Professional Documents
Culture Documents
Y DERECHO
I.
I.
cientficas.1
En el diccionario la ciencia viene del latn scientia cuyo significado es "el que sabe,
instruido, hbil". Es el conocimiento de las cosas por sus causas. Es el cuerpo ordenado
de doctrina que constituye un ramo del saber humano. Es sabidura o erudicin.
La ciencia no debe ser confundida con el arte: ciencia es lo que se debe hacer para
saber, arte, en cambio, lo que se debe saber para hacer. El arte se ocupa de lo til, la
ciencia no. A la ciencia interesa lo verdadero y no de si es til o no. Empero, las
ciencias nacieron de las artes tiles.
La religin y la ciencia son dos aspectos de la vida social, de los cuales la primera
ha sido importante hasta donde remonta nuestro conocimiento de la historia espiritual
del hombre, mientras que la ltima, despus de las vicisitudes de su existencia entre los
griegos y los rabes, repentinamente cobr importancia en el siglo XVI, y desde
hfentonces ha modelado progresivamente las ideas y las instituciones en que vivimos.
Entre la religin y la ciencia hubo un prolongado conflicto, del que hasta los ltimos
anos la ciencia sali siempre victoriosa.2
Rodriguez Rivas, Miguel Angel ( 2002) La Ciencia , Ed. Universidad Inca Gracilazo de la Vega, Lima,
pp.57-58
2
Russell Bertrand, Religin y Ciencia , Mexico, Sd.F.C.E, p. 9
Popper nos recuerda, en su obra citada, que la mayor parte de nuestras grandes
guerras destructivas han sido las guerras de religin o ideolgicas.
El siglo XX se distingue de los anteriores por ser denominado con frecuencia "el
siglo de la ciencia".
Popper, Karl, El Mito del Marco Comn , Espana, Ed. Paids, p. 87;
observacin, los hechos particulares acerca del mundo primero, luego las leyes que
conectan los hechos entre s y que ( en casos afortunados) hacen posible predecir los
acaeceres futuros. Relacionada con el aspecto terico de la ciencia est su tcnica, que
utiliza el sabor cientfico para producir comodidades y lujos que eran imposibles, o al
menos mucho ms costosos, en la era precientfica
Por otra parte, la ciencia no se halla sola en la realizacin de esta misin. En nuestra
epistemologa moderna, tanto en la escuela emprica como en la racionalista,
tropezamos a menudo con la concepcin de que los primeros datos de la experiencia
humana se hallan en un estado completamente catico. El mismo Kant parece partir en
sus primeros captulos de la Crtica de la razn pura de este supuesto. La experiencia
nos dice, es el primer producto, sin duda, de nuestro entendimiento, pero no es un hecho
simple; es un compuesto de dos factores opuestos, la materia y la forma. El factor
material se nos da en nuestras percepciones sensibles; el formal se halla representando
por nuestros conceptos cientficos. Estos conceptos, los conceptos del entendimiento
puro, son los que prestan a los fenmenos su unidad sinttica. Lo que denominamos
unidad de un objeto no puede ser otra cosa que la unidad formal de nuestra conciencia
en la sntesis de lo mltiple de nuestras representaciones. Decimos que conocemos un
objeto, cuando hemos producido unidad sinttica en la multiplicidad de la intuicin y
solo entonces. Para Kant , por consiguiente, toda la cuestin de la objetividad del
conocimiento humano se halla indisolublemente ligada al hecho de la ciencia. 4
Alfredo Tecla, apunta que la ciencia es, desde nuestro punto de vista, una
estructura, un sistema de teoras, principios, leyes y categoras que observa tres niveles:
el terico, el metodolgico y el tcnico. Y de acuerdo a sus objetivos y necesidades se
encuentra estratificada en un piso estratgico y en otro prctico, aplicado ciencia
bsica y ciencia aplicada. La ciencia, agrega el mejicano, posee una serie que la
caracterizan:
categoras y principios ms generales (la filosofa); y por otra, toda una serie de ciencias
particulares con su objeto especfico de estudio.
