ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PENAL

7. INFLUYE LA ECONOMA EN EL COMPORTAMIENTO CRIMINAL? DE QU MANERA?

Claramente estn relacionados y una explica a la otra y viceversa. La sancin penal funciona como una
multa por pasarse la luz roja. Una prediccin simple es aquella que indica que si se sube la multa por
cruzar una luz roja debera disminuir el nmero de personas que cruzan una luz roja. Es una simple
aplicacin de la regla que a mayor el precio menor la cantidad demandada. Subir la multa equivale a subir
el precio de cruzarse una luz roja, con lo que el incremento de costo llevar a que menos personas
demanden cruzar una luz roja.
Pero el anlisis es an ms sofisticado. El costo de cruzar la luz roja no es igual a todas horas. Los
individuos, para tomar la decisin de cruzar una luz roja, no toman en cuenta la magnitud total de la
sancin, sino la magnitud esperada. La magnitud esperada depende no slo de la multa establecida, sino
de la posibilidad de ser detectado cometiendo la infraccin, lo que depende a su vez de la capacidad de
las autoridades y de la habilidad del infractor.
Este presupuesto de anlisis tiene slido sustento en la evidencia emprica. Los cruces de luces rojas son
ms frecuentes a las tres de la maana que a medioda. La razn es obvia. A medioda la posibilidad de
deteccin crece. Hay ms policas en las calles y las posibilidades de un accidente se incrementan por el
trfico, con lo que en la realidad la multa es mayor que a las tres de la maana, donde la posibilidad de
ser detectado es sustancialmente menor. As, si bien nominalmente la multa es la misma a ambas horas
del da, es menor a las tres de la maana porque la menor posibilidad de ser detectado genera que el
infractor descuente de la sancin dicha posibilidad.
Una alternativa es subir las multas en circunstancias en que la posibilidad de deteccin cae. As, para ser
consistentes, la multa a las tres de la maana debera ser mayor que la del medioda. Otras reas del
derecho, como la del derecho penal, incorporan ese factor. Por ejemplo, es comn encontrar en los
cdigos penales como una agravante que amerita un incremento de la pena el cometer el delito en la
oscuridad. Ello porque la oscuridad dificulta la deteccin del delito, teniendo un efecto de descuento en la
sancin esperada.
Quizs lo que ocurre y explica por qu no se incrementa la sancin a los cruces de luz roja en la
madrugada es que si bien la pena es menor a las tres de la maana por efecto de la menor capacidad de
deteccin, tambin lo es la posibilidad de causar dao, porque hay menos carros circulando a esa hora,
con lo que la sociedad est dispuesta a tolerar un nmero mayor de cruces de luz roja a esas horas.
Habr quienes cuestionarn el anlisis diciendo que no todos los conductores actan as. De hecho,
habrn siempre conductores que se crucen la luz roja as se incrementen las penas y la posibilidad de
deteccin a niveles ptimos. Pero en todo caso ello no deslegitima el anlisis efectuado, pues es evidente
que, al menos en el caso de quienes actan con esa racionalidad, el resultado ser el sealado. Lo
mismo es aplicable en el derecho penal: los beneficios de delinquir incentiva a cometer delitos y los
costos los desincentivan. La pena es un costo que cuanto ms alto sea debera generar, como la ley de la
oferta y la demanda, que menos gente delinca.

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?
mod=contenido&com=contenido&id=2934
11. Finalmente, DE QU MANERA UN ABOGADO PUEDE RESOLVER UN CASO HACIENDO UN
ANLISIS ECONMICO?
El AED se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como durante su aplicacin.
Cuando se analiza la norma antes de su entrada en vigencia lo que pasa es que tiene que hacerse desde
el punto de vista terico; no puedes determinar la consecuencia econmica y social de la norma, cuando
an no est vigente. Slo se podra especular tericamente sobre cuales sern sus consecuencias.
Podramos tomar como referencia otras normas que se han aplicado en el pas o en otros lugares, pero
definitivamente no puedes medir las consecuencias directamente. Recin cuando entre en vigencia la
norma podrn medirse las consecuencias de la misma.
El AED no es otra cosa que sentido comn entrenado y sistematizado. Muchos razonamientos parecern

