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I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. Introduccin; II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos
Humanos; III. El problema de la denominacin de los Derechos Fundamentales; IV. El
problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales; V. El problema de
los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales; VI. El problema de las
Caractersticas de los Derechos Fundamentales; VII. Definicin de los Derechos
Fundamentales.
I. Introduccin
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos
Fundamentales)
Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos
Fundamentales
A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de
inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no
son pacficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:
a) El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos: de dnde
nacen?, por qu existe esta categora de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos
Fundamentales: cmo debe llamrseles?, cules son las ventajas y
desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurdica de los Derechos Fundamentales: estos
derechos, slo tienen importancia para sus titulares, o tambin para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales:
quines pueden ser titulares de estos derechos?, quines resultan obligados
por estos derechos?
e) El problema de las caractersticas de los derechos fundamentales, sobre los
cuales hay diversas opiniones, as como tambin caractersticas que se han
indicado tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser revisadas.
Iremos analizando, pues, estos diferentes tpicos, en forma aislada, para poder
abordar finalmente, el tema de su definicin.
II. El problema de la Fundamentacin de los Derechos Humanos
(De las diversas clases de fundamentaciones Situacin en Chile)
De las diversas clases de fundamentaciones
El problema de la fundamentacin de los derechos humanos (o derechos
fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmtica constitucional, y de la filosofa
del derecho.
Esta cuestin se refiere a resolver las preguntas por qu existen estos derechos?,
de donde nacen?, por qu somos titulares de ellos?, por qu debiramos
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obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algn momento, si es
procedente elevar una determinada pretensin al rango de derecho fundamental, con
todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva. Adems, puede ser til para justificar
frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas,
as como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categoras. A
continuacin, presentaremos nuestra posicin metodolgica para proceder a este estudio:
Iusnaturalistas
Fundamentacin Iusnaturalista
Convencionalistas
Fundamentacin Consensualista
Fundamentacin Utilitarista
Histricas
Fundamentacin Historicista
Fundamentacin Positivista
Fundamentacin tica
Fundamentaciones
De los DDHH
Fundamentacin Racional
Mixtas
CEA EGAA, JOS LUIS (2002): Derecho Constitucional Chileno; tomo II, Ediciones Universidad Catlica
de Chile, Santiago de Chile. Pgs. 38-40
2
PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): El concepto de derechos fundamentales de la persona humana,
trabajo que forma parte del libro colectivo Liber amoricorum: Hctor Fix-Zamudio, Secretara de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, pg. 57
3
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO: (2006): Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque
constitucional de derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pg. 227.
procesos donde la voluntad humana libre tiene poco o nulo poder de decisin.
3.1.
La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile. Pgs. 168-169
5
Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): Diego Portales, en coleccin Chilenos del Bicentenario, El
Mercurio, Santiago de Chile, pg 24.
3.2.
3.3.
4.2.
Situacin chilena
Una cuestin importante es resolver si nuestro ordenamiento jurdico acoge o no
alguna de estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitucin tiene una concepcin
iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes
disposiciones:
(a) Art. 1 inciso primero: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer
como personas.
(b) Art. 5 inciso segundo (primera frase): El ejercicio de la soberana reconoce
como lmitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
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indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado con relativa dignidad.
La violacin o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo
a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier rgimen poltico o jurdico
que slo se dirija a proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir
otras tantas que igualmente obedecen a la misma razn tica.
Siendo sta la justificacin a los Derechos Humanos que consagra nuestro
derecho positivo, ser entonces, la que emplearemos ms adelante para la definicin de
los mismos.
III. El problema de la Denominacin de los Derechos Humanos
(Trascendencia del tema De las diversas denominaciones
Opcin adoptada por nuestra Constitucin)
Trascendencia del tema
La cuestin relativa a la denominacin de los Derechos es un asunto que
depende de muchas cosas.
No slo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre ms
correcto a los Derechos Fundamentales, sino que tambin implica asumir, muchas
veces, una posicin doctrinaria sobre algunos temas. As por ejemplo, las
denominaciones que enfatizan la individualidad del sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas
liberales (Derechos Individuales, Derechos de la Persona).
Tambin hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a
perodos histricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y
as no restringirse a catlogo de derechos que hoy se consideran incompletos,
insuficientes u obsoletos. Es el caso, por ejemplo, de las expresiones Derechos del
Hombre, que corresponde al trmino que se utiliz en la Declaracin francesa de 1789
durante su Revolucin.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurdico (derechos o
garantas constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto poltico de los derechos
(derechos humanos).
Tambin hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio
iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominacin que
los positivistas rechazarn.
Por lo tanto, como se advierte, la opcin entre un nombre y otro va a depender
tambin de posiciones filosficas y jurdicas que se tengan sobre estas realidades.
De las diversas denominaciones
Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominacin tiene la ventaja
que enfatiza el carcter universal de estos derechos, vale decir, se acenta en que
todos los individuos los poseen. Adems, excluye a otro tipo de derechos que
determinados grupos intentan incluir, tales como los derechos de los seres vivos,
ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza
ideolgica importante, los pueblos suelen luchar por los derechos humanos, y la
comunidad internacional suele unirse en pos de los derechos humanos.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso
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los de carcter estrictamente patrimonial (el dominio, los crditos, etc.) Esta
denominacin, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de otros derechos
personales y reales con que cuentan las personas.
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminologa pretende remitir los derechos al sujeto
titular de los mismos, acentundose el carcter de subjetivos de esta categora de
estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar
que se trata de derechos asociados a personas individualmente consideradas. Sin
embargo, en principio, no parece ser muy til, toda vez que en el mbito del
Derecho Privado tambin existen derechos subjetivos, que en rigor no tienen
ninguna relacin con el mbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Pblicos
Subjetivos, como una forma de distinguirlos de los dems derechos que pudiera
ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es que al hablarse de
Derecho Pblico, pareciera que slo se pudieran ejercer en contra del Estado y no
en contra de sujetos particulares.
(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominacin busca
destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carcter
perentorio, inviolable e irrenunciable; y adems el que no todos los derechos
adquieren este rango trascendental, el que slo existira en aquellos derechos que
tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinin, esta denominacin aparece como la ms correcta, por
cuanto no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla slo en los
derechos que se pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el concepto a
aquella categora de derechos especialmente relevantes para un individuo.
Existe cierta tendencia en parte de la doctrina que parece dstinguir derechos
humanos y derechos fundamentales. As, se dice que los derechos humanos son
aquellos protegidos a nivel internacional, por tratados internacionales y tribunales
internacionales; y que los derechos fundamentales son aquellos que se garantizan
internamente por cada Estado. Tambin se indica que los derechos humanos es
un concepto poltico, ligado a las limitaciones al poder del Estado, y que los
derechos fundamentales son derechos subjetivos que le pertenecen a las
personas y por lo tanto, pueden defender ante terceros.
(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaracin Francesa de
los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica slo por ser fruto
de una carta que nace en relacin con la vinculacin del hombre con el Estado, y
no en relacin a la naturaleza misma de las personas.
(e) Derechos Constitucionales o Garantas Constitucionales. Esta denominacin alude
slo a aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitucin
Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos derechos
consagrados por ejemplo, en tratados internacionales, ni menos la categora de
derechos implcitos. Tampoco marca la diferencia esencial de estos derechos, cual
es su vinculacin directa con la dignidad de las personas, sino que slo los
caracteriza en relacin con el Texto Constitucional.
(f) Libertades Pblicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos
en forma genrica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se
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tanto, los derechos fundamentales son norma jurdica obligatoria que obliga, limita e
inspira.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los
esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1 de
nuestra Carta Fundamental: El Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en s mismo, un principio
general del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidacin de un Estado
Democrtico de Derecho. Tambin constituyen un lmite al ejercicio de la soberana de
un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional espaol ha dicho que los derechos, sin
perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia
humana, justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms
tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrtico de Derecho.
De all que hoy en da, la legitimidad de un determinado gobierno no slo se mida
a partir del cumplimiento de formalidades bsicas para asumir el poder (legitimidad de
origen), sino que adems, slo se mantiene si existe un real respeto y promocin de esta
clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto,
representan una especie de ndice que permiten cuantificar y calificar el grado de
legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y poltico.
Bidart dir: De qu servira la libertad de participacin como derecho personal si se cercenara el derecho
de los partidos polticos y de las asociaciones polticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los
politlogos analizan cuidadosamente? De qu la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no
pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la actividad cultural, a la exposicin de las ideas, a la
prctica del culto? Y de qu el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, ms el complejo de
muchos derechos sociales, si la sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es
necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los
derechos humanos. BIDART CAMPOS, GERMN (1989): Teora General de los Derechos Humanos,
Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pg. 55.
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Al respecto, se sugiere revisar El procedimiento de tutela de Derechos Laborales de Sergio Gamonal, con
especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
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Ver Carcter absoluto y lmites de los Derechos y Libertades de J. Martnez Estay en Lecciones de
Derechos Humanos, Edeval 1997.
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(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser
vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los
transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que
se vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido
reconocido o incorporado al catlogo de derechos protegidos por el ordenamiento,
no puede eliminarse del mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y
por lo mismo, debe ser protegida ntegramente. Si cada derecho representa un
rea diferente de dicha dignidad, entonces los derechos tambin son divisibles.
Por lo mismo, no es posible concebir un sistema jurdico, poltico o econmico que
tenga por objeto proteger slo determinados derechos, mientras incurre en la
vulneracin de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectacin de
toda la dignidad y no slo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma
ms o menos digna, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la dignidad
y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no
reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se
encontraba consagrada en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789.
Visin crtica de las caractersticas
Indicadas estas caractersticas, es importante revisar si efectivamente ellas son
correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto
seguir predicndolas, o si, por el contrario, podemos introducir algunas dudas sobre
ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables,
porque de lo contrario, dejaran de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas caractersticas slo sern vlidas para
quienes sostengan una posicin iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentacin
diferente. Por ejemplo, un positivista o un consensualista no estar de acuerdo de que
los derechos sean innatos, ya que ellos sostendrn que los derechos nacen porque as
lo dice el Derecho Positivo, o porque as lo acordaron las personas. Tambin se
encuentra ntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad de los
derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en la nocin de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa tambin
por definir hasta qu punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en
todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que
tienen concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los dems
sujetos, de las familias, del rol de las mujeres o de los nios, de su vinculacin con la
naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, es posible seguir sosteniendo que
existe un pliego de derechos que deben defenderse en todo lugar y en toda poca? En
ese contexto, y bajo la discusin llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para
definir el contenido de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el delegado de
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Arabia Saudita deca: Los autores del borrador de la Declaracin, en su mayor parte,
slo han tenido en cuenta los estndares reconocidos por la civilizacin occidental y han
ignorado a las civilizaciones ms antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo el
matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos. No es
responsabilidad del comit proclamar la superioridad de una civilizacin sobre las dems
ni establecer unos estndares uniformes para todos los pases del mundo. Lo mismo
puede decirse sobre la imposicin de algunos derechos, muy queridos para el mundo
occidental, pero definitivamente muy extraos para las culturas indgenas, asiticas, o
africanas.
En relacin con que los derechos seran absolutos, ello en la actualidad ya no
tiene ningn sentido seguir afirmndolo. Slo podramos seguir defendiendo el carcter
absoluto de los derechos humanos si vivisemos solos, sin contacto con ninguna otra
persona, pero como no es as, por cierto que tenemos que aceptar que nuestros
derechos se encuentren limitados por los derechos de los dems. Adems, las
Constituciones y el Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de
los derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de proteger otros
valores, principios y derechos muy importantes. Ms adelante estudiaremos las
limitaciones de los derechos fundamentales, en qu consisten y cules son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, tambin se puede
discutir bastante sobre ella. En primer trmino, debemos recordar que los derechos
fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes,
existira el imperativo jurdico de ejercerlos. Adems de ello, la posibilidad de que los
individuos puedan renunciar a algunos derechos, tambin es plenamente coherente con
la defensa de su dignidad y su auodeterminacin. Por qu habra que impedir por
ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresin mediante clusulas de
confidencialidad? O que alguien renuncie a su libertad de trabajo, mediante contratos
de exclusividad? Por ltimo, hasta qu punto puede obligarse a una persona a vivir, en
contra de su voluntad, cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento fsico, o
cuando pretende inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le
impiden renunciar a bienes an ms preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus caractersticas que le son propias,
pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente
estos temas.
VII. Definicin de Derechos Fundamentales
(Definicin Observacin final)
Definicin de Derechos Fundamentales
De acuerdo a todo lo sealado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que
existen teoras que pueden hacer variar el contenido de la definicin que se entregar,
diremos que para efectos de este curso, los Derechos Fundamentales son:
aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo
de la especie humana por el slo hecho de existir como tal, que se
vinculan con su dignidad ms esencial, y que aunque no cuenten con
declaracin positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos
que de alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el
titular, incluido el propio Estado.
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Observacin Final
Como se advierte, la definicin de derechos fundamentales que hemos entregado,
es un concepto que se matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes
estudiamos.
As, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se vinculan
con su dignidad, estamos optando por una visin iusnaturalista de los derechos humanos.
Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es la posicin que adopt nuestro
Constituyente.
Tambin se trata de una definicin que enfatiza la naturaleza subjetiva de los
derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que tambin posea un rol objetivo,
pero esa condicin es consecuencia o accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por ltimo, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el
horizontal de los derechos, puesto que estima que stos son obligatorios tanto para el
Estado como para toda persona que se vincule directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posicin diferente, por cierto que la definicin tambin ser
distinta, por lo que es imposible entregar un concepto nico e indiscutible acerca de esta
clase de derechos.
BIBLIOGRAFA
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II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificacin de los Derechos Fundamentales;
III. Evolucin de los Derechos Humanos; IV. Teora del Bloque Constitucional de los
Derechos Humanos; V. La delimitacin, limitacin, regulacin y configuracin de los
Derechos Fundamentales; VI. Las aparentes colisiones de derechos fundamentales;
VII. El rol de los Derechos Humanos dentro del Estado; VIII. La Proteccin de los
Derechos Fundamentales.
I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR Qu es la Dignidad Humana De dnde emana la Dignidad Humana
Cules son las consecuencias jurdicas de la Dignidad Humana)
Importancia del tema
Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos
fundamentales, y hemos visto tambin que nuestra Carta Fundamental recoge una
fundamentacin iusnaturalista, apoyada en la nocin de Dignidad. Corresponde,
entonces, que analicemos este concepto.
Qu es la Dignidad Humana?
Respecto de este trmino, por supuesto que hay varias tendencias.
a) Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.
Se dice que la dignidad es una sensacin, es una percepcin, un sentimiento ntimo que,
como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se
dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados
conceptos vlvulas del Derecho, como el orden pblico, la justicia, la moral o el inters
nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado
cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo
coherente con el contexto especfico en el que se emplee. As, lo que hasta hace cien
aos, era lcito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se
entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien seala
que la dignidad de la persona no es posible definirla, slo podemos apreciar en cada
realidad concreta su vulneracin, la que se concreta cada vez que perturbamos,
amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la
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denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos
obstculos para su plena realizacin, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o
instrumento de su propio fin.
b) Sin embargo, si quisiramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos
indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto
alude a que es digno, quien sea merecedor de algo. Pero de qu? Diramos pues,
que la Dignidad Humana es aquella condicin que poseen todos los seres humanos, por
la cual se tornan merecedores de respeto y consideracin.
Los derechos implcitos. Los derechos implcitos son todos aquellos derechos que, si
bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas,
son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la
esencia de la persona, y de su dignidad ms intrnseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mencin expresa por
parte de los Estados, sino que stos solo deben respetarlos, protegerlos y
promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los
designe.