8. La ciencia es concreta; o sea, es el anlisis concreto de las situaciones concretas.
9. La ciencia es predictiva: el hombre guiado por las leyes cientficas puede prever
situaciones futuras; y en el caso de las ciencias sociales orientar su accin para acelerar
los procesos sociales.
10. Los fines de la ciencia estn limitados por los intereses y necesidades concretas
de la sociedad.
En la estructura de la ciencia como producto-ciencia en sentido estricto y como procesoinvestigacin cientfica, se disciernen los siguientes factores:
1. El dominio o universo referencial del discurso de la ciencia compuesto por un
conjunto de hechos reales. Se trata de entidades fcticas o de entidades formales
que existen y se constituyen en condiciones especficas igualmente reales y
cambian segn leyes.
2. El contenido de conocimientos: Abarca axiomas formales y fcticos, sistemas de
teoras formales-lgicas y matemticas y de teoras empricas contrastadas
experimentalmente, enunciados legal, informes, teoremas e hiptesis as como
datos verificados y sistemticamente organizados.
3. El mtodo que comprende e uso, y no raramente la invencin, de sistemas
lgicos en sus desarrollos analticos, la construccin de categoras cientficas y
su derivacin en conjuntos de variables, la normativa orientadora del proceso de
investigacin, as como sistemas de cuantificacin, control experimental y
construcciones hermenuticas; luego , la formulacin y verificacin de hiptesis
escrutables.
4. El planeamiento, formulacin y fundamentacin de problemas relativos al
conocimiento de la naturaleza y cambio de los hechos reales, as como la
indagacin de la estructura, funcin y lmites del proceso mismo del
conocimiento; y los objetivos que la investigacin persigue constituidos por la
libre bsqueda de la verdad cientfica, particularmente en la investigacin
bsica, expresada en el descubrimiento de las leyes de los hechos reales. 5
Academia de las Ciencias de la URSS (1975) Fundamentos de Filosofa marxista-leninista. Parte II:
Materialismo histrico, Ed.Progreso, Mosc, p.263.
Piaget, Jean (1979) Tratado de la lgica y conocimiento cientfico. Volumen VII: Clasificacin de las
ciencias y principales corrientes de la epistemologa contempornea. Ed. Paids, Buenos Aires.
Andr, Marie Ampere, matemtico y fsico francs, clasifica las ciencias con
arreglo a sus contenidos y a partir de una tajante dicotoma entre ciencias cosmolgicas
y ciencias noolgicas. Las cosmolgicas se dividen en cuatro tipos: matemticas,
fsicas, naturales y mdicas; las noolgicas tambin en cuatro tipos: filosficas,
dialegmticas, etnolgicas y polticas. Cada uno de estos tipos se compone de cuatro
especies; cada una de estas cuatro especies se subdivide a su vez en cuatro subespecies,
lo que arroja, en total 128 ciencias.
La idea central de Herber, Spencer, filosofo y socilogo ingls, procede de su
epistemologa empirista y asevera que todo conocimiento se obtiene del objeto,
inclusive la matemtica, que recae sobre las formas de los objetos o los fenmenos, en
lugar de proceder de las formas de nuestro espritu.
El ms cabal ejemplo de clasificaci6n puramente lineal es el propuesto por Augusto
Comte (1798,1857), fil6sofo y socilogo francs. Efectivamente, las ciencias se pueden
seriar de una manera tal, nos dice, que el estudio racional de cada una (excepto la
primera) se basa en las principales leyes de la anterior y cada una de ellas (excepto la
ltima) constituye, luego, el fundamento de la siguiente. Esta sucesin, reduce de la
matemtica a la sociologa, pasando por la astronoma, la fsica, la qumica y la
biologa, se caracteriza por las dos propiedades que Comte tuvo el mrito de sacar a
plena luz: la generalidad decreciente, puesto que cada ciencia posee un campo ms
limitado que los de las anteriores, sin dejar de aplicarle las leyes principales de estos, y
la complejidad creciente, ya que cada campo nuevo, sin dejar de ser ms e restringido
que los anteriores, es, al mismo tiempo, ms rico que estos debido a la aadidura de
nociones nuevas y especficas.
