegue
facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo.
La Constitucin enuncia una serie de requisitos concurrentes para viabilizar
el supuesto de excepcin. Estos son:
a. De naturaleza material: materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica.
b. De naturaleza temporal: con plazo fijado para su ejercicio.

c. De naturaleza institucional: dentro de las bases que el Congreso

establece para el caso.
La Constitucin limita la delegacin legislativa a asuntos de naturaleza
administrativa o de emergencia pblica. Slo a aquellas cuestiones que
hacen estrictamente a razones de Estado, a la marcha normal y ordinaria de
la Administracin.
reglamentos: autnomos o independientes
no se encuentra previsto en el sistema constitucional y solo puede
admitrselo com una variante, muy limitada, del reglamento de ejecucin ,
que tampoco puede crear, regular o modificar derechos o deberes de los
individuos frente a la administracin
Son los reglamentos praeter legem que en el mbito del Poder Ejecutivo
dicta el jefe de gabinete bajo la denominacin de decisiones
administrativas, sin subordinarse a ninguna ley formal, para regir el
funcionamiento interno de la Administracin, en razn de ejercer la jefatura
de la administracin general del pas.
Se les llama reglamentos autnomos o independientes porque su
emanacin no depende de ley alguna, y regulan el servicio administrativo.
Se manifiesta por medio de "instrucciones y circulares", en principio, efecto
dentro de la Administracin y estn destinadas a los agentes de ella para
asegurar su buen funcionamiento. No producen por regla general efectos
jurdicos inmediatos respecto de los administrados.
Las instrucciones y circulares son expresiones del poder jerrquico que
contienen directivas de los rganos a los agentes subordinados sobre el
modo de ejercicio de las funciones, a fin de asegurar la celeridad, economa,
sencillez y eficacia de los trmites.
Son reglamentos internos de la Administracin, que obligan a quienes de
ella dependen, sin que se establezca, en principio, relacin jurdica alguna
con el particular o el administrado.
Son obligatorias las instrucciones y circulares para el agente pblico y su
incumplimiento puede imponerle responsabilidades administrativas.
. Anlisis sobre la naturaleza jurdica del Estatuto de Regimen
Juridico y administrativo de la funcin ejecutiva (ERJAFE).
El ERJAFE surgi como una consecuencia de las atribuciones conferidas al
Presidente de la Repblica por la Ley de Modernizacin del Estado para
regular, por Decreto Ejecutivo, "la organizacin y procedimientos" de la
Funcin Ejecutiva. La antedicha atribucin encuentra su sustento
constitucional

Los comentaristas nacionales estn de acuerdo en que el ERJAFE posee la

peculiar naturaleza de un "Decreto-Ley delegada", producto de la
Modernizacin. deslegalizacin ordenada por la Ley de El ERJAFE.
Pese a haber sido promulgado, desde sus inicios, como un decreto ejecutivo,
su jerarqua normativa se equipara a la de las leyes, a tal punto que, como
consecuencia de su expedicin, result derogada la antigua Ley de Rgimen
Administrativo, conforme se desprende de la disposicin transitoria primera
de la misma Ley de Modernizacin'.

TESIS 11:

Acto Normativo

Dromi el acto administrativo nace con la relacin prctica de la doctrina de

separacin de poderes del estado ya que los actos de la administracin
estaban reservados para la competencia contenciosa administrativa que fue
creada en 1872. (Dromi, 1983).
ERJAFE Art. 80.- ACTO NORMATIVO.- Es toda declaracin unilateral
efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos
jurdicos generales, objetivos de forma directa. De conformidad con la
Constitucin corresponde al Presidente de la Repblica el ejercicio de la
potestad reglamentaria. Un acto normativo no deja de ser tal por el hecho
de que sus destinatarios puedan ser individualizados, siempre que la
decisin involucre a la generalidad de los diversos sectores.

Distincin entre reglamento y acto administrativo

-Reglamento forma parte del ordenamiento jurdico; Acto Administrativo lo

aplica.
-Reglamento innova (crea, modifica, extingue un reglamento previo); Acto
se limita solo aplica.
-En el acto existe un destinatario concreto; Reglamento utiliza lenguaje
impersonal abstracto.
-Reglamento es una potestad otorgada por ordenamiento jurdico; Actos
Administrativos es una actualidad de todo rgano administrativo.

Requisitos de validez de los reglamentos

- Competencia para producir reglamentos: No todos poseen Potestad

Reglamentaria, solo unos concretos ------ Presidente y GADs.
- Reglamentos de otros entes: Nos referimos a ciertos entes que pueden
dictar reglamentos organizativos de carcter institucional ------- Asamblea
Nacional: Art. 126.- Para el cumplimiento de sus labores la Asamblea
Nacional se regir por la ley correspondiente y su reglamento interno. Para

la reforma o codificacin de esta ley se requerir la mayora absoluta de los

miembros de la Asamblea.
- Jerarqua Normativa:
Art. 425.- El orden jerrquico de aplicacin de las normas ser el siguiente:
La Constitucin; los tratados y convenios internacionales; las leyes
orgnicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas
distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los dems actos y decisiones de los poderes pblicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarqua, la Corte
Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras
y servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma
jerrquica superior.
La jerarqua normativa considerar, en lo que corresponda, el principio de
competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de
los gobiernos autnomos descentralizados.
ERJAFE Disposicin Final Primera: PRIMERA.- Las normas procesales aqu
contendidas prevalecen sobre cualquier otra norma procedimental
administrativa aplicable a la Administracin Pblica Central, salvo lo previsto
en leyes especiales.
-Materia Reglamentaria: Materia Administrativa (Dromi)
Reglamento no puede alterar relaciones entre individuos, restringir
derechos, ni crear situaciones jurdicas no contempladas en la Ley.
-Irretroactividad:
ERJAFE:Art. 82.- VIGENCIA.- Los actos normativos surtirn efectos desde el
da en que su texto aparece publicado ntegramente en el Registro Oficial.
En situaciones excepcionales y siempre que se trate de actos normativos
referidos exclusivamente a potestades de los poderes pblicos o en casos
de urgencia debidamente justificada, se podr disponer que surtan efecto
desde la fecha de su expedicin.
Dromi: Todo reglamento administrativo debe ser aplicado para tener
ejecutividad.

Simple Acto de la Administracin

Expresin jurdica de las relaciones inter orgnicas surgida de la vinculacin

de diversos rganos entre s de un mismo ente, o persona pblica.
-No gozan del principio de estabilidad.
-No son susceptibles de impugnacin.

-Son irrecurribles y no requieren publicacin ni notificacin.

-Slo basta el conocimiento del rgano que solicit la propuesta o el
dictamen.
*La forma jurdica usual de manifestarse la actividad consultiva es el
dictamen informe.

Dictmenes e Informes

El dictamen, es un simple acto de la Administracin y es la forma jurdica

ms comn de manifestacin de la actividad consultiva.
Los dictmenes son actos jurdicos de la Administracin emitidos por
rganos competentes que contienen opiniones e informes tcnico jurdicos
preparatorios de la voluntad administrativa.
En cuanto a estos dictmenes, el ordenamiento legal los prev
expresamente en los siguientes casos:
-El dictamen como requisito esencial del acto administrativo
-El dictamen y el debido proceso adjetivo.
-El dictamen jurdico en las contiendas de competencia
-El dictamen jurdico previo a la resolucin de los recursos
administrativos

Naturaleza jurdica de los dictmenes, contenido, plazo,

contenido, plazo, caracteres jurdicos, impugnabilidad

-No obligan, a los rganos ejecutivos decisorios,

-No extinguen o modifican una relacin de derecho,
-Exentos de eficacia jurdica directa e inmediata
30 da para producir (dictmenes informes) necesarios en proceso
administrativo, incumplimiento el administrado puede solicitar a otro rgano
su cumplimiento
ACTO NORMATIVO COMO POTESTAD REGULADORA
El acto normativo es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos generales, objetivos de forma
directa (Publicaciones, 2014) este puede ser emanado de los funcionarios
pblicos que tengan la potestad reglamentaria y estos son:

Instructivos y Circulares

Reglamentos Orgnicos Funcionales


Normas Reglamentarias
Administracin Publica

emanados

de

los

rganos

de

la

Formacin:
Los actos normativos sern expedidos por el respectivo rgano competente.
La iniciativa para su expedicin deber ir acompaada de los estudios e
informes necesarios que justifique su legitimidad y oportunidad.
Los rganos administrativos previa la expedicin de actos normativos
podrn convocar a las personas que se veran afectadas por sus
disposiciones para escuchar sus opiniones con respecto a las normas a
expedirse. Dichas opiniones no vincularn a la Administracin.
En la expedicin de actos normativos ser necesario expresar la norma legal
(sic) en que se basa. No ser indispensable exponer consideraciones de
hecho que justifiquen su expedicin (Publicaciones, 2014).
Acorde con su procedimiento de formacin y expedicin los actos
normativos tendrn como fin la tutela, garanta y regulacin de los derechos
de los administrados y en caso de que, este acto se considere ilegal o
contrario a la ley ser nulo de nulidad absoluta, de aqu podemos deducir la
importancia de la socializacin previa a la expedicin para poder llegar a un
consenso con los administrados que podran ser afectados por dicho acto,
alejndonos del autoritarismo administrativo acorde a la evolucin histrica
del mismo.