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estos derechos los posean las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los
Estados y al reconocimiento del poder, de all que el rey no poda desconocer facultades
que los individuos tenan desde antes de su asuncin al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones
ni ordenamientos de carcter general como podra ser una ley, sino que eran verdaderos
Contratos, vale decir Acuerdos que suscriban dos partes: por la una, los nobles que
exigan respeto por sus derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos.
De esta forma, tenan un carcter ms propio del derecho privado que del derecho
pblico.
2.- La consagracin de Derechos con un carcter general (Siglo XVII)
Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de
elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un carcter general, y no sujetos a
condiciones concretas. La idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual
por normas permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo
momento.
As comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos
verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of
Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le
solicit al Rey que as como en su momento, la Corona se haba comprometido con los
nobles de la poca a respetar determinados derechos, es necesario que ahora y de aqu
en adelante, ningn hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la
existencia de una ley que as lo aprobara. Tambin se peda al rey que no encarcelara a
nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos derechos
de carcter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales
(como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protega a los
ciudadanos de detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se estableca
cualquier persona que se encontrara en tal situacin, poda concurrir ante el juez, quien
ordenar: (1) Que se exhiba y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garanta
personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurdico de la detencin o el arresto
(garanta jurdica); y (3) Que se cumplan las dems prevenciones indicadas por el juez
para garantizar la seguridad y la integridad del detenido (garanta penitenciaria).
El Bill of Rights o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las
reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaracin por la cual se
comprometa a garantizar que no se pidieran tributos sino por razones expresamente
autorizadas por el Parlamento (en esa poca se cobraban impuestos por motivos que ya
haban desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejrcito
durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias.
3.- La poca de la Ilustracin (siglo XVIII)
Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tena
un aspecto ms bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento ingls apareca
autorizando determinadas acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalacin y
mantencin de los ejrcitos en pocas de paz.
Sin embargo, ya en la poca de la Ilustracin, comienza a adquirir real valor la ley
como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un cono de la
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doctrina de la fuerza de la razn (es por esencia una norma racional), y adems, es fruto
de la voluntad soberana ya que emana de rganos de representacin popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la
libertad de las personas por el slo hecho de ser tales y no como reclamos o
reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta poca, destacan especialmente dos instrumentos, como son La
Declaracin de Virginia de 1776, y La Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaracin de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite
durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el
primer listado o catlogo de derechos especficos del ser humano. Se establecen varios
derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibicin de
ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibicin de imponer multas o
impuestos excesivos, etc. Pero tambin se consagran derechos nuevos, que tienen que
ver con la poca en la que tuvo lugar, as como con el influjo de las ideas de Locke, as
por ejemplo se estableci el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecucin y
bsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. Tambin se consagra el principio de igualdad
y libertad de cultos (quebrando un perodo de gran intolerancia religiosa que sufrieron las
primeras colonias que se instalaron en Amrica del Norte); como tambin la libertad de
expresin y de prensa. Estos principios se veran reflejados ms tarde tambin en la
Declaracin de Independencia del 4 de Julio del mismo ao, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con
ocasin del otro gran fenmeno libertario del cambio de era, como fue la Revolucin
Francesa. Es una declaracin ms ideolgica que jurdica. Est notablemente teida con
los valores sobre los cuales se sustent la Revolucin. No obstante ello, es relevante el
hecho que por primera vez se establecan derechos naturales, inalienables y sagrados,
o sea, se consagraba explcitamente la condicin de derechos anteriores al fenmeno
estatal. Tambin es importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes,
como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresin.
La Constitucionalizacin de los Derechos Humanos
Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no haban adquirido rango
constitucional salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de
Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son consideradas como de jerarqua
constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron
derechos en beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol
limitador del poder, al estilo de la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812,
tambin se consagraron ciertas garantas frente al Estado. A partir de all, todas las
Constituciones nacionales mantuvieron la misma lgica. La Carta Fundamental de 1925
en este sentido, ya establece un listado ms completo y sistemtico de derechos, pero
sin la existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a
cualquier sujeto: al Estado y a los dems particulares.
En la etapa de Constitucionalizacin, un hito fundamental es la Constitucin
belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos
fundamentales dentro de su normativa, con un mtodo sistemtico y completo. Aqu
aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos.
La Constitucin Poltica de 1980, en Chile, representa otro momento importante
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dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que
incorpora derechos en trminos generales, defendibles ante el Estado y los particulares,
y que cuenta con acciones que permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa
concreta (como el recurso o accin de proteccin, el recurso o accin de amparo, el
recurso de reclamacin de nacionalidad, etc.).
Fenmenos Modernos en materia de Derechos Humanos
En el Siglo XX, una serie de circunstancias histricas e ideolgicas, motivaron una
creciente preocupacin por los derechos humanos.
Dentro de las circunstancias histricas, podemos destacar las siguientes:
(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas en
los pases del Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades
totalitarias bajo la rbita de la Unin Sovitica (Alemania Oriental, Polonia,
Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenmeno de globalizacin, industrializacin,
tecnologizacin y deshumanizacin del mundo contemporneo, la afectacin a la
privacidad, la manipulacin gentica, la contaminacin, la escasez del agua
potable, etc.
Por su parte, dentro de las circunstancias ideolgicas, bien vale mencionar:
(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teoras sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert
Nozick y Karl Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida,
derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y
reproductivos, etc.)
Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carcter histrico e
ideolgico, se desarroll la teora contempornea de los Derechos Humanos,
pudindose identificar ciertos procesos de especial relevancia, como son: la
generalizacin, la expansin, la especificacin y la internacionalizacin.
1.- La Generalizacin de los Derechos Humanos
Por generalizacin de los derechos humanos se entiende el proceso en virtud del
cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de
ser tales, esto es, sin distincin de raza, color, sexo, posicin social o econmica, ideas
polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otro orden12.
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagracin de ciertas
libertades que se establecan como lmites a la accin de los soberanos, eran ms bien
de tipo estamental, o sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases
12
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, pg. 194.
30
32
33
2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos.
Dentro del concepto de derecho internacional de los derechos humanos, se
incluyen:
las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
las normas de derecho consuetudinario,
los principios de ius cogens.
Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial
mandato de lo dispuesto en el art. 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica.
3.- Derechos implcitos.
Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que
arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con
consagracin constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a
los derechos explcitos, vale decir, los que estn expresa mencin positiva.
En este sentido, la norma del artculo 29 letra c) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos incorpora la nocin de los derechos implcitos al indicar que: Art 29:
Ninguna parte de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: (c)
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica de gobierno.13
Efectos del Bloque Constitucional de Derechos
Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras
consecuencias, las siguientes:
a) Los derechos que no estn consagrados en el texto constitucional, actan como
fuentes integradoras o complementarias de la Constitucin Poltica formal y, por lo
tanto, colman los vacos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitucin como un sistema, esto es como un conjunto
de normas y principios coherentes y armnicos, habr que entender que los
eventuales vacos que pudieran existir en ella, deben ser llenados por diferentes vas.
Por lo mismo, si se trata de dar proteccin de determinados derechos
fundamentales que emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren
expresamente consagrados en la Constitucin, el Bloque de Constitucionalidad opera
llenando esas lagunas, mediante el proceso de integracin14.
13
De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. As por ejemplo, los
respectivos artculos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como el del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, disponen No podr admitirse restriccin o
menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los
reconoce en menor grado.
14
Por la Integracin jurdica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurdico otro precepto, para llenar
aquel vaco.
34
15
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro Derechos Fundamentales y Garantas
Constitucionales, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantas, toda vez que en ningn caso un derecho puede quedar circunscrito a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicacin de la doctrina
espaola, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitucin (Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin).
16
Interesante en este punto es lo sealado por Miguel ngel Fernndez cuando seala sucinta pero
acertadamente que limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho. MIGUEL
ANGEL FERNANDEZ (2002): Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS, en Revista Chilena del
Derecho, volumen 29, N 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile,
pgina 695.
36
DELIMITACIN
En resumen:
Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de
las respuestas ms complejas, vinculadas con los derechos
fundamentales:
qu cosas puedo hacer legtimamente en ejercicio de mi
derecho? (delimitacin);
qu cosas no puedo hacer legtimamente en el ejercicio de mi
derecho? (limitacin);
dnde se consagra y delimita mi derecho? (configuracin), y
cmo puedo ejercer legtimamente mi derecho? (regulacin)
39
17
En el llamado Caso Martorell, referido a la prohibicin de publicacin del libro Impunidad Diplomtica, la
Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideracin, incluso, la ubicacin numrica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: Nadie discute que el constituyente sigui, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelacin en las garantas y derechos que consagra el artculo 19. Desde luego, la
ordenacin en que aborda tales derechos y garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin
descendente de su importancia. As, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante
40
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenci Jaime Guzmn en el
seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la cual fue seguida por los
dems comisionados. l sostuvo que no era un tema menor definir el orden que deban
llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artculo19 de la Carta Fundamental, ya
que ello deba ser ndice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por
lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las
igualdades, el derecho a la honra, y as sucesivamente.
Jos Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro
mtodo, en algunos casos habr que recurrir al sistema de jerarquizacin de los
derechos, y en tal caso, el orden de primaca de derechos sera el siguiente:
1 el derecho a la vida y a la integridad personal;
2 el derecho a la intimidad y al honor
3 el derecho a la informacin y reunin
4 libertades econmicas (orden pblico econmico).
El profesor Pablo Ruiz Tagle dir, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar
los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningn criterio objetivo que
permita validar el orden que se les pretenda dar.
2.- La Ponderacin de los Derechos Fundamentales (o balancing-test)
Este segundo modo implica una definicin en concreto acerca de cul ser el
derecho que, en el evento de una colisin o choque, primar o vencer por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso especfico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solucin.
Quienes postulan este mtodo, como el alemn Robert Alexy, estiman que ser
necesario pesar en cada caso los bienes jurdicos que entran en conflicto, y luego de
este balance, establecer con precisin cul de los dos derechos ser el que se imponga
por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea ms
importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea ms importante que el valor
expresin), sino slo significar que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial
consideracin de esa situacin precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliqumoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legtimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurdicos en juego, y para ello, deber realizarse este juicio de
ponderacin.
Ahora, en la prctica, cmo opera este Juicio o Test de Ponderacin,
tambin llamado Juicio o Test de Proporcionalidad?. Para explicar este
procedimiento, debemos mencionar que se realiza por aplicacin de tres juicios o clculos
diferentes, a saber: Juicio de Adecuacin (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio
de Proporcionalidad en sentido estricto.
la ley, despus la igual proteccin ante la ley y en seguida, en el nmero 4 la honra, en circunstancia que la
libertad de informacin est contemplada en el nmero 12.
41
Este ejemplo est extrado, con modificaciones de un caso similar propuesto por Robert Alexy.
42
leyenda que dijera que este producto no est hecho de cacao sino que de
sucedneo de cacao. Esta disputa tambin la gana el empresario, pero esta
vez porque la medida propuesta reprueba el Juicio de Necesidad.
Pues bien, el representante de los consumidores pretende que este cartel
o letrero sea tan grande que cubra completamente el envoltorio, incluso
tapando la marca del producto. Esta medida, que originalmente haba pasado
los dos test anteriores, esta vez es extremadamente desproporcionada, es
excesiva, vale decir es una medida cuya intensidad es altsima. Nuevamente,
vuelve a ganar el empresario.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero s
ser necesario establecer una solucin a los conflictos, por la va casustica. Por lo
mismo, no siempre la proteccin de la intimidad o de la honra vencer a la libertad de
expresin (ya que depender de la trascendencia de la informacin que se pretenda
emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin triunfar por
sobre el derecho a desarrollar actividades econmicas (puesto que posiblemente el sujeto
afectado por la contaminacin sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a
muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquizacin en que
ambos sistemas obtienen como conclusin, el hecho que un determinado derecho
prevalecer por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquizacin), o bien en concreto
(ponderacin o balancing-test).
3.- Principales crticas a los mtodos tradicionales
1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con
el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema
debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea
efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes reas del alma y
del quehacer humano que requieren de satisfaccin suficiente. O sea, se anula la
unidad e integridad de la persona humana, olvidando que su bien es la
perfeccin; preferir un derecho es desintegrar a la persona y su dignidad
intrnseca (H. Nogueira).
2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas
facultades queden permanentemente relegados, generndose lo que los autores
Pedro Serna y Fernando Toller (La Interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos) denominada la
situacin de los derechos prncipes y los derechos cenicientas, aludiendo a
que ciertas facultades siempre sern preferidas por sobre otras.
3. La exclusin de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente,
afectando no slo sus caractersticas externas, sino que incluso su ncleo
esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.
4. La valoracin introducida por la jerarquizacin o por la ponderacin depender
fuertemente de la visin subjetiva del intrprete, quien aplicar sus propios
valores y principios para determinar en definitiva cul de los derechos en conflicto
ser el que triunfe.
43
a la honra de la persona afectada deber vencer por sobre la intencin del locutor de
daarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del
derecho a la libertad de expresin, y por lo mismo, siempre deber preferirse el
derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
As, se da cumplimiento a lo que seala Konrad Hesse: los bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del
problema todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se
debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso una abstracta
ponderacin de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad
de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los lmites
de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de
lmites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir
ms all de lo que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos bienes
jurdicos
VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado
(Lmite del ejercicio de la soberana
Proteccin, promocin y garanta de los Derechos Fuente de inspiracin)
Lmite al ejercicio de la soberana
Tal como revisramos en clases anteriores, el poder poltico (o soberana) no es
un poder ilimitado, sino que tiene una serie de lmites o fronteras, dentro de los cuales se
encuentra el respeto por los derechos fundamentales (art. 5 inciso segundo de la
Constitucin Poltica).
Como lmite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:
(a) En lo relativo a la interpretacin de las normas.
Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurdica (la Constitucin,
la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben
siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea, siempre debe
establecerse el verdadero sentido de la norma por clara que aparentemente
sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberana reconoce como lmite
el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que
ninguna interpretacin de alguna norma es vlida si no propende hacia la
proteccin de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite dos o
ms interpretaciones, slo ser legtima aquella que se ajuste o que mejor proteja
a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretacin se denomina prohomine o favor libertatis (en favor del Hombre o de la Libertad)
(b) En lo relativo a la aplicacin de las normas.
Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deber
aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no las
proteja, independientemente de cul sea la jerarqua o rango de las diferentes
normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal
caso, deber ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas,
45
50
III UNIDAD
DERECHOS BSICOS
SUMARIO: I. Sobre derechos y garantas; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica
y Psquica de las Personas; III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de
Contaminacin
51
54
Derechos
Bsicos
Igualdades
Bsicas
Derecho a la
Privacidad
Garantas
Constitucionales
Art. 19 CPR
- conciencia y culto (N 6)
- libertad personal (N7)
- emitir opinin e informar (N 12)
- derecho de peticin (N14)
- libertad de enseanza (N 11)
- derecho de reunin (N 13)
- libertad de asociacin (N 15)
Libertades
Bsicas
Derechos
Econmicos
Sociales
y
Culturales
Derechos
ligados
al
Orden Pblico
Econmico
Seguridad
Jurdica
- contenido esencial de los derechos (N 26)
55
Como cuestin previa, habr que definir el mtodo que emplearemos para
estudiar las garantas constitucionales del artculo 19 de la Carta Fundamental, y que
formen parte del programa del curso.
Para esto, dividiremos la materia en siete secciones bsicas, segn el cuadro
que figura en la pgina anterior.
II. Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y Psquica
(Derechos protegidos por el art. 19 N 1 CPR Delimitacin del Derecho a la Vida
Las limitaciones al derecho a la Vida El derecho a la integridad fsica y psquica
Garantas Judiciales)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone:
Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo
El artculo 19 N 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos bsicos, a
saber:
(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitacin relativa a la exigencia de
qurum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas, aparejado a la
prohibicin de todo apremio ilegtimo.
(c) La proteccin de la vida del que est por nacer.