El gran mrito de Antoine Agustn Cournot, matemtico, economista y filsofo
francs, es el de haber sido el primero, en su clasificacin de las ciencias, no, sin duda,
en explicitar de manera general el problema de las estructuras y las gnesis, sino en
distinguir con toda lucidez la consideraci6n de las leyes de las estructuras y de la
historia en todas sus formas.
Para Cournot las ciencias se clasifican en cinco grupos: Matemticas, Fsicas,
Biolgicas, Noolgicas y Polticas. En las ciencias matemticas se incluye la teora de
los nmeros, el lgebra, el anlisis, la geometra y la mecnica racional. Las ciencias
fsicas comprenden la fsica, la qumica, fsica y la qumica. En las ciencias bio16gicas
Cournot ubica la anatoma, la fisiologa" la embriogenia, la teratologa y la psicologa
experimental. En la rama de las ciencias noolgicas se agrupan la filosofa, la mitologa,
filosofa se encuentra en
y de la teora del
conocimiento; su parte ms
II.
10
Piaget, Jean y otros (1976) Tendencias de la investigacin en las ciencias sociales. Alianza/UNESCO,
pp. 44-45.
civilizacin en general, la historia abarca todo aquello que tiene importancia para la vida
colectiva, tanto en sus sectores aislados como en sus interdependencias.
3. las ciencias jurdicas ocupan una posicin muy diferente debido a que el
Derecho constituye un sistema de normas y una norma se distingue, por su misma
obligatoriedad, de las relaciones ms o menos generales buscadas por las ciencias
nomotticas bajo el nombre de leyes.
4. Finalmente viene un grupo, el de las disciplinas filosficas particularmente
difcil de clasificar.
El anlisis de las ciencias humanas, hechos lneas arriba, nos conduce al siguiente
modo de' clasificacin: En primer trmino, estn las ciencias de leyes (esto es, la
sociologa, antropologa cultural, psicologa, economa poltica y econometra,
demografa, lingstica, ciberntica, lgica y epistemologa, pedagoga experimental,
etc.). A continuacin, estn las disciplinas histricas (es decir, la historia, la filologa, la
crtica literaria, etc.). Despus, las disciplinas' jurdicas como la filosofa del derecho, la
historia del derecho, el derecho comparado, etc. Finalmente, tenemos a las disciplinas
filosfics (como la moral, la metafsica, 'la teora del conocimiento, etc.).
III.
La teora pura del Derecho, escribe Hans Kelsen, es una teora del derecho positivo,
del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teora general del
derecho y no una interpretacin de la o cual orden jurdico, nacional o internacional.
"Quiere mantenerse como teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su
objeto. Procura determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo
debera ser cmo debera formarse. Es una ciencia del Derecho y no una poltica
jurdica".
En otras palabras el autor busca "eliminar de la ciencia del derecho todos los
elementos que le son extraos" como la psicologa y la biologa, la moral y la teologa.
13
14
15
Sus orgenes se remontan a las obras de Marx y Engels un poco antes de la mitad del
siglo XIX16, Y desarrolladas por Lenin en el curso del primer .cuarto del siglo XX.
16
Finalmente, la seccin III del libro de Knapp aborda temas como Metodologa,
Historia del Derecho, Tendencias actuales que afectan al campo de las relaciones
internacionales y Nuevas tendencias debidas al desarrollo de las ciencias de la
naturaleza.
En primer trmino, la metodologa de la ciencia jurdica es uno de los campos en
las cuales las tendencias actuales de las investigaciones se manifiestan de forma
particularmente notable. La metodologa tiene, que ver con 1) la aplicacin de los
mtodos sociolgicos, 2) el derecho comparado y 3) el estudio de la aplicabilidad en el
terreno de la ciencia jurdica de los mtodos tomados de la ciencia exactas.
