UNIDAD UNO DE APRENDIZAJE

NOCIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN

MODALIDADES DE CONTRATACIN EN DERECHO PRIVADO
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PBLICA
1-

NOCIONES GENERALES
1.1. Definicin Contrato

Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y

obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato, es un tipo de acto
jurdico en el que intervienen dos o ms personas y est destinado a crear
derechos y generar obligaciones.
Se rige por el principio de autonoma de la voluntad, es decir,puede contratarse
sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes.
1.2 Quin puede firmar el contrato?
Es un elemento esencial para la validez del contrato, que las partes tengan
capacidad legal para contratar y que cumplan con la actitud jurdica para
ejercer derechos y contraer obligaciones.
Pueden ser partes del contrato:
Los mayores de edad (18 aos).
Los menores de 18 aos legalmente emancipados.
Mayores de 16 y menores de 18 si tienen autorizacin de los padres o de
quien los tenga a su cargo (si viven de forma independiente, con el
consentimiento expreso o tcito de sus padres o tutores).
No pueden firmar un contrato los menores no emancipados ni los incapacitados.

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1.3 Clasificacin de contratos

Unilaterales y bilaterales
Onerosos y gratuitos
Conmutativos y aleatorios
Principales y accesorios
Instantneos y de tracto sucesivo
Consensuales y formales o solemnes
Pblicos y privados
Nominados o tpicos e innominados o atpicos
1.4. Modalidades de Contratacin en el Derecho privado
a) Anticresis: El acreedor adquiere el derecho a percibir los frutos de un
inmueble que tenga su deudor, con la obligacin de aplicarlos al pago de los
intereses si se debieran y despus al del capital de su crdito.
b) Arrendamiento: El arrendador se obliga a la entrega de un bien mueble o
inmueble, para que su contraparte el arrendatario, la tenga a nombre y en
lugar del dueo use y goce de ella, pagando al arrendador un precio de forma
peridica.
c) Comodato: Una parte entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o
raz, para que haga uso de ella con cargo de restituir la misma especie,
despus de terminado el uso.
d) Compraventa: Una de las partes (el vendedor) se obliga a entregar una cosa
determinada y la otra parte (el comprador) paga por ella un precio, en
dinero o un signo que lo represente.
e) Depsito: Una de las partes (el depositante) cede la posesin de una cosa o
varias de su propiedad a otro (el depositario), para que se encargue de
guardarla y restituirla cuando se la reclame. Se puede pactar un precio por la
guarda y custodia de la cosa depositada.
f) Donacin: Una de las partes (el donante) transfiere gratuitamente, total o
parcialmente sus bienes hacia la otra parte (el donatario).
g) Edicin: El titular de la propiedad intelectual de una obra, cede al editor el
derecho a reproducir su obra y a distribuirla.
h) Factoraje (factoring): Un comerciante o empresa encarga a otra entidad
(factor) el manejo de su facturacin, mediante la transmisin de sus crditos
frente a terceros.

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i)

j)

k)
l)
m)
n)
o)
p)
q)

r)

s)
t)

u)

v)