Delimitacin del Derecho a la Vida
Para una correcta delimitacin de este derecho (vale decir, para establecer el
contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o lmites), se debe efectuar
cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto de vida, (b) determinar el inicio
de la vida, (c) determinar el fin o trmino de la vida, (d) determinacin temporal del
derecho a la vida propiamente tal, y (e) determinar el contenido esencial de este
derecho.
(a) Determinacin del Concepto de Vida.
Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurdico, la Vida podra
eventualmente ser definida por la Constitucin, por la ley, o bien segn su sentido
natural y obvio, o bien por las personas que profesan una determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra Vida, en concreto no se encuentra definida ni en la
56
57
posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La
singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo ya como un
ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin
del derecho y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos
manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona (Rol
740, 18 de abril de 2008, Considerando 50)
Por lo tanto, se puede establecer, segn lo que ha consagrado tambin
mayoritariamente la jurisprudencia comparada (Espaa, Argentina, por citar algunos
casos), que la vida humana comienza con la concepcin, vale decir, por la unin de
las clulas sexuales masculina y femenina que da origen al embrin humano.
A mayor abundamiento, en el ao 2006, se dict la Ley N 20.120 sobre la
Investigacin cientfica en el ser humano, su genoma, y prohbe la clonacin humana. La
finalidad de esta ley es, segn su art. 1 proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e
identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones
clnicas, establecindose adems en su art. 2 que la libertad para llevar a cabo
actividades de investigacin cientfica biomdica en seres humanos tiene como lmite el
respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana,
reconocidos tanto por la Constitucin Poltica de la Repblica como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
(c) Determinacin del Trmino de la Vida.
Segn el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recada en el
proyecto de Ley de Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la llamada
muerte enceflica, nico concepto vlido, a juicio del tribunal, para identificar el
trmino de la vida, en todo el ordenamiento jurdico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades
Chilenas de Urologa, Nefrologa y Trasplantes, el que sealaba que la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva,
unvoca e inequvoca del ser humano.
La muerte enceflica, en tanto, se identifica con la destruccin celular completa
del encfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior del
crneo, compuesto no slo por el cerebro, sino tambin por otros rganos (el
talemencfalo con los tlamos pticos, la hipfisis y la epfisis, el mesencfalo con los
tubrculos cuadrigminos, el cerebelo y la mdula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la
destruccin celular de la corteza cerebral, ni la destruccin celular del tronco enceflico,
ni el electroencefalograma plano (que solo mide la actividad a nivel de la corteza
cerebral).
(d) Determinacin temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.
Corresponde revisar a continuacin cul es el perodo de tiempo de la existencia
humana se encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1
del artculo 19. Vale decir, la pregunta que cabe responder es desde cundo y hasta
cuando existe derecho a la vida?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir,
con la muerte enceflica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:
58
El artculo 19 N 1 inciso segundo slo establece que la ley protege la vida del
ser que est por nacer, y no establece que ste tenga derecho a la vida. Por
esto, la vida del ser que est por nacer (nasciturus) es slo un bien jurdico
protegido, o sea, un valor que recibe proteccin por parte del sistema jurdico,
pero ello no significa que el embrin o feto, tenga derecho a la vida.
disponer de su vida, ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el titular
del derecho privilegie otros valores que pudiera estimar ms sagrados. Aparentemente,
podra haber tambin, tras el deber de vivir, cierta dosis de jerarquizacin de los
derechos, toda vez que frente a cualquier choque o colisin de derechos, siempre se
vera victoriosa la vida, como el bien ms preciado de todos.
Humberto Nogueira seala, por ejemplo que el derecho a la proteccin de la vida
sea un derecho de carcter individual y de defensa no lo convierte en un derecho de
libertad o de libre disposicin, en el sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo
ciertos supuestos o condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en
nuestro ordenamiento constitucional, un contenido de proteccin positiva que impide
configurarlo que un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a
determinar la propia muerte, no es un mbito de juego incondicionado de la autonoma
individual, no hay derecho a determinar la propia muerte, o a solicitar a otros que
pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurdico irrenunciable, prohibindose
a su titular renunciar o a disponer del mismo () La vida del ser humano es un bien
jurdico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que dificulta su
adscricpin a la categora de derecho subjetivo, ya que es mucho ms importante su
dimensin objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa
relacin con la conservacin del ncleo social y la supervivencia de la especie humana.
En tal perspectiva, las personas no son verdaderos titulares del bien jurdico vida, sino
solo administradores a los que corresponde conservar tal bien segn su finalidad
propia y transferirlo a las generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre
generaciones, el cual es aplicable tambin a los derechos de la proteccin del ambiente
y del patrimonio artstico, entre otros, aunque la vida se diferencia de estos ltimos
porque es mucho ms fcil asimilar su proteccin jurdica respecto de las personas en
cuanto derecho subjetivo20
En una perspectiva similar, el profesor Francisco Cumplido sealaba: Otro
aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho
corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se
tiene la obligacin de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia del
mandamiento de Cristo de AMAR AL PRJIMO COMO A S MISMO. Lo primero que
implica amarse a s mismo es preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueo de
su cuerpo. Asimismo, algunos sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la
libertad de conciencia y religin. Cada posicin tiene consecuencias, entre otras respecto
del suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos mdicos, como las transfusiones de
sangre, los tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al derecho a una muerte digna. En
Chile no se sanciona el suicidio, pero s la colaboracin al suicidio, los Tribunales han
acogido recursos de proteccin para obligar a efectuarse transfusiones de sangre, y a
poner trmino a huelgas de hambre21.
Tambin hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primaca de la vida en
algunos casos, y tambin del deber de vivir. Dentro de la mencionada jurisprudencia,
podemos destacar:
-
Caso Catalticos (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el
Tribunal Constitucional acept que se limitaran otros derechos, como el derecho
20
61
Casos Testigos de Jehov, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia,
en forma bastante categrica han establecido que estas personas quienes por
sus creencias, estn impedidos de realizarse transfusiones de sangre, debern
igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas,
ya que debe primar la preservacin de la salud y la vida de las personas por
sobre cualquiera otra consideracin, aunque sea de ndole religiosa, que
ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo .
As por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso interpuesto
por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido en el Hospital El Pino de
San Bernardo, reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear sustancias y tratamientos alternativos, que
eviten el recurso a las transfusiones, las cuales eran objetadas por los padres del nio. En efecto, el uso de
Eritropoyetina, no slo habra impedido la anemia en la que actualmente se encontraba el lactante, sino que
resultaba una salida eficaz al conflicto planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso, argumentando:
Que en la especie, los padres del recin nacido cuya vida corra peligro, segn la opinin de los mdicos
tratantes, si no se le efectuaba transfusin de sangre, se opusieron a ella, poniendo a su disposicin medicina
y tratamiento alternativo, mediante contacto va telefnica con un profesional especializado en dicha materia,
sugerencia que al interponerse la presente accin no fue aceptada por aquellos, dada la urgencia de la
enfermedad que padeca, pero que posteriormente, una vez efectuada la segunda transfusin autorizada
judicialmente, se continu su tratamiento con el sistema mdico alternativo propuesto por los padres y el
profesional experto que les asesor; Que por estas razones, tal como lo invocan los recurridos, no existi
colisin de derechos fundamentales, esto es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto, porque exista
una va de solucin alternativa probada en otros centros mdicos y por otros profesionales de la medicina,
para proteger la vida del infante, como el Hospital Stero del Ro, Clnico de la Universidad de Chile, etc., han
hecho aplicacin de dicho tratamiento de vanguardia .Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en
Gaceta Jurdica, del 22 de mayo de 2004, Rol 123-2004, Caso Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio
De Salud Metropolitano Sur con Mirta Isasmendi Cartagena y Javier Fuentealba Reinoso; confirmada por la
Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de 2004, rol 2365-2004. Ambas en: Gaceta Jurdica N 289, ao
2004, pg. 58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido el ao 2002, el que la Corte de Apelaciones
62
63
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.
Limitaciones al Derecho a la Vida
(a) La pena de muerte como nica limitacin constitucional expresa del derecho a la vida
El inciso tercero del artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone: La pena de
muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum
calificado.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta nica
restriccin al derecho a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida no puede
vlidamente invocar esta garanta, para impedir que se aplique, en su contra, la pena
capital.
Nuestra legislacin contempla la pena de muerte, slo en el Cdigo de Justicia
Militar para diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270 inciso segundo, 272 inciso
segundo, 274 -por aplicacin del 272 inciso segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso
primero, 304 N 1, 327 inciso final, 336 N 1, 339 N 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso
primero, 383 N 1, 384 inciso primero, 385, 391 N 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carcter civil (los no militares), la ley N 19.734 de
2001, derog la pena de muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado
en el Cdigo Penal. Sin embargo, como subsiste esta pena para los delitos
contemplados en el Cdigo de Justicia Militar, podemos afirmar que Chile no ha
abolido la pena de muerte, ya que la abolicin significa su eliminacin total, absoluta,
sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro pas.
Definir si nuestro pas ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el
artculo 4.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone, refirindose a la
Pena de Muerte que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han
abolido.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este
impedimento. Vale decir, en principio, Chile podra restablecer la pena de muerte para los
delitos comunes, no militares.
Sin embargo, en una interpretacin ms extensiva, entendemos que igualmente el
Estado chileno no podra extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podra
reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se derog dicha sancin, en
atencin a que el artculo 4.1. de la Convencin Americana antes citada establece, en
relacin con la pena capital, que tampoco se extender su aplicacin a delitos a los
cuales no se les aplique actualmente24.
24
Sostiene esta argumentacin, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: De acuerdo con tales
65
antecedentes, teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad ltima del artculo 4 [de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos] que es la proteccin de la vida humana y la eliminacin
progresiva hasta la abolicin definitiva de la pena de muerte en los Estados partes, conforme al sentido
corriente de las expresiones del artculo 4, prrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha disposicin determina
que un Estado Parte que suprime la pena de muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz, como
lo hizo el Estado chileno a travs de la ley N 19.734, dado el sentido de eliminacin progresiva de la pena de
muerte que contempla la disposicin analizada, no puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado
no hizo reserva oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del artculo 4, prrafo 2, in fine, que
24
pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la Convencin .
25
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial, el 5 de enero de 2009.
26
Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial el 16 de diciembre del mismo ao.
66
segundo de la Carta Fundamental. De esta forma, quien usa sus derechos (en
este caso, el derecho a la vida) para daar a otro se sale de su derecho. La vida
del agresor deja de estar amparada por la Constitucin, y perfectamente el
ofendido puede tomarla y arrebatrsela al violento, para resguardar su propia vida
y bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitucin cuando se da muerte a alguien que
intenta causar dao a otro. Ello, sino embargo, exige proporcionalidad, lo que
implica que por una parte lo que se defienda sea la propia persona del ofendido
(diramos, su vida, integridad fsica, castidad, etc.) o bien, sus derechos27, y no
sirve, por lo tanto, para defender meras expectativas, intereses que no revistan
caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la proporcionalidad viene tambin
representada por la exigencia de la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla, a la que se refiere el art. 10 N 4 del Cdigo Penal.
-
El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de
las armas militares tanto en poca de guerra, como en tiempos de paz.
En poca de guerra, un militar podra dar muerte a otro, y ello no es
inconstitucional, ya que la propia Constitucin acepta y regula la guerra (art. 32
Ns. 18 y 19; y art. 63 N 15).
Y en poca de paz, un militar (Fuerzas Armadas cuando corresponda- o de
Orden y Seguridad) tambin podra llegar a matar a otra persona, en la
mantencin del orden pblico y en el ejercicio de la fuerza pblica, lo cual est
aceptado tambin indirectamente por la Constitucin (arts. 76 incisos tercero y
cuarto; y 101). Ello tambin dentro del cumplimiento de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
27
Respecto de esta ltima posibilidad (derechos), debemos indicar que todo derecho es posible de
reivindicar mediante la legtima defensa, siendo otro finalmente el problema: la racionalidad del medio
empleado para repelerla. De esta forma, podemos defender nuestro honor, nuestro pudor, nuestros bienes
incluso de menor valor. Sin embargo, lo que no podemos hacer es generar un dao desproporcionado al
agresor, para repeler el ataque a bienes de menor valor. As, quizs pueda golpear a quien me intente
arrebatar mis gafas, ya que stas son un bien que perteneces (ejerzo un derecho sobre ellas), pero no me es
lcito dar muerte al ladrn slo para evitar el robo de un artculo tan menor como se.
67
como cuando un empleador enva a su trabajador, una carta de advertencia por algn
incumplimiento laboral; o como un parlamentario anuncia una acusacin constitucional
en contra de alguna autoridad, por alguna infraccin a la Constitucin.
Los apremios sern, por tanto, ilegtimos, cuando no estn aceptados por el
ordenamiento jurdico, en especial cuando causen dao a la integridad fsica o psquica
de las personas. Jos Luis Cea los define como la torturas, los tormentos, los suplicios,
y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea
psquica o fsicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la
personalidad de la vctima.
Especficamente, en relacin con la tortura, la Comisin Nacional sobre Prisin
Poltica y Tortura (Comisin Valech) la defini como todo acto por el cual se haya
infligido intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea fsicos
o mentales, con el fin de obtener de ella, o de un tercero, informacin o una confesin,
castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o
coaccionar a esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad fsica
o mental, o por razones basadas en cualquier tipo de discriminacin 28.
Dos son los grandes problemas al momento de definir el trmino tortura. El
primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del Estado (los instrumentos
internacionales, al menos, as la entienden29, pero la Constitucin parece no hacer
distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es necesario incorporar la exigencia de
gravedad: es necesario que se califique el dao?, todo sufrimiento que se inflija a otro
es tortura, o slo aquellos que sean graves?, mientras la Convencin de las Naciones
Unidas Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
incorpora la gravedad dentro del concepto, la Convencin Interamericana para prevenir
y sancionar la Tortura la desestima, enfatizando en la idea que cualquier sufrimiento
intencionalmente causado, con miras a un fin determinado.30.
Chile por su parte, ratific en 1988, tanto la Convencin de la ONU Contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, como la Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye tambin la
prohibicin de imponer penas corporales (como azotes o lapidacin) y as lo estim la
28
Por tratarse de una Comisin que tena por objeto investigar los abusos cometidos entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990 (Art. 1 del DS N 1.040 del 26 de septiembre de 2003, que
crea la Comisin sobre Prisin Poltica y Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de las
violaciones de derechos humanos en Chile), advierte que estos hechos se investigarn siempre y cuando
dichos dolores o sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que
acte bajo su instigacin, o con su consentimiento o aquiescencia.
29
Art. 1.1 de la Convencin (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes: A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con
el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o
con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
30
La definicin de la Convencin de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convencin Interamericana
para prevenir y sancionar la Tortura seala, en su art. 2: Para los efectos de la presente Convencin se
entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la
aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su
capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica.
69
Generales del Medio Ambiente, cuerpo legal que tiene justamente por objeto regular el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin la proteccin del medio
ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental ()
sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia (art. 1).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define medio ambiente,
sealando que para todos los efectos legales se entender por: Medio Ambiente: el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica,
qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la
accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
mltiples manifestaciones (art. 2 letra LL).
Como se observa, la definicin es amplia, involucra no slo los elementos naturales
del medio ambiente, sino tambin los artificiales. Tambin incluye las interacciones entre
estos diversos componentes, refirindose entonces a un medio ambiente dinmico, no
esttico, y en permanente modificacin.
El problema mayor se centra en definir contaminacin, ya que el art. 2 letra B) de la
misma ley seala que es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa
o combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectacin al medio ambiente, constituira
contaminacin, sino slo aquella que rebase los lmites establecidos por el propio
legislador.
Se ha discutido si esta definicin sera aplicable o no al Texto Fundamental.