Para Rheinstein, en "Observations on the new Statement", la importancia del
recurso a los mtodos sociolgicos radica en "1.Que la tendencia ms significativa y
que tiene mayor alcance en la ciencia jurdica contempornea es la evolucin hacia la
investigacin sociolgica en el campo del derecho, y 2. Que esta evolucin es universal
Las tendencias que hoy en da se manifiestan son: 1. El declinar del inters por el
derecho romano y an ms por el cannico. 2. La ampliacin del campo visual de la
historia del derecho a la historia del derecho de los pases africanos y de los pases del
sur y sudeste de Asia; y 3. El incremento del inters relativo a la historia reciente del
Estado y del derecho (a la historia del siglo XIX Y la primera mitad del siglo XX).
IV.
La ciencia tiene origen, desarrollo y objetivos, para el hombre y la sociedad. Tiene una
ontologa, un quehacer y una teleologa. La sociedad contempornea tiene problemas de
complejidad excepcional que obliga, a mi parecer, a predeterminar con exactitud los
objetivos de la ciencia. Cul debe ser el aporte de la ciencia a la solucin de los
problemas globales de hoy? P. Oldak, en la revista Voprosi Filosoffii (Problemas
17
V.
EL CIENTIFICO
Goethe fue el primer escritor que cre la imagen del cientfico. La tragedia de
Fausto, incapaz de comprender con ayuda de su ciencia los vnculos interiores que rigen
el mundo y desilusionado de ella, asombra por su vigencia y nos emociona. El cientfico
ha dejado de ser un ente original y solitario, la ciencia se ha transformado en una
industria.
De Daniil Granin y de su novela Rumbo a la tempestad no resisto la tentacin de
transcribir los dos siguientes prrafos:
El trabajo de creacin, y particularmente el cientfico, es lo que con ms plenitud
puede poner de manifiesto la naturaleza del hombre creador, esto es, lo que le hizo
Hombre, lo que le hizo sobresalir del mundo animal. La labor creadora, la desinteresada
alegra del conocimiento, el deseo de comprender, de encontrar las leyes de la vida,
exigen del cientfico la mayor tensin de sus fuerzas espirituales. La mesa del
laboratorio es el palenque en que tiene lugar trgicas luchas, donde el drama de las ideas
influye a veces en el curso de la historia. El cientfico es siempre revolucionario. El
destruye los dogmas, derroca las viejas creencias. El es siempre un luchador, un
defensor de la verdad, un hertico. Su labor, exteriormente montona, uniforme, exige
una grandsima paciencia y est llena de fracasos y desilusiones. En cambio, hay en ella
breves instantes de dicha, quiz la ms bella y plena. La actividad del cientfico
contemporneo exige responsabilidad por la suerte del mundo y de la humanidad.
millones de aos.
El cientfico es obrero incansable cuya jornada no concluye sino en el propio ocaso
de la vida.
Los cientficos, para Fred Kerlinger, operan en dos niveles: teora-hiptesisconstruccin y observacin. Ms precisamente, van y vienen entre estos niveles.
El 90% de todos los cientficos que han existido en la historia de la humanidad son
del siglo XX, especficamente a partir de los aos 30. Aumentan de prisa los gastos para
la ciencia y la tcnica. Qu es lo que ha provocado este fenmeno? La actividad
humana se encamina al estudio de las leyes de la naturaleza para crear la produccin
socialmente til, es decir, hay una estrecha ligazn con la tcnica y la industria.
Afanasiev nos recuerda una frmula de Marx: el capital explota la ciencia y se la
apropia en el proceso de la produccin. Bajo el capitalismo, agrega, el hombre de
ciencia carece de autntica libertad de creacin y con frecuencia se encuentra bajo el
poder del dinero, comprando al precio de sus propias convicciones, de los imperativos
de la conciencia y del sentido comn, la posibilidad de dedicarse a la investigacin. Para
poder crear tiene que, a semejanza del Fausto de Goethe, vender al diablo el alma y,
ms an el talento, las convicciones y la conciencia.
Segn Bunge el cientfico es un labrador de bata blanca en busca de los hechos.
Tsiolkovski calificaba a los cientficos como los Promotores del progreso, en
quines distingua una serie de categoras, a saber: a) Los que organizan la humildad en
un todo nico: y b) Los inventores de mquinas que mejoran los productos fabricados,
reducen el trabajo y lo hacen ms fcil; c) Los inventores de mquinas para aprovechar
las fuerzas de la naturaleza, y d) Los que descubren las leyes de la naturaleza, los
secretos del universo, las propiedades de la materia, que explican el cosmos como un
complejo autmata que se perfecciona a s mismo.
