Magistrado

Ponente
Referencia

Hechos

Sentencia T-396/14
JORGE IVN PALACIO PALACIO
Accin de tutela interpuesta por Javier Orlando Emen Quinayas como
representante legal del resguardo Yanakuna San Agustn-Huila, contra el
Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisin de
Oralidad.
El lder indgena Emen Quinayas, a travs de apoderada judicial,
interpuso accin de tutela en representacin del resguardo Yanakuna San
Agustn por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la consulta previa y a la participacin, autonoma e integridad
tnica, as como el derecho colectivo al territorio indgena.
Para el efecto narra que con base en una recomendacin de la Unesco
que data de 2007, la Defensora Regional del Pueblo interpuso una
accin popular que llev a una sentencia que restringi trnsito de
cualquier tipo de vehculo en la va que comunica a su Maloka y a la
escuela del resguardo y que se encuentra al interior del parque
arqueolgico de San Agustn, sector "La Estacin". De acuerdo con la
argumentacin de la demanda, esa decisin desconoce el precedente
relativo a la consulta previa y afecta gravemente la integridad de la
comunidad. Adems el actor afirma que cumple con los requisitos de
procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales
atendiendo que el principio de inmediatez no es aplicable a los indgenas
y que no interpusieron la apelacin contra la sentencia censurada porque
no contaban con el apoyo de un abogado debido a la falta de recursos.
En contraste, las entidades que fueron vinculadas al trmite,
especialmente el Icanh y el municipio de San Agustn, se opusieron a la
solicitud de proteccin de derechos. Todas sealaron que el fallo
censurado se ajusta a los presupuestos constitucionales as como
legales, y resaltaron que el mismo protege el patrimonio arqueolgico de
la nacin, el cual fue reconocido por la Unesco, y no restringe los
derechos de la comunidad indgena atendiendo que ella tiene otras vas
que permiten el acceso vehicular a la Maloka y la escuela.
Adicionalmente informaron que el fallo no ha sido ejecutado debido a
que miembros del resguardo y de una vereda han acudido a la violencia
para impedir el cierre por parte de las autoridades de polica locales.

Problema
jurdico

El fallo de instancia nica, proferido por la Seccin Quinta del Consejo de

Estado, declar la improcedencia de la accin de tutela debido al
incumplimiento de los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad. Para
el efecto comprob que la tutela fue interpuesta ms de diez meses
despus de notificarse la sentencia de accin popular y que contra la
misma no se present el recurso de apelacin a pesar de que no es
cierto que el resguardo no contara con la representacin de un abogado.
el amparo de derechos fundamentales presentado por el lder del
resguardo Yanakuna cumple con los requisitos generales de

Consulta
previa

procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales?; si es

as deber definir si la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo desconoce el derecho fundamental a la consulta previa?
No existe una nica forma de hacer efectiva esta atribucin de la
consulta previa, ya que ello depende de las caractersticas de la
comunidad que afecte, as como de los componentes de la medida. Con
todo, la complejidad del mismo s implica la adopcin de todas las
atribuciones establecidas en cabeza de la administracin pblica, de
manera que el proceso logre articular a todas las personas y permita un
dilogo claro, sincero, completo y fructfero.
Las obligaciones cardinales adscritas al goce efectivo del derecho estn
radicadas en cabeza de las entidades pblicas correspondientes en todos
los niveles territoriales. Son ellas las que deben garantizar que se
identifique a las comunidades que se vern afectadas por el proyecto,
que se defina un cronograma concertado y sensato, que el dilogo entre
las partes realmente garantice los derechos de las partes y que este se
realice de manera fructfera. Lo anterior tambin implica el concurso
proactivo y serio de las partes, especialmente de la(s) empresa(s) o
sociedad(es) que ejecutarn el proyecto.
Ser deber de la contraparte, sea de naturaleza pblica o privada,
facilitar la identificacin plena de la afectacin o perjuicios, rendir
informes consistentes y verdicos sobre los alcances de la obra, proyecto
o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan pactado
con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones
constituir una vulneracin del derecho a la consulta previa y dar paso
a que se proceda legtimamente a la suspensin o terminacin si es del
caso- de los trabajos.