Vigencia:
Los actos normativos surtirn efectos desde el da en que su texto aparece
publicado ntegramente en el Registro Oficial. En situaciones excepcionales
y siempre que se trate de actos normativos referidos exclusivamente a
potestades de los poderes pblicos o en casos de urgencia debidamente
justificada, se podr disponer que surtan efecto desde la fecha de su
expedicin (Publicaciones, 2014).
Los actos normativos a partir de su respectiva publicacin pasarn a formar
parte del ordenamiento jurdico con carcter vinculante y obligatorio para
los administrados en general.

Impugnacin:
Las personas que se consideren afectadas directamente por las
disposiciones de actos normativos o por los actos de ejecucin de los
mismos podrn pedir su derogatoria o reforma en sede administrativa, sin
perjuicio del derecho que les asiste de impugnarlos judicialmente

TESIS 12:

Contrato administrativo introduccin

El contrato de la Administracin, una de las formas jurdicas por las que se

exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del gnero
contrato, cuya especificidad est dada por la singularidad de sus elementos,
caracteres y efectos; en suma, por su rgimen jurdico.
El contrato es una de las tcnicas de colaboracin:
De los administrados con la Administracin, en materia de suministros,
servicios pblicos, obras pblicas, etc. Quien contrata con la Administracin
Pblica no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en
la ejecucin de cometidos pblicos, aun actuando en situaciones de
subordinacin econmico-jurdica respecto de las personas pblicas
comitentes.
Por lo tanto La teora de los actos propios tiene justa aplicacin dentro de
los contratos administrativos por cuanto por aplicacin del art. 1198 del CC
los contratos deben prepararse, celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. (La teora de los actos
propios deriva del principio general del derecho de la buena fe, y ste con
especial atencin a los contratos se encuentra plasmado en la citada norma
del Cdigo Civil)
En lo referente al contrato su aplicacin no es limitativa al mbito del
derecho privado, por el contrario, tiene una participacin extensiva en
derecho pblico y especialmente en el mbito contractual donde el Estado
es quien primariamente est sujeto a un obrar tico y transparente, sujeto
al principio de la buena fe. Este principio de buena fe en la ejecucin del
contrato implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad
de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacan prever.
De all que, la teora de los propios actos tiene su fundamento y raz en el
principio general del derecho que ordena proceder de buena fe en la vida
jurdica. En tal sentido la jurisprudencia ha afirmado: "Los contratos
administrativos deben cumplirse de buena fe (arts. 16 y 1198, Cdigo Civil
[CC]) por lo que no debe tratarse al contratista como un adversario al que
sea preciso someter con dureza, sino que debe tenrselo como un
colaborador a quien, cuando menos, corresponde indicarle con certeza las
obligaciones a las que est sujeto"
El contrato como tcnica de transformacin del Estado.
El tpico contrato de colaboracin se muestra insuficiente para contener los
cambios producidos en la concepcin misma del Estado. En este sentido, la
ley 23.696 contribuye en forma determinante para introducir un nuevo tipo
de contrato, que viene a servir de herramienta jurdica para operar la

reforma del Estado. "transformar la tipicidad jurdica de todos los entes,

empresas y sociedades" que se indican en la misma norma y en el art. 7
cuando autoriza la "creacin de nuevas empresas sobre la base de escisin,
fusin, extincin o transformacin de las existentes".
Los contratos de concesin de obras y de servicios pblicos se han
constituido en eficaces herramientas de participacin de la actividad
privada en la prestacin de cometidos pblicos, podemos denominaros a
estos como categoras de los contratos de la transformacin. En efecto, ya
no se trata de hacerle (una obra pblica), o de venderle (a travs del
suministro), al Estado. Estos contratos, que instrumentan el traspaso de
cometidos del Estado a manos privadas, no se limitan a establecer el
contenido de la obligacin, o la prestacin objeto del contrato. Determinan
tambin las condiciones en que deben desenvolverse las prestaciones, las
metas de calidad y extensin del servicio a alcanzar, las inversiones a
realizar, la modernizacin y permanente actualizacin de los medios
materiales y tcnicos afectados a la prestacin, las tecnologas a utilizar
Producen efectos que se extienden a terceros, y que pueden ser invocados
por stos, en tanto lo convenido entre la Administracin Pblica y su
contratista es la ley a la cual deben sujetarse tambin los usuarios.
Pueden configurarse en monopolios naturales o legales, o pueden otorgarse
en condiciones de competencia. Pueden ser objeto de subsidios por parte
del Estado o pueden determinar el pago de un canon a favor del Estado.
El contrato y la unidad del derecho.
El contrato es una categora abstracta y genrica, una figura jurdica que
en sentido estricto significa "acuerdo de voluntades generador de
obligaciones".
El contrato gnero, que escapa del marco estricto del Cdigo Civil, no es
una institucin jurdica exclusiva del derecho privado. Existen tambin los
contratos de la Administracin o de la actividad administrativa. En los
dominios del derecho, existe en realidad un gnero, que es el contrato, y
varias especies de ste.
Se ha considerado que la Administracin contrata de diversas maneras:
a) en ocasiones en el mismo plano, forma y condiciones que los particulares
b) en otras oportunidades revestida del ropaje propio de un poder jurdico
superior, que subordina al contratista.
De ah que se hable de contratos civiles de la Administracin y contratos
administrativos, respectivamente. Dromi a su criterio propugna un rgimen
jurdico unitario, regulador de todos los contratos que se celebren en
ejercicio de la funcin administrativa.

Rgimen jurdico unico

El rgimen jurdico regulador de la actividad administrativa contractual es
uno y nico, por las siguientes consideraciones:
-Personalidad nica del Estado.- La personalidad jurdica del Estado es
una sola No tiene una doble personalidad, pblica y privada, que le
posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o
comerciales, sujetos a regmenes jurdicos diversos.
El Estado tiene una sola personalidad, que es pblica, aunque su actividad
pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado
(PTN, Dictmenes, 197:18).
-Regulacin jurdica de la Administracin.- Los vnculos jurdicos de la
Administracin se rigen por el derecho pblico y el derecho privado en
mayor o menor grado, segn los casos. En consecuencia, la divisin en
contratos administrativos y privados de la Administracin no se ajusta a la
realidad. As, en algunos casos el vnculo jurdico es predominantemente de
derecho pblico; por ejemplo, la concesin de servicios pblicos; otras
veces, en cambio, el contrato tiene cierta analoga con alguna figura jurdica
contractual de derecho privado; por ejemplo la venta de tierras fiscales del
dominio privado del Estado.
-Inexistencia de los actos privados de la Administracin.- El criterio
adoptar en cuanto a los contratos privados de la Administracin, es el
mismo que el de la supuesta existencia de los actos privados de la
Administracin. Si bien en determinados casos se aplica el derecho privado
al objeto o contenido del acto, o a la relacin jurdica emergente, ello no
justifica sostener que tal acto sea privado, pues siempre habrn de regirse
por el derecho pblico los dems elementos, como competencia, voluntad,
motivacin, forma, causa, etctera.
-Elementos del acto y del contrato administrativo.- Los actos
emanados de rganos administrativos estn siempre regidos en cuanto a su
competencia, procedimiento, voluntad y forma, por el derecho
administrativo, y slo excepcionalmente el objeto puede en parte estar
regido por el derecho privado (art. 953, CC).
-Rgimen jurdico aplicable.- El rgimen jurdico de los contratos que
celebra la Administracin, es predominantemente de derecho pblico. Los
contratos de la Administracin en la prctica no van titulados como
"administrativos o privados". Adems, el procedimiento de contratacin por
concurso, por licitacin, etc., es aplicable tanto a los contratos privados
como a los contratos pblicos.
-Jurisdiccin.- En cuanto a la jurisdiccin, tampoco hay diferencias. Los
Cdigos clsicos de proceso administrativo excluan la competencia del
tribunal contencioso para los errneamente denominados contratos

privados de la Administracin. Los Cdigos modernos abren la competencia

contenciosa, teniendo en cuenta la lesin a un derecho subjetivo o inters
legtimo, sin considerar las formas jurdicas por las que se exterioriza la
Administracin (acto, contrato, reglamento).
-Medios administrativos de impugnacin.- Tratndose de la
Administracin centralizada, desconcentrada y descentralizada, no existe
norma alguna que excluya de este recurso a los actos relacionados con
contratos de la Administracin, aun cuando se hallen regidos
predominantemente por el derecho comn o civil.
En cuanto a la Administracin descentralizada, el Reglamento de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos (RLNPA), en su art. 94, prev el
recurso de alzada, sin hacer al respecto distinciones en cuanto al carcter
pblico o privado en que obren los entes descentralizados.
-Contrato de la Administracin.- Los contratos del Estado, "contratos de
la
Administracin
o
contratos
administrativos",
estn
regidos
predominantemente por el derecho pblico y con un rgimen jurdico nico.
En sntesis de lo mencionado los contratos de la Administracin se rigen
predominantemente por el derecho pblico, pero los hay tambin regidos en
parte por el derecho privado. As, estn ms prximos al derecho civil (ms
lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesin, permuta,
donacin, locacin, compraventa, mandato, depsito, fianza, mutuo
hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, estn ms
cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o funcin pblica,
emprstito, concesin de servicios pblicos, concesin de obras pblicas,
obra pblica y suministro.