La ltima de estas categoras la constituyen la mayora de los cientficos oficiales y
profesores de enseanza superior.18
Albert Einstein, por su parte, distingua los tipos siguientes: a) Personas cuya
actividad espiritual mantuvo, mejor y enriqueci la vida de generaciones enteras. Son
los inventores y curadores, cuyas actividades transcurren en el campo de la medicina, la
tcnica y la organizacin social y econmica; b) Personas que facilitan que la
humanidad en conjunto se eleve a un nuevo nivel de emociones, contemplacin, estado
18
Los cientficos son personas de temperamentos muy distintos que hacen diversas
cosas de manera muy diferentes. Entre los hombres de ciencia hay recolectores,
clasificadores y limpiadores compulsivos; muchos son detectives por temperamento y
muchos son exploradores; algunos son artistas, otros artesanos.
Hay cientficos poetas y cientficos filsofos y hasta unos cuantos msticos.
Qu clase de mentalidad o temperamento puede suponerse que todos ellos tienen en
comn? Los cientficos por obligacin son muy raros, y la mayora de quienes en
realidad son cientficos fcilmente habran podido ser tambin otra cosa.20
Hasta ahora, la mayora de los cientficos han estado demasiado ocupados con el
desarrollo de nuevas teoras que describen cmo es el universo para hacerse la pregunta
de por qu. Por otro lado, la gente cuya ocupacin es preguntarse por qu, los filsofos,
no han podido avanzar al paso de las teoras cientficas. En el siglo XVIII, los filsofos
consideraban todo el conocimiento humano, incluida la ciencia, como su campo, y
discutan cuestiones como, tuvo el universo un principio? Sin embargo, en los siglos
XIX y XX, la ciencia se hizo demasiada tcnica y matemtica para ellos, y para
cualquiera, excepto para unos pocos especialistas. Los filsofos redujeron tanto el
mbito de sus indagaciones que Wittgenstein, el filsofo ms famoso de este siglo, dijo:
la nica tarea que le queda a la filosofa es el anlisis del lenguaje. Qu distancia
desde la gran tradicin filosfica de Aristteles a Kant!21
19
20
Los cuerpos csmicos fabricados por el hombre son producto del pensamiento
cientfico, son resultados de haber comprendido el principio del movimiento a reaccin,
elaborado las teoras cientficas. El cientfico, por eso, ocupa un lugar de honor en la
vida de la sociedad internacional.
Captulo 11
LA DIVISIN DEL DERECHO EN DISTINTAS RAMAS
21
Haw King, Stephen W (1996) : Historia del tiempo. Ed. Grijalbo, Barcelona, p.235.
la ciencia jur1ica que conocemos hay, se parece muy poco a la que era hace cien
aos, y es fundamentalmente en el p/arw filosfico y en el metodolgico en /os
que nuestTa disciplina ha experimentado, desde el siglo XIX, los cambios mds
importantes y profundos.
Viktor Knapp
~,<mente, sino que actan como los elementos de un proceso (ya vimos que } el
Derecho es una realidad hist6rico-cultural) de tal modo que la vida i~: del
Derecho resulta de la interacci6n dinmica y dialctica de los tres elementos
que la integran.
Ahora bien, lo jurdico puede ser una realidad efectiva, o puede ser Derecho
meramente imaginado y posible, que no te.nga realidad efec
tiva: puede ser un Derecho hist6rico del pretrito que ya no rige; o puede ser
un proyecto de Derecho. En el uno y en el otro hallaremos presente
esencia de lo jurdico, pero ausente la realidad del Derecho. Porque, por
ejemplo, el Derecho romano de las XII Tablas es algo jurdico, pero no es
Derecho que tenga realidad hoy en da. Y un proyecto de ley es algo jurdica,
pero an no es Derecho que tenga realidad. El primer ejemplo, el de las XII
Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvo vigencia, pero que ha
dejado de tener la. Tales son los casos de un ~;\ cdigo abrogado, las leyes de
un Estado desaparecido, etc. En el segundo ejemplo, el de un proyecto de ley, se
trata de la objetivaci6n de un pensamiento jurdico, pero que no constituye un
Derecho que tenga ya realidad, porque an no ha sido establecido por quien
posea autoridad o competencia para producir normas jurdicas; y, as, aunque
posea las cal ractersticas formales del Derecho, no tiene realidad jurdica,
no tiene ni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad
imperan te, ni tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo.