Nosotros proponemos que efectivamente no sera aplicable, puesto que: (1) la
Constitucin no puede interpretarse a la luz de la ley, sino al revs; (2) el artculo 2 de la
Ley de Bases Generales del Medio Ambiente comienza diciendo Para todos los efectos
legales (y no constitucionales), se entender por, y (3) la definicin entregada por la
ley no permite descubrir el ncleo esencial del derecho que el legislador debe respetar,
ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez que habr contaminacin cuando se
vulnere la legislacin vigente
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminacin como toda
afectacin artificial del ambiente que pueda generar dao en el equilibrio de los sistemas
naturales o en los organismos vivos (adaptacin del artculo 325 del Cdigo Penal
espaol).
Tambin parece apropiada la definicin, si bien no de contaminacin, la de
medio ambiente libre de contaminacin que nos proporciona la ley 19.300: Medio
Ambiente Libre de Contaminacin: aqul en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental (art. 2 letra M).
A esa definicin, debiramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por cuanto en
este punto, lo que se protege no es el medio ambiente libre de contaminacin, sino el
derecho subjetivo fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Este
elemento subjetivo impide que cualquier persona reclame cuando el ambiente se
contamine, sino el nico llamado a hacerlo, ser aqul que, viviendo en dicho medio
ambiente, pudiera resultar afectado por dicha contaminacin.
De all que Jorge Bermdez diga se debe aclarar que el derecho constitucional que
se establece es a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; es decir, lo que se
consagra en el art. 19 N8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el
derecho a vivir en l; lo que pone de relieve es que el derecho tiene un contenido
71
netamente antropocntrico, sus titulares son los hombres y mujeres31 Este mismo autor
enfatizar en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de vivir lo hace tambin
en un sentido dinmico, de desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en
trminos diferentes al uso de la palabra vida que es en trminos ms bien estticos que
se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.
Tambin ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido
como una entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser
el Derecho Constitucional, una rama propia del derecho nacional y no internacional. Por lo
mismo, slo se pueden alegar por contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno.
Pero adems, los Tribunales han incorporado el criterio del entorno adyacente, segn el
cual, parece razonable que el medio protegido respecto de cierto sujeto, sea el
inmediatamente ms cercano, pero no espacios ms alejados. As por ejemplo, la Corte
Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique seal
tampoco podra prosperar tal alegacin, toda vez que el derecho a recurrir de proteccin
solamente lo tiene quien es directamente afectado por el hecho () calidad que no tienen
los recurrentes quienes segn sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no
podran ser afectados por una eventual contaminacin del medio ambiente ocurrida en la
regin de Aysn distante ms de mil kilmetros de la Regin Metropolitana (Albornoz con
Sociedad Maderera Aysn, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de
1992, confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)
Deberes del Estado
De acuerdo al art. 19 N 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en
relacin con el derecho a vivir en in medio ambiente libre de contaminacin.
Estos deberes son:
-
31
BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin en
Revista de Derecho de la UCV, Nmero XXI.
72
que esperar que el Poder Legislativo dicte dicha ley, lo cual hasta la fecha an no ha
ocurrido, por lo que esta reforma an no est operativa.
En definitiva, la nueva redaccin de este inciso ha quedado as:
Art. 19 N 3, inciso tercero CPR: La ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La
ley sealar los casos y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de
delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin
penal reconocida por esta Constitucin y las leyes.
b) Defensa a imputados es irrenunciable
Por su parte, la misma reforma constitucional, agrega un nuevo inciso cuarto, el cual
dispone lo que sigue:
Art. 19 N 3, inciso cuarto CPR: Toda persona imputada de delito tiene derecho
irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley
De alguna manera, esta reforma es reiterativa, toda vez que la Constitucin ya
estableca el derecho a la defensa jurdica (19 N 3 inciso segundo).
Sin embargo, el cambio sustancial radica en que la Carta Fundamental dispone
ahora que esta defensa, respecto del imputado en un proceso penal, pasa a ser
irrenunciable. Remarcamos que esta irrenunciabilidad solo sucede en sede penal: en
materias diferentes, las personas podrn concurrir sin abogado, si la ley lo permitiese.
Adems, si el imputado no designare su propio abogado, el Estado le
proporcionar uno, al cual el defensor no podr negarse. Con esto, se ratifica el principio
de subsidiariedad: el Estado opera a falta de actuacin de privados.
Esta reforma ofrece varias interrogantes.
Es efectivamente esta disposicin el reconocimiento de un derecho para las
personas, o ms bien es la imposicin de un deber: el deber de tener que aceptar un
abogado?
Por lo mismo, hay aqu efectivamente un derecho, o bien se disfraza de derecho,
una herramienta ligada a polticas criminales por parte del Estado?
En aquellos casos donde las personas sienten que el Estado ha actuado
injustamente con ellas, que las han acusado injustamente, o bien invocando leyes
injustas, por qu estas personas podran confiar que el abogado que les proporciona el
mismo Estado va a ser, esta vez, justo y correcto en su actuar?, puede el imputado
seguir confiando en el Estado?.
Por ltimo, por qu el Constituyente (derivado, en este caso) tuvo que explicitar
que este derecho es irrenunciable?. Lo hace porque los dems derechos fundamentales
s son renunciables?, o bien, slo esta repitiendo y confirmando un principio que estara
envuelto en toda la trama de derechos fundamentales?
c) Movimiento de incisos dentro del art. 19 N 3
En atencin a que la reforma en comento introdujo un nuevo inciso cuarto, se produjo
un cambio de los dems incisos del mismo numeral. Por lo tanto, el antiguo inciso cuarto
pas a ser el inciso quinto, el antiguo inciso quinto pas a ser inciso sexto, y as
sucesivamente.
Esto que podra ser menor, s es importante para lo que se menciona a continuacin.
74
d) Modificacin en el art. 20
Recordemos que el Recurso de Proteccin slo cubre, dentro de los derechos del art.
19 N 3, el derecho al juez natural, vale decir el derecho a ser juzgado por un tribunal
establecido por ley con anterioridad a la perpetracin de los hechos.
Como ese derecho estaba contemplado en el antiguo inciso cuarto del art. 19 N 3, el
cual hoy ha pasado a ser inciso quinto, el art. 20 sobre accin constitucional de proteccin
tambin fue modificado, diciendo en la actualidad que este recurso procede por
infracciones al art. 19 N 3, inciso quinto.
V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD
SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas
I. Introduccin: La Privacidad
Una de las caractersticas esenciales del Derecho, es que las normas jurdicas
que lo conforman, son exteriores. Ello quiere decir que slo regulan los aspectos
externos del ser humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas
excepciones, jams deber regularse aspectos de su fuero ntimo.
Y ello, por cuanto la esfera ntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino
que adems, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lgica, existen mbitos de la vida de los sujetos que caen dentro
del mbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
As, en el derecho anglosajn existe lo que se llama right to be alone, esto es, el
derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del
mundo social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompaado por las personas
que el individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio ntimo, especialmente protegido por el ordenamiento
constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable.
As, si quien quiera alegar su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos
que se cometen al interior de su hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la
racionalidad y proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir
su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto
constitucional, en virtud de su orientacin individualista y liberal, segn la cual, las
personas son especialmente libres en sus relaciones ntimas. Nadie es ms libre sino
dentro de su hogar, nadie se siente ms libre de expresarse sino cuando sabe que sus
conversaciones se mantendrn en reserva, y la mayor parte de las personas muestran
su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un crculo de
intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distincin necesaria entre lo
que es vida pblica, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de
las cuales destacaremos dos, a saber:
a) La teora de los crculos concntricos. Segn esta, los espacios de privacidad
75
se manifiesta sobre la base de crculos, que tienen un mismo centro y que van
superponindose uno sobre otro, desde uno ms grande a otros ms pequeos.
De esta forma, podramos mencionar que estos espacios se desarrollan en los
siguientes niveles:
-
La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede darse el nombre de
privacidad y que actan como una suerte de crculos. El crculo ms exterior, relativo a la vida privada, se traduce en
una reserva del pblico de ciertos hechos o actos, esta reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia del
consentimiento del propio titular. Frente a este mbito, la intimidad est representada por un crculo ms pequeo e
interno, que contiene aquellos elementos que son ms personales, que, de suyo, deben quedar sustrados al
conocimiento, la injerencia y a la intervencin de los dems, aun cuando el propio titular admitiera en ello,
fundamentalmente en asociacin con el respeto por la dignidad del hombre, sus creencias, conciencia y su identidad
32
76
Relaciones
privadas que se
desarrollan en
espacios pblicos
Relaciones
privadas que se
dan en espacios
privados
Intimidad en
sentido estricto
78
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean
constitutivos de delito, entonces desaparece la proteccin y podrn ser divulgados.
Respeto y Proteccin de la Honra de la Persona y su Familia
Debe entenderse por honra, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena
fama, crdito o reputacin que una persona goza en el ambiente social. El sentido
subjetivo no est protegido, o sea, aqul que se refiere a la autoestima u orgullo que
cada cual siente de s mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitucin no define
familia, por lo que deberemos acogernos a la definicin amplia que entregamos
anteriormente respecto de este trmino. La honra de la familia incluye la de todos sus
miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del prestigio
del ncleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos hacindolo en un sentido amplio como el
conjunto de personas unidas por un vnculo de matrimonio, de parentesco o de adopcin,
pero tambin incluye todas las relaciones afectivas que podran darse dentro del hogar sin
que necesariamente pensemos en el matrimonio como nico vnculo. Es un concepto
vlvula, es decir, una definicin que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a
sostener que la honra de la familia incluye tambin la de los miembros ya fallecidos,
quienes forman parte del prestigio del ncleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La
familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a un titular
y el titular es un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su
79
familia
Reforma Constitucional de 2005
Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley N 20.050 del ao
2005, el Nmero 4 del artculo 19 sealaba lo siguiente:
Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
4. El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la
honra de la persona y de su familia.
La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio
de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho
o acto falso, o que causare injustificadamente dao o descrdito a una
persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que
determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr
excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la
imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria
a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y
administradores del medio de comunicacin social respectivo sern
solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan.
A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:
(a) Se elimina la proteccin de la vida pblica de las personas. Se estim en su
momento que este derecho era innecesario seguir mantenindolo, ya que en
verdad no significaba aporte alguno a la proteccin de la dignidad de las
personas. Se trata de un derecho que no tena parangn dentro del derecho
comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho internacional de
los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes pblicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer
aspectos relevantes socialmente de su vida tambin pblica. Cabe destacar,
finalmente, que lo que se derog fue la proteccin a la vida pblica de las
personas, lo que en ningn caso puede confundirse con la proteccin a la vida
privada de las personas pblicas, bien jurdico que sigue siendo protegido incluso
en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que estableca el llamado delito de difamacin.
Tambin se consider innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la
consagracin de delitos que ya estaban tipificados en la ley, como los de injuria y
calumnia. En verdad, resulta un avance importante por eliminar todo rastro de
restriccin a la libertad de expresin, consagrada tambin constitucionalmente por
el art. 19 N 12 de la CPR.
Garantas judiciales
Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la
accin constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.
80
(b)
(c)
La Libertad de Conciencia
Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N 6.
Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas
acerca de lo bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral. Pero naturalmente, para que
una persona pueda formarse tal impresin acerca de si algo es bueno o malo, debe
tener plena libertad para poder conocer las cosas que lo rodean, as como su propio
interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las
cosas son, que estn, que estn all. Tambin, se refiere a identificarnos a nosotros
mismos, y a lo que sucede en nuestro interior, como algo que existe, que es. Este
primer nivel no es, por tanto, la mera percepcin por los sentidos de que algo existe, sino
que se refiere al procesamiento de la informacin que se recibe por los sentidos, a la
imagen que se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado. De
all que cuando alguien conoce algo, se dice que ha tomado conciencia de que existe.
A este primer nivel, se le denomina conciencia sensible, o como dice Hegel la certeza
inmediata o de lo inmediato.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto
u odo por dos personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo
que la conciencia sensible puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma
forma, una expresin emitida por alguien puede ser percibida para algunos como algo
muy serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera sern capaces de
entender lo que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse mentalmente
lo que se ha percibido ya sea del mundo externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendr que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo
que ha sido percibido y conocido por la conciencia sensible. Aqu es donde se forma la
idea de lo que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o
incorrecto. Este segundo nivel es lo que se conoce como conciencia moral o
deliberativa, y ser lo que permitir conocer (intelectualmente) para algunos autores,
sentir (emotivamente) para otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o juzgar
(prescriptivamente) las normas morales, es decir, la precisa diferencia entre lo bueno y
lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinin entre dos personas tienen que ver con
cmo evalan un mismo hecho en torno a si l es bueno o malo (conciencia moral), pero
en muchas ocasiones, las divergencias pasan simplemente porque lo que capt uno al
conocer el hecho no fue lo mismo que lo que capt el otro (conciencia sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la
conciencia moral va a depender de cul sea la religin o la filosofa de vida que persiga
la persona, si es que efectivamente se identifica con una religin o con una filosofa.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo rodea,
de su propio interior, y de la valoracin de todo ello. Toda esta labor de conciencia, en
sus dos niveles implica un espacio inviolable, donde el Estado no puede intervenir, ni
tampoco puede impedir que toda esta reflexin y movimiento del espritu se produzca
con plena libertad.
As, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la
verdad, idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista es lo mismo la libertad de conciencia que la
libertad de pensamiento?, o dicho de otro modo para comenzar, es lo mismo la
85
86
Una primera postura, que es adems mayoritaria, sostiene que este derecho no
tiene proteccin constitucional y que incluso no puede ser concebido como un
derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y
tampoco puede ser identificado como un derecho implcito, por no emanar de la
naturaleza humana, en los trminos del art. 5 inciso segundo de la Constitucin.
33
Slo existe objecin de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia, vale decir,
cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideolgicos conocidos, dicho derecho a
la objecin de conciencia tiene lmites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los
cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones
deben ser objeto de una interpretacin finalista, sistemtica y acorde con la realidad social, considerando las respectivas
consecuencias sociales y polticas.
La objecin de conciencia consiste en una pretensin a que una norma particular dispense a la persona obligada
del cumplimiento de un deber jurdico que en otra hiptesis le correspondera cumplir o que le exima de responsabilidad
jurdica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o goce del derecho
que se materializa en la exencin del deber jurdico en virtud del conflicto moral acreditado . Dicha regulacin debe tener en
consideracin dicho derecho y los dems derechos, bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimizacin
de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretacin finalista, unitaria, sistemtica y
de concordancia prctica de todos y cada uno de los preceptos constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objecin de conciencia, no puede
afectar su contenido bsico que le permite ser recognocible en cuanto tal, como es la facultad al incumplimiento de deberes
de derecho pblico que implican una actuacin directa de la persona, mbito que no podra ser desconocido ni limitado por
el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece el deber objetado es obviamente constitucional como
hiptesis general, debiendo siempre el operador jurdico interpretarla de conformidad con la Constitucin, en todo caso, el
acto de aplicacin de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido tal acto de aplicacin de la
ley a travs de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en
caso de duda sobre la aplicacin constitucional o no de la ley, puede planear tambin la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explcito de la objecin de conciencia y su regulacin jurdica
frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objecin de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al
trabajo de das sbados por motivos religiosos, la objecin de conciencia a determinadas prestaciones mdicas (aborto),
objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objecin de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta ltima se dirige contra una
institucin o una poltica y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos
activos de llamada de atencin de la opinin pblica de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento
jurdico, siendo generalmente de carcter colectivo y no individual.