Resuelve

PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido la Seccin Quinta de la Sala de

lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 4 de diciembre
de 2013, que declar la improcedencia de la accin de tutela presentada
por Javier Orlando Emen Quinayas.
SEGUNDO.- En atencin a la importancia cultural del parque
arqueolgico San Agustn, ORDENAR que en el trmino de las 48 horas
siguientes a la notificacin de este fallo, las entidades que hacen parte
de la accin popular fallada por el Tribunal Administrativo del Huila que
restringi el paso de vehculos por el sector denominado La Estacin,
procedan a definir acciones realmente efectivas para impedir de manera
definitiva el funcionamiento de la va en los trminos de la
recomendacin proferida por la Unesco. Puntualmente, dispondr que se
analice la posibilidad de efectuar una obra civil urgente y eficaz que no
afecte el valor arqueolgico de la zona pero que impida el trnsito de
cualquier vehculo. Todas estas gestiones debern hacerse efectivas y
ejecutarse mximo en el trmino de un mes.

TERCERO.- ORDENAR al Alcalde del municipio de San Agustn que en el

trmino de las 48 horas siguientes a la notificacin de esta sentencia
disponga lo necesario para que un agente de la polica de trnsito, con
plenas garantas para su seguridad, permanezca en un sitio estratgico
para multar y, si es del caso, inmovilizar cualquier vehculo automotor o
de traccin animal que pretenda ingresar al parque arqueolgico. Este
agente deber permanecer las 24 horas del da mientras se ejecutan las
obras que impidan de manera real el paso de automotores por la va y
deber contar con los instrumentos necesarios para cumplir con su labor.
Adems, ese ente territorial deber tomar las medidas necesarias para
cumplir lo mas pronto posible con la sentencia de accin popular.
CUARTO.- EXPEDIR copias de esta providencia con destino a la
Procuradura General de la Nacin con el objetivo de que vigile las
gestiones que se adelanten y garantice el acatamiento de sus trminos
perentorios. Asimismo, remitir copia al Tribunal demandado, a la
Defensora del Pueblo-Regional Huila, al Procurador Regional del Huila, al
Comandante de Polica de ese departamento y la Personera de San
Agustn, para que cumplan con el mandato contenido en el artculo 34 de
la Ley 472 de 1998.
QUINTO.- LBRESE por Secretara General la comunicacin prevista en
el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Magistrado
Ponente
Referencia

Hechos

Sentencia T-348/12
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Accin de Tutela instaurada por la Asociacin de Pescadores de las
Playas de Comfenalco - ASOPESCOMFE, contra el Distrito Turstico de
Cartagena, el Consorcio Va al Mar, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, el Instituto Nacional de Concesiones INCO hoy
Agencia Nacional de Infraestructura- , la Direccin General Martima DIMAR y el Instituto Nacional de Vas INVAS.
ASOPESCOMFE interpuso accin de tutela contra el Distrito Turstico de
Cartagena, el Consorcio Va al Mar, el INCO, la DIMAR y el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, por considerar que estas entidades
vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la paz, a la salud
mental, a la vida digna, a la libre escogencia de profesin u oficio, los
derechos de los adultos mayores y de las minoras tnicas, a la
proteccin de la diversidad cultural y a la dignidad humana, al no
garantizarles una consulta previa en la realizacin del proyecto de
infraestructura Anillo Vial Malecn de Crespo, y no reparar a la
comunidad los daos que les han sido causados de forma concertada.
Alegan que desde hace muchos aos han desarrollado la pesca artesanal

en las playas en donde se empez a construir el proyecto denominado

Anillo Vial Malecn de Crespo. Afirman que en esta zona realizaban
actividades como la comercializacin de los frutos del mar y reuniones
de la Asociacin, y utilizaban el espacio para parquear sus botes
mientras pescaban. Indican que las herramientas de trabajo que
emplean para las faenas de pesca son cordeles, anzuelos y seuelos
que capturan en las orillas del agua con las carnadas comunes de los
pescadores artesanales.