Siguiendo a Kelsen afirmamos que el orden jurdico es un sistema de normas.
Surge as la siguiente cuestin:Qu es lo que permite convertir en sistema una
multitud de normas? Cundo una norma pertenece a determinado orden o sistema
normativo? Ete problema se encuentra estrechamente ligado al de la razn de
validez de cada norma.
El espaol Luis Recasns Siches seala que son de Derecho P# [blico las normas
de las ramas: Derecho Constitucional, Derecho Admi# ~/nistrativo, Derecho Penal,
Derecho Procesal, Derecho Internacional; ~mientras son de Derecho Privado las
normas de las ramas: Derecho Civil ~,i Derecho Mercantil; y de una categora
intermedia seran las ramas del ~.Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad
Socia~ Derecho Agrario, (Derecho de la Economa, y Derecho Turstico.
;' Algunos autores adoptan un esquema para la divisin del Derecho ~'en gneros
y especies: Los gneros seran el Derecho Pblico, el Derecho ?~Privado y el
Derecho Social.
Las especies son varias:
I.
En el Derecho Pblico.
-Derecho Civil.
-Derecho Comercial.
- Derecho Industrial.
-Derecho Gentico.
- Derecho Informtico.
III . En el Derecho Social:
-Derecho del Trabajo.
-Derecho Agrario.
-Derecho Econmico.
con ello, es menester que haya reglas que gobiernen el procedimiento a seguirse
en la administracin de justicia. Tal organizacin y tal procedimiento
proporcionan los conceptos de derecho pblico y de derecho procesal.
Derecho Pblico y Derecho Privado en tanto que orden social-institucional para
la aplicacin de la fuerza, el derecho presupone un conjunto de autoridades
pblicas. Este hecho suministra la base para una definicin racional del
concepto de derecho pblico.
Para el autor escandinavo Autoridad significa competencia como funcional
social; la competencia no es conferida a la persona competente para la
proteccin de sus intereses propios, sino para la proteccin de los intereses
de la comunidad. El propsito social se manifiesta en restricciones que hacen
al ejercicio de la competencia y a su contenido.
Respecto del ejercicio: mientras que la competencia privada puede ser ejercida
libremente, a satisfaccin del individuo, el ejercicio de la competencia social
es un deber, un cargo en el sentido ms amplio, tal como hay deberes, ms o
menos definidos, relativos a la manera en que se ejerce la competencia.
Estos deberes estn acompaados de sanciones y de medidas de control para la
correccin del ejercicio incorrecto de la competencia.
Respecto del contenido: mientras que la competencia individual es autnoma, esto
es, limitada a la potestad de obligar al individuo o a otros con su
consentimiento, la autoridad es heternoma, esto es, incluye la potestad de
obligar a otros sin su consentimiento.
Esta diferencia entre la competencia privada(discrecional y autnoma) y la
competencia social(obligatoria y heternoma) puede expresarse brevemente
diciendo que la primera es atribuda como rgano de una comunidad.
Se dice que una autoridad es pblica cuando sirve a la comunidad soberana que
llamamos Estado(y sus partes subordinadas, por ejemplo, sus cuerpos
municipales). En cambio, la autoridad de los padres en el seno de la familia, y
la de los rganos en las sociedades privadas y asociaciones diversas, se dice
que es privada.
En un Estado democrtico, contina el autor, el derecho pblico debe ser
dividido en tres categoras principales, que se refieren a los actos
legislativos, administrativos y judiciales. La parte general del derecho
pblico versara sobre lo que puede decirse en general acerca de las personas
pblicas del Estado y los cuerpos municipales y acerca de los actos pblicos
como tales.
