^PUEDE UNA MUNICIPALIDAD ELUDIR EL CONTROL

DE LA C O M I S I O N DE ACCESO AL MERCADO?
HUGO GdMEZ APAC*

En el presente articulo se analiza la constitucionalidad de la Ordenanza 1022 emitida por la

Municipalidad Metropolitana de Lima, norma que pretende restringir las facultades de la Comision
de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccidn de
la Propiedad Intelectual (Indecopi) al disponer que el control de las barreras burocraticas ilegales e
irracionales efectuada por esta no alcanza a las ordenanzas municipales, contraviniendo lo dispuesto en
la Ley 28996, Ley de Eliminacion de Sobrecostos, Trabasy Restricciones a la Inversidn Privada,

E L CONCEPTO DE BARRERA BUROCRATICA

Una barrera burocratica es todo acto' o reglamento

administrativo^ que tiene el efecto de impedir o restringir el acceso o la permanencia de los agentes econdmicos en un determinado mercado, modificando
directamente las condiciones existentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad economica.
Dicha modificacion, por lo general, esta vinculada a
la exigencia de requisitos, tramites o cobtos, la imposici6n de obligaciones o el establecimiento de prohibiciones o limitaciones.
Dicho en otros terminos, una barrera burocratica
es todo acto o disposicion administrativa que modifica la situaci6n juri'dica existente para la realizacion
de una actividad economica regulada por la Administraci6n Publica, provocando un cambio en la regulaci6n del mercado que afecta a cualquier agente
econ6mico que pretende ingresar o permanecer en
el. La barrera burocratica, de manera directa o indirecta, incrementa los costos del aprovisionamiento.

produccion, distribucion o comercializacion de bienes o la prestacidn de servicios de un determinado

mercado o actividad economica.
Una barrera burocratica puede ser legal o ilegal, y
racional o irracional. Sera ilegal si contraviene, por el
fondo o por la forma, disposiciones legales que promueven la simplificacion administrativa o la competitividad de los mercados. Sera irracional si su objeto
no guarda armoni'a con practicas y principios de orden logico, razonabie y proporcional.
Asi entendido, una barrera butocratica, como
exigir la tramitacion de una autorizacion, permiso,
licencia o concesion, o establecer limitaciones o prohibiciones al desarrollo de una actividad economica,
sera ilegal por el fondo, si la autoridad administrativa carece de competencia, facultad o atribuci6n legal
para crear, exigir o imponer dicha barrera; y sera ilegal por la forma, si dicha autoridad no ha cumplido
con los requisitos y tramites formales previstos en la
ley para la aprobacion y creacion de la referida barrera, como su consignacion en el Texto Unico de

Revism de Economia y Derecho, Vol. 4, N 15 (Invierno 2007). Copyright Sociedad de Economfa y Derecho UPC. Todos los derechos
reservados.
* Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Profesor de los cursos de Derecho de la Competencia y Regulacion de Servicios Pubiicos en la
UNMSM. Asesor legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccidn de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Las
opiniones verridas en el presente arti'culo son de su exclusiva responsabilidad y no comprometen en forma alguna a dicha instituci6n.

REVISTA DE ECONOMfA Y DERECHO

INVIERNO 2007 / 85

Procedimientos Administrativos (TUPA) respectivo,

la publicacion de este documento, su ratificacion por
una instancia superior, etc.
Por su parte, una barrera burocratica sera irracional CLiando la exigencia o limitacion (i) no se encuentre justificada en funcion a un interes publico, (ii)
establezca tratamientos discriminatorios o (iii) constituya una niedida desproporcionada en relacion con
el fin de interes publico que pretende alcanzar.
2

nicipalidades no graven el libre transito en el territorio de la Repiiblica. Asimismo, faculto a la Comision

para multar al fijncionario responsable hasta con 5
unidades impositivas tributarias (UIT) por la imposicion de barreras burocraticas ilegales.
Si bien la norma faculto a la Comision para eliminar las barreras burocraticas ilegales e irracionales,
sefialo que si estas estaban contenidas en un decreto supremo o resolucion ministerial, la Comisi6n
no podia ordenar su derogatoria o inaplicacion, ni
imponer sanciones, sino que unicamente elevaba un
informe al presidente del Consejo de Ministros para
que este lo pusiera en conocimiento del Consejo de
Ministros, instancia que debia adoptar las medidas
pertinentes, es decir, quedaba en manos de este colegiado si se eliminaba o no la barrera burocratica identificada como ilegal o irracional por la Comision.
Conforme al texto primigenio del 26BIS del Decreto Ley 25868, la Comision podia eliminar una
barrera burocratica contenida en una ordenanza municipal, lo que signific.aba que podia declarar que dicha barrera no era aplicable al agente economico que
habi'a presentado su denuncia. Al menos tratandose
de barreras contenidas en una ordenanza municipal,
la Comision podia, a traves de su eliminacion, proteger adecuadamente a los agentes economicos afligidos por dichas barreras.