88
34
La Comisin Americana de Derechos Humanos ha dicho: En los pases que no prevn la condicin de objetor de
conciencia en su legislacin, los rganos internacionales de derechos humanos han concluido que no ha habido violacin
del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia o religin. El sistema europeo se ha negado a reconocer un derecho a
la condicin de objetor de conciencia dentro del contexto ms amplio del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religin (artculo 9) debido a la referencia explcita a los objetores de conciencia en el artculo que excepta al servicio
militar o al servicio sustitutivo de la definicin de trabajo forzado o compulsivo (artculo 4(3) de la Convencin Europea).
Anlogamente, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha negado a reconocer un derecho a la
condicin de objetor de conciencia en los pases que no reconocen dicha condicin, dentro del derecho a la libertad de
conciencia (artculo 18), debido a la referencia explcita a los objetores de conciencia en el artculo 8, que prohbe el
trabajo forzado o compulsivo, en los pases en que los objetores de conciencia son reconocidos, dejando, tambin en este
caso, la puerta abierta para que el Estado opte o no por reconocer la condicin de objetor de conciencia. El Comit de
Derechos Humanos de la ONU ha reconocido el derecho a la condicin de objetor de conciencia como derivado del derecho
a la libertad de conciencia en los pases que han reconocido el derecho en su legislacin, pero ha dejado en manos de las
autoridades nacionales la determinacin de si debe otorgarse o no a una persona la condicin de objetor de conciencia,
pese a la redaccin del Comentario General 22, que establece que no habr diferenciacin entre los objetores de
conciencia sobre la base del carcter de sus creencias particulares. La Comisin no ve razn alguna para apartarse de
esta jurisprudencia coherente y constante de los rganos internacionales de derechos humanos, que deriva de una
interpretacin con sentido comn del significado claro y normal del texto de los respectivos instrumentos. La Comisin lee
el artculo 12 (el derecho a la libertad de conciencia) conjuntamente con el artculo 6(3)(b) de la Convencin Americana
interpretando que reconocen expresamente el derecho a la condicin de objetor de conciencia en los pases en que dicha
condicin est reconocida en su legislacin interna. En Chile, la condicin de objetor de conciencia no est reconocida en
las leyes nacionales, por lo cual el Estado argumenta convincentemente que no est obligado a otorgarla, dado que el
artculo 12 de la Convencin autoriza expresamente al Estado a limitar el mbito del derecho por razones de seguridad
nacional, habiendo as, por tanto, procedido. Cristin Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, Caso 12.219, Informe No. 43/05,
Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7 (2005).
35
La Libertad Religiosa en la Constitucin chilena de 1980, apunte para la ctedra Accin de Proteccin
II, Programa de Magster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca.
89
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero tambin
nos otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuacin de lo anterior, la misma norma establece las dos
clases de restricciones o limitaciones a este derecho, ya que ste slo podr ejercerse:
-
Seguridad Individual
La Seguridad Individual si bien es un derecho autnomo que tiene valor por si
91
das, o hasta por 10 das si se trata de un delito que la ley califique como
terrorista.
Sin embargo, la norma contempla tambin una norma de excepcin: en
caso de delito flagrante (el art. 130 del Cdigo Procesal Penal define a esta clase
de delitos36), no ser necesario cumplir con tales requisitos (orden de funcionario
pblico e intimacin legal), solo con el objeto de poner al detenido a disposicin
del juez competente dentro de un plazo de 24 horas.
-
36
es una garanta que se relaciona con el debido proceso, y se refiere nadie puede
ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, es decir, nadie puede
ser sometido a una tortura psicolgica como es la disyuntiva entre decir la verdad
y soportar una pena por la conducta en que ha incurrido. Este derecho se
extiende a los ascendientes, descendientes, conyugues y dems personas que
determine la ley. Por lo mismo, ningn imputado o acusado podr ser obligado a
declarar bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco podrn ser obligados a
declarar en su contra: sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems
personas que determine la ley.
-
Accin de indemnizacin en contra del Estado por error judicial: art. 19 N 7, letra
i. Esta accin la estudiaremos en su oportunidad.
Garantas Judiciales
La garanta judicial ms importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto
es la Accin Constitucional de Amparo.
Sin embargo, la Constitucin establece adems la accin de indemnizacin por
error judicial que tambin representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de
estos derechos.
Adems, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantas, de origen
legal (no constitucional), tales como:
-
(c)
para todo tipo de enseanza: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y
la seguridad nacional; y
slo para la enseanza reconocida oficialmente (enseanza formal): no podr
orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna.
Regulacin
De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 11, algunos aspectos de esta
Libertad, sern regulados por una Ley Orgnica Constitucional.
Esta ley deber:
-
establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los
95
inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinin o informacin. Tambin puede
constituir censura indirecta el establecimiento de exigencias o requisitos imposibles de
cumplir para que puedan constituirse medios de comunicacin; o, incluso, el reparto
desproporcionado de la propaganda estatal entre los distintos medios, privilegiando los
ms cercanos al oficialismo, por sobre los dems.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, dispone que los espectculos pblicos podrn estar
sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia.
Restricciones o limitaciones al derecho
La Constitucin establece que la ley establecer los delitos y abusos que se
cometan en ejercicio de estas libertades, as como las responsabilidades que se
originen.
Esta ley ser de qurum calificado (Ley N 16.643 sobre abusos de publicidad, de
1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben
ser ex-post o a posteriori, ya que en caso existira censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (o
Pacto de San Jos de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa censura,
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems, o (b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se
requiere necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se
generen slo en virtud de algunas de las dos hiptesis recin planteadas (el respeto a
los derechos o a la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el
orden pblico o la salud o la moral pblicas).
Normas constitucionales sobre los medios de comunicacin social
La Constitucin protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser
encuadrados dentro del concepto general de Libertad de Expresin, ellos son:
Por ltimo, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera
relevancia referente a los medios de comunicacin social, dentro de los cuales
destacamos:
(a)
(b)
(d)
(e)
Garantas Judiciales
La libertad de expresin se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de
proteccin (art. 20 CPR).
VI. Derecho de Peticin
(Delimitacin Limitaciones Garantas Judiciales)
Delimitacin
El derecho de peticin consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 N 14).
Para muchos, incluira tambin el derecho a presentar acciones ante los
Tribunales, o derecho al acceso a la jurisdiccin.
Limitaciones
El derecho de peticin tiene las siguientes restricciones o limitaciones:
99
100
para que el ejercicio de este derecho sea vlido, esto es, que no afecte las
dems restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio y el
respeto por los dems derechos de las personas.
Garantas Judiciales
El derecho de reunin se encuentra protegido por la accin constitucional de
proteccin del artculo 20 del Cdigo Poltico.
VIII. Libertad de asociacin
(Precisiones conceptuales Libertad general de asociacin
Libertad de asociacin Poltica Pluralismo Poltico Garantas Judiciales)
Precisiones conceptuales
La libertad de asociacin se encuentra asegurada en el art. 19 N 15 de la
Constitucin Poltica, para cuyo estudio, debemos realizar ciertas precisiones:
(a) Libertades de reunin y asociacin.
Antes del anlisis de este derecho, debe distinguirse ste con la Libertad de
Reunin, ya estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o
agrupaciones de personas relacionadas entre s, y que tienen una finalidad comn.
Sin embargo, la asociacin, a diferencia de la reunin, es un vnculo ms
complejo, por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duracin
limitada, sin pretensin de estabilidad o permanencia.
Adems, desde un punto de vista jurdico, las reuniones no forman entes
diferentes a sus integrantes. En cambio, las asociaciones s llegan a constituir
organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de
ellas, pueden incluso a formar personas jurdicas.
(b) Asuntos regulados en el art. 19 N 15
La Constitucin Poltica trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de
Asociacin, los cuales sern estudiados por separado:
-
los integrantes de la entidad y que estn previstos en el pacto social o en el estatuto que
las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse sin permiso previo,
vale decir no requiere autorizacin alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociacin comprende tanto la libertad para crear asociaciones,
como la libertad para permanecer y para desafiliarse de ellas.
Adems, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 N 15, nadie puede ser obligado
a pertenecer a una asociacin, lo cual tiene importantes efectos prcticos, por ejemplo,
en materia sindical o gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad
de decidir si integra o no el respectivo conglomerado.
Por ltimo, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de
personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse conforme a la ley. De ello,
adems, se deduce que podr haber asociaciones con o sin personalidad jurdica, pero
si desean tenerla, debern cumplirse con los requisitos legales.
(b) Limitaciones a la Libertad de Asociacin
De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohben las
asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.
Esta norma, adems, debemos concordarla con la del artculo 19 N 7, letra g), la
cual establece que slo a las asociaciones ilcitas podrn imponerse la pena de
confiscacin de bienes.
Libertad de asociacin poltica
I. Introduccin
(Su relacin con el Estado de Derecho Concepto Clasificacin
Caractersticas Problemas )
Los Derechos Econmicos, sociales y culturales en un contexto del Estado de
Derecho
El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aqul modelo
estatal, donde existe un ordenamiento jurdico objetivo, obligatorio para todos los sujetos
dentro de un Estado, esto es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal que
cada vez que alguien infrinja dicho ordenamiento, deber asumir las responsabilidades y
sanciones que en l queden expresamente establecidas.
En esa lgica, podramos sealar que los tres pilares bsicos a partir de los
cuales se construye el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el
principio de supremaca constitucional y fuerza vinculante de la Constitucin; y el
principio de responsabilidad. Estas tres grandes ramas del Estado de Derecho
tradicional se encuentran hoy consagradas en los artculos 6 y 7 de la Carta
Fundamental.
Sin embargo, la nocin del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolucin doctrinaria, donde
podemos reconocer diferentes hitos, a saber:
a) El Estado Racional de Derecho
Al respecto, no debemos olvidar que la expresin Estado de Derecho (en
alemn, rechtsstaat), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por
Johann Christoph en 1824, pero que su consagracin conceptual se encuentra recin en
Robert Von Mohl en 182937 , quien especialmente amparado en los postulados
racionalistas de I. Kant, sostena que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por
la razn (Estado de la Razn o Estado del entendimiento).
En este sentido, todas las personas pblicas y privadas, gobernantes y
gobernados, deban quedar sometidos a la ley, entendida sta como la norma que posea
dos importantes condiciones que la hacan especialmente atractiva para el liberalismo
alemn: era un postulado racional (ya que provena de un proceso deliberativo o de
discusin), y a su vez, garantizaba el respeto por las libertades de los ciudadanos,
puesto que se trataba de normas que eran expresin de la voluntad general del Pueblo,
segn los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aqul que est regulado por la razn
humana, expresada sta en la ley.
b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho
Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la nocin
de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la
idea de un Estado de Derecho sometido ms que a normas racionales, sino que a normas
que se hayan originado democrticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un
37
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing,
Santiago de Chile. Pgs. 63-76.
105
Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la
ley (como obra emanada del debate democrtico).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la
cual todos han de quedar sometidos, identificndose pues como un Estado donde todos
sus rganos quedan sometidos a las rdenes previamente establecidas por el Legislador.
La ley pasa a representar una suerte de reglas del juego que no deben ser vulneradas
por nadie. En esta nueva concepcin (Stahl en 1856; Mayer, 1895) slo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la proteccin de la
racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este trnsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a
una positivista, genera una mayor desproteccin para las personas, quienes, aun cuando
tienen la garanta de que sus autoridades debern comportarse de acuerdo a lo que la ley
prescribe, nada se dice respecto a los lmites que debe tener el legislador a la hora de fijar
dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto
que ellas siempre sern dictadas por rganos democrticos y mediante procesos
deliberativos que en principio, asegurarn la participacin de los diversos sectores
sociales y sentimientos del pueblo.
Adems, se privilegia la seguridad y certeza jurdica, ya que siempre ser ms
simple conocer cules son las leyes que emanen del Parlamento (cuestin que no
requiere evaluacin alguna) que definir cules leyes son apegadas a la razn y cules no
(aspecto que s va a requerir examen de racionalidad).
c) El Estado Constitucional de Derecho
Luego de la crisis en los estndares de amparo de la propiedad privada (ya que el
legislador dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir
restricciones a partir de ideologas de corte socialista, se vio la necesidad de tener que
someter al legislador a un orden superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado
legislativo de Derecho, muta hacia un Estado constitucional de Derecho. De esta
manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel ms elevado de
consensos.
Entonces, la Constitucin se vuelve norma real y efectiva, no slo por cuanto
representa los valores ms elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a
tener carcter vinculante y obligatorio, para todos los rganos del Estado. Entonces, los
derechos y principios incorporados en el texto fundamental pueden ser invocados en
forma directa por los particulares en la defensa de sus intereses.
Es as como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el
Estado queda sometido claro est, a la ley, pero ella y todas las dems normas, a la
Constitucin.
De esta forma, modernamente, la nocin de Estado de Derecho se sostiene sobre
tres pilares fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por
el momento, sobre la Supremaca Constitucional y la Fuerza Vinculante de la
Constitucin. Estos ltimos, aunque vinculados entre s en torno a la Carta Fundamental,
son distintos, segn lo veremos a continuacin.
d) El Estado Social de Derecho
Este ltimo estadio en la evolucin del Estado de Derecho es de vital importancia
para la comprensin de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (DESC)
106
ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO (2005): El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis Editores, Bogot,
pg. 37.
107
Clasificacin
De conformidad con lo sealado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos
los derechos son prestacionales, podemos decir que los DESC seran de dos categorias:
a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho
a la educacin, a la proteccin de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente
constituyen primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana,
39
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2009): Derechos Fundamentales y garantas constitucionales, Tomo III, pg. 17.
SANDOVAL TERN, ARACELI (2001): Los Derechos econmiucos, sociales y culturales. Asociacin latinoamericana
de organizaciones de promocin ALOP, Mxico D.F., pg 15
40
108
pero adems son DESC, porque aun cuando no exigen prestacin especfica del
Estado, se basan en los principios generales de esta clase de derechos (igualdad,
humanizacin de las relaciones humanas y justicia social). Tal es el caso del
derecho a la libertad de trabajo y el derecho de sindicalizacin.
Caractersticas
Algunas de las caractersticas ms relevantes que podramos mencionar respecto
de esta clase de derecho son:
a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario sealarlo
expresamente, por cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no
de declaraciones positivas especficas. Al ser derechos fundamentales, los asisten
todos los caracteres generales que ya revisamos respecto de esa categora de
derechos.
b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanizacin de las
relaciones y justicia social. La igualdad est expresada por la exigencia de que
todas las personas puedan acceder a bienes bsicos que provienen de exigencias
ticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa exclusivamente de la
posibilidad econmica del individuo o de su posicin social. Esta igualdad sera
principalmente, una igualdad real, material o sustancial, o sea, aquella que se
produce ms all de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con un
verdadero acceso igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia
digna.
La humanizacin de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de
pautas que tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus vnculos con
otros sujetos quienes, siendo tambin sujetos particulares, se encuentran en un
plano de superioridad respecto de otros (este principio cobra mayor fuerza en los
derechos relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que rene los dos
anteriores, y se relaciona con la proteccin de los sujetos ms dbiles, y con la
erradicacin de la pobreza y del sufrimiento humano causado por las
desigualdades dentro de una comunidad.
c) Son, por regla general, derechos de segunda generacin. Son derechos que, en
su gran mayora, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y polticos. Una
dificultad de esta denominacin es que, en estricto rigor no todos los derechos
civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la
consagracin del derecho a la vida (derecho civil, por excelencia) es
histricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,
hacemos mencin a esta caracterstica en trminos de regla general.
d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta caracterstica la revisamos a
propsito del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de
esta clase de derechos exigen del Estado una determinada accin fctica, la
realizacin de conductas positivas que signifiquen proteccin y garanta de estos
derechos. Sin embargo, tambin mencionamos que esta caracterstica opera por
regla general, ya que como vimos, hay importantes excepciones.