El derecho relativo a las autoridades pblicas (la organizacin del poder del
Estado) constituye un campo bien determinado. Definido de esta manera, el
concepto de derecho pblico adquiere un significado claro. Por otra parte, el
concepto pierde coherencia si se lo extiende hasta incluir otros dominios
jurdicos-derecho penal, derecho administrativo especial, y derecho procesalque tradicionalmente son designados como derecho pblico.
Si para dar coherencia a los conceptos, concluye Ross, optamos por tomar los dos
trminos en sus significados admisibles, esto es, derecho pblico como el
derecho que se refiere al status de las autoridades pblicas y derecho privado
como el derecho cuya observancia puede quedar asegurada mediante procedimientos
civiles entre particulares, se presenta entonces la dificultad de que los
trminos privado y pblico sugieren una divisin exhaustiva que no existe.
Si conservamos la terminologa- y es difcil no hacerlo-tenemos que subrayar
que los dos trminos no implican una divisin fundamental en dos partes de todo
el material jurdico.
cierta conducta objetiva como condicin necesaria (pero no suficiente) para una
sancin. Esta condicin es enunciada por lo comn, en forma indirecta,
caracterizando a cierta conducta como un deber, lo que omplica que la conducta
opuesta es condicin necesaria, pero no suficiente, de una sancin.
Una regla de derecho sustantivo es solo un fragmento de una regla de conducta.
En una parte tercera, por ltimo, conocida como derecho procesal o terciario,
22
Discusin
La distincin entre derecho poltico y derecho privado contina siendo el principal
sostn de la clasificacin sistemtica, pese a la divergencia sobre la manera de hacer la
divisin y sobre su importancia.
Las muchas y variadas teoras sobre el tema, para Ross, pueden ser agrupadas en dos
teoras principales, designadas comnmente como teora de los intereses y teora de los
sujetos.
Segn la teora de los intereses, la diferencia principal entre el derecho privado y el
derecho pblico radica en el propsito de las normas jurdicas, vale decir, los intereses
humanos que ellas estn dirigidas a proteger. El derecho pblico, de acuerdo con esto,
es definido como la parte del derecho determinada por consideraciones de inters
pblico, por el inters de la comunidad mientras que el derecho privado es el derecho
establecido para la proteccin de los intereses privados de los individuos.23
Esta teora tiene que ser rechazada. Aparte de las dificultades para definir con presicin
qu es lo que quiere decir inters privado y pblico- los sostenedores de la teora
vuelven aqu a los trminos que deben ser definidos-, es imposible en el derecho
privado ignorar aquellos intereses que, en general, son considerados como pblicos, o a
la inversa, en el derecho pblico, los intereses privados.
Segn la teora de los sujetos, para Ross, el derecho pblico y el derecho privado, se
distinguen por los sujetos de las relaciones jurdicas. El derecho privado, de acuerdo con
esta teora, se refiere a aquellas relaciones jurdicas en las que ambas partes son
personas privadas; el derecho pblico, a aquella en las que por lo menos una de las
partes es una persona pblica (esto es, el Estado y sus partes subordinadas).
23
Aqu, sin embargo, tropezamos con las dificultades de que el Estado, en tanto que
persona privada, puede celebrar contratos de compraventa, de alquiler, etc, y que estas
relaciones jurdicas son juzgadas segn las reglas del derecho privado.
En respuesta a esta objecin, los representantes de la teora de los sujetos definen al
derecho pblico como el que se refiere nicamente a aquellas relaciones jurdicas en
que las partes no estn en un mismo plano, y que son juzgadas, por lo tanto, segn
reglas que difieren, en principio, de las reglas de derecho privado.24
Debemos destacar, por otra parte, que Rafael de Pina estudia la dualidad derecho
positivo-derecho natural y derecho positivo y derecho vigente. Aparte trata el derecho
positivo y su clasificacin.
En cuanto nos apartamos con la idea del Derecho, segn el autor, aparece la distincin
tradicional entre el derecho positivo y el natural.