Problema
jurdico

Consulta
previa

Aseguran que para la ejecucin del proyecto de infraestructura, las

entidades competentes no les han realizado ningn llamado formal para
escuchar sus opiniones en relacin con el proyecto. Sostienen que existe
una inminente afectacin a los cuerpos de agua donde desarrollan su
oficio, lo que causa que cada da sea ms difcil coger los frutos del mar
y transitar con sus botes por donde lo han hecho por ms de 50 aos.
Relatan que fueron citados a una reunin informativa en la que les
mostraron un video sobre varios aspectos del proyecto, como permisos,
presupuesto, origen de los recursos econmicos, participacin del
Distrito de Cartagena, las medidas de compensacin propuestas, etc. No
obstante, sealan que en el marco de esa reunin, no se habl nada de
sus actividades de pesca y ni de sus familias, quienes son las ms
afectadas con la realizacin del proyecto.
La Sala debe estudiar si el Consorcio Va al Mar y las dems entidades
demandadas vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la libre
escogencia de oficio o profesin, a la consulta previa de la comunidad
pesquera y los derechos de los adultos mayores, al omitir garantizar un
espacio de participacin y concertacin previo a la construccin del
proyecto Anillo Vial Malecn del Barrio Crespo con ASOPESCOMFE, y
no ofrecerle a sus miembros medidas de reparacin adecuadas por los
daos que el proyecto les ha causado.
Para garantizar el derecho a la participacin, hay mltiples mecanismos,
segn el mbito en el que se vaya presentar la intervencin estatal. Por
ejemplo, las consultas populares son un mecanismo de participacin en
el mbito poltico. En materia ambiental, existen otros mecanismos de
participacin administrativa, dentro de los cuales est la consulta previa,
la audiencia pblica ambiental, la intervencin en los procedimientos
administrativos ambientales, el derecho de peticin, las veeduras
ciudadanas en asuntos ambientales y la participacin en los procesos de
planificacin ambiental, entre otros.
En materia ambiental, la Corte Constitucional ha establecido que en el
caso de un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales
que generan una afectacin directa o indirecta, como requisito sine qua
non, se debe consultar a las comunidades indgenas y afrodescendientes
antes de expedirse una licencia ambiental. Por ende, en estos casos, la
consulta previa resulta ser un requisito previo sin el cual no puede, la
autoridad estatal competente, emitir autorizacin alguna para la
realizacin del proyecto. La razn de ello, es la proteccin especial a la

Resuelve

diversidad cultural e identidad de las comunidades dispuesta en la

Constitucin Poltica.
PRIMERO.- REVOCAR la decisin del fallo de segunda instancia emitido
por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 1
de septiembre de 2011, y confirmar la sentencia de primera instancia
emitida por la Sala de Decisin No. 3 del Tribunal Administrativo de
Bolvar el 13 de julio de 2011, en el sentido de CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la participacin, a la alimentacin, al
trabajo, la libre escogencia de profesin u oficio y a la dignidad humana
de los miembros de la Asociacin de Pescadores de ComfenalcoASOPESCOMFE.
SEGUNDO.- En consecuencia ORDENAR al Consorcio Va al Mar, al
Instituto Nacional de Concesiones-INCO (hoy Agencia Nacional de
Infraestructura) y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para
que en el trmino de tres (3) meses contados a partir de la notificacin
de la presente sentencia, realicen las reuniones que sean necesarias
para garantizar el derecho a la participacin de la Asociacin de
Pescadores de Comfenalco, y en el marco de estos espacios, disear en
conjunto con la comunidad las medidas de compensacin necesarias
acorde con las caractersticas del ejercicio de la pesca artesanal como
actividad de sustento.
Una vez se cumpla el trmino mencionado, las entidades debern allegar
un informe detallado al juez de primera instancia, sobre las reuniones
realizadas, los temas debatidos y las medidas de compensacin, de
correccin o reparacin que se hayan concertado con la Asociacin de
Pescadores de Comfenalco - ASOPESCOMFE.
Estas reuniones debern realizarse con el acompaamiento de entidades
como la Alcalda Mayor de Cartagena de Indias, el Establecimiento
Pblico Ambiental de Cartagena EPA-, la Defensora del Pueblo y la
Procuradura Judicial de Asuntos Rurales de Cartagena, y sin perjuicio de
la participacin de otras asociaciones y grupos de pescadores.
TERCERO.- Asimismo, EXHORTAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y a las autoridades ambientales de Cartagena, a la Direccin
General Martima, a la Agencia Nacional de Infraestructura y al Distrito
Turstico de Cartagena, para que en el futuro, las obras que afecten o
puedan presentar una afectacin a las zonas martimas o playas donde
comunidades dependen de la actividad pesquera, se garantice espacios
de concertacin, y no mera informacin y socializacin, en los que se
acuerden medidas de compensacin acordes con un estudio cultural y
con la naturaleza y las caractersticas de las comunidades que se
dedican a la pesca como actividad tradicional y de sustento econmico.
CUARTO.- ENVIAR copia de esta providencia a cada una de las partes,
especialmente a las autoridades estatales vinculadas y que se pusieron

en conocimiento del caso concreto, y adicionalmente, al

Instituto
Colombiano de Antropologa e Historia ICANH, a la Defensora del
Pueblo con sede en Cartagena de Indias y Defensora Delegada para los
Derechos Colectivos y del Medio Ambiente de Bogot.
QUINTO.- Lbrense por Secretara, las comunicaciones de que trata el
artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.