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Estrutura da Administrao
Pblica
Inicialmente, cabe destacar que o Brasil adota a forma Federativa
de Estado, na qual ao lado do poder poltico central e soberano, vicejam
entidades polticas internas componentes do sistema, s quais so
conferidas competncias especficas pela CRFB. Destaque-se que, conforme
observa Pontes de Miranda, na federao apenas o Estado em si detm a
soberania, ao passo que na confederao todos os membros so soberanos
( uma aliana entre vrios Estados soberanos, resultando um vnculo
caracterizado pela fragilidade e instabilidade). Na federao, os entes
integrantes do regime se associam numa unio indissolvel, como forma de
dar unidade resultante preponderncia sobre a pluralidade formadora.
Assim sendo, na federao distingue-se o poder poltico central dos poderes
atribudos aos entes integrantes. Assim sendo, so 3 caractersticas bsicas
do contorno juspoltico da federao:
Descentralizao Poltica
Poder de Autoconstituio das entidades integrantes
Participao das vontades dos entes integrantes na formao
da vontade nacional
Note-se que deste sistema federativo decorre o princpio da
autonomia dos entes integrantes (autonomia dentro dos parmetros
constitucionais art. 18), com poder de autodeterminao (autogoverno,
autoconstituio, autolegislao e autodeterminao), inexistindo hierarquia
entre os mesmos.
Destaque-se que h um sistema de repartio de competncias, de
modo que pertencem Unio as matrias de predominante interesse
nacional; ao Estado, as de interesse regional; e ao Municpio, as de interesse
local. Na verdade, o critrio ontolgico funda-se na prevalncia do interesse
da entidade federativa.
Outras caractersticas so a participao da vontade dos Estados na
vontade nacional, representados no Senado Federal (art. 46, CRFB), o poder
de autoconstituio dos Estados, permitindo que criem suas prprias
constituies (art. 25, CRFB), e os Municpios que, embora no lhes sejam
permitido ter uma constituio sob o aspecto formal, admite-se que sejam
regidos por lei orgnica, de efeitos assemelhados aos que decorrem das
Constituies (art. 29, CRFB).

Resumo sobre Organizao Poltico-Administrativa

1)Formas de Estado
O conceito de forma de Estado est relacionado com o modo de

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exerccio do poder poltico em funo do territrio de um dado Estado. A
existncia ou no da repartio regional de poderes autnomos , pois,
ncleo caracterizador do conceito de forma de Estado. As formas de Estado
so:
a) Federao: O Estado ser federado (federal, complexo ou
composto) se o poder poltico estiver repartido entre diferentes
entidades
governamentais
autnomas,
gerando
uma
multiplicidade de organizaes governamentais que coexistem em
um mesmo territrio (mais ainda subsiste um poder poltico
central Unio). O Estado federado caracterizado por ser um
modelo de descentralizao poltica, a partir da repartio
constitucional de competncias entre as entidades federadas
autnomas que o integram. O poder poltico, em vez de
permanecer concentrado na entidade central (Unio poder
poltico central), dividido entre as diferentes entidades federadas
dotadas de autonomia.
O Estado federado compe-se de diferentes entidades
polticas autnomas que, em um vnculo indissolvel, formam uma
unidade, diversa das entidades componentes, que o Estado
soberano. No h subordinao hierrquica entre as entidades
polticas que compem o Estado federado, pois todas elas
encontram-se no mesmo patamar hierrquico, para o exerccio
autnomo das competncias que lhe so atribudas pela
Constituio Federal. Porm, a nenhuma delas reconhecido o
direito de secesso (no pode dissolver a unidade) (Ex: Brasil e
EUA).
b) Unitrio: O Estado ser unitrio (ou simples) se existir um nico
centro de poder poltico no respectivo territrio, ou seja, h uma
centralizao poltico em uma s unidade de poder (Ex: Uruguai).
Em relao forma de exercer suas atribuies o Estado
unitrio pode assumir 2 feies, sendo que cabe ao poder central
promover a descentralizao ou regredir para a centralizao
absoluta na forma e no momento em que entender conveniente:
b.1) Estado unitrio puro: Competncias estatais so
exercidas de maneira centralizada pela unidade que
concentra o poder poltico centraliza o exerccio do
poder;
b.2)Estado unitrio descentralizado administrativamente:
Tambm conhecido como regional, nele as decises
polticos esto concentradas no poder central, mas a
execuo das polticas adotadas delegada a pessoas e
rgos criados para esse fim administrativo. Apesar de
modernamente, neste modelo, j se admitir a outorga de
certa autonomia poltica para as entidades e rgos de
execuo, para que tenha alguma discricionariedade no
momento da execuo, para avaliar a melhor soluo,
essa descentralizao, por mais ampla que seja, no
confere aos entes de execuo autonomia poltica, como
se d numa federao.

3
c) Confederao: Trata-se de uma unio dissolvel de Estados
soberanos, que se vinculam, mediante a celebrao de um
tratado, sob a regncia do Direito Internacional, no qual
estabelecem obrigaes recprocas e podem chegar a criar um
rgo central encarregado de levar a efeito as decises tomadas.
O Estado confederado assenta-se, pois, na aderncia de Estados
soberanos interessados a um dado tratado internacional, que o
disciplina.
Sua principal caracterstica a dissolubilidade, de modo
que cada Estado aderente mantm o direito de, a qualquer
momento, retirar-se da confederao, exclusivamente, com seus
interesses e convenincias, reconhecendo seu direito de secesso.
Assim sendo, os Estados que compem a confederao no
perdem sua individualidade no ponto de vista do Direito
Internacional.
Federao
Constituio
Autonomia
Indissolubilidade (vedada a
secesso)

Confederao
Tratado
Soberania
Dissolubilidade (direito de
secesso)

2)Formas de Governo
Este conceito refere-se maneira como se d a instituio do poder
na sociedade, e como se d a relao entre governantes e governados.
a) Repblica: Aqui a instituio do poder se da por meio de
eleies, por um perodo certo de tempo, e o governante
representa o povo, bem como tem o dever de prestar contas de
seus atos (res publica, coisa do povo).
Conforme Jos Afonso da Silva, o princpio republicano
impe, no Brasil, a necessidade de legitimidade popular do
Presidente da Repblica, governadores de estado e prefeitos
municipais, a existncia de assembleias e cmaras populares nas
3 rbitas de governo da Federao, eleies peridicas por tempo
limitado (temporalidade dos mandatos eletivos), e prestao de
contas da Administrao Pblica.
b) Monarquia: a forma de governo marcada pela hereditariedade,
vitaliciedade e ausncia de representao popular.
Assim sendo, na monarquia, a instituio do poder nos e
d por meio de eleies (e sim pela hereditariedade), o mandato
vitalcio (e no temporrio) e o monarca no representa o povo (e
sim a linhagem de alguma famlia), tampouco responde perante o
povo pelos atos de governo (no h o dever de presta contas).
Repblica
Eletividade
Temporalidade