Fianza: Contrato de garanta personal, mediante el cual un tercero se

compromete a responder ante un acreedor del cumplimiento de la obligacin
asumida por un deudor.
Franquicia: Una de las partes (el franquiciador) cede a otra (el franquiciado),
la licencia de una marca as como los mtodos de hacer negocios a cambio de
una tarifa peridica.
Hipoteca: Es un contrato unilateral del que slo pueden ser objeto, bienes
inmuebles y derechos reales enajenables.
Leasing: El arrendador traspasa el derecho a usar un bien, a cambio del pago
de rentas de arrendamiento durante un plazo determinado.
Obra y servicio: Se pacta la realizacin de una obra o prestacin de un
servicio determinado, a cambio de un precio.
Mandato: Una persona confa la gestin de un negocio a otra, y se hace cargo
por cuenta y riesgo de la primera.
Mutuo: Contrato de prstamo de dinero.
Permuta: Uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra a
cambio.
Prenda: Garanta real que se constituye sobre bienes muebles, para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, con entrega de la posesin al
acreedor para que en caso de incumplimiento pueda cobrarse con cargo a
ella.
Prstamo: Una de las partes (el prestamista),tiene la obligacin de entregar
el capital que presta, mientras que la otra parte (el prestatario) tiene la
obligacin de devolver la cantidad prestada, ms unos intereses de mora en
los plazos establecidos.
Promesa: Las partes se obligan en un cierto tiempo por vencimiento o por el
cumplimiento de una condicin a celebrar un contrato futuro determinado.
Seguro: Un asegurador se obliga, con el cobro de una prima, a cubrir un
evento, cuyo riesgo es objeto de cobertura en la pliza dentro de los lmites
pactados.
Sociedad: Dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o
industria con nimo de lucrarse en un futuro. Hay que diferenciar varios tipos
de sociedades.
Transporte: Una parte se obliga por un precio pactado a transportar de un
lugar a otros pasajeros o mercancas ajenas.

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2 LA CONTRATACIN ESTATAL
2.1 Historia
Antes de la Constitucin de 1886, se presentaba un rgimen de libertad en
la contratacin, asimilable a los contratos celebrados con los particulares.
Con la adopcin del Cdigo Civil por los Estados Federados y finalmente
adoptado en 1887 por la Repblica Unitaria por medio de la Ley 57, se
incorpora en los contratos del Estado como clusula fundamental y a su
favor, la penal pecuniaria (arts. 1592 y ss.)
La Ley 53 de 1909 estableci dos tipos de clusulas de caducidad:
1. Las contractuales, que tenan como fuente las causales pactadas
previamente en el contrato.
2. La genrica y presunta, derivada del hecho del incumplimiento del
contratista, sin mencionarse en forma concreta a qu tipo de
incumplimiento se refera.
Se dota al Estado de poderes de intervencin frente a los contratos de
obra y de concesin, como la declaratoria de utilidad pblica, la orden de
expropiacin de los bienes requeridos y la toma de posesin en los
contratos de concesiones frreas.
Comienza una nueva etapa para los contratos celebrados por la
administracin pblica en Colombia, originada por la necesidad de lograr
una diferenciacin del contrato del Estado y de los particulares.
El Contrato Administrativo llega a Colombia, no como resultado de un
desarrollo jurisprudencial, que posteriormente habra de concretar la
norma positiva; sino por el contrario, por la implantacin de la dualidad de
los contratos de la administracin, administrativos y privados y de
jurisdicciones contencioso y ordinarias- creada por las normas legales.
Los contratos administrativos iran a la justicia, contencioso administrativa
y se les aplicaran las normas de derecho pblico y los contratos privados;
a la jurisdiccin ordinaria se les aplicara las normas del derecho privado
(Cdigo Civil y Cdigo de Comercio).
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Comienza la labor jurisprudencial tendiente a establecer los CRITERIOS DE

DISTINCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, basada en el derrotero que
haba marcado la jurisprudencia francesa:

Criterio subjetivo:
El contrato es administrativo si uno de los sujetos contratantes es un
rgano o entidad estatal; este slo hecho nos hace concluir que este es de
naturaleza administrativa, sin la inclusin de otros criterios.

Criterio de servicio pblico:

El contrato es administrativo, si su finalidad o su objeto estn dirigidos a
la prestacin o funcionamiento de un servicio pblico.
Criterio legal de derecho pblico:
El contrato es administrativo si la ley as lo califica; sin consideracin a su
naturaleza, seala su rgimen jurdico y lo somete a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativa.

Criterio de clusulas exorbitantes:

El contrato es administrativo si contiene clusulas exorbitantes del
derecho comn, en particular y de manera esencial la caducidad; las
cuales surgen de pleno derecho y con soporte constitucional cuando se
trata de satisfacer servicios pblicos.
Se entiende por clusulas exorbitantes aqullas que dan prerrogativas a
una de las partes, en este caso la administracin, para producir la
mutacin del contrato, declarar su incumplimiento, darlo por terminado,
sancionar en forma unilateral y realizar cobros directos y compensaciones,
que no aplican en las relaciones del contrato privado, en donde impera la
voluntad de las partes y la conmutatividad de las prestaciones y
obligaciones en un plano de igualdad.