24
El Derecho Positivo
Para los Iusnaturalistas, escribe Rafael de Pina, el derecho positivo se encuentra en una
situacin de subordinacin frente al derecho natural. Para los positivistas, el Derecho
positivo es, en verdad, la manifestacin nica del derecho.
Por su parte Rafael de Pina: Para Bodenheimer, la funcin de las ramas del derecho,
pblico y privado, es esencialmente la misma, consistiendo en la creacin de
25
26
Los derechos reales son calificados de absolutos, los personales de relativos. Estos no
existen sino en las relaciones de ciertas personas entre s, qaullos, pueden ser opuestos
a todo el mundo, sin excepcin.
De Pina, en esta aspecto, cita a Rigaud (Le droit ral, 1912) : 1 Desde el punto de
vista de sus elementos constitutivos; en el derecho real, slo se encuentran dos: un
sujeto activo titular del derecho personal, y una cosa, objeto del mismo. En el derecho
personal o de crdito hay dos personas: el acreedor, sujeto activo y el deudor, sujeto
pasivo adems del objeto del derecho, que consiste en un hecho positivo o en una
abstencin.
2 Desde el punto de visa de sus ventajas; El derecho real posee dos que no tiene el
personal, y son el derecho de perseguir la cosa en manos de cualquiera y el de excluir a
los dems del uso y disfrute de la cosa que recae en el derecho real, en tanto ese uso y
disfrute pueda ser contrario al derecho real establecido.
3 Desde el punto de vista de la sancin; Los derechos reales estn, protegidos por
acciones reales que pueden distinguirse contra todos los poseedores de la cosa. Mientras
que los derechos personales solamente lo estn por acciones dirigidas contra el deudor.
4 Desde el punto de vista de la extincin; El derecho real, salvo casos excepcionales, es
un derecho perpetuo, destinado a durar tanto como su ojeto, mientras el derecho
personal es, por esencia, un derecho temporal destinado a extinguirse por un
acontecimiento previsto, que es el pago.
La teora clsica relativa a la distincin entre los derechos reales y los personales han
sido objeto de seria oposicin, afirmndose que se funda en una interpretacin falsa de
las fuentes romanas, puesto que si bien pueden encontrarse en Roma expresiones
semejantes, las de iuris in re (derechos reales) y ius ad rem (derechos personales), son
deformaciones brbaras introducidas en la edad media.
Existen a este respecto dos teoras que han tenido hasta poca relativamente reciente
gran aceptacin y que tratan de explicar su verdadera significacin, la de la voluntad y
la del inters.
La teora de la voluntad, representada por Hegel, Savigny y Windscheid,
principalmente, considera el derecho subjetivo como un poder de la voluntad individual.
En Este sentido Windscheid lo ha definido como la potestad senoro de la voluntad
conferido por el ordenamiento jurdico, aclarando que la voluntad a que se refiere no es
la del titular del derecho, sino la del ordenamiento jurdico que toma esa voluntad como
el contenido de su precepto.27
La teora del inters , para Ihering, que considera como elemento esencial del derecho
el bien o inters para el que el ordenamiento jurdico otorga su proteccin, el derecho
subjetivo es un inters jurdicamente protegido. Refirindose a esta clasificacin,
Giovanni Gentile, ha escrito que el derecho subjetivo es un derecho derivado, que tiene
en el objeto su razn de ser y su esencia, ya que ste, en su objetividad, confiere al
sujeto una cierta fuerza con respecto a otro, correspondiente a la obligacin respectiva
de ste hacia el primero.28
Algunos autores han intentado una conciliacin de las teoras del inters y de la
voluntad para salvar los defectos que se han senalado a cada una de ellas, pero estas
posiciones han sido objetadas de manera especial en el sentido de que no resuelven el
problema relativo a los derechos atribudos a los incapaces.
Desde el punto de vista conciliador a que se hace referencia, ha sido definido el derecho
subjetivo como la proteccin de intereses que funda un poder de la voluntad (Berker y
tambin como el poder para la satisfaccin de un inters reconocido(Regelsberger).
Duguit y Kelsen han combatido la dualidad del derecho objetivo-derecho subjetivo.
CONCLUSIONES