Concepto y elementos caracteres y rgimen jurdico

Contrato administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad comn,

productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una est
en ejercicio de la funcin administrativa.
-

Analizamos el concepto:

Es una declaracin de voluntad comn. En el sentido de que se requiere la

voluntad concurrente del Estado (manifestada a travs de un rgano
estatal) o de otro ente en ejercicio de la funcin administrativa, por una
parte, y de un particular u otro ente pblico (estatal o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad
coincidente de las partes. En tanto es una declaracin tomada por
impulso de la voluntad, difiere del hecho de la Administracin porque este
implica una actuacin material, y se distingue del acto administrativo
porque este es unilateral mientras que el contrato es bilateral.

Productora de efectos jurdicos . El contrato de la

Administracin,
determina
recprocamente
atribuciones
y
obligaciones con efectos jurdicos propios, directos e inmediatos y
de manera individual para cada una de las partes.

Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa.

Cualquiera de los tres rganos puede celebrar contratos administrativos.
Los rganos estatales intervinientes pueden corresponder a la
Administracin central o a entes descentralizados. Pero tambin celebran
contratos administrativos los entes pblicos no estatales y los entes
privados que ejercen tcnicamente la funcin administrativa por delegacin
estatal.
Y entre un particular u otro ente pblico. El contratista puede ser un
particular (persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no
estatal). En este segundo caso estaramos ante un contrato
interadministrativo.
Elementos
Los elementos comunes con el contrato contemplado en el derecho privado:

Contenido, fin, intereses que afecta, rgimen jurdico propio

(esto es de la diapositiva)

Segn la lectura de Dromi es lo siguiente: (los que estn en maysculas son

los elementos principales, los dems son clasificaciones de los mismo)
En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los
actos administrativos: sujetos (competencia y capacidad); voluntad; objeto,
y forma. Estos son los elementos esenciales que corresponden a la
existencia y validez del contrato.
-SUJETOS: las partes del contrato. Los sujetos de los contratos pblicos son
la Administracin Pblica en cualquiera de sus grados o clases y los
particulares, individual o colectivamente, o tambin la Administracin. En
sntesis, pueden ser sujetos de la contratacin administrativa: las personas
fsicas o naturales, las personas jurdicas privadas y las personas jurdicas
pblicas, estatales o no estatales.
-LA ADMINISTRACION. Pueden ser sujetos de los contratos de la
Administracin todas las personas pblicas, es decir: Estado Nacional,
provincias, municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado,
corporaciones pblicas, consorcios pblicos, juntas vecinales pblicas, y
tambin las personas privadas, que en el caso ejerzan funcin
administrativa por delegacin estatal
El rgano ejecutivo es competente y est facultado para celebrar contratos
en la medida en que tiene a su cargo la "administracin general del pas". El

rgano legislativo es competente por expresa disposicin constitucional

para contraer emprstitos en el otorgamiento de concesiones temporales de
privilegios, y para la designacin de sus agentes en el contrato de empleo
pblico. En su caso, los contratos celebrados por el rgano legislativo
pueden, en alguna medida, ser completados por el rgano ejecutivo,
emitiendo el decreto pertinente ejecutor de la ley cuando la celebracin del
contrato es dispuesta por ley, o suscribiendo el respectivo contrato.
El rgano judicial tambin puede celebrar contratos en ejercicio de la
funcin administrativa, por aplicacin de los arts. 113 y 114, inc. 3 de la
Constitucin.
-LOS CONTRATISTAS. Pueden ser contratistas de la Administracin
Pblica, las personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras,
domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, las personas
pblicas estatales y las personas pblicas no estatales.
En el contrato de empleo pblico ser siempre una persona fsica; en el
contrato de concesin de servicios pblicos, obra pblica, suministro, etc.,
generalmente se tratar de una persona jurdica, aunque nada obsta para
que sea una persona fsica.

Contratos interadministrativos y uniones administrativas. Si el

contratista es otro rgano o ente estatal o pblico no estatal,
estaremos en presencia de los contratos interadministrativos. Si la
relacin contractual tiene lugar entre dos entes de la Administracin,
su carcter administrativo es incuestionable, independientemente de
cul sea su relacin con el servicio pblico, y comprenda o no
clusulas exorbitantes del derecho comn. El contratista persigue
siempre un propsito distinto al del Estado, pues tiene por meta la
colocacin productiva de su capacidad, de sus productos o de su
actividad. Ahora bien, si el contrato se celebra entre dos entes
pblicos sin esa desigualdad de propsitos, no habr dos voluntades
opuestas y concurrentes, ni contrato, sino un acto complejo, una
unin. La unin es un acto complejo, un acto plurilateral, pero no
contractual. Por el contrario, si un ente pblico pacta con otro la
prestacin de un servicio pblico, evidentemente habr un fin
econmico diverso, un inters patrimonial distinto y, en suma, un
contrato administrativo; por ejemplo, si una municipalidad concede el
servicio de suministro de gas, energa elctrica, etc., a otro ente
pblico estatal.

Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto.

Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos
contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo
tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurdica
del contratista de la Administracin y la competencia del rgano estatal o
del ente que ejerce la funcin administrativa

En cuanto a las entidades autrquicas y empresas del Estado, sus

respectivas normas estatutarias establecen la competencia contractual.
A) Capacidad jurdica del contratista. Podrn ser contratistas las
personas naturales o jurdicas que se hallen en plena posesin de su
capacidad jurdica y de obrar. El art. 1160 del CC establece
expresamente quines no pueden contratar. As carecen de
capacidad los incapaces absolutos (art. 54, CC) y los incapaces
relativos en los casos en que les est prohibido (art. 55, CC). Estos
incapaces pueden contratar a travs de sus representantes legales
(art. 56, CC). Se imposibilita a los agentes y funcionarios pblicos y a
las firmas integradas por los mismos; las personas fsicas o jurdicas
en estado de concurso, quiebra o liquidacin; los inhibidos; los
condenados en causa criminal; los evasores y deudores morosos
impositivos o previsionales.
En sntesis, las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se
deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), econmicas
(quebrados, concursados, interdictos), administrativas (culpables de la
rescisin de contratos administrativos), ticas (participacin de funcionarios
pblicos
B) Competencia de la Administracin contratante:
competencia del rgano estatal para contratar se extiende a
siguientes facultades: 1) aprobar y modificar los pliegos
condiciones; 2) suspender el procedimiento de seleccin;
adjudicar; 4) acordar la recepcin definitiva, y 5) disponer
resolucin y rescisin contractual.

La
las
de
3)
la

rganos colegiados. La exteriorizacin de la voluntad estatal

puede ser simple o compleja, segn se requiera o no la concurrencia
de ms de un sujeto para ello. En el segundo caso, el acto es
colegiado, ya que las declaraciones de varios rganos individuos
concurren a formar una declaracin de voluntad imputable a un solo
rgano institucin distinto de los agentes que lo integran Las
decisiones del rgano colegiado, deben tomarse en sesin ordinaria o
extraordinaria convocada en la forma, con el qurum y la mayora
que determine la ley, transcribiendo el acuerdo en el libro de actas.
La adopcin, formacin, integracin y declaracin de voluntad debe
sujetarse a las formalidades reglamentarias, respetando los principios
de sesin, qurum y deliberacin.