LA COMISION DE ACCESO AL MERCADO

La Constitucion Poh'tica del Peru preve que el regimen economico imperante en nuestro pais es el de
una economia social de mercado (en el contexto de
un Estado Social y Democratico de Derecho), regimen en el cual le corresponde al Estado, como autoridad, facilitar y promover la competencia y corregir
las fallas de mercado, y como empresario, actuar de
manera subsidiaria solo cuando no exista oferta privada capaz de satisfacer la demanda existente.
El respeto y fomento de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa es esencial para sustentar
dicho regimen economico. Por ello, el Estado debe
garantizar que los agentes economicos puedan acceder al mercado y competir en el sin mas restricciones que aquellas que derivan de la preservacion de
la seguridad y salud de la poblacion y las normas de
orden publico.
En ese contexto, y con el fin de controlar las barreras burocraticas ilegales o irracionales que suelen
imponer las distintas entidades de la Administracion
Publica, el articulo 50 del Decreto Legislativo 807,
Ley sobre Eacultades, Normas y Organizacion del Indecopi, publicado el 18 de abril de 1996, modified al
Decreto Ley 25868, Ley de Organizacion y Funciones del Indecopi, publicado el 24 de noviembre de
1992, introduciendo en su texto el articulo 26BIS, el
cual crea la Comision de Acceso al Mercado (en adelante, la Comision) como el organo encargado, con
competencia exclusiva, para controlar dichas barreras
y, de ser el caso, disponer su eliminacion.

3.2

E L RECORTE DE FACULTADES: EL ARTfcuLO 48

DE LA LEY 2 7 4 4 4
El 11 de abril de 2001 se expidio la Ley 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo Ceneral, vigente
desde el 11 de octubre de dicho ano. El articulo 48
de la Ley 27444, que es una norma que establece
mecanismos de control para el cumplimiento de las
normas de simplificacion administrativa, restringi6
aiin mas la capacidad de la Comision para eliminar
barreras burocraticas ilegales e irracionales, pues extendio la limitacion aplicable a decretos supremos y
resoluciones ministeriales a ordenanzas municipales.
En ese sentido, a partir de la vigencia del articulo
48 de la Ley 27444, si la barrera burocratica estaba
contenida en un decreto supremo, resolucion ministerial u ordenanza municipal, la Comision simplemente elevaba un informe al Consejo de Ministros
(a traves del presidente del Consejo de Ministros) o al
Concejo Municipal, segiin correspondia, para que estas instancias resolvieran legalmente en el plazo de 30
di'as. jQue pasaba si tales instancias no resolvi'an en
dicho plazo? Pues nada. No se aplicaba el silencio administrativo positivo ni el negativo. Simplemente no
se eliminaba la barrera burocratica ilegal o irracional.

3 EvOLUCldN DE LAS FACULTADES DE LA

COMISION DE ACCESO AL MERCADO

3.1 LA FACULTADES INICIALES: EL ARTfCULO

26BIS DEL DECRETO LEY 25868
El articulo 26BIS del Decreto Ley 25868 otorgo a la
Comision competencia para identificar las barreras
burocraticas ilegales e irracionales, tutelar las normas
de simplificacion administrativa y vigilar que las mu-

ii
REVISTA DE ECONOMIA Y DERECHO

INVIERNO 2007 / 86

Era un panorama desolador para el agente economico

que habi'a denunciado la imposicion de la barrera.

L A LEY 2 8 9 9 6 : EL CONTROL EFICAZ DE

LAS BARRERAS BUROCRATICAS ILEGALES E

IRRACIONALES

3.3 El. PALiATivo: LA LEY 28032

Con el objeto de incorporar al ordenamiento un mecanismo eficaz de control de las barreras burocrdticas
y asi tutelar adecuadamente los derechos a la libre
iniciativa privada y la libertad de empresa, el 4 de
abril de 2007 se publico la Ley 28996, Ley de Eliminacion de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a
la Inversion Privada, cuyo articulo 3 modifico, entre
otros, el segundo y tercer pdrrafos del arti'culo 48 de
la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Ceneral, los cuales quedaron redactados con el
siguiente texto:
"Arti'culo 48.- Cumplimiento de las normas del
presente capi'tulo

Ante dicha situacion, el 19 de julio de 2003 se public6 la Ley 28032, norma que, modificando el texto
del articulo 48 de la Ley 27444, intento remediar,
de alguna manera, la desolada situacion prevista
en el texto primigenio de esta norma. El legislador
considero que frente a la inactividad del Consejo de
Ministros o el Concejo Municipal, algun tipo de remedio debi'a otorgarse al administrado afectado por
la barrera burocrdtica.
Es asi que conforme a la modificaci6n efectuada
por la Ley 28032, si al vencimiento del plazo de 30
di'as, el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal
o el Consejo Regional no emiti'a pronunciamiento
alguno, se entendia que la denuncia interpuesta por
el agente econ6mico era fundada. En consecuencia,
si la autoridad continuaba exigiendo la barrera burocratica identiBcada, el denunciante podia interponer
accion de cumplimiento a fin de que el Poder Judicial ordenara a la autoridad responsable que dejara de
imponerle la barrera burocrdtica identificada como
ilegal o irracional.
Ahora bien, si el Consejo de Ministros resolvi'a
expresamente mantener la barrera burocrdtica, el
Indecopi podi'a interponer una demanda de accion
popular para que el Poder Judicial anulara el decreto
supremo o la resolucion ministerial que conteni'a la
barrera burocrdtica. Si la barrera estaba contenida en
una ordenanza regional o municipal, la Comision remiti'a lo actuado a la Defensori'a del Pueblo para que
esta presentara la demanda de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional y fuera este el que
dejara sin efecto la ordenanza correspondiente.
La Ley 28032 solo fue un paliativo y no logro que
existiera un control efectivo de las barreras burocrdticas ilegales e irracionales. La mayoria de barreras burocrdticas se encontraban contenidas en ordenanzas
municipales y estas barreras no se eliminaban, o si
se eliminaban, ello ocurri'a luego de varios afios. De
190 informes emitidos por la Comision hasta el afio
2006, solo en 22 por ciento las entidades decidieron
eliminar la barrera burocrdtica. En el 78 por ciento
restante, principalmente municipalidades, no se eliminaron las barreras burocrdticas. La Defensori'a del
Pueblo tampoco ayudo mucho en el control de las barreras burocrdticas contenidas en ordenanzas. La Comision envio mds de 20 informes a la Defensori'a del
Pueblo; sin embargo, esta solo en un caso presento la
demanda de inconstitucionalidad correspondiente.