109
110
MARTINEZ ESTAY, JOSE IGNACIO (2006): Los derechos sociales, captulo escrito para el libro Teora Constitucional
de Antonio Carlos Pereira Menaut, Editorial Lexisnexis, pg. 299
43
ATRIA LAMAITRE, FERNANDO (2004): Existen derechos sociales? en Discusiones, DOXA, N 4, Alicante.
111
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son ms que
normas de carcter programtico, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero
en ningn caso pueden identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto44.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una va exactamente inversa.
En efecto, la gran mayora de los autores en esta materia trabajan bajo la
conviccin de que los derechos econmicos, sociales y culturales son efectivamente
derechos.
Posiblemente el autor que ms destaca en esta lnea es el alemn Robert Alexy,
y los identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con
los medios financieros necesarios los obtendra de otros particulares. Para l, lo que
llama los derechos sociales fundamentales, estaran formados tanto por los
garantizados expresamente por la Constitucin, como los que ingresan por va
interpretativa.45
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posicin iusnaturalista, sealar:
Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional
latinoamericano se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y la proteccin
de los derechos que de ella derivan. Esta concepcin de la dignidad humana exige que
tanto los ordenamientos jurdicos nacionales como internacionales en materia de
derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de
bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en
derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y polticos46.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo
Isapres) ha dicho entre otras cosas que: la amplia mayora de la doctrina nacional y
extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados tambin derechos de
prestacin o de la segunda generacin, son tales y no simples declamaciones o meras
expectativas, cuya materializacin efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica, y que la
naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporneo se
halla abundante y certeramente configurada
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: Los
derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de
Derechos Econmicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en
el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos
econmicos sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensin en particular (Caso Los Cinco Pensionistas, contra Per, 28 de febrero de
2003).
2.- Pueden justicializarse los DESC?
Esta pregunta tiene que ver con si los derechos econmicos, sociales y culturales
pueden (o no) ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestin depende de si el autor cree (o no)
en la existencia de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un
44
Se puede ver tambin la posicin de Jaime Guzmn en este mismo sentido, en sus apuntes de clases de Derecho
Poltico, editados por la Universidad Catlica. Pg. 148.
45
Se sugiere revisar: CELIS DANZINGER, GABRIEL (2008): Los derechos econmicos, sociales y culturales, limitaciones
y proyecciones en Revista Nomos de la Universidad de Via del Mar, N 2.
46
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2009): Los derechos econmicos, soaciales y culturales como derechos
fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano, en Estudios Constitucionales, Ao 7, N2,
pg. 148
112
cuestionamiento diferente.
Esta problemtica, tambin conocida como de la tutela de los derechos
econmicos, sociales y culturales, permite tres aproximaciones:
2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Segn esta postura, los problemas que
surgen por la aplicacin de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede
judicial. Los argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender
que los DESC slo son aspiraciones polticas y no derechos en sentido estricto.
Adems, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseo
de polticas pblicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles polticos
democrticos, y no por jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podra
resultar la judicializacin de las polticas pblicas y la invasin de los jueces en
atribuciones que debieran quedar supeditadas a los rganos ejecutivos y legislativos47.
2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por
aplicacin de principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la
dignidad humana, el segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Segn el primero de los principios, todos los derechos son una expresin de la
dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En
caso contrario, una zona de la dignidad se vera afectada, lo cual finalmente redunda en
un dao a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de
derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas tienen
derecho a la proteccin judicial de sus derechos. O sea, que forma parte del deber de
los Estados no slo consagrar los derechos, sino que tambin, tienen el deber jurdico
de implementar garantas judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto,
volveremos ms adelante cuando analicemos en profundidad, las acciones
constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicacin de ambos principios, no sera posible dejar algn tipo de derechos,
sin proteccin judicial, ya que eso significara relegarlo a un derecho de segunda
categora, sin aplicacin prctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento
de resolver estos recursos, tenga que necesariamente considerar los elementos
presupuestarios (que criticramos respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida,
pero que aqu son justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una
lgica de deferencia razonada hacia los rganos polticos, comprenda que hay materias
de mrito especficas que l no podr resolver, sino que corresponde que
soberanamente, las determinen las instancias democrticas respectivas.
Finalmente, no aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede
significar que las normas constitucionales terminen siendo una mera declaracin de
principios, lo cual pugna con la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental,
consagrada en el art. 6 inciso segundo de la Constitucin.
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC48. Esta tesis no plantea una situacin
ideal, no propone un modelo de defensa de los DESC, sino que ms bien muestra una
47
Interesante en esta lnea es el artculo de Soto Velasco, Sebastin, Una Mirada a los Derechos Sociales y al Rol de los
Jueces, en Sentencias Destacas 2008. Una Mirada desde la Perspectiva de las Polticas Pblicas, Libertad y Desarrollo
2009.
48
Es recomendable revisar, aunque desde una ptica de anlisis a la luz del modelo espaol, el artculo de Toms Jordn
La tutela indirecta de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional espaola, en Revista Nomos de la
Universidad de Via del Mar, N, ao 2008.
113
salida alternativa a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurdicos no aceptan
que los DESC sean amparados por acciones judiciales especficas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hiptesis, es posible obtener
igualmente la defensa judicial de tales derechos, por conexin o incorporacin de ellos,
en otros derechos que s aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que s est protegido por
acciones judiciales, para obtener por va indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que
los defienda.
As, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar polticas o medidas que
impida que sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento
discriminatorio o arbitrario. De este modo, cuando alguna persona no tenga
acceso a los bienes bsicos protegidos por los DESC, en circunstancias que
otros s podran acceder a ellos, entonces, habra una vulneracin a la igualdad
ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.
b. El derecho a la vida o a la integridad fsica y psquica de las personas. Cuando
el Estado vulnera, por ejemplo, el derecho a la proteccin de la salud (no
tutelado por la va del recurso o accin de proteccin) pone en riesgo la vida de
las personas; cuando no permite que una persona estudie (el derecho a la
educacin tampoco est cubierto por la mencionada accin) se afecta su
integridad psquica; etc. As las cosas, ms conviene citar esos otros derechos
que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse un
pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habra sido imposible.
c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de
que exista propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo
mismo, han estado contestes en que no se afecta el derecho de propiedad
cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en muchos casos, la vulneracin
de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos personales que
brotan de contratos vlidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los
derechos en esa hiptesis, implica privar a una persona del ejercicio de los
mencionados derechos personales, los cuales s estn protegidos,
indudablemente, por el recurso de proteccin. Es el caso, por ejemplo, del
desconocimiento de los derechos contractuales que emanan de los contratos de
afiliacin a una ISAPRE, o los contratos de matrcula con un establecimiento
educacional.
3.- Quines son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)
En principio, por la especial vinculacin que tienen en general los derechos
fundamentales, y en particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces
pareciera que slo pueden ser titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale
decir, las personas naturales.
Definido aquello, tambin se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados
a los individuos, se hace respecto de todos los individuos o slo en beneficio, o con
preferencia, respecto de los nacionales de un determinado pas. Qu ocurre por
ejemplo si los recursos disponibles en las redes de salud no alcanzan para todos los
habitantes de un Estado, se podra sostener que los inmigrantes slo sern atendidos
despus de los nacionales?
114
49
118
Salud y Hacienda determinarn las garantas explcitas del rgimen de salud; y regular
la responsabilidad de los rganos del Estado en materia sanitaria (especialmente
importante en el rea de las negligencias mdicas y la responsabilidad del Estado por
falta de servicio en el campo mdico).
Garantas Judiciales
El derecho a la proteccin de la salud no est amparado por la accin de proteccin
del art. 20 de la CPR, sino slo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de
salud, pblico o privado.
Esto, porque se trata de un derecho prestacional de difcil cobertura por parte del
Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de proteccin por
lo que Luz Bulnes llama va indirecta, como es a travs (1) del derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u
otra prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia,
vulnerando el derecho de dominio sobre los derechos personales (crditos) emanados
del contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del derecho a escoger el
sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que si las ISAPRES deciden
unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud (ej: no operar a
alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el costo de
permanecer en el sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra
alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema pblico, despareciendo en la
prctica, la pretendida libertad para escoger sistemas de salud.50
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): El derecho de elegir el sistema de salud, en Actas de las XXXIV
120
121
4) Manifestaciones de la educacin.
De conformidad con el art. 2 inciso segundo de la LGE, la educacin se
manifiesta a travs de la enseanza formal o regular, de la enseanza no formal y de la
educacin informal.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas
manifestaciones:
a) La enseanza formal o regular es aquella que est estructurada y se entrega de
manera sistemtica y secuencial. Est constituida por niveles y modalidades que
aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo
largo de la vida de las personas. Ejemplo: enseanza proporcionada por
Universidades, colegios, liceos.
b) La enseanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un
programa sistemtico, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y
verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una
certificacin. Ejemplo: talleres, seminarios, cursos.
c) La educacin informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas
en la sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del
establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en
forma no estructurada y sistemtica del ncleo familiar, de los medios de
comunicacin, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual est
inserta la persona.
Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus
hijos
122
52
financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la
poblacin a la educacin bsica y, hasta los 21 aos de edad, a la educacin
media, las cuales, adems sern obligatorias (inc. 5);
123
Educacin.
f) Ampla los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y
apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, informacin,
trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el embarazo y la maternidad no
constituyan impedimento en materia de educacin, etc. Tambin se establecen
derechos para los equipos docentes y sostenedores de establecimientos de
educacin.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educacin formal: parvulario, bsico,
medio y superior, estableciendo los requisitos mnimos para cada uno de ellos y
medidas para calificar, validacin, certificacin con el objeto de obtener el
cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas exigencias sern bastante
ms agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada en lo
relativo a la educacin parvularia, bsica y media (no universitaria).
h) Establece que slo podrn ser sostenedores de los establecimientos de
educacin parvulario, bsico y medio, las personas jurdicas de derecho pblico,
tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas
jurdicas de derecho privado cuyo objeto social nico sea la educacin (art. 46
letra a). Respecto de las instituciones de educacin superior, ellas se encuentran
reguladas en la LOCE, sin que en este punto se haya reformado, por ejemplo las
Universidades slo podrn ser creadas por ley o por el procedimiento creado por
la ley siempre sern corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educacin, rgano autnomo asesor del Ministerio
de Educacin y de los dems organismos relacionados con la Educacin. Este
Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de Educacin, y forma parte del
Sistema de Aseguramiento de la calidad educacional.
La Ley General de Educacin N 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de
septiembre de 2009.
Garantas Judiciales
El derecho a la educacin no est amparado por la accin constitucional de
proteccin.
Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a travs de la vulneracin del
derecho de propiedad, que s est protegido por la accin del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo
Toms), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, resolvi: Que, () fluye de lo
razonado en las consideraciones que anteceden que la actuacin del recurrido (NOTA:
el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha perturbado el derecho de propiedad que
le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de prestacin de servicios
educacionales, por el que la Institucin acepta y matricula para el periodo 2006 anual en
la carrera de Educacin Parvularia a la alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a
prestar los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se hubiere
visto privada de no mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicacin
de una medida disciplinaria que no se condice lgicamente al resultado del
procedimiento incoado y adems con las propias intenciones que se tuvieron en vista
para su instruccin, cuales son, segn lo informado por el recurrido, que se tom la
decisin de instruir sumario con el propsito de evitar dilaciones ya que de ser absuelta
se le permitira reincorporarse normalmente a sus actividades acadmicas.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo
125
gratuitamente de la norma del art. 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual
sealaba en su inciso primero: Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar
cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren
obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades
lo requieran, y el nmero de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones
respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en
cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los
abogados designados. Sobre lo mismo, el Tribunal indic: Que, en este caso, el trabajo
lcito se produce como consecuencia de la imposicin de una carga legal, la que sin
embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompaada
de una justa compensacin pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artculo 19,
N 16, de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo
El art. 19 N 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones
individuales de trabajo, a saber:
1) El derecho a la libre contratacin. Se refiere a la libertad, no slo del trabajador,
sino tambin del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.
2) El derecho a una justa retribucin. Como vimos, toda persona tendr derecho a
una retribucin por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habr
trabajo forzoso. Pero adems, esta retribucin ha de ser justa. La concepcin
de retribucin justa tiene varias aproximaciones. La primera es que el mandato
constitucional impone al legislador el deber de tener que determinar el monto
anual del sueldo mnimo sobre criterios de justicia. La segunda se refiere a que la
retribucin ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo
similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: El
empleador deber dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre
otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o
productividad). Otra aproximacin se refiere a entender que un salario ha de ser
justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades bsicas de un ncleo
familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y
Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de
un salario tico, y que motiv al Gobierno de la poca para que ese mismo ao
conformara el Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, con personas de
distintos orgenes econmicos, profesionales y polticos.
3) El derecho a la no discriminacin en materia laboral. El art. 19 N 16, en lo
pertinente seala: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Esta norma
deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 N 2, pero adems plantea
una limitacin a este derecho que consiste en que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. El art. 19 del
127
Cdigo del Trabajo establece, por ejemplo que el ochenta y cinco por ciento, a lo
menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de
nacionalidad chilena. El art. 13 y siguientes del mismo Cdigo, regulan, en tanto,
la capacidad en materia laboral y las edades mnimas que se exigen para que
una persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2, incisos
tercero y cuarto del Cdigo laboral establece que: Son contrarios a los
128
130
O como dice el profesor espaol Palomeque, son los otros derechos constitucionales de carcter general y, por ello, no
especficamente laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los
trabajadores en particular) en al mbito de las mismas. Palomeque, M. C., Los derechos laborales en la Constitucin
Espaola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
131
adaptado del Informe sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado
por Hernn Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones bsicas de
quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se
vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
contingencias sociales que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna
de las personas.
En trminos generales, y en atencin a las diferentes contingencias que deben ser
cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la seguridad social
seran:
(a)
los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones
mdicas y pecuniarias a los beneficiarios;
(b)
la asistencia social, que comprende la atencin de aquellas contingencias
que no hayan quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c)
las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan
como proteccin al grupo familiar, como la institucin de la asignacin
familiar.
Principios de la Seguridad Social
Segn Jos Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes
principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas
las personas, sin exclusin alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir
todos los riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez,
invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto
completamente, satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una poltica nica y nacional en materia de
seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad nica que vele por
la seguridad social).
Deberes del Estado en relacin con la Seguridad Social
El art. 19 N 18 establece que el Estado deber:
(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes debern ser de qurum calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Al
igual que en el caso de la salud, la ley tambin podr establecer cotizaciones
obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.
Garantas Judiciales
El art. 19 N 18 no est garantizado por la accin constitucional de proteccin,
132
por lo que slo podr ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos
la propia ley establezca, y en todo caso, a travs de las acciones y recursos por
inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y
accin popular de inconstitucionalidad).
VI. Derecho de sindicalizacin
(Delimitacin del derecho a la sindicalizacin Regulacin constitucional de las
organizaciones sindicales Garantas judiciales)
Delimitacin del derecho de sindicalizacin (art. 19 N 19 CPR)
La Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en
los casos y forma que seale la ley.
Como se aprecia, es un derecho de configuracin legal, puesto que su contenido o
haz de facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es
delegado al legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Cdigo del Trabajo,
sobre Organizaciones Sindicales y el Delegado del Personal, ms especficamente en el
Ttulo I de dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalizacin es consecuencia directa de la libertad de asociacin
del art. 19 N15 de la Constitucin, lo cual queda reforzado por cuanto, segn la propia
Carta Fundamental, la afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
La sindicalizacin o afiliacin sindical se refiere no slo a la pertenencia a un
sindicato, sino que en general, a cualquier otro tipo de organizacin sindical, sea sta:
un sindicato, una federacin, una confederacin o una central sindical. Segn Jos Luis
Cea, la libertad sindical tambin se extiende a las organizaciones sindicales de carcter
internacional.