Monarquia
Hereditariedade
Vitaliciedade

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Representatividade Popular
Responsabilidade (Dever de prestar
contas)

No-representatividade Popular
Irresponsabilidade (no presta
contas)

3)Sistemas de Governo
Est ligado ao modo como se relacionam os Poderes Legislativo e
Executivo no exerccio das funes governamentais.
a) Presidencialismo: H maior independncia entre os Poderes
Legislativo e Executivo, ou seja, a relao entre os Poderes mais
rgida, vigorando o princpio da diviso de Poderes, que so
independentes e autnomos entre si (modernamente fala-se em
harmonia). Este o sistema tpico das Repblicas
Neste sistema o Presidente da Repblica exerce o Poder
Executivo em toda a sua inteireza, acumulando as funes de
Chefe de Estado (quando representa o Estado frente a outros
Estados soberanos), Chefe de Governo (quando cuida da poltica
interna) e Chefe da Administrao Pblica (quando exerce chefia
superior da Administrao Pblica). Portanto, a chefia do Executivo
monocrtica, concentrada na figura do Presidente da Repblica,
porquanto os Ministros so meros auxiliares, de livre nomeao e
exonerao.
O Presidente cumpre mandato autnomo, por tempo certo,
no dependendo do Legislativo, nem para sua investidura, nem
para sua permanncia no poder.
A responsabilidade dos planos de governo, mesmo quando
aprovados por lei, cabe exclusivamente ao Executivo.
Em relao ao Legislativo, seu rgo (Congresso,
Assembleia, Cmara) no propriamente Parlamento, sendo seus
membros eleitos por perodo fixo de mandato. O rgo no est
sujeito dissoluo, porque os seus membros so eleitos para um
perodo certo de mandato.
b) Parlamentarista:
H
maior
colaborao,
uma
corresponsabilidade entre esses poderes na conduo das funes
governamentais, ou seja, a manuteno do poder no mbito de
um depende da vontade do outro. Classicamente um sistema
tpico das monarquias, embora atualmente seja muito adotado nas
repblicas da Europa.
Neste sistema o Chefe do Executivo (Monarca ou
Presidente), que exerce a chefia de Estado, escolhe o Primeiro
Ministro, para que exera a chefia de Governo (Chefia dual). Uma
vez indicado (escolhido), o Primeiro Ministro elabora um plano de
governo e o submete apreciao do Parlamento, a fim de obter
apoio da maioria; aprovado o plano de governo, aprovada estar
sua indicao (Note-se que o Legislativo assume responsabilidade
de governo, vinculando-se politicamente perante o povo). A partir
de ento o Primeiro Ministro (Chefe de Governo) somente
permanecer no poder enquanto o seu plano de governo obtiver

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apoio do Parlamento. Por outro lado, o governo poder, em certas
circunstncias, dissolver o Parlamento, convocando novas
eleies, como forma de renovar a composio parlamentar e, em
consequncia, aumentar o apoio ao seu plano de governo.
Note-se, portanto, que o Parlamento (Legislativo) assume
funo poltico-governamental mais ampla, sendo responsvel
perante o povo. Assim sendo, forma-se a seguinte cadeia: H
responsabilidade poltico do Governo para com o Parlamento e
deste para com os eleitores; se o Governo perde a confiana no
Parlamento, poder dissolv-lo e convocar novas eleies para a
formao de um novo Parlamento.
Nota-se, portanto, que neste modelo no h prazo
determinado para o exerccio do poder.
Presidencialismo
Independncia entre os Poderes
Chefia Monocrtica
Mandatos por prazo certo
Responsabilidade de governo
perante o povo

Parlamentarismo
Interdependncia entre os Poderes
Chefia Dual
Mandatos por prazo indeterminado
Responsabilidade de governo
perante o parlamento

4)Regimes de Governo
Este se baseia na existncia, ou no, da participao do povo
destinatrio das aes governamentais na escolha dos governantes, na
elaborao e controle da execuo das polticas pblicas e na elaborao
das normas a que o Estado e prprio povo estaro sujeitos.
a) Autocracia: Os destinatrios das normas e da poltica
governamental no participam da sua produo. Trata-se de
regime estruturado de cima para baixo, de imposio de vontade
do governante ao povo, sem o direito de manifestao deste.
b) Democracia: H a participao dos destinatrios das normas e
polticas pblicas na escolha dos titulares de cargos polticos, na
produo do ordenamento jurdico e no controle das aes
governamentais, formando o governo de baixo para cima (governo
do povo). A forma de exerccio da democracia poder ser:
b.1) Democracia Direta: O povo exerce, por si mesmo, os
poderes governamentais, elaborando diretamente as leis,
administrando e julgando as questes do Estado.
b.2) Democracia Indireta (Representativa): O povo, fonte
primria do poder, outorga as funes de governo aos
seus representantes, que elege periodicamente.
b.3) Democracia semidireta (Participativa): Combina os
dois modelos acima, e a forma adotada pela CRFB/1988
(Art. 1, nico, c/c art. 14). Os institutos da democracia
direta so o referendo e plebiscito.

Introduo ao Estado Gerencial

Trs artigos da CRFB mostram toda a reformulao que o Estado vem
sofrendo desde 1988 - art. 170, 173 e 174.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
IV - livre concorrncia;

O art. 170 mostra que o Estado preza a livre iniciativa, livre

concorrncia e o livre exerccio. Isso quer dizer que a atividade econmica
deve ser exercida pelo particular, j que o exerccio livre. E na
poca da CRFB, o que o Estado mais fazia era atividade econmica. Ento
iniciou-se um processo de desestatizao, passando o exerccio da atividade
econmica para o particular. Mas nem todas as atividades econmicas
foram passadas ao particular. Algumas, por serem imperativos de
segurana
nacional
ou
relevantes
ao
interesse
coletivo,
continuaram a ser exercidas pelo Estado. o que prev o art. 173.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei. ()

Questo: O Estado poderia criar empresa pblica para exercer atividade de

restaurante de comida tpica regional? No. Seria absolutamente fora das
excees do art. 173 da CRFB, que permitiria o exerccio de atividade
econmicas pelo Estado.
Isso vale tambm para o servio pblico. A CRFB tambm quer que o
Estado passe a deixar de ser o executor dos servios pblicos, passando
atividade privada. Isso em decorrncia do princpio da eficincia e do art.
175 da CRFB: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou

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sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.
O art. 174 diz o que a CRFB quer do Estado: AGENTE NORMATIVO E
REGULADOR, COM FUNES DE FISCALIZAO, INCENTIVO E
PLANEJAMENTO. O Estado deixa de ser executor e passa a ser gerente,
passa a ser regulador.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o
setor privado.