formas difciles de decir cosas obvias. Pero a su vez permite sistematizar mejor el anlisis, lo que
contribuye a poder ver el Derecho desde otra perspectiva, una ms realista y orientada hacia la realidad.
9. LA CORRUPCIN ES ECONMICAMENTE POSITIVA?
Depende a que se refiere. Sin duda en principio no. Pero si en un pas hay sobreregulacin administrativa
y barreras burocrticas absurdas, la corrupcin permite que haya intercambios y actividad econmica. All
el verdadero delito es la sobreregulacin que es la verdadera madre de la corrupcin.
Hay un trabajo de BECKER muy interesante, sobre la corrupcin. En el muestra que la corrupcin en una
sociedad sobrerregulada es eficiente. Por ejemplo, en el reglamento general de construcciones, se tiene
un nivel de detalle espeluznante de como deben ser construidas las casas; si no hubiera la posibilidad
de corromper a los inspectores nadie construira. En una sociedad sobrerregulada la corrupcin, aunque
parezca contradictorio, y con todo lo malo que trae desde el punto de vista moral, termina siendo un mal
necesario para resolver las barreras y los costos de transaccin que la sobrerregulacin genera en la
economa.
5. Cada da vemos como, frente a ciertos acontecimientos sociales, la mayora de ellos
televisados, nuestros legisladores crean leyes, modifican o agravan conductas penales, aumentan
las penas ES CORRECTO CREAR LEYES PARA CAMBIAR O CORREGIR CIERTAS CONDUCTAS
HUMANAS?
Cuando la realidad social se encuentra desfasada en relacin al Derecho solemos culpar a la ley. Hay
que cambiar la ley! - se dice. Y entonces comienza a moverse todo el aparato legislativo para hacer
cambios, discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa que tendr como resultado una nueva
ley.
Pero al poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa estar desfasada de la realidad
y entonces el proceso de reforma legislativa comienza de nuevo. El resultado de todo esto es: leyes que
duran poco, confusin entre los abogados y dems operadores del sistema jurdico, pero por sobre todo,
falta de confianza de la poblacin en el sistema como un todo.
Sin duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas veces el desfase realidad Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad recae tambin en la aplicacin de la Ley. Quiz sea
preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley mal aplicada.
Y es que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el Derecho. Es a travs de la
interpretacin y aplicacin de la ley al caso concreto que sta se convierte en realidad. Al construirse este
puente es que se puede lograr convertir una ley buena en una mala y una mala ley en una buena.
6. Entonces, SE PODRA DECIR QUE NO TODO SE SOLUCIONA CON LEYES?
Las leyes suelen crear ms problemas de los que solucionan. La gente cree que el carcter obligatorio de
la Ley cambiara las cosas, y no es as. Lo que soluciona las cosas es lo que la gente hace. Si cumplir la
ley es muy caro, la gente hace cosas distintas. La Ley crea incentivos, pero no determina las conductas si
es antittica con lo que la gente necesita.
Por: Javier Fernando Quiones
Abogado de la Universidad Privada del Norte.
Comparando la influencia del AED en otros mbitos, es evidente que los penalistas del civil law han
subestimado y rechazado apriorsticamente la metodologa. En la mayor parte de los casos se le ha
caricaturizado presentndola como una simple comparacin de costo-beneficio en la que siempre salen
perdiendo los derechos fundamentales.
El AED es una metodologa que puede brindar muchsimo ms que una simple comparacin costobeneficio y ser perfectamente compatible con los derechos fundamentales.
Depender ms bien de la forma en que se practique la metodologa bajo riesgo de que la propia
discusin y el tiempo invertido se convierta en una ineficiente asignacin de recursos.