Vicios en la capacidad y en la competencia. Los vicios en la

competencia y voluntad administrativa se regirn por las normas
propias del acto administrativo; los vicios en la capacidad y la
voluntad del contratista cuando ste fuere un particular, se regirn,
en principio, por las normas del derecho privado

-VOLUNTAD. Consentimiento. Para que haya contrato se requieren dos

voluntades vlidas y opuestas que concurran a su formacin. Una de ellas
es la de la Administracin y la otra la del contratista. Es decir que se exige
para la validez del contrato, por un lado, la competencia del rgano que
ejerce la funcin administrativa, y por otro, la capacidad del contratista.
Competencia y capacidad ataen a los sujetos contratantes y son
presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como expresin de
la voluntad vlida comn, hace a la existencia del contrato; como recaudo
existencial del acto, importa la manifestacin de voluntad coincidente de las
partes.
La estandarizacin, automatizacin o tipificacin contractual pblica es una
resultante de la contratacin masiva que el Estado requiere, por cuyo
motivo utiliza tcnicas uniformes prefijadas que, en detrimento de la
libertad contractual, acuden a la rutina acelerada, "en serie", simple y
eficaz, que uniforma el contenido jurdico de sus relaciones contractuales:
A) Voluntad contractual tcita: En relacin al consentimiento en los
actos jurdicos, ste puede ser expreso o tcito; sin embargo, en el caso de
los contratos administrativos el consentimiento de la Administracin debe
ser expreso; no es factible, en principio, el consentimiento tcito, que es
admisible en los contratos privados. El silencio administrativo slo vale
como conducta positiva o asentimiento por parte de la Administracin,
consentimiento tcito, cuando el orden jurdico expresamente lo prev. La
voluntad de la Administracin puede manifestarse tcitamente cuando as
ha sido pactado por las partes en el contrato y ste se halle en vas de
ejecucin, o por la omisin de los actos que debiera emitir si su voluntad
fuera contraria a lo actuado por el contratista.
B) Aprobacin o autorizacin administrativa o legislativa del
contrato: En ciertas circunstancias la manifestacin de la voluntad
contractual de la Administracin requiere una ley autorizante que concurra
a la formacin jurdica de la voluntad. A travs de dicha ley el Congreso
presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administracin
celebre el contrato, ya sea autorizndolo a priori o aprobndolo a posteriori.
La Administracin puede necesitar la autorizacin legislativa para celebrar
determinado contrato o requerir la inversin de fondos que slo el Congreso
puede acordar. En el primer caso la ley simplemente levanta el obstculo
jurdico que impide actuar a la Administracin, habilitndola para celebrar el
contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para hacer frente a las
obligaciones derivadas del contrato (crdito presupuestario o autorizacin
de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta suma,
durante determinado tiempo). La aprobacin legislativa supone la
participacin directa del rgano legislativo en la celebracin del contrato,
esto es, cuando el contrato debe ser aprobado por ley; pero el contrato es
siempre un acto distinto de la ley misma.

-OBJETO: El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye.

Obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer,
querida por las partes. El objeto del contrato, en otros trminos, es la
consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la
voluntad de las partes. Los contratos de la Administracin pueden tener por
objeto una obra o servicio pblico y cualquier otra prestacin que tenga por
finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades
generales. Clusula abierta sta, que convierte al objeto de la contratacin
administrativa en prcticamente ilimitado.
Las cosas que no estn en el comercio no pueden ser objeto de los
contratos privados, pero s pueden serlo de los contratos de la
Administracin, como ocurre con los bienes del dominio pblico; por
ejemplo, una concesin de uso especial de la dominialidad pblica..
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del
derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o
determinado y lcito. El contrato que contenga un objeto ilcito es nulo; por
ejemplo, la constitucin de un usufructo sobre bienes del dominio pblico
sin ley que autorice a hacerla o tambien el llamado a licitacin para
construir una plaza de toros, estando prohibidas las corridas
FORMA: Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las
formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebracin
del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes
(acto de adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas
voluntades. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al
modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo
contractual.
Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no
existe reglamentacin sobre el particular. Tampoco hay formas especiales
genricas para la contratacin administrativa. La forma escrita puede
consistir en una escritura pblica o en un instrumento pblico, por la
actuacin del funcionario administrativo competente. Si la normativa
establece que el contrato de la Administracin conste por escrito, la forma
escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez. La
formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades
suscripto por las partes es requerida, por ejemplo, para el contrato de obra
pblica
La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y
reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de
invalidez a stos.

El RCE establece que forman parte integrante del contrato: a) las

disposiciones de este reglamento y las clusulas particulares de la
contratacin;
b)
la
oferta
adjudicada;
c)
las
muestras

correspondientes; d) la adjudicacin, y e) la orden de compra,

provisin, venta (art. 61, inc. 83).
El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo.
Podemos sealar las siguientes formas: a) la manifestacin recproca
de voluntad de los contratantes; b) la notificacin o comunicacin
fehaciente de la aceptacin, adjudicacin, por parte de la
Administracin; c) la formalizacin escrita o instrumentacin, y d) la
autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo
o por el rgano legislativo.

Caracteres y Rgimen Jurdico

El contrato administrativo o contrato de la Administracin tiene elementos
comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen
de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su
rgimen jurdico propio.
-Formalismo. En los contratos administrativos se supedita su validez y
eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones
vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin. Estas
formalidades discurren a travs de una serie de actos preparatorios del
contrato
-Prerrogativas de la Administracin. Los principios de la autonoma de
la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinados en el
contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las
partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento
para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o
administrativa, y la subordinacin del objeto al inters pblico. El contratista
no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del
contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el
inters pblico sobre los intereses privados. En consecuencia, las
prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica
en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho
comn.
* OJO: Desigualdad Jurdica: las partes contratas estn en un plano
desigualdad. En los contratos administrativos desaparece el principio
igualdad entre las partes, que es uno de los elementos bsicos de
contratos civiles. La Administracin aparece en una situacin
superioridad jurdica respecto del contratista

de
de
los
de

Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia que tiene la

Administracin para:
-

Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando dentro deciertos

lmites las obligaciones del contratista (modificacin unilateral, mutabilidad

del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e

inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el inters pblico.
-

Ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento mora

del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de ste (ejecucin
con sustitucin del contratista).

Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento,

cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual).
-Clusulas exorbitantes. Son clusulas derogatorias del derecho comn,
inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial
de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en
la contratacin civil. En virtud de estas clusulas, la Administracin puede
ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar
unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte,
declarar extinguido el contrato por s y ante s, imponer sanciones
contractuales, etctera.
-Derechos y obligaciones personales. Los derechos y obligaciones
emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de
carcter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de
empleo pblico es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el
mismo; aunque los hay tambin intuitu rei.
- La subcontratacin o contratacin derivada. Igual prohibicin
rige respecto de la subcontratacin, por la que un tercero ejecuta el
contrato por cuenta y orden del contratista. No puede el contratista
realizar subcontratacin sin la previa autorizacin de la
Administracin. Esta autorizacin no exime al contratista de sus
responsabilidades.

Formacin

El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la

de la Administracin, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La
formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie de
etapas, cumplidas por distintos rganos. La seleccin del contratista de la
Administracin est sujeta a las normas que instauran distintos
procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre seleccin del
contratista es una excepcin.

Procedimientos administrativos de la Contratacin (Dromi y

ERJAFE)

El contrato es una de las formas jurdicas de la funcin administrativa. En su

consecuencia, por una relacin de especie a gnero, en la preparacin y
ejecucin de los contratos de la Administracin se aplica el rgimen jurdico
de la funcin administrativa. Ahora bien, en el rgimen jurdico de tal

funcin, como principio de ella, encontramos el procedimiento

administrativo, es decir, las reglas que rigen la intervencin de los
administrados interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad
administrativa.
El procedimiento de formacin de la voluntad administrativa contractual
(precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del
encuentro de aqulla con la voluntad del contratista
Procedimiento de preparacin del contrato
La actividad preliminar al contrato de la Administracin adopta las formas
jurdicas propias de la funcin administrativa. Las etapas del procedimiento
preparatorio y previo a la emisin de la voluntad contractual,
sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto
administrativos.
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se
integra, adems, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro
contratista de la Administracin Pblica. En la actividad precontractual,
preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos tambin
actos y hechos jurdicos privados o de particulares, v.gr., la compra del
pliego, la presentacin de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la
constitucin de la garanta, la solicitud de inscripcin en los registros
respectivos:
1. Actividad precontractual. El perodo preliminar al contrato, ms
all de las meras negociaciones previas, supone una comunicacin
recproca entre los futuros contratantes, exteriorizada por
manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un contrato
futuro.
a. Precontrato administrativo. Si bien an no puede calificrselas
de voluntades contractuales (v.gr., presentacin y recepcin de
oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta, exclusin de
oferente, etc.), crean de suyo un vnculo jurdico obligacional
como alternativa previa al contrato, generan una relacin
jurdica, un vnculo regulado por el derecho, con efectos
jurdicos recprocos, v.gr., los gastos e "intereses negativos"
que se originen con motivo de una ruptura intempestiva o
arbitraria separacin de la negociacin.
b. Responsabilidad precontractual. En tal sentido debe adver
advertirse que si bien el oferente no tiene un derecho subjetivo
a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento
antijurdico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los
perjuicios derivados de la relacin jurdica precontractual que
lo liga al Estado, en la medida en que el oferente no provoc ni
motiv el vicio.