Por isso a nomenclatura de ESTADO GERENCIAL, que divide-se em

trs setores, conforme passaremos a ver.

Diviso do Estado Gerencial

1 Setor Administrao Pblica (Direta e Indireta):
constituda das entidades polticas e entidades administrativas:

Entidades Polticas: As entidades polticas so mais conhecidas

no Direito Constitucional como Entes Federativos. De acordo com o
federalismo brasileiro a Unio, Estados-membros, Distrito Federal e
Municpio na forma do art. 18 da Constituio Federal so conhecidos
como entidades polticas ou federativas.

Obs.: de acordo com o prprio texto constitucional (art. 18) e conceito de

federalismo (juno de entidades autnomas) todas as entidades polticas
tm autonomia poltica, financeira e organizacional.

Entidades Administrativas: so entidades que formam a

estrutura da Administrao Pblica em sua viso indireta. Elas so
dotadas de autonomia poltica, mas to somente Administrativa. So
exemplos de entidades administrativas: autarquia, fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista.

Assim sendo, o 1 Setor do Estado Gerencial se divide em em

ADMINISTRAO DIRETA (entidades polticas) e ADMINISTRAO INDIRETA
(entidades administrativas). Destaca-se o Decreto Lei 200/67, art. 4 e 5
(s para mbito federal). No RJ, a prpria Constituio Estadual, nos art. 77
1 e 2, trata da estrutura do 1 setor.
Art. 4 A Administrao Federal compreende:
I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios.
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de

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personalidade jurdica prpria:
a) Autarquias;
b) Emprsas Pblicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundaes pblicas.
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita
prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.
II - Emprsa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio
prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Govrno seja
levado a exercer por fra de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada
por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto
pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por
rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos
rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
1 No caso do inciso III, quando a atividade fr submetida a regime de monoplio estatal, a maioria
acionria caber apenas Unio, em carter permanente.
2 O Poder Executivo enquadrar as entidades da Administrao Indireta existentes nas categorias
constantes dste artigo.
3 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurdica com a inscrio da
escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais
disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes.

2 Setor Iniciativa Privada com fins lucrativos

(Mercado)
Trata-se de uma parceria do estado com a Iniciativa Privada com Fins
Lucrativos, ou como denomina Di Pietro, parceria com o mercado. O art.
175 da CRFB a referncia para esse setor (concesso e permisso para a
prestao de servios pblicos).
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.

Art. 175: Servio Pblico atividade econmica, devendo

obedecer ao princpio da impessoalidade (art. 37) por meio de
licitao, que ir gerar uma concesso ou permisso para a
atividade servio pblico. Aqui nasce um parceiro do estado.
A CRFB exige uma lei para regulamentar, para conferir
segurana jurdica ao particular. Assim sendo, temos 2
principais leis que regulamentam o 2 setor:
a. Concesso Comum - Lei 8.987/95: Regulamenta o art.
175 no mbito da Unio. No mbito estadual a lei
2.831/97-RJ.
b. Concesso
Especial

Lei
11.079/04
(PPP):
Regulamenta a Parceria Pblico-Privada, que uma
espcie do gnero concesso. Conforme o art. 2 da lei,

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trata-se de um contrato administrativo de concesso,
podendo ser na modalidade patrocinada ou administrativa
Importante notar que a Lei 11.079/04 chama a
concesso da Lei 8.987 de Concesso Comum, em seu
art. 2, 3. Assim sendo, a doutrina passou a chamar a
concesso da lei 11.079/04 de Concesso Especial.
Poltica Tarifria O particular que vai exercer
essa atividade o faz pela remunerao (fins
lucrativos), por meio de tarifa pblica, cobrada do
usurio. Por isso importante o estudo da poltica
tarifria. O Estado, como regular, vai criar uma
agncia reguladora (Administrao Indireta) para
fiscalizar a atividade que agora exercida pela
iniciativa privada.
Obs.: O Estado do RJ j tem legislao estadual para concesso comum (Lei
estadual n 2.831/97) e concesso especial (lei estadual n 5.068/2007). As
leis de licitaes e contratos no so nacionais. Existem leis federais
prevendo normas para a Unio e algumas normas gerais (Lei 8.666). J
existe um projeto de lei de licitaes para o Estado do RJ, e a previso
quer saia em 2011.
No municpio do RJ tambm tem lei sobre concesso especial PPP LC 105/09 e est sendo realizada a maior PPP do Brasil, em relao a
valores a serem pagos RIO PORTO MARAVILHA para revitalizao do
Porto. uma coisa que est na mdia, ento cuidado que pode cair em
prova.

3 Setor Sociedade
(Paraestatais)

Civil

sem

fins

lucrativos

Trata-se da parceria com organizaes no governamentais

(particulares). Estas, sem integrar a Administrao Direta ou indireta, iro
colaborar com o Estado no desempenho de atividades de interesse pblico,
de natureza no lucrativa. Haver transferncia voluntria do dinheiro do 1
setor para o 3 setor atravs do convnio. Este 3 setor se divide em
(diviso exemplificativa, e no taxativa):
a. Sistema S (art. 149 da CRFB) (no possui lei geral)
Sistema Social Autnomo Compete exclusivamente
Unio criar Contribuio social que alimente o Sistema S.
O estado pode criar o Sistema S, mas no pode instituir
contribuio social para custe-lo, tendo que arcar com
seus custos. Este o motivo que, portanto, o estado no
crie o Sistema S.
Assim sendo, a referncia a esse sistema interesse
somente ao mbito federal. Todos os entes da federao
podem trabalhar com o sistema S, mas na prtica,

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somente a Unio o faz, porque o dinheiro para bancar sai
da Unio, que cria contribuies para tal fim (Art. 149
CRFB), e para o Estado trabalhar com este sistema, no
poder criar contribuio, e dever colocar a mo no
bolso.
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de
interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou
econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6,
relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.

b. Sistema OS (Organizao Social) (Lei 9.637/98): No

Estado do RJ a lei 5.489/09.
c. Sistema OSCIP (Lei 9.790/99): Organizao da
Sociedade Civil de Interesse Pblico No Estado do RJ a
lei 5.501/09.