Es posible una relacin entre AED y Sistema de Justicia Penal (SJP) en el plano del diseo normativo y el
estudio del impacto de la legislacin. Se trata de Poltica Criminal de lege ferenda porque ella es utilizada
en un plano de lege lata por la doctrina mayoritaria a partir de Claus Roxin- quien rompe expresamente
con Von Liszt-, la que como la teora del delito no tiene ningn sentido someter estructuralmente a
consideraciones econmicas.
Se analizarn los que han sido considerados por diversos autores como posibles aportes del AED.
Se considera que el AED puede ser til en planos bsicos cmo la determinacin de que debe ser
considerado delito.
Se seala que es posible determinar que debe ser delito a partir de la Constitucin, de lo naturalstico, y
hasta de lo econmicamente eficiente. Todos estos planos son fantsticos y limitados en Latinoamrica en
donde sirven ms la una comprensin no tradicional de la comparacin jurdica y el dato objetivo de que
la parte especial se ha venido repitiendo una y otra vez en los sucesivos proyectos y cdigos[1].
Debemos preguntarnos de entrada como lo ha hecho el Prof. Silva Snchez si las consideraciones del
AED tienen alguna cabida en la reflexin jurdico-penal.
Afirman tanto Silva Snchez como Posner que a primera vista pareciera que se est ante una
configuracin cerrada en las que las consideraciones de eficiencia quedaran absolutamente excluidas.
Sin embargo en el lugar de stos insignes autores no nos preguntaramos si el AED tiene lugar en la
dogmatica jurdico-penal, pues no tiene ningn lugar all.[2]
El punto de partida que ha abordado la relacin poltica criminal y AED, se centra excesivamente en la
eficiencia, que no es todo lo que el AED puede ofrecer.
El AED plantea que un consumir acta ante un aumento de precio reduciendo la cantidad que comprara
de un producto y que trasladando esto al plano penal: Si el individuo[3] considera desviar 1000 dlares y
sabe que ello tiene una condena que en dlares puede ser 2000 dlares tomara en cuenta la probabilidad
de castigo.
Si la probabilidad de castigo fuera de 0.75 es decir 2000(0.75) = 1500 no le resultara beneficioso al
individuo dado que por desviar 1000 estara asumiendo 1500 es decir perdera 500.
Lo valioso no es la aceptacin de que quin delinque tiene una calculadora, calculando hasta el menor
dgito las probabilidades de ser capturado, sino la existencia de la probabilidad de castigo y sus
implicancias. La probabilidad de castigo sirve por ejemplo para rechazar la pena de muerte en tanto un
aumento de la pena es intil en tanto la posibilidad de ser detectado sea la misma.
Con esto, se est tambin hablando de un modelo de la racionalidad del individuo que no puede
rechazarse pues se trata precisamente de un modelo. Se entiende por modelo a un marco conceptual que
asumiendo ciertas premisas, -a sabiendas de que no son absolutamente ciertas empricamente en todos
los casos- permiten arribar a determinadas conclusiones. La racionalidad permite extraer conclusiones
valiosas en materia de incentivos. Lo que se toma como punto bsico de partida es que si bien no
siempre las personas son racionales, la mayora de las veces s lo son. Tampoco podra partirse de que
las personas son siempre irracionales.

El modelo de la racionalidad como instrumento de diseo legislativo partira no de una perspectiva