Procedimientos de seleccin de los contratistas

Las formas procedimentales de preparacin de la voluntad contractual y de
seleccin del contratista contempladas en nuestro ordenamiento jurdico,
son: licitacin privada, contratacin directa, remate pblico, concurso,
licitacin pblica, concurso de proyectos integrales, venta de acciones en
Bolsas y Mercados y suministro de precios.
A) Licitacin pblica. Es un procedimiento administrativo por el cual la
Administracin invita a los interesados a que, sujetndose a las
bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las
cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa, o
conveniente
B) Concurso pblico. Es un procedimiento de seleccin del contratista
en razn de la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico
financiera cultural o artstica entre los presentantes o intervinientes
C) Contratacin directa. Es el procedimiento por el cual el Estado elige
directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de
oferentes
D) Remate pblico. El remate pblico, si bien es un procedimiento de
contratacin que se ha aplicado preferentemente en el mbito
privado, tambin se utiliza como tcnica contractual administrativa.
Consiste en la compra y venta de bienes en pblico, sin limitacin de
concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se hace en el mismo
acto, en pblico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia
indiscriminada, con base estimada o sin ella, en favor del precio ms
elevado que se ofrezca.
Fases de procedimiento
Las fases del procedimiento de la licitacin pblica son: a) preparatoria; b)
esencial, y c) integrativa
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan
jurdicamente posible la manifestacin de voluntad contractual
administrativa. Es puramente interna de la Administracin, sin intervencin
ni participacin de los administrados, oferentes o terceros interesados.
b) Fase esencial. Comprende los actos dirigidos a lograr la manifestacin
de voluntad comn del ente pblico licitante y de un tercero contratista. En
esta fase las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden
afectar a terceros, y se desarrolla a travs del llamado a licitacin, la
publicacin del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisin de oferentes,
el estudio de las propuestas, la preadjudicacin y la adjudicacin.
c) Fase integrativa. da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorizacin
en un contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo

prevea: notificacin de la adjudicacin, aprobacin de la adjudicacin,

instrumentacin escrita, etctera.

Principios:

Libre concurrencia
Igualdad entre los ofertantes
Publicidad
Transparencia
Equidad y eficiencia

DERECHOS DE LA ADMINISTRACION: Carcter personal intuitu

personae

Son prerrogativas y derechos de la Administracin las competencias

administrativas de direccin, control, rescisin y sancin contractual. Estas
prerrogativas se presentan en todos los contratos con mayor o menor
intensidad, sin perjuicio de las peculiaridades contractuales concretas.
-Direccin y control. La Administracin Pblica tiene facultades de
direccin y control sobre la forma y modo de cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista. La Administracin Pblica supervisa la
forma en que se cumplen las prestaciones. La Administracin siempre es
responsable de una ejecucin adecuada e idnea para lograr la satisfaccin
del inters pblico que contractualmente se procura.
- Rescisin. Es una prerrogativa administrativa, ms que un derecho
contractual emergente, que se impone en todo tipo de contrato
administrativo. Es una clusula virtual, pudiendo ejercrsela aunque no est
expresamente prevista en el texto del contrato.
- Sancin contractual. La Administracin Pblica tiene competencia para
sancionar las faltas contractuales que cometa el contratista. A la
competencia administrativa de direccin y control le corresponde,
correlativamente, la de sancionar. La competencia sancionatoria encuentra
su justificacin en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecucin
del contrato.
- La prestacin debida. El contratista tiene la obligacin y la
Administracin el derecho de exigir el debido y regular cumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato. Lo pactado debe ser cumplido por el
contratista en el tiempo y en la forma convenidos. La Administracin
Pblica tiene las atribuciones necesarias para posibilitar y obtener el
cumplimiento del contrato, cuya finalidad es precisamente la satisfaccin
del inters pblico.

-Ejecucin en trmino. La comitente tiene el derecho de exigir la debida

ejecucin del contrato administrativo dentro de los plazos fijados en el
mismo. Este es un deber esencial de cumplimiento obligado para el
contratista.
1 Procedimientos Administrativos de Contratacin (VER EN
ERJAFE):
Actividad precontractual
Procedimientos de seleccin contratista
Adjudicacin

Constitucin control y regulacin

Principio de Reserva Mnima:

Al hablar de este Principio nos referimos a que la Asamblea debe aprobar
como leyes las normas de inters comn que (1) regulen derechos y
garantas constitucionales, (2) tipifiquen infracciones y establezcan
sanciones, (3) crean, modifican o supriman tributos, (4) atribuyan deberes,
responsabilidades y competencias a los GADs, (5) modifiquen la divisin
poltico administrativa del pas y(6) otorguen a los organismos pblicos de
control y regulacin la facultad de expedir normas de carcter general.
Principio de Reserva Mxima:
Este principio se refiere a la expedicin de leyes orgnicas que son las que:
(1) regulan la organizacin y funcionamiento de las instituciones creadas
por la Constitucin, (2) regulen el ejercicio de los derechos y garantas
constitucionales, (3) regulen la organizacin, competencias, facultades y
funcionamiento de los GADS y (4) aquellas relativas al rgimen de partidos
polticos y sistema electoral.

TESIS 13:

Rgimen de competencias y descentralizacin sobre

gobiernos provinciales

Para empezar definiremos el termino competencia (Gordillo) La

competencia es el conjunto de facultades que un rgano puede
legtimamente ejercer, en razn de la materia, el territorio, el grado y el
tiempo. Entonces consideramos que la competencia atribucin, que tienen
para actuar rganos, pero cuando hablamos de administracin pblica estos
deben estar establecidas en la constitucin o leyes. Se considera que esta
es inextensible, es decir tiene su duracin previamente establecida. La
competencia en razn del grado es posicin que tiene un organismo con
respecto a la jerarqua institucional en el mbito provincial Prefecto,
alcaldes. Esta jerarquizacin nos permite establecer cmo deben aplicarse
sus funciones es decir cada uno es competente en su mbito, es decir no se

pueden inmiscuir los inferiores con los de superior jerarqua salvo casos de
delegacin las que no estn prohibidas como grosero una delegar las
facultades propias del Poder Ejecutivo, como el indulto, la declaracin,
atribuciones del presidente, vicepresidente, elaborar reglamentos, legislar
etc.)

Antecedentes Normativos de Descentralizacin y Situacin

actual

En 1998 se introdujo un rgimen abierto de descentralizacin; la

descentralizacin se produca una vez que la entidad seccional lo solicitaba
luego de haber demostrado que tena la capacidad operativa para asumir
las nuevas competencias. La ley determinaba la estructura, integracin,
deberes y atribuciones de los consejos provinciales y concejos municipales,
y cuidaba la aplicacin eficaz de los principios de autonoma,
descentralizacin administrativa y participacin ciudadana. Los municipios y
consejos provinciales suscritos a convenios inaplicables, las juntas
parroquiales rurales no competencias ni recursos. Art 228 (Constitucin
Poltica de la Repblica del Ecuador, 1998)
A pesar de los procesos no se produjo significativamente la transferencia de
competencias y recursos como dispona el marco jurdico: no se ejecutaron
las competencias por la falta de recursos financieros. El modelo profundiz
ms bien el desorden en la administracin pblica. Una gran limitacin fue
que la Constitucin no se desarroll mediante una ley que permitiera
transferir las competencias del ejecutivo a gobiernos seccionales.
En la constitucin del 2008 la descentralizacin se enmarca en principios de
subsidiaridad, solidaridad territorial y justicia econmica. Es un proceso de
descentralizacin obligatorio y progresivo, cada nivel de gobierno tiene
responsabilidades exclusivas que ayudan a la consolidacin de sus
capacidades para una administracin eficaz impulsando el desarrollo
nacional desde la prestacin adecuada de servicios.
La descentralizacin busca: buscan superar las deficiencias en la
redistribucin de recursos, generar equidad territorial y fortalecer con ello el
proceso de democratizacin del Estado.