La libertad de sindicalizacin ha de cubrir tambin el derecho a abandonar o a
desafiliarse de una organizacin sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Cdigo del Trabajo tipificarn conductas
antisindicales, que buscan violentar este derecho, establecindose sanciones pecuniarias
que debern ser fijadas por el Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las
atribuciones administrativas especficas que le competa desarrollar a la Direccin del
Trabajo.
Regulacin constitucional de las organizaciones sindicales
La Constitucin adiciona tres normas ms en materia de organizaciones
sindicales, las cuales se enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes
que, en general pesan sobre toda clase de grupo intermedio, a saber:
a) Personalidad jurdica: Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad
jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley. Se trata, entonces, de una asociacin
que, por el solo ministerio de la ley, gozarn de personalidad jurdica, para lo cual
slo se requrir de su registro conforme a la ley. Esta normativa legal consta en los
arts. 212 y siguientes del Cdigo del Trabajo. El registro al que alude la
Constitucin ha sido encargado por la ley a la Inspeccin del Trabajo (arts. 222,
269 y 276 del cdigo del rubro).
133
134
MAC HALE, THOMAS (1968): Orden, orden pblico y orden pblico econmico.
135
Anales
Derechos protegidos
El artculo 19 N 21 de la Constitucin consagra bsicamente dos derechos
fundamentales, a saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica, propiamente tal (inciso 2),
y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario
Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica
La libertad establecida en el artculo 19 N 21 inciso 1, se refiere a un derecho
de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de
intercambio o de servicio que desarrollen las personas con fines econmicos.
Por su parte el concepto de actividad econmica ha sido discutido, por cuanto a
juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y
servicios, an sin fines lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a
la actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con bsqueda de ganancia particular de
tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger seala que si no hay presencia de lucro, la
actividad no ser econmica. As lo ha resuelto la jurisprudencia cuando seala que la
actividad desarrollada por las universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores
(universidades privadas) se ven amparadas slo por la libertad de enseanza y no por
la libertad econmica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de
lucro, segn lo dispuesto en el artculo 1 del DFL N 1 del Ministerio de Educacin del
ao 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transaccin de bienes
esencialmente escasos, ya que el fenmeno de la escasez de bienes, forma parte del
alma de la Economa.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad econmica de la actividad
empresarial, la primera mencionada en el inciso 1 y la segunda en el inciso 2 del
numeral 21. Al respecto la comisin de estudios de la nueva constitucin estableci que
la actividad empresarial forma parte de la actividad econmica, o sea se vinculan en una
relacin especie-gnero. Vale decir, la actividad empresarial consistira en la actividad
econmica desarrollada en forma asociada, esto es por un conjunto de personas que
forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa
puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente
creacin de las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Limitaciones constitucionales de la libertad econmica
La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este
derecho, ya que dispone que la actividad econmica que se protege no podr ser
contraria a la moral, orden pblico y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo
tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro
tipo de prohibiciones y restricciones. Es ms, parte de la doctrina estima que, cuando
ms el legislador podr intervenir fijando con exactitud las conductas no amparadas
por este derecho, a travs de una ley interpretativa de la Constitucin.
139
142
expropiado podr reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales
ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de
1978.
(g) Toma de posesin material. El rgano expropiante slo podr tomar posesin del
bien respectivo, previo pago del total de la indemnizacin. A falta de acuerdo en
cuanto a su monto (por ejemplo, est pendiente una accin de reclamo ante
Tribunales), ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que
seale la ley. Tambin en caso de reclamo, el juez podr, con el mrito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin
material.
(h) Es efectivamente la expropiacin una limitacin al derecho de propiedad? Si bien
nosotros consideraremos a la expropiacin como una limitacin al derecho de
propiedad, debemos aclarar que hay autores que opinan de modo diverso.
Nosotros, y parte de la doctrina, sealamos que la expropiacin es una limitacin al
derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una hiptesis donde el
derecho en anlisis no podr invocarse vlidamente, ya que opera una causa de
utilidad pblica o inters nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual
a su vez, se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para
hacerlo (o sea, responde a la pregunta en qu casos no puedo ejercer
legtimamente mi derecho?). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa que las
nicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho sern las que provengan
de la funcin sociual de la propiedad, y que la expropiacin no corresponde a una
limitacin, ya que no restringe el derecho, sino que lo elimina, y por lo mismo debe
ser entendido ms bien como una privacin.
La propiedad minera
El artculo 19 N 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los
principios ms importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas
las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos
superficiales, los cuales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que seale
la ley para facilitar la exploracin, explotacin y beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinar las sustancias, salvo los hidrocarburos lquidos o gaseosos que
pueden ser objeto de concesiones de exploracin o explotacin, las que adems se
constituirn siempre por resolucin judicial.
(d) Una ley orgnica constitucional establecer: (1) la duracin de la concesin; (2) las
obligaciones que origine y (3) el rgimen de amparo de la misma (L.O.C. N 18.097
de 1982)
(e) La concesin minera obliga a su dueo a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el inters pblico que justifique su otorgamiento.
(f) La exploracin, explotacin y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias
no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por
sus organismos en la forma que seala la Constitucin.
(g) El titular de una concesin minera tendr un derecho de dominio sobre dicha
concesin, el cual estar protegido por la garanta constitucional del artculo 19 N
24 (derecho de propiedad).
146
19.
20.
21.
22.
23.
24.
CEA EGAA, JOS LUIS (2002): Derecho Constitucional Chileno; tomo II,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile.
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IX UNIDAD
NACIONALIDAD, CIUDADANA Y SISTEMA ELECTORAL
SUMARIO: I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad; II. Fuentes de la Nacionalidad; III.
Prdida de la Nacionalidad; IV. La Ciudadana; V. El Sistema Electoral Pblico. Anexo.
I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad
(Concepto - Importancia)
Concepto
148
El trmino Nacionalidad puede ser definido, al menos desde dos puntos de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociolgico, la Nacionalidad se
entiende como la pertenencia a un grupo humano en funcin de una comunidad de nacimiento,
sangre, lengua, cultura, costumbres e historia. Esta definicin se asocia, a su vez, con el
concepto de Nacin, vale decir, es seal de la inclusin de un individuo a una nacin
determinada.
Si bien el anterior concepto es til para el desarrollo de determinadas reas del
conocimiento, como las Ciencias Polticas, nosotros nos valdremos de la definicin de
Nacionalidad desde un punto de vista jurdico. Desde este segundo punto de vista, este vocablo
se entiende como el vnculo jurdico, que existe entre una persona y un Estado determinado, del
cual derivan derechos y obligaciones recprocas.
Como se ve, en este segundo concepto, la nacionalidad ms bien se asocia con el
Estado y no con la Nacin. Adems, al tratarse de un vnculo jurdico, genera naturalmente
derechos y obligaciones recprocas.
En las prximas lneas, entenderemos el concepto de nacionalidad desde esta segunda
perspectiva, vale decir, desde un punto de vista jurdico.
Importancia
La nacionalidad no es un mero vnculo, sino que mucho ms que ello, constituye un
derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por a Convencin Americana de
Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica), la cual, en su artculo 20, dispone que
1 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2 Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra; 3 A nadie se le privar
arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser protegido en
dicha calidad, y constituye un lmite al ejercicio de la soberana nacional segn lo dispuesto en el
art. 5 inciso 2 de la CPR.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
caractersticas:
1)
2)
3)
4)
149
(b) Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las
cuales, primar la regla de ius sanguinis:
b.1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no sern chilenos
(art. 10 N 1, segunda parte, CPR):
los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y
los hijos de extranjeros transentes.
A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrn optar por la
nacionalidad chilena.
El procedimiento para hacer uso de esta opcin se encuentra regulado
por el DS N 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley N
18.005 de 1981. Segn ste, la solicitud debe presentarse dentro del plazo de un
ao contado desde que el interesado hubiere cumplido veintin aos, ante el
Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior en regiones, esta oficina
se ubica en las Gobernaciones Provinciales, o ante agente diplomtico o
consular chileno si estuviese en el extranjero; y en ella deber acreditar que el
peticionario naci en Chile y, adems, que en esa fecha sus padres eran
extranjeros transentes o que se encontraban al servicio de su Gobierno (en las
Partidas de Nacimiento debiera hacerse mencin del hecho de ser el inscrito, el
hijo de extranjero transente).
b.2.
servidores.
b.2. Requisitos.
La Constitucin Poltica no establece requisito ni condicin alguna del extranjero a
quien se le conceda este beneficio.
b.3. Formalidades.
La nacionalizacin por gracia debe materializarse a travs de una ley.
III. Prdida de la Nacionalidad
(Texto CPR - Causales de Prdida Rehabilitacin Accin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad)
Texto Constitucional
Art. 11 CPR:
La nacionalidad chilena se pierde:
1 Por renuncia voluntaria, manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia
slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero;
2 Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3 Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y
4 Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley
Causales de Prdida de la Nacionalidad (art. 11 CPR)
Analizando las causales de prdida de la nacionalidad, antes anotadas, podemos
establecer que una consiste en un acto voluntario del nacional chileno (art. 11 N 1 CPR), dos
derivan de actos de la autoridad administrativa (art. 11 Ns. 2 y 3 CPR), y una del rgano
legislativo (art. 11 N 4 CPR).
1. Renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena.
Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al antiguo
artculo 11 N 1 CPR el que estableca que:
Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde:
1 Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos
chilenos comprendidos en los nmeros 1, 2 y 3 del artculo anterior que
hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y
de acuerdo con lo establecido en el N 4 del mismo artculo.
La causal de prdida de la nacionalidad chilena sealada
precedentemente no regir respecto de los chilenos que, en virtud de
disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo
territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condicin de su
permanencia en l o de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo pas
Tal como se aprecia, en el antiguo texto, la sola nacionalizacin en pas extranjero
era causal de prdida de nacionalidad.
Con la reforma del ao 2005, lo que produce la prdida de nacionalidad es la renuncia
153
derecho a sufragio,
derecho a optar a cargos de eleccin popular, y
dems derechos que la Constitucin o la ley establezcan (ej: ser
gobernador, intendente, vocal de mesa, o miembro de un partido
poltico).
Como veremos ms adelante, a quienes se les reconozca estos derechos, podrn ser
catalogados como ciudadanos.
Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la Constitucin acepta, por ejemplo,
el sufragio de extranjeros, no significa que se les reconozca calidad de ciudadanos, puesto que
en verdad, no contarn con los dems derechos propios de la ciudadana.
Los Ciudadanos
Es el artculo 13, en su inciso primero, el que indica quines son ciudadanos: los chilenos
que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son:
ser chileno (cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad);
haber cumplido 18 aos de edad; y
no haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Cdigo Penal establece
que pena aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres
aos y un da).
Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo dispuesto en el
artculo 10, Ns. 2 y 4 (hijos de chilenos nacidos en el extranjeros y nacionalidad por gracia), slo
podrn ejercer los derechos que le confiere la ciudadana, luego de avecindarse en Chile por
ms de un ao (art. 13 inciso tercero).
A su vez, los nacionalizados chilenos slo podrn optar a cargos de eleccin popular
luego de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin, al menos durante cinco aos (art.
14 inciso segundo CPR).
Sin embargo, como dijimos anteriormente, la Constitucin reconoce adems la
posibilidad que extranjeros ejerzan el derecho a sufragio, sin que ello signifique concederles
ciudadana (art. 14 inciso primero CPR). Para ello se requiere que:
se encuentren avecindados en
Chile por ms de cinco aos;
156
Personal: ello implica en primer trmino, que el votante debe encontrarse en el lugar de
votacin, sin que le sea posible remitir su voto por correo u otra va. Adems, al ser
personal, no podr delegarlo en otra persona.
Igualitario: Segn Jos Luis Cea, esta caracterstica se relaciona con que los
ciudadanos deben emitir su sufragio en paridad de condiciones y oportunidades, dentro
de un mismo sistema y con sujecin a procedimientos comunes. Agrega que al menos
tericamente cada voto debe tener el mismo valor, de manera que la igualdad llega a
coincidir con la universalidad en la ponderacin del voto.
Secreto. Esta caracterstica tiene por objeto asegurar la ms absoluta libertad e
independencia del sujeto al momento de hacer uso de este derecho. Por ello, y como
consecuencia de la norma constitucional, la ley establece una serie de garantas para
las votaciones, tales como la existencia de cmaras secretas, la prohibicin que los
votos o papeletas estn marcados, el resguardo por las Fuerzas Armadas de los
recintos de votacin, etc.
Voluntario. A partir del ao 2009, la Constitucin establece que el voto ser voluntario,
consolidndose la idea que el sufragio es un derecho y no un deber. Esta reforma entr
en vigencia un tiempo despus, ya que requera modificacin de La Ley Orgnica
Constitucional De Votaciones Populares Y Escrutinios, lo que sucedi gracias a la ley
20.568 del 31 de enero de 2012, la cual estableci el Voto Voluntario y la Inscripcin
Automtica en los Registros Electorales.
Votaciones Populares
Por su parte, el inciso segundo del citado artculo 15 establece que: Slo podr convocarse
a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitucin.
De esta norma puede concluirse que:
1. No podr convocarse a votaciones populares en casos diferentes a los que establece la
Carta Fundamental. Por lo tanto, ni la ley, ni decisin administrativa alguna podrn llamar a
votacin por otros motivos, por loables que pudieren parecer.
2. Como vimos anteriormente, la Constitucin slo contempla los siguientes plebiscitos y
elecciones:
a) Plebiscitos:
o Durante la tramitacin de las Reformas Constitucionales, en casos de
158
o
b)
o
o
o
o
o
159
BIBLIOGRAFA
25.
26.
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FERNNDEZ GONZLEZ, MIGUEL NGEL (2005): Reformas Constitucionales en
materia de nacionalidad y ciudadana, en libro colectivo La Constitucin Reformada de
2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
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respecto del Captulo II de la Constitucin, en libro colectivo La Constitucin Reformada
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RIBERA NEUMANN, TEODORO (2005): Reformas Constitucionales relativas a la
Nacionalidad y a la Ciudadana, trabajo publicado en libro colectivo Reforma
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SEREY TORRES, GONZALO (2005): Apuntes de clases de Derecho constitucional.
Universidad Central, sede La Serena. Sin editar.
X UNIDAD
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
160
163
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre
interpretadas pro-recurrente, como derivacin del principio pro-homine o favor
libertatis.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una
duda razonable respecto de si el Recurso de Proteccin debe declararse
concluido, la Corte debe optar por su continuacin. Por lo mismo, ante la duda,
siempre ser preferible, declararlo admisible que inadmisible; declarar que ha
sido interpuesto dentro de plazo que fuera de l; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre
debern adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener
resultado favorable en la defensa de sus derechos, stos debern ser provedos
por el Estado.
(g) No podrn rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados,
como en el caso de amenazas de muerte annimas, ya que, como lo indicamos,
en esta accin no existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la informacin que fuere
necesaria para su debida proteccin.
3.- Fuentes Formales
La accin de proteccin cuenta con una triple regulacin: una constitucional, una internacional y una
administrativa.
165
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales
Tambin, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, que dispone:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en
el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo,
aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones oficiales
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas
Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado tambin por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y
el 8 de Junio de 2007 (este ltimo, entr en vigencia el 1 de Julio de 2007).
166
(b)
(c)
2.- Materialidad
Como la accin de proteccin, el amparo constitucional no requiere mayores
formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituracin. Por este motivo, podr ser
deducido por escrito propiamente tal, por tlex, fax, correo electrnico e incluso
verbalmente dejando constancia de esto en la Secretara del Tribunal.
176
178
180
181
(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnizacin que
cubra tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los morales.
Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.
La solicitud ante la Corte Suprema, deber presentarse dentro del plazo de seis
meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento,
queden ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposicin de la
demanda por indemnizacin de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que
debe aplicarse la norma del art 2332 del Cdigo Civil, que establece un plazo de cuatro
aos para ejercer la accin por responsabilidad extracontractual.