Essa a atual estrutura da Administrao, que vale tanto para Unio

como para Estados e Municpios, porque decorre de imposio
constitucional. Mas passaremos a abordar melhor cada setor...

1 Setor do Estado Gerencial a

Administrao Pblica
A Administrao Pblica formada por:
a) Pessoa Jurdica de Direito Pblico
b) Pessoa Jurdica de Direito Privado: Decreto Lei 200/67, artigos 4
e 5 (Nvel Federal no se aplica aos estados); A nvel estadual est
previsto na Constituio Estadual, em seu artigo 77, 2, o qual
repete os termos do artigo 5 do Decreto Lei 200/67.

I)Pessoa Jurdica de Direito Privado: Seu regime trabalhista o

celetista (CLT). Aqui no estamos falando de parceiros, mas de Pessoas
Jurdicas de Direito PRIVADO que integram a Administrao Pblica. So
encontradas exclusivamente na Administrao Pblica Indireta:

Empresa Estatal (gnero): Trata-se do gnero, que possui 4

espcies:
a. Empresa Pblica (art. 37, XIX)
b. Sociedade de economia mista (art. 37, XIX)

espci
es

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c. Subsidirias
Economia Mista
d. Controladas
(art. 37, XX)

As Empresas Pblicas e Sociedades de

podem ter subsidirias ou controladas

Fundao Pblica de Direito Privado: Hely Lopes Meireles e Celso

Antonio Bandeira de Melo entendem que a fundao pblica com
personalidade de direito privado no foi recepcionada pela CRFB. Mas
no posio majoritria. Pela maioria da doutrina, a fundao
pblica pode ter personalidade de direito privado e personalidade de
direito pblico. Hoje, possvel entender que a fundao pblica de
direito privado espcie de PARAESTATAL.
Para Hely Lopes Meireles e Celso Antonio Bandeira de Melo, o
CRFB sempre menciona, no curso do texto, as figuras da
Administrao Direta, Indireta e Fundacional, que sempre foram
entendidas como PJ de direito pblico, tanto que so utilizadas as
expresses 'fundaes autrquicas' ou 'autarquias fundacionais'. Por
isso no haveria Fundao Pblica de Direito Privado. Tanto que no
h sequer exemplos prticos.

Obs.1: A nvel estadual, foi criada, pela lei 5.164/2007 do estado do Rio de
Janeiro, a previso de modo que os Hospitais estaduais passem a ser
fundaes pblicas de direito privado. Assim sendo, no estado do RJ, tal lei
estadual expressa ao reconhecer a existncia de fundao pblica de
direito privado. No mesmo sentido, a nvel federal, existe o projeto de Lei
Complementar 92/2007 (que regulamenta o art. 37, XIX).
Projeto de LC 92/2007: Ir delimitar as reas em que o Poder Pblico
pode instituir a fundao pblica de direito privado (reas no exclusivas
de Estado; e em atividade que no sejam de domnio do poder econmico),
alm de atualizar sua legislao regulamentadora, de forma a restaurar e a
disciplinar o uso desta figura jurdica na administrao pblica, ao lado das
autarquias (e fundaes autrquicas), das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista:
Art. 1o Poder, mediante lei especfica, ser instituda ou autorizada a instituio de fundao sem fins
lucrativos, integrante da administrao pblica indireta, com personalidade jurdica de direito pblico
ou privado, nesse ltimo caso, para o desempenho de atividade estatal que no seja exclusiva de
Estado, nas seguintes reas:
I - sade;
II - assistncia social;
III - cultura;
IV - desporto;
V - cincia e tecnologia;
VI - meio ambiente;
VII - previdncia complementar do servidor pblico, de que trata o art. 40, 14 e 15, da Constituio;
VIII - comunicao social; e
IX - promoo do turismo nacional.
1o Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na rea da sade tambm os hospitais
universitrios federais.
2o O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituio de hospital universitrio federal
sob a forma de fundao de direito privado ser precedido de manifestao pelo respectivo conselho
universitrio.

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II)Pessoa Jurdica de Direito Pblico: Seu regime o estatutrio.

Esta se subdivide em:

Administrao Direta So os entes da federao (Unio, Estados,

Distrito Federal e Municpios)
Administrao Indireta Esta poder ser:
a. Autarquia
b. Fundao Pblica de Direito Pblico (Fundao Autrquica)

Obs.: (Posio Minoritria) Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que aps
a CRFB/88 apenas existe a fundao pblica de direito pblico, e que a
CRFB no recepcionou o Decreto Lei 200/67, em seu artigo 5, inciso IV, na
qual se refere a Fundao Pblica como pessoa jurdica de direito privado.

Regime de Contratao no 1 Setor:

Primeiramente, deve-se notar que regime jurdico o conjunto de
regras de direito que regulam determinada relao jurdica. Considerando
que so dois regimes distintos (natureza de direito pblico e natureza de
direito privado), so duas solues distintas.

1)Pessoa Jurdica de Direito Privado: Seu regime ser o trabalhista

(da CLT).
Fundamento Jurdico:
a) Empresa Estatal: Art. 173, 1, II, CRFB.
b) Fundao: No h referncia constitucional para as Fundaes
Pblicas de direito privado. Ento poderia ser argumentado que
as elas estende-se a previso constitucional para as empresas
estatais. No RJ, a lei 5.164/07, que define a fundao pblica
como PJ de direito privado, no art. 22 diz que o regime jurdico
ser o trabalhista (CLT).
Obs.: A CRFB inovou trazendo a obrigatoriedade de concurso pblico (art.
37, II, CRFB) Emprego pblico. Portanto, apesar de o empregado pblico
ser celetista, obrigatrio o concurso pblico.
Ainda que tenha concurso pblico, no ter estabilidade. Receber
FGTS. Mas entende-se que no possvel mandar embora facilmente, j que
se h impessoalidade na contratao, deve haver impessoalidade no
desligamento. Demisso imotivada no existe.
Art. 37 II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a

