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Abogado por la USMP, en la actualidad se encuentra cursando una maestra en Ciencias Penales
por la misma casa de estudios.
2 El aborto es un delito contra la vida del embrin o feto, es decir, contra la vida humana
dependiente (una vida humana que an no tiene la calidad de persona). Esto tiene su fundamento
en el artculo 2, 1 de la Constitucin (1993) donde se establece que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorezca. En Derecho penal existe delito de aborto cuando de manera
intencional se provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el
seno de la madre o logrando su expulsin prematura. Bramont-Arias Torres, Luis Alberto.
Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4, En San Marcos, Lima, 1998.
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Al respecto, el Aborto Teraputico (art. 119) y Sentimental (art. 120.1) sern objeto
del presente pronunciamiento desde el aspecto de la praxis en nuestro sistema vigente.
Nuestra legislacin ofrece la nica- excepcin o posibilidad eximible de
responsabilidad, cuando sea la nica va para salvar la vida, evitar un mal grave y/o
permanente de la gestante, debiendo gozar de su consentimiento (o el de su
representante legal), debiendo realizarse obligatoriamente- por un mdico (profesional de
la salud). Ello, es conocido como Aborto Teraputico3.
El profesor Bramont-Arias Torres4, seala que en el aborto teraputico entran en
juego dos bienes jurdicos, la vida del embrin o feto y la vida y salud de la mujer
embarazada. Ambos bienes gozan de la misma importancia en la medida en que se trata
de vidas humanas, pero en caso de conflicto entre estos bienes, el legislador ha optado
por dar preferencia a la vida y salud de la gestante.
Esta situacin obliga a plantear cmo se relaciona este artculo con el estado de
necesidad justificante y exculpante previsto en el art. 20 (Causas eximentes de
responsabilidad penal), 4 y 5 del Cdigo Penal, respectivamente., Esta sera la nica
posibilidad legitima de no punibilidad del delito de aborto, al existir un conflicto de
bienes jurdicos entre la vida de la gestante y la del embrin o feto.
Ahora bien, El artculo 120.1 del Cdigo Sustantivo tipifica la modalidad de aborto
sentimental, la cual tiene una pena privativa de libertad no mayor de tres meses.
Artculo 119 Aborto Teraputico.- No es punible el aborto practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico
medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
4 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4, En San
Marcos, Lima, 1998.
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Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, en Grijley, Lima, 2013.
Este delito se encuentra ubicado en el Captulo IX (Violacin de la Libertad sexual), del Ttulo IV
(Delitos contra la libertad) del Libro segundo (Parte Especial - Delitos) de nuestro Cdigo Penal.
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Posterior al acto sexual, es liberada y huye hacia la delegacin policial a fin de (1)
presentar una denuncia verbal (noticia criminal7) al haber sido vctima del delito de
violacin sexual, inmediatamente (2) se pondr a conocimiento del representante del
Ministerio Pblico8 sobre los hechos, circunstancias, descripcin fsica del agresor y (3)
se dispondr la realizacin de los exmenes mdicos correspondientes, entre otros.
(4) Culminadas las investigaciones9, los efectivos policiales expedirn el atestado
policial10, el cual en su conclusiones determinaran la existencia de la comisin de un
delito. (5) Tomando conocimiento de ello el Fiscal Provincial proceder11 a formalizar
la denuncia, (6) remitiendo la misma y sus recaudos al Juez12. (7) Quien decidir abrir
instruccin13 (plazo mximo quince das), por el tipo de delito cometido, deber
procesarse bajos los lineamientos del proceso ordinario 14 de acuerdo al Cdigo de
Procedimientos Penales (vigente an en Lima), los cuales tendrn cerca de cuatro meses
prorrogables a dos meses, siendo un total seis meses de instruccin 15, siendo as, que
solo la primera parte del caso judicializado (a partir del auto de instruccin) ha tomado
cerca de seis meses, sin contar las investigaciones a nivel del Ministerio Pblico o
policiales. Debiendo sealar que, los procesos ordinarios estn compuestos 16 por la
Instruccin y el Juicio Oral (el cual, este ltimo no fue tocado por obvias razones).
De acuerdo a ello, se tiene que un proceso judicial sobre este tipo de delito, de carcter
delicado y humano tomara cerca de doce meses, conforme a los plazos vigentes en
nuestra legislacin y a la tan mencionada carga procesal de los rganos jurisdiccionales,
excediendo probablemente- los prximos aos para ser resuelta, quizs solo en primera
instancia.
Que, en el mejor de los casos aplicando mecanismos de simplificacin procesal 17,
podran reducirse hasta en una mitad del tiempo, el cual seguir siendo excesivo para
determinar la (i) Comisin del delito y (ii) Responsabilidad del agente, entre otros
aspectos.
Ahora bien, muchos se preguntaran, Cul ha sido el motivo para desarrollar
parcialmente el proceso judicial?, y la respuesta es clara. (i) La Comisin del delito y
(ii) determinacin de responsabilidad, estos dos elementos son indispensables para
proceder -quizs- con la impunidad del aborto en casos de violacin sexual.
4.
COMISIN
DEL
RESPONSABILIDAD
DELITO
DETERMINACIN
DE
Proceso Comn est conformado por (i) Investigacin Preparatoria, (ii) Etapa Intermedia y (iii)
Juzgamiento, en caso de vigencia del NCPP.
17 Principio de oportunidad, Terminacin anticipada, entre otras.
18 Artculo 2. 24, e) de la Constitucin de 1993.
19 Artculo 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; artculo 8.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 14.2 del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Polticos.
20 Quispe Farfn, Fany Soledad. El derecho a la presuncin de inocencia, Palestra, Lima,
2001.
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6. ESTRUCTURA
Noticia Criminal
Tener al bebe
Ministerio Pblico
Polica Nacional
Abortar
Determinar comisin del Delito y
Determinar responsabilidad del agente
Presuncin
de Inocencia
IMPOSIBLE
JURIDICO
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7. CONCLUSIONES
Para poder concluir, es necesario reiterar que de acuerdo a los lineamientos legislativos
vigentes, no cabe posibilidad alguna que El aborto del embarazo producto de una violacin
sexual se encuentre impune, ya que, para determinar la existencia de la comisin de un
delito y/o responsabilidad del agente es indispensable el pronunciamiento de un Juez
Natural, el mismo que llevara un proceso judicial, tomando como fundamento la carga
de la prueba, la acusacin fiscal y el juicio oral (procedimiento regular), concluyendo
con la emisin de una resolucin judicial firme, que recaer como cosa juzgada.
De acuerdo al prrafo precedente y a las propuestas de extinguir el artculo 120.1 en su
primera parte (Aborto Sentimental y no tico), consideramos indispensable la existencia
de una resolucin judicial, aquella que determinar la existencia del delito y la
responsabilidad del agente que lo cometi. Ello, bajo lineamientos legislativos vigentes,
sin atentar contra el derecho fundamental a la presuncin de inocencia y al principio de
la funcin jurisdiccional del debido proceso entre otros.
De esta forma, para la creacin de una segunda excepcin28 o eximente de
responsabilidad en los delitos de aborto, ser necesaria la existencia de un requisito de
procedibilidad, es decir, la existencia previa de una resolucin judicial firme, siendo evidente el
imposible jurdico obtenido. Ya que dicha resolucin ser consecuencia de un proceso
judicial, la cual no podr emitirse dentro de los primeros meses aptos para una
intervencin mdica sin riesgos para la gestante.
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