2.- Tramitacin ante la Corte Suprema
Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompaada de las copias autorizadas de las
sentencias correspondientes (adems podrn acompaarse otros
documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinar la admisibilidad del
recurso, y lo declarar inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera
de plazo; (b) no
se hubieren respetado las normas sobre
comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c) no se hubieren
acompaado las copias respectivas de las sentencias,
- se dar traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 das,
- transcurrido el plazo, se enviarn los autos al Fiscal de la Corte
Suprema para su examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenar dar cuenta de la solicitud en la
Sala Penal de la Corte, lo que deber hacerse dentro de los 15 das
desde que sea ordenada. La Sala podr disponer, si lo estima
conveniente o se le solicita con fundamento plausible, traer los autos en
relacin para or alegatos, en cuyo caso, se agregarn con preferencia a
la tabla ordinaria de la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la
Corte podr disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,
3.- Tramitacin ante el Juez Civil
Se aplicar el procedimiento sumario, y la prueba se apreciar en conciencia.
Paralelo entre la Regulacin Constitucional y la Internacional
Como vimos, la accin est consagrada tanto en la norma Constitucional, como en
Tratados Internacionales. Al respecto, debemos sealar lo siguiente:
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
Cuadro resumen:
CPR
CADH
184
PIDCP
Proceso penal
previo
Lo exige
Resoluciones
Cuatro:
- la que agravia
- la que sobresee o
absuelve
- la que declara que
la primera era
injustificadamente
errnea arbitraria
- la que otorga la
indemnizacin
185
No lo exige, por lo
que podra ocurrir
en procesos
diferentes a los
penales
No ms de tres:
- la que causa el
agravio
- la que declara la
ilegalidad o error en
la primera
- la que fija la
indemnizacin
(la segunda y
tercera declaracin
podra constar en
una misma
resolucin)
Tampoco lo exige,
por lo que tambin
podra ocurrir en
procesos diferentes
a los penales
Igual que en la
CADH
Calidad de la
resolucin que
causa el agravio
En cualquier
instancia.
Ttulo de la
Imputacin
(causal)
Rol del Legislador
Resolucin
Injustificadamente
errnea o arbitraria
El legislador deber
regular:
- el sobreseimiento
o absolucin
- los procedimientos
que debern
emplearse para la
declaracin del error
o arbitrariedad, y
para fijar la
indemnizacin
En cualquier
instancia, pero la
sentencia debe
encontrarse firme
El error judicial.
La indemnizacin
deber fijarse
conforme a la ley
En cualquier
instancia
La ilegalidad en la
detencin o
apresamiento
Debe fijar los
requisitos para que
la detencin o
apresamiento sean
legtimos.
A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno de los
cuerpos normativos es ms extensivo o flexible que los otros, por lo que ser necesario, al
momento de aplicar estas normas, hacerlo de forma que el particular sea mejor protegido,
combinando incluso las diferentes disposiciones, facilitando as el ejercicio del legtimo
derecho a la reparacin estatal.
Slo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos de las
personas, y se respetan los principios de Dignidad del Ser Humano, de Servicialidad del
Estado, y de respeto por los Tratados Internacionales.
De esta manera, no resulta correcto aplicar slo la Constitucin o slo alguno de
los Tratados en un determinado caso, sino que siempre habr que recurrir a la
interpretacin sistemtica e integradora de las normas aplicables.
V. Recurso de Amparo Econmico
(Contextualizacin Histrica Contextualizacin Jurdica
Aspectos Procesales Generales Procedimiento Paralelo con la accin constitucional
de proteccin)
. Contextualizacin Histrica
El Amparo Econmico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba
regular el rol del Estado Empresario, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo
referente a este recurso), por cuanto se estim en su oportunidad que en verdad se
creaba un verdadero orden pblico econmico legal, paralelo al de origen
constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, slo subsistieron dos artculos.
Uno de ellos, fue el artculo 6 del referido proyecto, y que hoy resulta ser el
artculo nico de la Ley N 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se
transform en la ley 18.965 que establece la obligacin del Estado de vender dentro de
un ao, los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para
186
187
de que bajo una interpretacin histrica, lo que quiso el legislador fue evitar la
vulneracin de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que slo procedera el
amparo econmico por vulneraciones al inciso segundo del art. 19 N 2156.
6.- Compatibilidad con otras acciones
En principio, el amparo econmico sera compatible con otras acciones.
Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe
recordarse que el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que ste
proceder si no se hubiere deducido los otros recursos legales.
56
La Corte Suprema resolvi el 2009: Tercero: Que el artculo nico de la Ley 18.971, si bien denota claridad en su tenor
literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al
establecerlo, situacin que ha dado pbulo a la divergencia de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo
referencia precedentemente; Cuarto: Que en pos de una conclusin correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de
acudirse a otros principios de interpretacin ms all del elemento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de
hermenutica que contempla el prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, como el lgico-histrico, que busca
descubrir la intencin o espritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artculo 19 inciso 2) y el elemento
sistemtico, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexin que las diversas instituciones
guardan en el conjunto del ordenamiento jurdico (artculo 22); Quinto: Que el enfoque histrico de la norma en estudio
hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la Repblica a la Junta de Gobierno rgano
legislativo de la poca- con fecha 7 de septiembre de 1989, bajo el rtulo Regula la Actividad y Participacin Productiva del
Estado y sus Organismos. En el Mensaje con que se acompa dicho proye cto se enunciaban como postulados
esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad econmica y la excepcionalidad de la
intervencin en ella por parte del Estado empresario, consignndose en semejante contexto tres clases de normas: unas,
de carcter general, aplicables a toda legislacin relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a ste le quepa
participacin; otras, en que se fija el mbito dentro del cual el Estado desarrollar actividades de ese tipo; y una, en
particular, donde se establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad
econmica; Sexto: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el recurso jurisdiccional
a que ella alude se propende a amparar la garanta constitucional de la libertad econmica frente al Estado empresario,
cuando ste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Pblico Econmico Nacional, como lo es el de la
subsidiaridad, interviene en el campo econmico no acatando las limitaciones contempladas en el antes citado artculo 19
N21 inciso 2 de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorizacin de una ley de qurum
calificado o sin sujetarse a la legislacin comn aplicable en dicho mbito a los particulares; Sptimo: Que siguiendo la
esbozada lnea de razonamiento, cabe apuntar que de los seis artculos de que se compona el proyecto en comento, slo
dos de ellos se concretaron en leyes, ambas publicadas en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1990. Uno fue el artculo 5,
que pas a constituir la Ley N 18.965, donde se establece la obligacin del Estado en orden a vender en el plazo de un ao
los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a
participar o que excedieron la autorizacin legal respectiva. El otro artculo del proyecto que alcanz consagracin
normativa y que interesa al presente anlisis- fue el nmero 6, que se tradujo, con algunas modificaciones de menor
entidad, en la Ley N 18.971; Octavo: Que las reflexiones que se vienen de des arrollar permiten inferir que el legislador de
la Ley N 18.971 instituy un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la
libertad econmica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infraccin a las
regulaciones que sobre la materia se establecen en el artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin Poltica; determinacin
que, de seguro, obedeci al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden
a que el recurso de proteccin contemplado en el artculo 20 de la misma Carta careca de la aptitud requerida para
constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garanta esencial;
Noveno: Que a la misma conclusin se arriba interpretando sistemticamente la Ley N 18.971 y el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Mientras este ltimo precepto, en efecto, establece una accin el llamado recurso de
proteccin- a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de determinados derechos o garantas esenciales entre las que se incluye
la sealada en el artculo 19 N21 de la Carta-, el artculo nico de la Ley N 18.971, en que se regula el denominado
amparo econmico, prescribe que cualquiera persona puede denunciar las infracciones al recin aludido artculo 19 N 21,
sin que el actor necesite tener inters actual en los hechos a que se refiere la denuncia.
Crea as la Ley N 18.971 una accin popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio
el derecho a la libertad econmica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos
particulares en su inters personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado
quebrantando las normas de Orden Pblico Econmico consagradas en el tantas veces mencionado artculo 19 N 21 inciso
2
de
la
Constitucin
Poltica.
La generacin de un instrumento jurdico especfico en defensa de esta garanta, sin duda, se hizo patente para el legislador
-segn antes se hizo notar- frente a la insuficiente eficacia del recurso de proteccin para asumir ese rol en diversos
aspectos, tales como la explicable falta de motivacin de las personas, individualmente consideradas, para deducir un
recurso de proteccin en resguardo del derecho a la libertad econmica como un derecho de carcter general, al no
sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular (Laboratorio Quimagro con Servicio Agrcola y
Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.cl )
190
191
192
Proteccin
Amparo econmico
Origen
Legal (N 18.971)
Derechos
protegidos
Omisin
Requisitos o
formalidades
Procedimiento
Plazo de
interposicin
Titular
Consulta
Facultades del
Tribunal
Compatibilidad
con otras
acciones
XIII UNIDAD
LOS ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL
establecidas en beneficio del Jefe de Estado. Ello se comprueba, por cuanto los
Tribunales de Justicia no podrn calificar los fundamentos ni las circunstancias
de hecho que justificaron la declaracin de Estado de Excepcin, sino slo
podrn revisar las medidas que se adopten en virtud de stos (art. 45 CPR). A
pesar de ello, podrn revisar que se d cumplimiento a lo dispuesto en el art. 39 de la
CPR, por lo que podrn actuar: (a) cuando el Presidente decrete un estado no
contemplado en dicha norma; (b) cuando utilizando un fundamento propio para
decretar un estado de excepcin determinado, decreta otro distinto; o (c) cuando
decreta un estado de excepcin sin fundamento alguno.
5. Las requisiciones de bienes que se practiquen, as como las limitaciones al derecho de
propiedad que signifiquen privacin de los atributos esenciales del dominio, causando
dao al particular, darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley (art. 45
CPR). La accin indemnizatoria prescribir dentro del plazo de un ao contado desde
la fecha de cese del estado de excepcin (art. 1 de la LOC 18.415 sobre Estados de
Excepcin).
6. A contar de la reforma constitucional de 2005, se permite el ejercicio de las acciones
constitucionales y la posibilidad que los Tribunales decreten medidas
suspensivas (rdenes de no innovar), ya que han ido desapareciendo las
restricciones anteriormente fijadas en la Constitucin. Efectivamente, la redaccin
original de la Carta Fundamental dispona que la accin de amparo no proceda en
estados de asamblea y sitio, en virtud de medidas adoptadas por la autoridad
competente y con sujecin a la Constitucin y las leyes; tampoco proceda el recurso
de proteccin bajo ningn estado de excepcin en contra de decisiones de la
autoridad. La reforma de 1989, ampli la posibilidad de estas acciones, pero impeda
que se suspendieran los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que se
resolviera en definitiva, por lo que no se permita decretar rdenes de no innovar.
Fuentes formales de los Estados de Excepcin Constitucional
Los Estados de Excepcin Constitucional se encuentran regulados principalmente en
tres tipos de Fuentes Formales: fuentes constitucionales, legales e internacionales.
1.
2.
3.
arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que
no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr,
adems, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin.
Estado de Catstrofe (art. 41 CPR)
1.- Causal que permite su declaracin
Proceder este Estado, slo bajo Calamidad Pblica
2.- Declaracin
Lo declarar el Presidente de la Repblica, indicando la zona afectada por el
mismo.
Las medidas que adopte el Presidente debern ser informadas al Congreso
Nacional.
Sin embargo, si el estado de catstrofe se extendiera por ms de un ao, requerir
del acuerdo del Congreso Nacional. Este acuerdo se tramitar bajo los plazos y
procedimientos propios del Estado de Asamblea.
3.- Duracin
El Estado de Catstrofe durar mientras dure la Calamidad Pblica que lo
justifique, para lo cual ser el Presidente quien har dicha calificacin.
Excepcin: el Congreso Nacional podr dejar sin efecto la declaracin, trascurridos
180 das desde sta, si las razones que la hubieren motivado hubieran cesado en forma
absoluta.
4.- Efectos
Declarado el Estado de Catstrofe, las zonas respectivas quedarn bajo la
dependencia inmediata del Jefe de la Defensa nacional que designe el Presidente de la
Repblica. Este asumir la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin, con las
atribuciones y deberes que la ley seale.
Adems, el Presidente de la Repblica podr:
(a) Restringir la libertad de reunin
(b) restringir la libertad de locomocin
(c) disponer requisiciones de bienes
(d) establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad
(e) adoptar las medidas extraordinarias de carcter administrativo que sean
necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona
afectada.
Estado de Emergencia (art. 42 CPR)
1.- Causal que permite su declaracin
Podr declararse por grave alteracin del orden pblico o por grave dao para la
seguridad de la Nacin.
2.- Declaracin
Lo declarar el Presidente de la Repblica, y deber indicar la zona afectada por el
mismo.
Las medidas que adopte el Presidente tambin debern ser informadas al
Congreso Nacional.
198
3.- Duracin
El Estado de Emergencia no podr extenderse por ms de 15 das, pero el
Presidente de la Repblica podr prorrogarlo por igual perodo.
Sin embargo, para sucesivas prrrogas requerir acuerdo del Congreso. Este
acuerdo estar sometido a los mismos plazos y procedimientos que los estudiados a
propsito del Estado de Asamblea.
4.- Efectos
Declarado el Estado de Emergencia, las zonas respectivas tambin quedarn bajo
la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional quien asumir la direccin y
supervigilancia de su jurisdiccin, con las atribuciones y deberes que la ley seale.
Adems, el Presidente de la Repblica podr:
(a) restringir la libertad de reunin
(b) restringir la libertad de locomocin
A continuacin, se muestra un cuadro explicativo:
E. de Asamblea
Guerra exterior
E. de Sitio
Guerra interna o
conmocin interior
E. de Catstrofe
Calamidad pblica
Declaracin
Presidente de la
Repblica con
acuerdo del
Congreso Nacional
(se permite
declaracin
provisoria)
Presidente de la
Repblica con
acuerdo del
Congreso Nacional
(en declaracin
provisoria, solo
podr restringir el
derecho de
reunin)
Duracin
Mientras dure la
guerra exterior
Plazo de 15 das,
pero el Pdte. podr
solicitar prrroga
Presidente de la
Repblica.
Las medidas se
informarn al
Cong. Nacional.
Deber solicitarse
autorizacin al
Congreso si se
extendiera por ms
de un ao
Mientras dura la
calamidad pblica.
El Congreso podr
dejar sin efecto la
declaracin luego
de 180 das si
desaparece la
calamidad.
Libertad personal,
derecho a reunin,
libertad de trabajo
Libertad personal,
derecho a reunin,
libertad de trabajo,
lib. de asociacin
Libertad de
reunin.
Causal
Libertad de
locomocin,
libertad de reunin.
199
Derecho a reunin,
libertad de
locomocin.
E. de Emergencia
Grave alteracin
del orden pblico o
grave dao para la
segur. de la Nacin
Presidente de la
Repblica.
Las medidas
debern ser
informadas al
Cong. Nacional.
Plazo: 15 das,
prorrogable por un
solo perodo ms.
Para futuras
prrrogas, se
requiere acuerdo
del Congreso.
Las medidas deben
ser informadas al
Congreso.
Derecho a reunin,
libertad de
locomocin.
Otras afectaciones
a derechos
Interceptar y
registrar
comunicaciones,
requisar bienes,
establecer
limitaciones a la
propiedad
El Pdte. podr
arrestar a las
personas en su
morada o en
lugares que sin
estar destinados a
ello, as lo
determine la ley.
Requisar bienes,
establecer
limitaciones al d
de propiedad
Las zonas
quedarn bajo
dependencia del
Jefe de la Defensa
Nacional.
BIBLIOGRAFA
31.
32.
33.
34.
200