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Criterio de los procedimientos de seleccin del contratista:

La contratacin del Estado tambin comienza a distinguirse de los
contratos celebrados entre particulares, por el procedimiento que debe
efectuarse para seleccionar al particular contratista de la administracin.

PRIMER ESTATUTO CONTRACTUAL

La Ley 28 de 1974 dot de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional
para regular el tema contractual. Con fundamento en dichas facultades, se
expidi el Decreto-Ley 150 de 1976, primer estatuto de codificacin del
derecho contractual.
SEGUNDO ESTATUTO CONTRACTUAL
Se profiere la Ley 19 de 1982, norma de principios y criterios
fundamentales de la contratacin pblica, la cual dota al ejecutivo de
facultades extraordinarias para desarrollarla.
TERCER ESTATUTO DE CONTRATACIN ESTATAL
LEY 80 DE 1993
Consagra el trmino genrico de "entidades estatales". Generaliza la
denominacin de contratos, al llamarlos "Contratos Estatales".
Relevancia del concepto del servicio pblico.
Rgimen de exorbitancia.
Principios del equilibrio econmico-financiero del contrato y de la
ecuacin contractual.
Generalizacin del procedimiento de seleccin del contratista por medio
de licitacin o concurso pblico.
Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades ms amplio y se extiende
el rgimen de responsabilidades asimilando al contratista, a asesores,
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interventores y dems actores de la contratacin con los servidores

pblicos, cuando cumplen funciones administrativas.
Registro nico de Proponentes regulado por las cmaras de comercio del
pas.
Competencia de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa en el control
jurisdiccional de los litigios que surjan de la celebracin y ejecucin de los
contratos que celebre la administracin.
Introduce las figuras de las uniones temporales y la promesa de asociacin
futura.
Consagra regmenes especiales como los derivados de la explotacin de
recursos no renovables, telecomunicaciones, emprstitos, actividades
propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economa mixta.

REFORMA DEL ESTATUTO GENERAL.HACIA UNA MODERNIZACIN DE LA

CONTRATACIN PBLICA.
LEY 1150 DE 2007
Adems de la licitacin pblica, incluye el sistema de seleccin
denominado "seleccin abreviada", el concurso de mritos, en relacin con
los contratos de consultora y aclara el concepto de contratacin directa.
Dentro de la seleccin abreviada, y especficamente para el mercado
pblico de suministros, crea el sistema de "subasta inversa", o
instrumentos de compra por catlogo derivados de la celebracin de
"acuerdos marco de precios" o de procedimientos de adquisicin en bolsas
de productos y bajo las modalidades presencial o electrnica.
Desarrolla el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica - SECOP,
que busca unificar la informacin de la contratacin publicitando las
actuaciones precontractuales y contractuales.

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Nuevos criterios de seleccin objetiva: requisitos habilitantes y factores

ponderables.
Exige la publicacin oportuna de los pliegos de condiciones, estudios y
documentos previos, para ser sometidos al pblico, de tal manera que
permita la formulacin de observaciones a su contenido.
Hace obligatoria la audiencia pblica para los procesos de licitacin
pblica y determina en qu casos se hacen revocables los actos de
adjudicacin.
Precisa el trmino que tiene la entidad para liquidar el respectivo
contrato.
Somete a la contratacin estatal a las reglas y principios de la funcin
administrativa y de gestin fiscal, y de manera especfica a las entidades
estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual
excepcional.
Deja explcita la facultad de imponer multas apremiantes y sancionatorias,
las cuales deben estar previamente pactadas en los pliegos o el contrato y
proceden siempre y cuando existan obligaciones pendientes de ejecucin
por parte del contratista.
Consagra un nuevo elemento para la ejecucin del contrato: acreditar que
el contratista se encuentra al da en el pago de los aportes parafiscales
relativos al sistema social integrado, as como los denominados
parafiscales Sena, ICBF y Caja de Compensacin Familiar, cuando
corresponda.