Centralizacin y Descentralizacin

Centralizacin se define como la concentracin por parte del poder central

del Estado de las atribuciones y funciones polticas y administrativas; por
otro lado descentralizacin es la transferencia de competencias a un ente
separado de la dministracin central, dotado de personalidad jurdica
propia. La descentralizacin puede ser poltica, fiscal o administrativa en 2
formas: Desconcentracin: es la distribucin de competencias a rganos
inferiores dentro de un mismo ente estatal, es ms que nada un acuerdo
administrativo, la toma de decisiones continua en el gobierno central.
Delegacin: transferencia de facultades a rganos inferiores que actan
dentro de los parmetros legales fijados por la administracin central pero
con autonoma para realizar sus funciones. Objetivos de la
Descentralizacin: Mejorar la prestacin de servicios pblicos Elevar el
nivel de vida Caractersticas de los entes descentralizados: Segn el autor

Agustn Gordillo las caractersticas de un ente descentralizado son: 1.

Personalidad jurdica propia 2. Asignacin legal de recursos 3. Su patrimonio
es estatal 4. Capacidad de administracin propia 5. Sometidos al control de
la administracin central 6. No se admite total independencia del rgano ni
control muy rugido central. 7. Relaciones con el estado central se rigen por
el derecho pblico, en relaciones con los particulares parcialmente por el
derecho privado, principalmente en temas contractuales y financieros.
Resea histrica de la descentralizacin en el Ecuador: FAO.

Plan nacional de descentralizacin

La construccin de este plan nacional de descentralizacin es creada por

actores que responden a un procedimiento sostenido de consulta dilogo y
concertacin de actores sociales e institucionales, con aportes de alrededor
de 613 representantes de las instituciones desconcentradas del ejecutivo en
las 9 zonas de planificacin. Adems se incluyeron observaciones de los
gremios y asociaciones de los Gobiernos Autnomos Descentralizados,
actores que cuentan con experiencia y legitimidad en el territorio y que han
impulsado procesos exitosos de gestin participativa, esta se llev a cabo
mediante: Prefectos, Alcaldes, Concejales, Presidentes Y vocales de
gobiernos parroquiales rurales, funcionarios, Delegados de los GAD,
delegados del ejecutivo en el territorio y representantes de organizaciones
de la sociedad civil, en 24 talleres a nivel nacional. Alrededor de 3000
participantes discutieron sobre cuatro ejes temticos. 1)Vialidad, Trnsito,
Transporte y Seguridad Vial; 2) Fomento Productivo y Soberana Alimentaria;
3) Infraestructura Pblica; y 4) Ambiente, Agua y Patrimonio
Impulsar la equidad interterritorial y mejorar la calidad de vida en todos los
sectores de la poblacin, es la finalidad de largo plazo del proceso de
descentralizacin; de modo que, la estructura programtica del Plan
propone tres objetivos estratgicos.

Descentralizacin de los Gobiernos Provinciales

Segn el Artculo 25 del COOTAD seala que: Gobiernos Autnomos

Descentralizados constituyen comunidades polticas integradas por
ciudadanos de un territorio especfico.
Estos son:
a) Los Gobiernos Regionales
b) Los Gobiernos provinciales
c) Los Gobiernos Municipales y Metropolitanos
d) Los Gobiernos Parroquiales Rurales
Como ya sabemos que es la descentralizacin y cul es su caracterstica
principal, que es la transferencia permanente de competencias, los
Gobiernos Provinciales van a tener fines especficos sealados en el
COOTAD y en la Constitucin de la Repblica.

Los Gobiernos provinciales son personas jurdicas: con autonoma poltica,

administrativa y financiera, integradas por los rganos previstos en la Ley,
para el ejercicio de las competencias que les corresponden. Artculo 37 del
COOTAD
Gobiernos provinciales, competencia, descentralizacin
La Constitucin en el Artculo 263 seala las competencias exclusivas de los
Gobiernos Provinciales:
1. Planificar el desarrollo provincial y formular los correspondientes planes
de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificacin
nacional, regional, cantonal y parroquial.
2. Planificar, construir y mantener el sistema vial de mbito provincial, que
no incluya las zonas urbanas.
3. Ejecutar, en coordinacin con el gobierno regional, obras en cuencas y
micro cuencas.
4. La gestin ambiental provincial.
5. Planificar, construir, operar y mantener sistemas de riego.
6. Fomentar la actividad agropecuaria.
7. Fomentar las actividades productivas provinciales.
8. Gestionar la cooperacin internacional para el cumplimiento de sus
competencias

TESIS 14:
Justificacin de la potestad reglamentaria
Reglamento es:
El reglamento administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en
ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos
generales en forma directa.
Justificacin de la potestad reglamentaria:

Justificacin Material.

Conviven el principio democrtico y el principio monrquico.

Su origen es producto de los resultados de la Revolucin francesa, este
sistema francs es aplicado en pases de la regin, incluso legislaciones

como Anglosajona han acudido a esta forma, la justifican porque es una

Ley Medida

Justificacin Formal

Nuestro sistema jurdico reconoce a la Administracin un poder

reglamentario propio y general en la Constitucin, sin embargo, no existe
una legislacin por parte del poder legislativo al ejecutivo. La Administracin
no puede ejercitar ms potestades que aquellas que efectivamente han sido
concedidas en la Constitucin, esto tiene relacin directa con el principio de
legalidad.

Reglamento y acto administrativo:

Reglamento forma parte del ordenamiento jurdico; Acto Administrativo lo

aplica
Reglamento innova (crea, modifica, extingue un reglamento previo); Acto es
limitado, solo aplica
En el acto existe un destinatario concreto; Reglamento utiliza un lenguaje
impersonal, es para todos (erga omnes)
Reglamento es una potestad otorgada por ordenamiento jurdico a ciertos
rganos; Actos Administrativos es una cualidad de todo rgano
administrativo.

Validez de los reglamentos

El reglamento, al crear normas generales de aplicacin permanente,

mantiene vigencia hasta que sea derogado por una ley o por un reglamento
posterior o se extinga su eficacia normativa por otras circunstancias; por
ejemplo, en el caso de un reglamento temporario. Tambin puede perder su
validez ante los cambios ocurridos en el contexto fctico, siendo preciso
modificar los reglamentos que no respondan a un rediseo en los fines
asignados al Estado.
La Administracin puede revocar o modificar el reglamento.
Dada su naturaleza de norma general reguladora de los casos que se
presenten en el futuro, el reglamento puede ser modificado en todo
momento para adecuarlo a las conveniencias pblicas. En nuestro
ordenamiento jurdico se habla de derogacin total o parcial, esta
revocacin puede ser tambin expresa o tcita.
LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS SON:
1 La competencia para producir reglamentos:

Presidente: Art. 147 Nro 13 Constitucin

GADS: Art. 240 Constitucin

2 Reglamentos en otros entes:

Nos referimos a ciertos entes que pueden dictar reglamentos organizativos
de carcter institucional.
Artculo 126. Constitucin
Artculo 14 Nro. 5. Ley Orgnica de la Funcin Legislativa.
Por ejemplo la funcin legislativa puede emitir reglamentos dentro de su
funcin.
Para poder dictar reglamentos es necesario que la norma suprema faculte
su expedicin con el objeto de lograr que el ente pueda regular su
funcionamiento.
3 La Jerarqua Normativa:
Debemos tener presente el artculo 425 de la Constitucin de la jerarqua
normativa.
Especial atencin a la Disposicin Final Primera del ERJAFE:
Las normas procesales aqu contendidas prevalecen sobre cualquier otra
norma procedimental administrativa aplicable a la Administracin Pblica
Central, salvo lo previsto en leyes especiales.
Aqu se les da un carcter superior al comn de los dems reglamentos.
4 Materia reglamentaria:
Materia administrativa, o administrativizable, es aquella sobre la que es
posible construir un rgimen jurdico en cuya aplicacin se asigna a la
Administracin un rol fundamental. En consecuencia, es materia no
administrativizable aquella en cuyo rgimen jurdico la Administracin no
interviene (en general todo lo atinente al derecho privado).
La atribucin reglamentaria de la Administracin tiene lmites. Por ello es
necesario delimitar la materia reglamentaria:
Hay cierta materia que no admite regulacin mediante reglamento. Es la
llamada reserva de la ley, que consagra la Constitucin.
Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o por
reglamento. En ausencia de leyes es posible dictar normas reglamentarias.
Esta zona comn a la regulacin legal o reglamentaria comprende
principalmente lo concerniente a la organizacin administrativa interna.