Cuando en un asunto de competencia de la Comision de Acceso al Mercado, la barrera burocrdtica

haya sido establecida por un decreto supremo, una resolucion ministerial o una norma municipal o regional de cardcter general, dicha Comisi6n se pronunciard, mediante resolucion, disponiendo su inaplicacion
al caso concreto. La resolucion de la Comision podrd
ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual del Indecopi.
Sin perjuicio de la inaplicacion al caso concreto,
la resolucion serd notificada a la entidad estatal que
emitio la norma para que pueda disponer su modificacion o derogacion.
En virtud a la modificacion efectuada por el arti'culo 3 de la Ley 28996 respecto del texto del arti'culo 48 de la Ley 27444, cuando en un asunto de
competencia de la Comision, la barrera burocrdtica
ilegal o irracional ha sido establecida por un decreto supremo, resolucion ministerial o norma regional
o municipal de cardcter general (como es el caso de
una ordenanza municipal), dicho organo colegiado
administrativo se pronunciard, mediante resoluci6n,
disponiendo su inaplicacion al caso concreto.
Asi, por ejemplo, si frente a la denuncia de un
agente economico, la Comision detecta que el cobro
de una tasa administrativa o la exigencia de un registro administrativo es ilegal o irracional, y dicha tasa
o registro ha sido creado por una ordenanza municipal, la Comision estd facultada para ordenar, en el
caso concreto, la inaplicacion del extremo de la ordenanza que crea la referida tasa o registro, de modo
que, una vez Hrme la resolucion final de la Comision, el denunciante no estard obligado a cumplir

ii
REVISTA DE ECONOMfA Y DERECHO

INVIERNO 2007 / 87

con dicho extremo, es decir, que la Municipalidad

no podra exigirle a el, el pago de la tasa o la tramicacion del registro cuestionado. Ello, sin perjuicio
de que la Municipalidad impugne la decision de la
Comision ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual del Indecopi (en adelante, el Tribunal del Indecopi), a traves del recurso
de apelacion, o impugne la decision de esta ante el
Poder Judicial, a traves de un proceso contencioso
administrativo.
La Ley 28996 viene a completar un sistema eficaz
de proteccion de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, derechos fundamentales economicos
que son lesionados cuando la Administracion Ptiblica impone barreras burocraticas ilegales e irracionales
que limitan o dificultan el acceso o la permanencia
de los agentes economicos en el mercado.

La Ley 28996 no hace distinci6n alguna entre

las normas municipales de alcance general, esto es,
las ordenanzas y los decretos de alcaldia, sino que se
refiere a ambas normas, por lo que no cabe hacer
distincion donde la ley no lo ha hecho. Es evidente,
pues, que la Ordenanza 1022, al pretender restringir
el ambito de aplicacion de la Ley 28996, mediante
una interpretacion contra legem, esta contraviniendo
directamente lo dispuesto en dicha ley.
Lo que busca la Ordenanza 1022 no es otra
cosa que inmunidad frente al control de las barreras burocraticas ilegales e irracionales, es decir, su
proposito es que la Comision no pueda controlar las
barreras impuestas por la Municipalidad a traves de
sus ordenanzas, bajo el pretexto de que estas tienen
rango de ley.
6

E L BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

DEL RFIGIMEN DE CONTROL DE LAS BARRERAS

5

LA ORDENANZA 1022:

LA PRETENDIDA

BUROCRATICAS ILEGALES E IRRACIONALES

INMUNIDAD FRENTE A LAS BARRERAS

BUROCRATICAS ILEGALES E IRRACIONALES

Lamentablemente, el 21 de mayo de 2007, la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante, la

Municipalidad), publico la Ordenanza 1022, cuyo
arti'culo tinico establece lo siguiente:
"Arti'culo Unico.- Ambito de aplicacion de Ia Ley
N"28996
Los pronunciamientos que emita la Comision de
Acceso al Mercado del Indecopi, eti ejercicio de la facultad regulada en la Ley N 28996, alcanzan a todas
las normas municipales, a excepcion de las Ordenanzas Municipales que cuentan con rango de ley.
En dicho caso, las Ordenanzas Municipales gozan
de la presuncion de legalidad y se^mantienen vigentes
hasta su derogacion por la propia Municipalidad o
la emision de un pronunciamiento Hrme del Poder
Judicial y/o Tribunal Constitucional que disponga su
inaplicacion, total o parcial, respecto de un caso concreto o para la generalidad de los contribuyentes y/o
administrados, segun los mecanismos establecidos en
la Constitucion".
La Ordenanza 1022 senala que los pronunciamientos de la Comision, en ejercicio de la facultad
regulada en la Ley 28996, alcanzan a todas las normas municipales, salvo a las ordenanzas municipales
que cuentan con rango de ley. Esta norma municipal
esta desconociendo que para el artt'culo 48 de la Ley
27444, segtin la modificacion efectuada por el arti'culo 3 de la Ley 28996, la inaplicacion por parte de
la Comision alcanza a todas las normas tnunicipales
de alcance general.