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2.2.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL

ECONOMIA

SELECCIN
OBJETIVA

TRANSPARENCIA

PLANEACIN

RESPONSABILIDAD

La contratacin estatal en Colombia se encuentra regida por normas y principios,

los cuales se encuentran establecidos en la Ley 80 de 1993 y ms precisamente
en el artculo 23 y subsiguientes de la mencionada ley, donde se establece que
toda la contratacin estatal se regir por los principios de transparencia,
economa y responsabilidad.
Frente al principio de transparencia, se entiende que la administracin debe
realizar toda actuacin de manera pblica, y de tal forma que el administrado
pueda conocer tanto las actuaciones de la entidad, como las razones utilizadas
por la misma para llegar a dicha conclusin, por lo que se le otorga al interesado
la posibilidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que
se rindan o adopten.
En lo que concierne al principio de Economa, se refiere a que se utilizarn las
etapas, procedimientos y recursos estrictamente necesarios para la seleccin
objetiva de contratistas.
El principio de responsabilidad dice que los servidos pblicos estn obligados a
buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta

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ejecucin del contrato y a proteger los derechos de la entidad y de los terceros

que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato.
De igual manera, los servidores pblicos respondern cuando hubieren realizado
licitaciones, o concursos pblicos sin haberse elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condiciones, diseos, estudios, planos y evaluaciones
que fueren necesarios o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados
de forma incompleta, ambigua o confusa.
La Ley 1150 de 2007 recalca en el Pargrafo 2 del artculo 2, que el
procedimiento de seleccin, sin importar cul sea, se encuentra regido por los
principios mencionados anteriormente, y menciona la importancia de realizar de
manera pblica y abierta todos los procedimientos y actos dentro de la
escogencia.
Adicionalmente, la escogencia del contratista deber realizarse bajo una
seleccin objetiva del mismo, conforme a una evaluacin exhaustiva de la
capacidad jurdica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de
organizacin de los proponentes.
Frente a la aplicacin de estos principios el Consejo de Estado en su fallo 17767
de 2011 se pronunci de manera amplia y ha dicho que El principio de
transparencia dispone que la seleccin de los contratistas debe "edificarse sobre
las bases de I) la igualdad respecto de todos los interesados; II) la objetividad,
neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentacin
de las ofertas; III) la garanta del derecho de contradiccin; IV) la publicidad de
las actuaciones de la administracin; V) la motivacin expresa, precisa y
detallada del informe de evaluacin, del acto de adjudicacin o de la
declaratoria de desierta; VI) la escogencia objetiva del contratista idneo, que
ofrezca la oferta ms favorable para los intereses de la administracin.
Con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador pblico, se
impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la
seleccin de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir.
En este orden de ideas, la suscripcin del contrato debe estar precedida, de
acuerdo con la letra del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, de un proceso de
licitacin o concurso pblico y excepcionalmente de un proceso de contratacin
directa.
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Es en desarrollo del principio de transparencia que se impone la obligacin de

realizar los procesos de licitacin, concurso o contratacin directa "sin tener en
consideracin favores o factores de afecto o de inters."
Lo anterior, con el objetivo de garantizar el derecho a la igualdad entre los
oferentes y evitar el favorecimiento indebido, por cuanto se estaran
desconociendo los principios de igualdad e imparcialidad.
De igual forma, el Consejo de Estado ha mencionado que en ntima relacin con
el principio de responsabilidad, se encuentra el principio de seleccin objetiva,
en virtud del cual "la oferta que sea seleccionada, deber ser aquella que haya
obtenido la ms alta calificacin, como resultado de ponderar los factores o
criterios de seleccin establecidos en los documentos de la licitacin, concurso o
contratacin directa.

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