Reglamento no puede alterar relaciones entre individuos, restringir

derechos, ni crear situaciones jurdicas no contempladas en la Ley.
5 Irretroactividad:
Todo reglamento administrativo debe ser publicado para tener ejecutividad.
La falta de publicacin o la publicacin incompleta, no se subsana con la
notificacin individual del reglamento a todos o a parte de los interesados.
Los reglamentos no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden pblico,
salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por reglamento
en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas
constitucionales.
Artculo 82 y 215 letra B. ERJAFE:
Art. 82.- VIGENCIA.- Los actos normativos surtirn efectos desde el da en
que su texto aparece publicado ntegramente en el Registro Oficial. En
situaciones excepcionales y siempre que se trate de actos normativos
referidos exclusivamente a potestades de los poderes pblicos o en casos
de urgencia debidamente justificada, se podr disponer que surtan efecto
desde la fecha de su expedicin.
b) Los actos normativos expedido por los rganos y entidades de las
funciones Legislativa, Ejecutiva o Judicial, el Tribunal Supremo Electoral,
incluyendo los respectivos reglamentos orgnicos - funcionales o aquellos
que sin tener la calidad reglamentaria deben ser conocidos por la nacin
entera en virtud de su importancia poltica o por mandato expreso de una
ley.

Principio de reserva de ley

Art. 132 Constitucin

La asamblea puede aprobar como leyes ciertas normas de inters general
Art. 133 Constitucin
Es la materia en la cual el legislador puede dictar leyes, aqu tenemos leyes
orgnicas y ordinarias.
Constitucin de la Repblica del Ecuador y la Potestad
Reglamentaria del Estado
La misma Constitucin entrega al presidente y a la ley la competencia para
que los organismos pblicos de control y regulacin puedan expedir normas
de carcter general, en las materias propias de su competencia, sin que
estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Art. 147.- Son atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la
Repblica, adems de los que determine la ley:

Numeral 13. Expedir los reglamentos necesarios para la aplicacin de las

leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, as como los que convengan a la
buena marcha de la administracin.

TESIS 15:
Municipios en la constitucin

Autonoma de los concejos municipales

Agustn Gordillo hace una diferenciacin entre autarqua y autonoma y dice

que la autarqua es la capacidad que un ente tiene para administrarse a s
mismo y autonoma es lo mismo agregndole al capacidad de
autonormarse. En el Ecuador cabe esta autonoma pues los GADS
municipales tienen la facultad de crear ordenanzas, la facultad normativa de
estos tiene que estar derivada de la Constitucin. Segn el art.5 del
COOTAD la autonoma debe ser administrativa, poltica y financiera. La
autonoma poltica es la capacidad de cada gobierno autnomo
descentralizado para impulsar procesos y formas de desarrollo,
administrativa en su capacidad de organizacin y gestin y la autonoma
financiera en el sentido del derecho que ellos tienen de recibir eficazmente
los recursos que le corresponde segn la Constitucin y la ley.
Segn Miguel Hernndez Tern la autonoma municipal es tambin un
principio de derecho pblico y como tal tiene un papel fundamental en el
proceso de formacin de leyes en cuanto al contenido de competencias y
acciones para que estas leyes no violen la autonoma municipal.

Naturaleza jurdica:

Segn el artculo 53 del COOTAD los gobiernos autnomos descentralizados

municipales son personas jurdicas y tendrn una autonoma poltica, por lo
que podrn expedir ordenanzas cantonales mediante el Concejo municipal o
el Alcalde, administrativa, y financiera ya que podrn tener sus propios
ingresos.

Competencia de los GADS Municipales:

Es necesario partir de la definicin de competencia dada por el COOTAD

(art 113) Son capacidades de accin de un nivel de gobierno en un sector.
Se ejercen a travs de facultades [] (descentralizados, 2011), por lo tanto
competencia ser aquel mbito o marco en el cual dichos rganos podrn
ejercer sus funciones y atribuciones otorgadas por la Constitucin.
Estas competencias del gobierno autnomo descentralizado municipal se
encuentran tanto en la Constitucin (Art. 264) como en el COOTAD (Art. 55)
obviamente tomando como eje nico y fundamental a aquellas necesidades
que tienen sus respectivos espacios territoriales y los habitantes de los
mismos. Dentro de las competencias otorgadas a los GADS municipales se
procura que estos se ocupen de temas como la vialidad urbana, la
prestacin de servicios pblicos, como el agua potable, actividades de
saneamiento ambiental, etc; adems dentro de aquellas competencias se
busca promover a las personas desde el sentido social, cultural y deportivo
(Constituyente, 2008).

Se debe tomar como punto central que los distintos Municipios siempre
buscarn a travs de sus competencias ese llamado Bien Comn, otorgando
y garantizando a los ciudadanos aquellos medios para tener una vida digna.

Funciones de los GADS Municipales:

Jorge Moreno Yanes: funciones son aquellas tareas asignadas a los distintos
GADS a travs del COOTAD, las mismas que estarn orientadas a cumplir el
bien pblico.
En el artculo 54 del COOTAD establece las distintas funciones que tendrn
los municipios como implementar la participacin ciudadana, elaborar y
ejecutar el plan cantonal de desarrollo, promover el desarrollo de la
actividad turstica cantonal, garantizar los derechos consagrados en la
Constitucin, etc, esto se deber realizar siempre en conformidad y en
garanta del derecho fundamental del buen vivir.
Las Instituciones Municipales surgen por la necesidad de lograr resultados
eficientes y eficaces a nivel local; debido a las dificultades de gestin de los
Gobiernos Centrales y de todos los rganos que quieren intervenir en
asuntos nacionales.
Las Instituciones Municipales se refieren a la distribucin de gobernabilidad
y la prestacin de servicios pblicos, atienden necesidades de la comunidad
que deben ser cumplidas por los municipios. Cabe hacer referencia de los
criterios superados de derecho administrativo tratado por Len Duguit y
GastonJeze que reducen al Derecho Administrativo y derecho pblico a las
reglas relativas de servicio pblico as no se confunde el concepto de
Derecho Administrativo con
las reglas relativas a servicios pblicos.
Volviendo al tema el sustento de la competencia de los municipios
obedecen al concepto de descentralizacin que supone las formas donde
podemos manifestar una delegacin administrativa que es la transferencia
de atribuciones y competencias de un rgano hacia otro u otros rganos
administrativos adems es la regla en la organizacin administrativa pues
rige para la administracin de servicios pblicos y la organizacin
administraba interna (Fiorini, 1968). El rol que corresponde a los municipios
depende estrictamente de las competencias que a l le asignen la
Constitucin Poltica y la Ley.

Actos administrativos consensuales

Para poder entender los actos administrativos consensuales es necesario

partir del acto administrativo unilateral pues en base a l se funda el
consenso con la finalidad de acortar las distancias que existen entre la
administracin pblica y los ciudadanos
Acto administrativo: es una declaracin jurdica unilateral y concreta de
la Administracin Pblica, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar
o a producir actos jurdicos, creadores de situaciones jurdicas subjetivas, al
par que aplicar el derecho al hecho controvertido. (Secaira Durango, 2009)
El acto administrativo tiene un doble punto de vista, pudiendo provenir el
concepto desde una posicin formal que hace referencia a todos aquellos

actos que emanan del rgano ejecutivo, teniendo en cuenta que es una
concepto totalmente superado; en contraposicin a este surge el punto de
vista material refirindose al mismo como todos los actos con contenido
administrativo independientemente del rgano del cual provengan.
Acto administrativo consensual:
Al analizar el acto administrativo establecamos que una de sus principales
caractersticas es la unilateralidad, sin embargo, se han dado muchas
discusiones doctrinarias estableciendo ciertas alternativas a dicha
unilateralidad, es decir produccin de efectos bilaterales que generalmente
lo encontramos en el mbito tributario en los acuerdos de pago.
El acto administrativo consensual parte de un convenio o acuerdo celebrado
entre la administracin pblica y los administrados, siempre y cuando
existan relaciones jurdico-administrativas de subordinacin. Es diferente al
contrato ya que no se habla de una funcin de intercambio de bienes y
servicios, sin embargo, tienen un punto en comn y es el carcter concreto
del asunto sobre el que versan originados por una potestad administrativa.
Requisitos dentro del acto administrativo consensual:

La identificacin de las partes que intervienen dentro de dicho

acuerdo, establecida en el Art. 184 del ERJAFE.
Apegado al ordenamiento jurdico; en este caso hablamos del
principio de legalidad basado en el Art. 229 de la Constitucin.
Debe versar sobre materias de transaccin; es decir licitud, ya que
existen ciertas potestades que no son susceptibles de ejercicio
convencional como las sanciones.

Un ejemplo concreto de acto administrativo consensual el parlamento

provincial, pues la prefectura trata ciertos temas, en donde se da la
presencia de los ciudadanos.