utilitarista sino de una perspectiva de beneficios globales. No tendra sentido partir de una perspectiva
utilitarista porque si de diseo legislativo se trata, no podra plantearse que determinadas normas
perjudiquen a unos mientras que beneficien a otros, y que en base a los beneficios globales se considere
correcto el diseo. Ello sera absurdo. Por el contrario, en materia de diseo siempre es deseable
aquello que sea beneficioso para la sociedad en general. Debe recordarse que las teoras utilitaristas eran
planteadas por los autores clsicos que se enfocaban en la pena y no en el diseo legislativo.
Vistas as las cosas las ventajas del AED se dan en el mbito de en jerarqua de importancia- la
aplicabilidad, y la eficiencia. El mbito de la aplicabilidad es la puesta en prctica de la legislacin. Aqu
est el caso de la legislacin penal ambiental inaplicado por factores que alteran la probabilidad del
castigo. Es genricamente el caso del derecho penal econmico dirigido desde la empresa. En lugar de
ms tipos, se debiera p.e aumentar la institucionalidad del Ministerio Pblico.
Esto explica porque aunque dogmticamente un planteamiento como el de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas es insustentable[4] en tanto no se cumplen los postulados mnimamente
aceptables de la responsabilidad penal- si sta responsabilidad directa implicara una drstico aumento de
la probabilidad de castigo no alcanzable de otra manera se estara ante una perspectiva diferente.
De ser esto cierto, la responsabilidad penal de las personas jurdicas sera la nica posibilidad estatal ante
las formas ms graves de criminalidad y que se sirven del manto de proteccin de las personas jurdicas.
Es lgico que este aumento de probabilidad de castigo debe ser fehacientemente demostrado.
En la eleccin del nivel de sofisticacin de las normas tambin estamos en terreno de la aplicabilidad. En
el Per se ha tenido en cuenta en el Derecho Civil por L. L. Len citando a H. B Schafer. Esta posicin
plantea que en los pases con pocos recursos se debiera preferir una regulacin detallada frente a lo
general, que sera ms adecuado en pases de mayores recursos.
De aqu puede extraerse que en pases de pocos recursos se debieran disear tipos penal econmicos
simples, ya que resulta caro el pleno dominio de las distintas reas que conforman el Derecho Penal
Econmico. Ello permitira que los tipos penal econmicos en pases de pocos recursos fueran realmente
aplicables y no simblicos tigres de papel- como suelen ser. El excesivo rango de accin de un tipo
penal jugara contra su aplicabilidad.
Esto permite rechazar la importacin de tipos complejos como el Art. 266 del StGb. Esto tiene otras
consecuencias como que estos tipos suelen crear procesos penales vulneradores de la garanta del plazo
razonable precisamente por resultar difciles de manejar.
El tema de la aplicabilidad, tiene relacin con la eleccin entre simplicidad y complejidad. Es el caso de
establecer expresamente lo mximo que puede durar un proceso penal o dejarlo al juez.
Establecer el plazo mximo de un proceso penal, no slo es correcto, respetuoso del Estado de Derecho
-como seala el Prof. Daniel Pastor en su libro sobre el Plazo Razonable- sino adems eficiente.
El tema puede llevarse tambin a los lmites cuantitativos Sera acaso preferible lmites cuantitativos en
lugar de la discusin sobre el perjuicio al menos en el derecho penal econmico? No tiene ya bastante
el juez con tipos complejos? Es imprescindible el trmino el perjuicio? Aqu resulta preferible el trmino

el perjuicio porque los lmites establecen un s a la responsabilidad que no es cualitativamente diferente

del no en casos de montos cercanos.
Como se puso de manifiesto, la ineficiencia es una categora conceptualmente de menor importancia que
la inaplicabilidad de las distinciones legislativas y diseo de legislaci[]. Ello, porque la inaplicabilidad
implica tambin un uso no deseable de recursos.
Estas son slo algunas de las interesantes cuestiones que plantea la relacin entre AED y Sistema de
Justicia Penal.