REVISTA DE ECONOMlA Y DERECHO

Los artt'culos 58 y 59 de la Constituci6n Poli'tica

del Peru garantizan dos importantes derechos fundamentales economicos, la libre iniciativa privada y
la libertad de empresa, en virtud de los cuales los
agentes econ6micos tienen derecho a dedicarse a la
actividad economica de su prefeiencia y a decidir la
forma de su organizacion empresarial; la administracion de esta; sus procesos de aprovisionamiento,
produccion, distribucion y comercializaci6n; los
precios de los bienes o servicios producidos, entre
otros factores.
A la par del reconocimiento constitucional de la
libre iniciativa privada y la libertad de empresa, desde
1996 a la fecha se han expedido una serie de leyes que
conforman el regimen legal de control de las barreras
burocraticas ilegales e irracionales, en el entendido
de que estas barreras lesionan el ejercicio de dichos
derechos fundamentales. Este marco legal tiene el
proposito de promover el acceso de las empresas a los
mercados y asf incentivar que la competencia genere el maximo bienestar de los consumidores, lo que
consolida una economi'a social de mercado e impulsa
el desarrollo economico del pais. El acceso y permanencia de las empresas en el mercado permite que
los consumidores tengan la opci6n de elegir bienes y
servicios de mejor calidad, en mayor variedad y a un
menor precio; genera empleo y mejora los salarios
de la poblacion; incrementa la recaudaci6n tributaria
y con ello la disposicion de recursos publicos para
la provision de servicios esenciales para la sociedad,
como salud, educacion, administracion de justicia y
obras de infraestructura publica.

INVIERNO 2007 / 88

Por el contrario, la imposici6n de barreras burocraticas ilegales e irracionales limita la competencia

en el mercado, con el consecuente perjuicio de los
consumidores; debilita la competitividad de las empresas, las que tienen que asumir una mayor cantidad de sobrecostos; incrementa la informalidad y
el contrabando; desincentiva la inversion privada;
genera desempleo; alienta la corrupcion, entre otros
perjuicios para la sociedad en general.
El regimen legal de control de las barreras burocraticas ilegales e irracionales se encuentra compuesto, entre otras normas, por el arti'culo 26BIS del Decreto Ley 25868, Ley de Organizaci6n y Funciones
del Indecopi; el arti'culo 61 del Decreto Legisiativo
776, Ley de Tributacion Municipal; el arti'culo 48 de
la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General; la Ley 28032, Ley de Eliminaci6n de Barreras Burocrdticas en favor de la Competitividad de los
Agentes Econ6micos; la Ley 28335, Ley que Crea el
Indice de Barreras Burocraticas de Acceso al Mercado Impuestas a Nivel Local; y la Ley 28996, Ley de
Eliminaci6n de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a
la Inversi6n Privada.
Los arti'culos 58 y 59 de la Constitucion Politica
del Peru y el rdgiroeh legal antes mencionado conforman un bloque de constitucionalidad, un bloque
de normas constitucionales que garantizan la libre
iniciativa privada y la libertad de empresa y leyes
que implementan mecanismos de tutela de dichos
derechos frente a la imposici6n de barreras burocraticas ilegales e irracionales.
7

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA

ORDENANZA

1022

En otro trabajo hemos sostenido que las ordenanzas

no tienen rango de ley', y seguimos convencidos de
ello. En aquella oportunidad sefialamos que para entender que las ordenanzas regionales y municipales
estan subordinadas a las leyes, no basta con aplicar
de manera literal el numeral 4 del arti'culo 200 de la
Constituci6n Poli'tica (respecto de la accion de inconstitucionalidad), sino que es necesario interpretar
esta disposicion conjuntamente con el arti'culo 32
(sobre la regulacion del referendum) y el Capi'tulo
XIV del Ti'tulo IV (relativo a la descentralizacion, las
regiones y las municipalidades) del texto constitucional, asi como la intencion del legislador materializada en la Ley de Bases de la Descentralizacion, la Ley
Organica de Cobiernos Regionales y la Ley Organica
de Municipalidades.
Las ordenanzas (regionales y municipales) tienen rango de ley solo para efectos de la accion de

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inconstitucionalidad, lo que no significa que tengan

la misma jerarquia normativa. Bajo nuestra tesis, la
Ordenanza 1022 viola directamente el arti'culo 51
de la Constituci6n Polftica, norma que senala que
esta prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre
las normas de inferior jerarquia, y asi sucesivainente.
Sin embargo, somos conscientes de que un amplio
sector considera que las ordenanzas tienen rango de
ley, incluyendo al Tribunal Constitucional, el maximo interprete de la Constitucion.
Por tal razon, en esta oportunidad demostraremos la inconstitucionalidad de la Ordenanza 1022
sobre la base de argumentos adicionales, en particular
mediante el razonamiento utilizado por el Tribunal
Constitucional cuando analiza la constitucionalidad
de una ordenanza, sea regional o municipal.
7.1

LA VIOLACION

DELARTfCULO 195

DE LA CONSTITUCION PoLfncA DEL PERU:

LA INFRACCION

DEL

TEST DE LA COMPETENCIA

El arti'culo 195 de la Constitucion Poli'tica senala las

competencias de los gobiernos locales, y expresamente menciona que tales competencias, en particular las
que implican el ejercicio de funciones normativas es
decir, las que se reBeren a sus facultades de crear tributos y regular de actividades economicas, se ejercen conforme a ley.
Si se analiza las competencias de la Municipalidad sobre la base del test de la competencia esbozado
por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia"*, se observa que la Ordenanza 1022 viola los
principios de unidad y competencia, tal como se explica a continuacion.
Segiin el Tribunal Constitucional, el principio de
unidad esta integrado a su vez, entre otros, por los
principios de "taxatividad " y "residualidad". Segun estos dos principios, las competencias de los gobiernos
regionales y locales son solo aquellas expresamente
concedidas de modo taxativo por la Constitucion
y las leyes de desarrollo de la descentralizaci6n (la
Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizaci6n; la
Ley 27867, Ley Organica de Cobiernos Regionales;
y la Ley 27972, Ley Organica de Municipalidades),
de modo que las competencias que no les han sido
expresamente conferidas corresponden, de manera
residual, al Cobierno nacional.
Pues bien, ni la Constituci6n, ni la Ley de Bases de la Descentralizacion, ni la Ley Organica de
Municipalidades, le han otorgado competencia exclusiva o compartida a la Municipalidad, ni a cualquier otro gobierno local, respecto del control de las
barreras burocraticas ilegales e irracionales, por Io