La participacin ciudadana:

Es fundamental la comparecencia de los ciudadanos en asuntos pblicos

pues permiten la democracia, generalmente el ejercicio del poder se
encuentra legitimado en la voluntad obtenida a travs de un acuerdo social,
permitiendo as observar de una manera ms clara las necesidades sociales
y buscando precautelar derechos fundamentales.
Ab Rafael Gonzlez Ballar: Participacin Ciudadana es un proceso gradual
mediante el cual se integra al ciudadano en forma individual o participando
en forma colectiva, en la toma de dicciones, fiscalizacin, control y
ejecucin de las accin en ellos asuntos pblicos y privados, es decir
busca una mejora en las condiciones de vida de los ciudadanos.
Podemos encontrarla en tres campos de accin:

Participacin privada: se realiza a nivel individual para cumplir

derechos y obligaciones con el Estado, como es el pago de tributos
respecto a las leyes.

Participacin social: busca mejoras colectivas, por ejemplo

sindicatos, grupos ecolgicos, sociedades de padres de familia,
colegios profesionales, etc.
Participacin poltica: se efecta de manera directa o a travs de
representantes, buscando los canales institucionales del Estado para
las decisiones gubernamentales.

En el Ecuador ha sido necesaria la creacin independiente de la Funcin de

Trasparencia y Control Social esta se encuentra regulada en la Constitucin
en varios artculos como el Art. 207 que hace referencia al objeto de la
misma para impulsar el control social en asuntos pblicos, Art. 208 que
establece deberes y atribuciones de esta funcin y el Art. 209 nombrar a
las comisiones ciudadanas.
Garca de Enterra y Fernndez, ponen de relieve en concreto los peligros
de los actos administrativos consensuales, se suman en general a la
apreciacin de que la negociacin, que implica participacin, se ha
convertido en un instrumento imprescindible en la tarea de administrar, y
en un instrumento idneo para suscitar el entusiasmo y el deseo de
colaboracin con la autoridad. Se puede formular la siguiente definicin de
acto administrativo consensual: Es un acuerdo de voluntades entre
una Administracin pblica y uno o varios sujetos de Derecho, regulado por
el Derecho administrativo, celebrado en el contexto de un procedimiento
administrativo a travs del que aqulla deba ejercer una potestad asimismo
administrativa y para la terminacin o preparacin en trminos vinculantesde ste, que est dirigido a la Constitucin, modificacin o extincin de una
relacin jurdica. (Alfonso, 2003). El acto administrativo consensual versa
sobre un asunto concreto y particular, al igual que el acto Administrativo.
Verdaderamente, el acto administrativo consensual no cuadra en los
esquemas de lo unilateral, pues en su formacin acta decisivamente el
administrado. Al hablar de actos administrativos consensuales es
importante citar a Juan Carlos Baltazar ya que l nos habla de la
participacin ciudadana no total si no ms o menos directa en donde el
sistema da paso a la intervencin del control de estos actos y en pocos
casos a la decisin total de los mismos, cabe observar que la participacin
ciudadana que implican tienen un carcter ocasional y coyuntural, en el
sentido de que no son suficientes para lograr un contacto ms continuo de
la sociedad con la autoridad pblica. Entonces al analizar a este autor
sabemos que la participacin ciudadana se da evidentemente en un estado
democrtico, y esta debe ser totalmente garantizada aunque si se diera una
amplitud en la democracia, no es suficiente para lograr una total
legitimacin de las decisiones de la autoridad, es por eso que se debe
procurar una mayor y efectiva participacin ciudadana.

Principios constitucionales del Derecho Administrativo

-Principio de Eficacia y Eficiencia:

Se conjugan en uno solo ya que La eficacia y eficiencia en relacin con las
administraciones pblicas, suponen que deben tener actitud para cumplir
sus fines y objetivos, de la mejor forma posible o con produccin de
resultados efectivos, lo que supone una adecuada disposicin de la

organizacin, los medios y sus funciones. (Jinesta, 2007), por lo tanto la

eficacia alude a la produccin real o efectiva de un efecto, en tanto que la
eficiencia est referida a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin; en
trminos generales la eficiencia y la eficacia implica que la administracin
pblica no solo de actuar u obrar, sino que debe tener un resultado o
alcanzar un fin u objetivo.
-El Principio de Desconcentracin:
Desde el punto de vista administrativo es impuesto al Estado, para lograr
una cierta armona en el pas, para tal efecto faculta al gobierno central
para transferir progresivamente funciones, atribuciones, competencias,
responsabilidades y recursos a las diferentes formas de gobiernos regionales
y autnomos.
Entonces decimos que en un Estado centralizado el poder gira sobre el
gobierno central, mientras que el Estado descentralizado se faculta mayor
proporcin de poder en la toma de decisiones a los dems entes del
gobierno.
En conclusin y segn el doctor Ricky Benavides en su artculo la
desconcentracin sostiene que es un sistema de organizacin
administrativa en el que el poder de decisin, la competencia para realizar
actos jurdicos, le corresponde a rganos subordinados jerrquicamente
como los GADS (Benavides, 2014).
-El Principio de Jerarqua:
Est plenamente ligado al principio de desconcentracin y lo encontramos
en el artculo 11 de la Constitucin de la Repblica numeral 6: Todos los
principios de derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarqua. Entonces el profesor Cimma nos dice
que el principio de jerarqua es el que nos expresa que los servicios se
relacionan en forma piramidal; a la cabeza est el presidente luego los
ministerios, etc. (Cimma, 2009).
-El Principio de la Motivacin:
Estableceremos que en la medida en que las administraciones pblicas
expliquen racionalmente sus decisiones contaran con la aprobacin de la
ciudadana con lo que se fortalecern y legitimaran democrticamente, ya
que los poderes pblicos se deben a la ciudadana y no pueden tomar
decisiones carentes de fundamento e imponerlas autocrticamente. El
derecho administrativo y la teora general del la actuacin administrativo ha
creado una seria de instituciones para garantizar el Derecho de los
ciudadanos a conocer las razones que mueven a las administraciones
publicas tales como la motivacin.
-Principio de Legalidad:
Es inspirado por Locke quien plantea los primeros conceptos sobre la
divisin de poderes y lmites de los poderes. El principio de legalidad desde
un concepto moderno es aquel que
rige toda la actividad pblica,
significando que la actividad solo puede hacer aquello que le est
expresamente autorizado por la ley (Huerta, 2012, pg. 62), nuestro pas
tambin lo reconoce en nuestra Constitucin vigente en el cual se entiende

que todas las instituciones y personas que acten a nombre del estado
podrn hacer solo las cosas que estn atribuidas en la misma y que su
deber ser el garantizar el cumplimiento de los derechos constitucionales.
-Principio de Ejecutividad:
ste principio hace referencia a la capacidad para exigir el cumplimiento de
los actos administrativos de manera inmediata, acatando su contenido y
efectos mientras se encuentre vigente y no haya sido declarada su invalidez
o revocatoria (Rivadeneira, 2012), tambin tenemos que diferenciar que
ejecutoriedad y ejecutividad no son lo mismo por tanto entender, ya que
ejecutoriedad es la capacidad para obligar de forma coercitiva para ejecutar
los actos administrativos.
-Principio de Impugnabilidad:
Es la capacidad de interponer reclamos ante la misma autoridad
jerrquicamente superior cuando se vean afectados de manera directa o
indirecta (Rivadeneira, 2012). Todo ello est amparado en artculo 173 de
nuestra Constitucin que permite presentar con las debidas formalidades los
reclamos para evitar o cesar la vulnerabilidad o afectacin de derechos.
-Principio de Participacin:
En cuanto al tema de la participacin, vemos que es un pilar fundamental
en cuanto a la administracin pblica, segn la Doctora Gladys Camacho
que nos dice La participacin, constituye una herramienta que constituye a
ampliar la integracin social y a canalizar las demandas sociales que
impulsan al Estado tanto a superar cualitativamente los resultados que
obtiene en aquellos campos que tradicionalmente participa, como ampliar
su esfera de actuacin a otros mbitos. (Cepeda, 1997). Por lo tanto vemos
que la participacion es fundamental para garantizar la actuacion
administrativa y lograr una integracion de todo el colectivo.
-Principio de proporcionalidad:
Relacin entre la infraccin o falta con la sancin impuesta, para armonizar
se
debe
considerarlos
antecedentes
de
hecho,
circunstancias
intencionalidad y ms referentes que pueden contribuir lo que en justica
corresponde a la proporcionalidad entendida como accin administrativa
que se adecua a la realidad de la sociedad la cual debe ser cubierta por la
administracin pblica .
-Principio de simplificacin:
Los procedimientos administrativos deben de ser eficientes, eficaces y
transparentes mediante el uso de sus recursos ms adecuados; sin
complejidades, formalidades innecesarias y barreas burocrticas, es decir
en forma gil sencilla y abreviada.