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natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao;

2)Pessoa Jurdica de Direito Pblico: Regime de cargo pblico

(Estatutrio).
O regime sempre foi e continua sendo o REGIME DO CARGO PBLICO
(REGIME ESTATUTRIO). Foi criada lei prpria Estatuto por isso o nome
Estatutrio. Tambm precedido de concurso pblico, por imposio do art.
37, II da CRFB.
Na CRFB, o art. 39 que exige um regime nico, sem indicar que
regime esse.
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito
de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores
da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

A Unio, cumprindo a CRFB, cria a lei 8.112/90, escolhendo o regime

do cargo pblico como o regime nico em mbito federal. O Estado do RJ,
por meio da lei 1.698/90, optou por estabelecer seu regime jurdico nico
como o Estaturio, mantendo a lei anterior CRFB, ou seja, o DL 220/75 e o
Decreto Regulamentar 2479/79. Somente remeteu a estas leis, no criou lei
nova como a Unio fez.

a)Histrico do Regime do Cargo Pblico

Este regime mais complexo, e possuiu 3 momentos importantes:
I.
II.
III.

CRFB/88
E. C. 19/1998
Liminar na ADIN 2.135-4

Histrico do Regime de Contratao nas Pessoas

Jursdicas de Direito Pblico
Este regime
I.
II.
III.

mais complexo, e possuiu 3 momentos importantes:

CRFB/88
E. C. 19/1998
Liminar na ADIN 2.135-4

I)CRFB/88: Com a CRFB/1988 o Regime Jurdico nico passou a ser

obrigatrio, conforme a redao original do artigo 39. O Regime Estatutrio
criado foi o regime do cargo pblico.
Esta unicidade de regime jurdica alcana to-somente os servidores
permanentes. Para os servidores temporrios, continua subsistente o
regime especial, como previsto no art. 37, IX, da CRFB.
Obs.: Houve certa polmica, de modo que alguns entenderam que o nico

14
regime deveria ser o estatutrio, e para outros o de que a pessoa federativa
poderia eleger o regime adequado, desde que fosse o nico.
De acordo com o professor, era possvel que o Regime nico optado
pela Unio fosse o celetista (trabalhista), mas optaram pelo estatutrio (do
cargo pblico). Deve-se notar que apenas a Unio pode fazer tal opo de
qual ser o Regime Jurdico nico, uma vez que legislar sobre matria
trabalhista competncia da Unio. Aos outros entes, coube apenas instituir
o regime criado pela Unio. (No entendi bem isso)
Para o Carvalhinho (pg. 555), a inteno do constituinte foi a de que
o regime de pessoal fosse apenas nico, seja o estatutrio, seja o
trabalhista.
Antes da CRFB/88, alm do regime estatutrio o regime da CLT
tambm era encontrado nas PJ de direito pblico, e o ingresso era sem
concurso. Optou-se pelo regime nico estatutrio. E o que fazer com os
celetistas que j estavam l? O art. 19 do ADCT diz que:
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em
exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco
anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no
art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como
ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei.

Estes servidores no passaram a ser estatutrios! Os celetistas quem

tivessem mais de 5 anos de exerccio efetivo na promulgao da CRFB
passariam a ter estabilidade. O nome tcnico celetista sem concurso
estvel. Receberam estabilidade, mas no efetividade (1 do art. 19 do
ADCT). Na prtica no foi realizado o concurso pblico e os celetistas foram
absorvidos como estatutrios. Mas no isso que a lei prev.
Caminho normal:
CONCURSO EFETIVIDADE ESTABILIDADE
Caminho para os celetistas que j tivessem 5 anos de exerccio:
ESTABILIDADE CONCURSO EFETIVIDADE
Obs.: No existe cargo estvel. A estabilidade atributo do servidor, do
servio e no do cargo. O cargo EFETIVO. Aps determinado tempo de
exerccio no cargo efetivo, o servidor adquire a estabilidade.
O servidor que tivesse menos de cinco anos de servio pblico
deveria ter seu contrato rescindido, pois estava em desacordo com a nova
CRFB e no estava protegido pelo ADCT. Na prtica ningum saiu.
Argumentaram que na poca do ingresso no era ilegal o ingresso sem
concurso. A consequncia que no teriam recebido estabilidade e que
poderiam permanecer trabalhando sem estabilidade. Outro argumento
que se mandasse todo mundo embora, iria ferir a continuidade do servio
pblico. Em 1988, existiam 33.000 celetistas sem 5 anos de exerccio em
mbito federal. O argumento tambm no colou. Mas como eram indicados

15
por pessoas importantes (pistolo), foram mantidos no exerccio.
Tanto no foram mandados embora que o art. 169 3 diz que
possvel exonerar os servidores no estveis.
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis.

Assim sendo, o art. 169, 3, II, da CRFB, determinou que, no caso de

corte de despesas com pessoal, estes no estveis sejam desligados antes
dos estveis. No se pode confundir, pois este artigo no se refere aos
servidores em estgio probatrio (apesar de parecer), mas dos celetistas
anteriores CRFB, conforme se depreende do artigo 33 da E.C. 19/1998.
Art. 33. Consideram-se servidores no estveis, para os fins do art. 169, 3, II, da
Constituio Federal aqueles admitidos na administrao direta, autrquica e
fundacional sem concurso pblico de provas ou de provas e ttulos aps o dia 5 de
outubro de 1983.

A EC 19/98 teve como principal objetivo flexibilizar a estabilidade. O

servidor estvel poderia ser mandado embora sem que tenha dado causa
(perda de cargo pblico por excesso de gasto oramentrio) art. 169 4.
Mas antes de exonerar o servidor estvel, tem que exonerar os servidores
no estveis.
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal.