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que esta materia, bajo la "clausula de residualidad",

le corresponde tinicamente al Gobierno nacional; lo
que significa que dicho control solo puede ser regulado (creado, modificado, limitado o derogado) por
ley expedida por el Congreso de la Reptiblica o por
decreto legislativo emitido por el Poder Ejecutivo, y
este control solo puede ser ejercido por una instancia
del Gobierno nacional, como es el caso del Indecopi,
que es un organismo publico descentralizado adscrito a la Presidencia del Gonsejo de Ministros.
El principio de competencia, por su parte, se encuentra estructurado, entre otros principios, por el
del "bloque de constitucionalidad de las ordenanzas
regionales y locales". En el "bloque de constitucionalidad de las ordenanzas municipales" se encuentran
tanto las leyes organicas que desarrollan el regimen
constitucional de los Gobiernos locales (la Ley de
Bases de la Descentralizacion y la Ley Organica de
Municipalidades) como tambien otras leyes, sean
estas organicas, simples leyes nacionales o decretos
legislativos, los cuales forman parte de lo que podria
denominarse, en terminos del Tribunal Constitucional, un parametro "eventual" de constitucionalidad.

forman parte del bloque de constitucionalidad de las

normas legales que integran el regimen de control de
las barreras burocraticas ilegales e irracionales.
La primera ley violada es el articulo 26BIS del
Decreto Ley 25868, norma que seiiala expresamente que, respecto de las facultades de control de las
barreras burocraticas ilegales e irracionales, Fuera de
la Gomision, ninguna otra entidad de la Administracion Publica puede arrogarse estas facultades, es
decir, que la Gomision tiene competencia exclusiva
para efectuar el referido control. Asi, tratandose de la
Ordenanza 1022, la Municipalidad se esta atribuyendo una facultad ajena a ella al limitar, mediante dicha
ordenanza, las facultades de control de la Gomisi6n.
La segunda norma violada es el artfculo 48 de la
Ley 27444, modificado por el articulo 3 de la Ley
28996, pues mientras esta norma faculta a la Gomision a inaplicar, en el caso concreto, las ordenanzas
municipales (en tanto normas municipales de alcance general) que contienen las barreras burocidticas
identificadas como ilegales o irracionales, la Ordenanza 1022, actuando contra legem, senala que el
control de la Gomision no alcanza a las ordenanzas
municipales.
En virtud al test de la competencia, y en aplicacion especifica de los principios de unidad y de competencia, ampliamente desarrollados por el Tribunal
Gonstitucional, la conclusion no puede ser otra que
senalar que la ordenanza materia de analisis es inconstitucional (infraccion indirecta), pues la Municipalidad carece de competencia para regular, modificai,
limitar, restringir o derogar, parcial o totalmente, el
regimen legal de control de las barreras burocraticas
ilegales e irracionales.

Es asi que en el "bloque de constitucionalidad

de las ordenanzas municipales" se encuentran tanto
las leyes organicas de desarrollo constitucional que
delimitan las competencias entre los tres niveles de
gobierno, como las otras leyes nacionales que regulan
las materias abordadas por dichas ordenanzas, siendo
estas leyes nacionales las que confortnan el parametro "eventual" de constitucionalidad.
En relacion con ello, el Tribunal Gonstitucional
habia de infracciones directas e indirectas a la Gonstitucion. La infraccion directa de la Gonstitucion tiene lugar cuando la vulneracion se verifica sin necesidad de apreciar, previamente,. la incompatibilidad
de la norma enjuiciada (la ordenanza municipal) con
alguna nortna legal. Se trata de aquel supuesto en
el que el parametro de control de constitucionalidad
se reduce unicamente a la Norma Fundamental. En
cambio, la infraccion indirecta significa incorporar
en el canon del juicio de constitucionalidad, ademas
de la Garta Fundamental, a otras norrnas legales^, es
decir, a aquellas que conforman el parametro "eventual" de constitucionalidad.
En ese sentido, una ordenanza sera Inconstitucional, via infraccion indirecta, cuando viole una o mas
de las normas legates que forman parte del parametro
"eventual" de constitucionalidad, es decir, cuando
viole directamente las leyes o decretos legislativos que
forman parte del bloque de constitucionalidad. En el
caso que nos ocupa, la ordenanza es inconstitucional (infraccion indirecta) porque viola dos leyes que