ECONOMA PARA ABOGADOS

Costo de oportunidad y valor del dinero en el tiempo teora de la
eleccin- Qu variables debo tener en cuenta cuando tomo una decisin?
Costo de oportunidad como herramienta para hacer anlisis
costobeneficio, entiendase que cada eleccin, implica el rechazo de otras
alternativas disponibles. Cada decisin merece un anlisis econmico .
Representar e identificar las variables de un proceso que tiene injerencia
econmica , todas estas nos indican directamente o indirectamente el
comportamiento del agregado de la conducta humana , las empresas como
agentes del mercado.
El Gobierno , que interviene en el mercado afectando intereses ,
indicadores ( Estadstica de variables ) para la toma de decisiones en base a
objetivos .
Objetivos del anlisis econmico
Los hechos o enunciados econmicos se refieren al anlisis de las
consecuencias del dao; se trata de diferenciar los costes del dao y los
problemas para su determinacin, as como a las relaciones,en el sentido de
la economa del bienestar, entre los costos del dao y el gasto de su
prevencin o de su reparto mediante un seguro.
Da explicaciones sobre las metas y tareas del derecho a la indemnizacin
y sobre los conflictos de objetivos y su solucin.Se trata de ajustar el
derecho a la indemnizacin-desde la perspectiva econmica-al principio de
le eficiencia en la asignacin de recursos y de la acentuacin de su funcin
preventiva.
Quin es responsable por los daos?
La poblacin la exigencia de la reubicacin de la fbrica ,sus
representantes sustentan mejor derecho argumentos de defensa que
legitiman su posicin.
La opinin pblica falta de posicionamiento
quin tiene mayor derecho? la fbrica que lleg primero? los
pobladores respaldados por la legitima sus derechos civiles de propiedad o
posesin determinada por el municipio?

 Quin asume la responsabilidad por los daos : la fbrica; la autoridad

municipal por legalizar habilitaciones urbanas sin proyectar la integracin
de la metrpoli ?
El proceso de la zonificaciones urbanas , la planificacin en plazos, la
realidad como consecuencia de un desorden .

EL derecho culpables y responsables

El Derecho puro y los argumentos jurdicos sobran para inspirar sendos
procesos judiciales que luego de aos resuelven el asunto.
Desde el anlisis econmico del proceso ; la otra perspectiva de prever
,plantear, planificar las previsibles consecuencias de los responsables
solidarios del dao colateral .
El hecho econmico de la legalidad y sus previsibles consecuencias.
Caso para el anlisis, determinar un proceso
Un proyecto minero que su explotacin (cobre) no afecte y desaparezca la
agricultura (Consulta vecinal ,pobladores de huancabamba y Ayabaca
frente a la minera Rio Blanco grupo minero Zijin exploracin con
estndares internacionales)
Existe un conflicto ( comunidad, gobierno regional distrital, empresa)
Requisitos legales (ley que promueve la inversin privada en territorios de
comunidades campesinas N 26505).
Obligan a las compaas extractivas a tener un acuerdo con 2/3 de la
asamblea popular , ante un impase , piden al Estado , representado por el
Ministerio de Energa un derecho de paso por el territorio de la comunidad
hasta la concesin minera para continuar con la exploracin .

TEORA DE LOS JUEGOS

La microeconoma .- al asumir que los individuos , al tomar decisiones ,
maximizan la utilidad o las ganancias sujetos a restricciones. El individuo
como agente econmico sin influencia en el precio ( tomadores de precios)
en esquemas competitivos o como agentes econmicos que determinan el
precio en situaciones monoplicas.
La informacin sobre el anlisis marginal de la microeconoma a la amplia
variedad de los problemas legales (costos, daos, indemnizaciones,
beneficios, multas, tasas, aranceles).

LA RELACIN ENTRE DERECHO Y ECONOMA

El derecho como disciplina o ciencia y la economa como ciencia social.
La relacin de contenencia, ya que la economa es la ciencia que estudia
la accin humana y el derecho tiene como objeto, en todos sus sentidos, el
estudio de las normas y principios jurdicos.
La existencia de normas , existen lmites artificiales ( consensuales o
dictatoriales) a la accin humana deliberada y todas estas acciones

posibles, hay unas limitadas por las normas, que emanan de un poder, las
cuales son estudiadas por el derecho.
El derecho estudia un subconjunto de acciones humanas y, por ello est
contenido en la economa.
La relacin derecho y economa, son dos ciencias sociales que estudian y
tienen como objeto la accin humana.