II)EC 19/98: Posteriormente veio a EC 19/98. A EC 19 alterou o art. 39 da

CRFB:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho
de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998) (Vide ADIN n 2.135-4)

Acabou com o regime nico, admitindo o retorno dos celetistas para a

Administrao Direta e Indireta. Tinha como objetivo tambm acabar com
concurso pblico para os celetistas, mas isso no foi aprovado. No projeto
havia um artigo que previa expressamente o fim do regime jurdico nico.
Esse artigo no foi aprovado pelo Congresso. Quando no h aprovao de
um artigo do projeto, redigido um destaque, que substituir a redao
original. A a oposio redigiu o novo art. 39, e omitiu a expresso regime
jurdico nico. Com isso o RJU no foi extinto, mas no seria mais
obrigatrio. Assim, ter ou no RJU passa a ser posio dos entes federativos,

16
permitindo aos entes federativos recrutar servidores sob mais de um regime
jurdico. A matria deixa de ser constitucional, passando ao mbito
infraconstitucional.
Obs.: Carvalhinho diz que o RJU foi abolido. Mas no verdade, j que
somente passou a ser facultativo. Tanto que o Estado do RJ manteve o RJU
e a Unio acabou com o RJU (Lei n 9.962/2000 que traz o regime do
emprego pblico para a administrao direta, autrquica e fundacional). O
RJU no mbito da Unio, portanto, somente morreu em 2000 e no em
1998. Nesta poca, o estado do RJ manteve o Regime Jurdico nico por
opo administrativa, no por imposio constitucional.
Como dito, a Unio passou a ter 2 regimes jurdicos:
o Regime do Emprego Pblico (Lei 9.962/00)
o Regime dos Servidores (Lei 8.112)
A E.C. 19/98 alterou tambm o artigo 39, 1 da CRFB, extinguindo
tambm o sistema de isonomia funcional, que estabelecia a necessidade de
pagamento de remunerao igual queles que ocupassem cargos de
atribuies iguais ou cargos assemelhados do mesmo Poder, ou entre
servidores dos trs Poderes.
II)Liminar na ADIN 2.135-4: Depois disso veio a ADIN 52135/00, alegando
que o destaque dado ao art. 39 possua vcio formal na sua aprovao, pois
o destaque no voltou a outra casa legislativa para aprovao, sendo,
portanto, inconstitucional. Em Agosto de 2007 dada liminar na referida
ADIN para voltar a vigorar a redao antiga do art. 39, voltando a ser
obrigatrio um Regime Jurdico nico.
A referida deciso que deferiu parcialmente a medida cautelar teve
efeitos ex nunc, mantendo-se as pessoas que entraram pela lei 9.962/00,
por direito adquirido. Assim sendo, em decorrncia dos efeitos ex nunc da
deciso, foi declarada a subsistncia, at o julgamento definitivo da ao,
da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes
eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. Ou
seja, para os entes que alteraram a legislao, prevendo outro regime
jurdico de contratao, sero vlidas as contrataes efetuadas at a data
da liminar.
Portanto, hoje, possumos vigorando a RJ na constituio, em seu
art. 39, apesar da ADIN 2.135 ainda estar em julgamento.

Resumo da Questo Transitria do RJU

Art. 19 da ADCT Pessoas com + de 5 anos com a vigncia da CRFB:
O art. 19 da ADCT criou a figura do celetista, sem concurso, com
estabilidade. No so estatutrios, pois tal caracterstica inerente
efetividade, e a efetividade apenas se d com a realizao de
concurso pblico (tal afirmao confirmada pelo 1 do art. 19, ao

17
afirmar que ... se submeterem a concurso para fins de
efetivao...). Mas a lei 8.112 no seguiu esta regra, conforme se
depreende de seu artigo 243.
Pessoas com de 5 anos com a vigncia da CRFB: Em tese, estas
pessoas deveriam ser desligadas do emprego, por no serem
protegidas pelo ADCT. Mas utilizaram os seguintes argumentos para
no serem mandados embora:
o
o

Se tornam celetistas, sem concurso, no estvel.

Continuidade do Servio Pblico.

Obs.: No existe direito adquirido para regime jurdico

para concurso est correta, mas na realidade no est. A
No existe direito adquirido s regras do regime jurdico.
sim direito adquirido para regime jurdico, o que no
adquirido para as regras desse regime jurdico.

Tal afirmao
frase correta :
Isto, pois existe
se tem direito

Administrao Direta
o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos
quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada
das atividades administrativas do Estado. Isto significa que a Administrao
Pblica , ao mesmo tempo, a titular e a executora do servio pblico.
Obs.: Descentralizao cria nova pessoa jurdica (concesso e
permisso). Desconcentrao mantm na mesma pessoa jurdica. Desta
forma, note-se que a criao de rgo Pblico corresponde
Desconcentrao, mas mantm a Centralizao, uma vez que no cria uma
nova pessoa jurdica.
Resumo de Descentralizao e Desconcentrao
Descentralizao: a tcnica de distribuio de competncias
administrativas a pessoa jurdica autnoma componente da chamada
Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada. A centralizao a viso
da Administrao exercida por rgos e agentes da Administrao Pblica Direta.
Do contrrio h descentralizao quando a Administrao Pblica exerce suas
funes por meio das pessoas jurdicas (Indiretamente). Assim sendo,
administrao direta reflete a administrao centralizada, ao passo que a
administrao indireta conduz noo de administrao descentralizada.
Obs.: Se a entidade descentralizada causar prejuzos a particulares, ela que

18
dever ser acionada pessoalmente no Judicirio para ressarcimento dos danos,
respondendo o Estado apenas de modo subsidirio.
Desconcentrao: uma distribuio interna de competncias
administrativas a rgos, sem personalidade jurdica prpria, pertencentes
chamada Administrao Pblica Direta ou Centralizada (Ex: Ministrios
Federais, Secretarias Estaduais e Municipais, subprefeituras, Delegacias da Receita
Federal, etc.) Faltando-lhe personalidade jurdica autnoma, o rgo no pode ser
acionado judicialmente para reparao de danos, devendo intentar-se a demanda
contra a pessoa jurdica a que o rgo pertence. Porm, em que pese a ausncia
de personalidade jurdica prpria, a doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido
capacidade processual para certos rgos prestarem informaes em mandado de
segurana (Ex: Mesa do Senado e Presidncia da Repblica).

Como a Administrao Direta prpria das pessoas polticas de

federao, temos que consider-la em conformidade com os nveis
componentes da nossa forma de Estado.
Nota-se, portanto, que a administrao direta constituda por rgos
internos dessas mesmas pessoas. Assim sendo, passamos a analisar melhor
os rgos pblicos.

1)rgo Pblico
Os rgos so o verdadeiro instrumento de ao da Administrao
Pblica, posto que a cada um deles cometida uma competncia prpria,
que corresponde a partculas do objetivo global do Estado.
rgo Pblico no pessoa jurdica (ente despersonalizado, ou
despersonificado), ela est dentro de uma pessoa jurdica que se divide em
vrios rgos (art. 92 da CRFB). A pessoa jurdica o ente da federao. A
PJ a UNIO, os ESTADOS e os MUNICPIOS. Para melhor organizao, a
pessoa jurdica subdividida em rgos, em mbito de Executivo,
Legislativo e Judicirio.
Note-se que alguns rgos pode ter CNPJ por ter autonomia financeira
(art. 99). Apesar disso, continuam sem ter personalidade jurdica.