7.2 LA VIOLAC16N DEL ARTfCULO 189 DE LA

CONSTITUCICN POLI'TICA DEL PERU: EL PRINCIPIO
DE UNIDAD DEL ESTADO

El articulo 189 de la Gonstituci6n Poli'tica seiiala

que el territorio de la Repiiblica esta integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel nacional, regional y local, en los
terminos que establece la Gonstituci6n y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la
Nacion.
En concordancia con ello, el numeral 11.1 del
articulo 11 de la Ley de Bases de la Descentralizacion, ley organica que forma parte del "bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales y
municipales" como lo ha sefialado expresamente el
Tribunal Gonstitucional-, estipula que la normati-

m
REVISTA DE ECONOMfA Y DERECHO

INVIERNO 2007/90

vidad expedida por los discintos niveles de gobierno

se sujeta al ordenamiento juridico establecido por la
Constituci6n y las leyes de la Republica.
En la misma li'nea, el arti'culo VIII del Ti'tulo
Pieliminar de la Ley Organica de Municipalidades,
ley que tambien forma parte del "bloque de constitucionalidad de las ordenanzas municipales", prescribe que los gobiernos locales estan sujetos a las
leyes y disposiciones que, de manera general y de
conformidad con la Constituci6n Poli'tica del Perii,
regulan las actividades y funcionamiento del Sector
Publico; asi como a las normas tecnicas referidas a
los servicios y bienes publicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de
observancia y cumplimiento obligatorio. A mayor
abundamiento, el primer parrafo del arti'culo 38 de
dicha ley establece que el ordenamiento juridico de
las municipalidades esta constituido por las normas
emitidas por los organos de gobierno y administracion municipal, de acuerdo con el ordenamiento
juridico nacional.
En consecuencia, las ordenanzas municipales no
pueden contravenir, distorsionar o reducir el ambito
de aplicaci6n de cualquier ley de la Republica. Las
ordenanzas municipales tampoco pueden, via una
supuesta interpretacion, reducir los reales alcances
de una ley, decreto ley, decreto legisiativo o decreto
de urgencia. Si lo hicieran, tales ordenanzas seri'an
inconstitucionales por infraccion directa al arti'culo
189 de la Constitucion Politica.
El segundo parrafo del arti'culo 38 de la Ley Organica de Municipalidades precisa que las normas y
disposiciones municipales se rigen por los principios
de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificacion administrativa, sin perjuicio de la vigencia de
otros principios generales del derecho administrativo. Este dispositivo es claro en senalar que las normas municipales, como son las ordenanzas, no solo
deben respetar el principio de legalidad, lo que supone que deben ajustar su contenido a lo dispuesto en
la Constituci6n y las leyes, sino que tambien deben
prestar especial atencion a las leyes que promueven la
simplificacion administrativa, como es precisamente
la Ley 28996 y las otras normas legales que integran
el regimen de control de las barreras burocraticas ilegales e irracionales.
Conforme al razonamiento expuesto, es evidente
que la Ordenanza 1022 es inconstitucional, pues al
pretender restringir el ambito de aplicacion del arti'culo 48 de la Ley 27444 (modificado por el arti'culo
3 de la Ley 28996) esta lesionando de manera directa
el principio de unidad del Estado contenido en el
arti'culo 189 de la Constituci6n Poli'tica.

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7.3 LA VIOLACION DEL ARTTCULO 199 DE LA

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

El arti'culo 199 de la Constitucion Poli'tica sefiala que

los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por
sus propios organos de fiscalizacion y por los organismos que tengan tal atribucion por mandato constitucional o legal.
La norma constitucional antes mencionada establece que las municipalidades son pasibles de ser fiscalizadas por aquellos organismos que han lecibido
tal atribucion, sea por la Constituci6n, como es el
caso de la Contraloria Ceneral de la Republica, o por
la ley, como es el caso del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode)
o el Indecopi.
Asf, por ejempio, al Consucode, que es un organismo publico descentralizado adscrito al Ministerio
de Economia y Finanzas, le corresponde supervisar
los procesos de seleccion (para la compra de bienes,
la adquisicion de servicios o la contratacion de obras)
realizados por todas las entidades de la Administracion Publica, incluyendo a las municipalidades.
Y si las municipalidades actiian como empresarios, ofertando en el mercado bienes o servicios, se
encuentra sometidas, por ejempio, al control de las
Comisiones de Proteccion al Consumidor, de Represion de la Competencia Desleal o de Libre Competencia del Indecopi, si es que con sus actos violan el
Decreto Legisiativo 716, Ley de Proteccion al Consumidor; el Decreto Ley 26122, Ley de Represi6n
de la Competencia Desleal; o el Decreto Legisiativo
701, Ley Contra las Practicas Monopolicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, respectivamente.
De igual forma las municipalidades se encuentran
sujetas al control y fiscalizacion de la Comision, si
es que con sus actos o disposiciones administiativas
imponen barreras burocraticas ilegales o irracionales que restringen o dificultan la permanencia de los
agentes economicos en el mercado. Este control realizado por el Indecopi, sobre todas las entidades de
la Administracion Publica, tiene por objeto proteger,
como ya lo hemos manifestado, los derechos fundamentales econ6micos a la libre iniciativa privada y la
libertad de empresa.
No existe razon alguna que justifique que la Municipalidad se encuentre fuera del control de la Comision. La Municipalidad no es un ente autarquico
inmune a los controles horizontals a los que estan
sujetos todas las entidades de la Administracion Publica, control que es efectuado tanto por organismos
constitucionalmente autonomos (como la Contialo-

INVIERNO 2007/91

n'a General de la Repiiblica) o por organismos piiblicos descentralizados (como el Gonsucode y el Indecopi). El control efectuado por la Gomision, por cierto,
en nada enerva la autonomi'a poh'tica de la Municipalidad, simplemente implica que existe un mecanismo
de proteccion eficaz para los agentes economicos.
Es importante mencionar que, en sus pronunciamientos, la Gomision no deroga, ni invalida una
ordenanza municipal. Simplemente inaplica, en un
caso concreto, la disposicion que contiene la barrera burocratica ilegal o irracional, y solo respecto del
agente economico que promovio el procedimiento
administrativo. Por tanto, resulta extrano que en el
segundo parrafo de la Ordenanza 1022, la Municipalidad innecesariamente precise que las ordenanzas
municipales gozan de la presuncion de legalidad o
que mantienen su vigencia hasta que la Municipalidad las derogue o el Tribunal Gonstitucional las
deje sin efecto. El tercer parrafo del articulo 48 de
la Ley 27444 (modificado por el articulo 3 de la Ley
28996) menciona que es la entidad ptiblica que emitio la norma que contiene la barrera la que puede
derogar o modificar dicha notma. En ningun momento la Ley 28996 ha pretendido otorgar a la Gomision la facultad de derogar o anular ordenanzas
municipales.