Conceito de rgo Pblico: um Centro de Competncia para Hely

Lopes Meirelles. Para Diogo de Figueiredo uma universalidade
reconhecida. J nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello
(1975a:69), os rgos "nada mais significam que crculos de atribuies, os
feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da
personalidade estatal e expressados atravs dos agentes neles providos".
De acordo com a lei 9.784/99, em seu art. 1, 2, I, rgo uma unidade
de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da
estrutura da Administrao indireta.
Desta forma, os rgos internos constituem os compartimentos ou
clulas integrantes daquelas pessoas, dotados de competncia prpria e
especfica para melhor distribuio do trabalho e constitudos por servidores
pblicos, que representam o elemento humano dos rgos.

19
Obs.: No mbito estadual foi editada lei estadual n 5.427/2009 para tratar
do processo administrativo, que prev o mesmo conceito no art. 1 1,
inciso I. No 2 da lei estadual h previso de aplicao ao MP, Defensoria e
Tribunal de Contas, quanto ao pessoal administrativo.

Natureza (Teorias da Cacterizao do rgo): A respeito da

natureza dos rgos, Di Pietro e Carvalhinho, citando Celso Antnio,
afirmam que foram formuladas algumas teorias, dentre as quais a subjetiva,
a objetiva e a ecltica ou mista:
A teoria subjetiva identifica os rgos com os agentes pblicos;
essa teoria leva concluso de que, desaparecendo o funcionrio,
deixar de existir o rgo; essa a sua grande falha.
A teoria objetiva v no rgo apenas um conjunto de
atribuies, inconfundvel com o agente; essa teoria, defendida
especialmente pela doutrina italiana, denomina o rgo de "ofcio"
(officio); tem a vantagem, sobre a anterior, de possibilitar a
subsistncia do rgo, no obstante o desaparecimento do
agente. Ela criticada porque, no tendo o rgo vontade prpria,
da mesma forma que o Estado, no explica como expressa a sua
vontade, que seria prpria vontade do Estado. Desta forma, ao
pretender apenas unidade funcional em si, critica-se sua repdia
ao agente, que o verdadeiro instrumento atravs do qual as
pessoas jurdicas recebem a oportunidade de querer e agir.
Pela teoria ecltica, o rgo formado por dois elementos, a
saber, o agente e o complexo de atribuies; com isso, pretendese superar as objees s duas teorias anteriores. Na realidade,
essa teoria incide na mesma falha que a subjetiva, na medida em
que, exigindo os dois elementos para a existncia do rgo, levar
mesma concluso de que, desaparecendo um deles o agente tambm desaparecer o outro.
Di Pietro afirma que a doutrina que hoje prevalece no direito brasileiro
que v no rgo apenas um feixe de atribuies, uma unidade
inconfundvel com os agentes. Como diz Hely Lopes Meirelles (1996:64),
"cada rgo, com centro de competncia governamental ou administrativa,
tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses
elementos, que poder ser modificados, substitudos ou retirados sem
supresso da unidade orgnica. Isto explica porque a alterao de funes,
ou a vacncia dos cargos, ou a mudana de seus titulares no acarreta a
extino do rgo". Alm disso, grande parte dos rgos constituda por
vrios agentes, cada um exercendo uma parcela das atribuies totais dos
rgos que integram.
Para Carvalhinho, o pensamento moderno reside em caracterizar o
rgo pblico como um centro efetivo de poder quer, para tornar efetiva a
vontade do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Celso Antnio
complementa, afirmando que h dois elementos, o feixe de atribuies e o

20
agente, necessrios formao e expresso da vontade do Estado, contudo,
ambos no formam uma unidade.
A existncia de rgos pblicos, com estrutura e atribuies definidas
em lei, corresponde a uma necessidade de distribuir racionalmente as
inmeras e complexas atribuies que incumbem ao Estado nos dias de
hoje. A existncia de uma organizao e de uma distribuio de
competncias so atualmente inseparveis da idia de pessoas jurdicas
estatais.

Criao e Extino: Art. 48, XI, da CRFB: rgo pblico criado e

extinto por lei ordinria, por fora de um processo administrativo
de desconcentrao.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no
exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as
matrias de competncia da Unio, especialmente sobre:
XI - criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica;

Obs.1: Vale notar que, com a nova redao do art. 48, XI, dada pela EC
32/2001, a exigncia de reserva legal passou a alcanar apenas a criao e
a extino de rgos. Em consequncia, a estruturao e as atribuies
podem ser processadas por decreto do Chefe do Executivo, conforme dispe
o art. 84, VI, a, da CRBF.
Obs.2: Carvalhinho ressalta que, no Poder Legislativo, a criao e a
extino d rgos se situam dentro do poder que tm suas Casas de Dispor
sobre sua organizao e funcionamento, conforme prev o art. 51, IV
(Cmara dos Deputados) e art. 52, XIII (Senado Federal). Por via de
consequncia, no dependem de lei, mas sim de atos administrativos
praticados pelas respectivas Casas. Como retratam princpios extensveis
atinentes organizao funcional, tais mandamentos aplicam-se tambm
ao Legislativo de Estados, DF e Municpios.
Dvida: No entendi porque o Carvalhinho chama O Executivo, o
Legislativo e o Judicirio de rgos Diretivos, incumbidos de levar a cabo as
funes que permitem conduzir os destinos do pas. Apesar de sua
qualidade de poderes polticos, no se lhes exclui o carter de rgos; so
os rgos fundamentais e independentes, verdade, mas no deixam de
ser rgos internos das respectivas pessoas federativas. (Pg. 415)
Na viso mais acertada os rgos pblicos correspondem
Administrao Direta e integram a estrutura das entidades polticas
(Entidade poltica Entidade Administrativa). Em sua razo de ser, os
rgos visam explicar a relao entre o Estado e os agentes pblicos, onde
nasce a famosa Teoria do rgo.