Perti, como por infraccion indirecta de su articulo

195, consideramos que la Gomision se encuentra facultada para efectuar el control difuso administrativo
sobre dicha ordenanza (lo que significa que puede
inaplicarla en un caso concreto), en los terminos y
condiciones establecidos por el Tribunal Gonstitucional en la Sentencia de amparo recai'da en el Expediente374l-2004-AA/TG (publicada el 24 de
octubre de 2006), aclarada mediante Resolucion del
13 de octubre de 2006, en la cual se estableci6, como
precedente constitucional vinculante, la siguiente regla sustancial:
"Todo tribunal u organo colegiado de la administracion piiblica tiene la facultad y el deber de preferir
la Gonstitucion e inaplicar una disposici6n infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien
por la forma, bien por el fondo, de conformidad con
los arti'culos 38., 51. y 138. de la Gonstituci6n.
Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea
relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Gonstitucion".
En opinion nuestra, se cumplen los presupuestos
de forma establecidos en la Sentencia del Tribunal
Gonstitucional (complementados en su resoluci6n
aclaratoria) para que proceda el control constitucional de una norma infraconstitucional como es
el caso de una ordenanza municipal, que son los
siguiente: (i) la Gomisi6n es un tribunal administrativo (cuerpo colegiado), (ii) imparte "justicia
administrativa" (propiamente una potestad "cuasijurisdiccional" administrativa), (iii) tiene competencia nacional, (iv) esta adscrita al Poder Ejecutivo (el
Indecopi esta adscrito a la Presidencia del Gonsejo
de Ministros) y (v) su funci6n es la proteccidn de
derechos fundamentales (la libre iniciativa privada y
la libertad de empresa).
Tambien se cumplen los presupuestos de fondo
establecidos en la referida sentencia, a saber: (i) la
aplicacion del control difuso constituiri'a una medida excepcional, (ii) el examen de constitucionalidad
seri'a relevante para resolver una controversia relacionada con una barrera burocratica contenida en una
ordenanza de la Municipalidad, (ii) no seri'a posible
interpretar la Ordenanza 1022 conforme a la Gonstitucion, (iii) la inaplicacion tendri'a por objeto una
mayor proteccion de derechos fundamentales y (iv)
no se estari'a contraviniendo alguna sentencia del Poder Judicial o del Tribunal Gonstitucional expedida
en un proceso constitucional (proceso de amparo, accion popular, accion de inconstitucionalidad, etc.).

Si la Municipalidad discrepa de un pronunciamiento de la Gomision, puede impugnar dicha decision ante el Tribunal del Indecopi. Y si el pronunciamiento de este tampoco la satisface, puede presentar
su demanda contencioso-administrativa ante el Poder
Judicial. Resulta claro, en consecuencia, que sera el
Poder Judicial el que defina finalmente, con calidad
de cosa juzgada, si una ordenanza municipal contiene o no una barrera burocratica ilegal o irracional
y, eventualmente, ordenara la inaplicacion de dicha
barrera a favor del agente economico que denuncio a
la Municipalidad.
En resumen, la Ordenanza 1022 viola directamente el articulo 199 de la Gonstitucion Poh'tica al
desconocer o restringir las facultades de fiscalizacion
de la Gomision, que es un organismo facultado por
ley para realizar dicha fiscalizacion. Esta fiscalizacion,
vale la pena reiterarlo, busca brindar a los agentes
economicos una proteccion eficaz de sus derechos a
la libre iniciativa privada y la libertad de empresa.
8

E L CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO POR

PARTE DE LA COMISION
Dado que la Ordenanza 1022 es manifiestamente
inconstitucional, tanto por infraccion directa de los
arti'culos 189 y 199 de la Gonstitucion Poli'tica del

ii
m
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Ahora bien, conforme lo dispone la aludida sentencia y su resoluci6n aclaratoria, el administrado

afectado por la barrera burocratica, en el procedimiento administrativo correspondiente, debera solicitar expresamente la inaplicaci6n de la Ordenanza
1022, es decir, debera solicitar expresamente que
la Gomisi6n efectue el control difuso administrativo. Glaro esta, si al inaplicar en un caso concreto la
Ordenanza 1022, via control difuso, la Gomision
o el Tribunal del Indecopi expide un precedente de
observancia obligatoria de conformidad con lo establecido en el articulo 43 del Decreto Legislativo
807, en sucesivos casos similares dicha inaplicacion
(relativa al control difuso administrativo) operara de
manera automatica sin necesidad de solicitud previa, salvo que el Poder Judicial, en un proceso de
amparo o contencioso administrativo, disponga lo
contrario.
Resta sefialar que no debe confundirse la inaplicaci6n de la Ordenanza 1022, en virtud al control
difuso administrativo reconocido por el Tribunal
Gonstitucional en la sentencia recai'da en el Expediente 3741-2004-AA/TG, de la inaplicaci6n de la
ordenanza municipal que contiene la barrera burocratica ilegal o irracional, en virtud a lo dispuesto
en el artt'culo 48 de la Ley 27444, modificado por el
articulo 3 de la Ley 28996.
En aplicacion del control difuso administrativo,
con las condiciones y limitaciones establecidas por
el Tribunal Gonstitucional, la pretendida inmunidad buscada por la Municipalidad no llegara a buen
puerto. Los ciudadanos pueden encontrar una eficaz
proteccidn de sus derechos a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa. Esto es lo que busca la
Ley 28996 y es la tarea que se le ha encomendado a
la Gomisi6n.
9 CONCLUSIONES
Sobre la base de lo expuesto, podemos arribar a las
siguientes conclusiones.
a) El acceso y permanencia de las empresas en el
mercado fomenta la competencia en los mercados,
mejora el bienestar de los consumidores, incentiva la
competitividad de las empresas, genera mas y mejor
empleo, incrementa la recaudacion tributaria y con
ello la disponibilidad de recursos piiblicos y, en general, promueve el crecimiento econ6mico del pai's.
b) Por el contrario, la imposicion de barreras
burocraticas ilegales e irracionales limita la competencia en los mercados, debilita la competitividad de
las empresas, incrementa la informalidad y el contrabando, desincentiva la inversion privada, genera

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desempleo, alienta la corrupci6n y otros perjuicios

para la sociedad.
c) La Gomision de Acceso al Mercado es el organo con competencia exclusiva para controlar las
Ijarreras burocraticas ilegales e irracionales, de modo
que, eliminando estas barreras, protege la libre iniciativa privada y la libertad de empresa de los agentes
economicos, derechos fundamentales economicos
que cumplen un rol central en una economia social
de mercado.
d) Gonforme lo dispone el texto vigente del arti'culo 48 de la Ley 27444, modificado por el articulo
3 de la Ley 28996, la Gomisi6n de Acceso al Mercado puede inaplicar, en un caso concreto, la norma
municipal de alcance general que contiene una barrera burocratica ilegal o irracional.
e) No procede efectuar distinciones donde la ley
no lo ha hecho, por lo que debe entenderse por norma municipal de alcance general tanto a las ordenanzas municipales como a los decretos de alcaldi'a.
f) La Ordenanza 1022, mediante una interpretacion contra legem, pretende reducir los alcances del
articulo 48 de la Ley 27444, al senalar que la inaplicaci6n no procede tratandose de ordenanzas municipales. Este intento de reducir el ambito de aplicacion
de dicha ley constituye una abierta trasgresion a lo
dispuesto en los arti'culos 26BIS del Decreto Ley
25868 y 3 de la Ley 28996.
g) La Ordenanza 1022 es manifiestamente inconstitucional, pues infringe de manera directa los
arti'culos 189 y 199 de la Gonstitucion Poh'tica del
Perti y de manera indirecta su articulo 195.
La infraccion indirecta del articulo 195 de la
Gonstitucion Poh'tica se presenta debido a que la
Municipalidad carece de competencia para regular,
modificar, limitar, restringir o derogar, parcial o totalmente el regimen legal de control de las barreras
burocraticas ilegales e irracionales.
La infraccion directa del articulo 189 de la Gonstitucion Poh'tica ocurre debido a que la Ordenanza
1022 esta restringiendo el ambito de aplicacion de
una ley de alcance nacional, lesionando el principio
de unidad del Estado recogido en el referido dispositivo constitucional.
La infracci6n directa del articulo 199 de la Gonstitucion Poli'tica se manifiesta debido a que la Municipalidad, a traves de la Ordenanza 1022, estd
desconociendo o restringiendo las facultades de fiscalizacion del Indecopi, que es un organismo facultado por ley para realizar dicha fiscalizacidn.
h) Dada la manifiesta inconstitucionalidad de la
Ordenanza 1022, la Gomision de Acceso al Mercado
se encuentra facultada para inaplicar esta ordenanza

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en un procedimiento administrativo, en ejercicio del

denominado control difuso administrativo, pues se
cumplen los presupuestos de fondo y de forma establecidos por el Tribunal Constitucional en el precedente constitucional vinculante dictado en el proceso
de amparo tramitado en el Expediente 3741-2004AA/TC.
i) La dacion de la Ordenanza 1022 es una pesima senal para la competitividad de las empresas y la
inversion privada. Este mai ejemplo podrt'a replicarse
en otros gobiernos regionales y locales. La Municipalidad Metropolitana de Lima debert'a derogar dicha
ordenanza a la brevedad posible.

NOTAS
Acto administrativo es toda declaracion unilateral de voluntad de la Administracion Publica emitida en ejercicio
de la funcion administrativa, en una situacion concreta,
que tiene efectos juridicos directos sobre derechos, obligaciones o intereses legi'timos de uno o mas administrados
debidamente individualizados.
Reglamento administrativo es toda declaracion unilateral de voluntad de la Administracion Publica que tiene
efectos juri'dicos generales sobre derechos, obligaciones o
intereses legi'timos de una pluralidad indeterminada de
administrados.
Gomez Apac, Hugo Ramiro. "El sistema legislativo peruano". En: Revista juridica del Peru, ano LV, nro. 62, mayojunio 2005, Editora Normas legales, pp. 255-272.
Sentencias del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional publicadas el 30 de setiembre de 2005 (Expedientes 0020 y 0021-2005-PI/TC) y 27 de abril de 2007
(Expediente 0031-2005-Pl/TC).
Tema desarrollado en el numeral 3.3.3 de la parte considerativa (Eundamentos) de la Sentencia del Tribunal
Constitucional recaida en los Expedientes 0020 y 00212005-PI/TC (acumulados).

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