Teoria do rgo / da Imputao / da Presentao

21
Antigamente entendia-se que os agentes pblicos eram mandatrios
do Estado (Teoria do Mandato). Mas tal teoria no prosperou porque,
despido de vontade, o Estado no poderia outorgar mandato.
Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado
(Teoria da Representao). Esta teoria tambm no prosperou por muito
tempo, porque o Estado estaria sendo considerado uma pessoa incapaz,
que precisa de representao. Depois, porque se o dito representante
exorbitasse de seus poderes, no se poderia atribuir responsabilidade ao
Estado como representado.
Desta forma, surgiu a Teoria do rgo, de modo que a vontade
manifestada pelo agente pblico considerada na verdade no como
vontade desse, mas sim, como vontade do prprio Estado (aqui EstadoAdministrao Pblica).
Portanto, segundo esta teoria, a vontade da pessoa jurdica deve ser
atribuda aos rgos que a compem, sendo eles mesmos, os rgos,
compostos de agentes (Celso Antnio Bandeira de Mello). A vontade do
rgo pblico imputada pessoa jurdica a cuja estrutura pertence. (O
rgo Pblico no representa o estado, ele o Estado).
Para a Profa. Maria S. Z. Di Pietro por essa teoria que se explica a
validade dos atos praticados pelos funcionrios de fato (tambm chamados
de agente de fato - agente sem investidura legtima), pois o ato
administrativo na verdade no do agente, mas sim do rgo, e por
conseguinte da Administrao Pblica.
Vale dizer que existem limites teoria da imputabilidade ao Estado
de todas as atividades exercidas pelos rgos pblicos; para que se
reconhea essa imputabilidade necessrio que o agente esteja investido
de poder jurdico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo
menos, tenha aparncia de poder jurdico, como ocorre no caso da funo
de fato. Fora dessas hipteses, a atuao do rgo no imputvel ao
Estado.
A teoria do rgo foi elaborada na Alemanha, por Otto Gierke,
merecendo grande aceitao pelos publicistas, como Michoud, Jellinek,
Carr de Malberg, D Alessio, Cino Vitta, Renato Alessi, Santi Romano,
Marcello Caetano, entre tantos outros.
Caractersticas dos rgos Pblicos

no so pessoas jurdicas e muito menos fsica. NO SO

PESSOAS.
no tm personalidade jurdica.
no tm capacidade processual, em regra, pois se no so pessoas
so podem estar em juzo.
so criados por lei ordinria.
so extintos por lei ordinria.
a criao corresponde a desconcentrao.

1.1)Capacidade Processual

22
Como crculo interno de poder, o rgo em si despersonalizado;
apenas integra a pessoa jurdica. A capacidade processual atribuda
pessoa fsica ou jurdica (art. 7, CPC). Sendo assim, o rgo no pode,
como regra geral, ter capacidade processual, ou seja, idoneidade para
figurar em qualquer dos polos de uma relao processual. Faltaria a
presena do pressuposto processual atinente capacidade de estar em
juzo (Informativo 443 do STF, e REsp 1.109.840-AL).
Todavia, tem evoludo a ideia de conferir capacidade a rgos
pblicos para certos tipos de litgios. Um desses casos o da impetrao de
Mandado de Segurana por rgos pblicos de natureza constitucional
(rgo independente), quando se trata da defesa de sua competncia,
violada por ato de outro rgo. (Ex: Assemblia Legislativa Estadual, a par
de ser rgo com autonomia financeira expressa no oramento do Estado,
goza, legalmente, de independncia organizacional. titular de direitos
subjetivos, o que lhe confere a chamada personalidade judiciria, que a
autoriza a defender os seus interesses em juzo. Tem, pois, capacidade
processual) (Ex do TJ-RJ MS 2009.004.00067 Foi admitido Mandado de
Segurana impetrado por Cmara Municipal contra o Prefeito para o fim de
obriga-lo devida prestao de contas ao Legislativo, tendo sido concedida
a segurana).
Repita-se, porm, que essa excepcional personalidade judiciria s
aceita em relao aos rgos mais elevados do Poder Pblico, de
envergadura constitucional (rgos independentes), quando defendem suas
prerrogativas e competncias.
No caso de conflito entre rgos da mesma natureza (Lide entre
Executivo e Legislativo da mesma pessoa poltica), no h outra alternativa
seno admitir-lhes, por exceo, capacidade processual. No entanto, no
tecnicamente adequado a formao de litisconsrcio entre o rgo e a
prpria pessoa a que pertence. Ou a personalidade judiciria atribuda ao
rgo em si para a defesa de sua competncia, ou, se o problema diverso,
a capacidade deve ser da pessoa federativa, ainda que a controvrsia atinja
mais especificamente determinado rgo.
Para os conflitos entre rgos comuns da Administrao, a soluo
deve ter carter interno e ser processada pelos rgos a que so
subordinados, em observncia ao princpio da hierarquia administrativa.
Obs.: O CDC veio a dispor no seu art. 82, III, que so legitimados para
promover a liquidao e execuo de indenizao as entidades e rgos da
administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados a defesa dos interesses ne direitos
protegidos por est Cdigo.

Aula 2 03/02

1.2)Classificao dos rgos:

23
Inmeras so as atividades administrativas, gerando assim uma vasta
gama de rgos para desempenh-las.
a) Critrio de classificao quanto posio hierrquica:
Quanto a posio que os rgos ocupam na escala governamental ou
administrativa, podem ser classificados em:

rgos Independentes: so aqueles que as atribuies so

elencadas pela prpria Constituio Federal (no basta citar,
dever trazer as atribuies) (Ex: Congresso Nacional art. 48;
Tribunal de Contas art. 71 c/c art. 44). Mas h falhas. Ex: Polcia
Federal tem atribuies previstas na CRFB, mas mesmo assim no
Independente e sim Superior. O Tribunal de Contas da Unio tem
suas atribuies no art. 71 da CRFB, o que faz com que seja rgo
independente (mas no pacfico). Todos os Tribunais so rgos
independentes, porque a CRFB prev suas atribuies. MP tem
funes no art. 129, sendo rgo independente, no vinculado a
qualquer poder.

Obs.: H uma divergncia se o Tribunal de Contas compe o poder

legislativo ou no. De acordo com a constituio (art. 71 c/c art. 44),
entende-se que um rgo independente que no compe o legislativo. No
entanto, segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal (ver isso).
Tendem a exercer as funes polticas, judiciais e quasejudiciais outorgadas diretamente pela Constituio, para serem
desempenhadas diretamente pelos seus membros ( chefiado por
agentes polticos, distinto de seus servidores, que so agentes
administrativos).
representativo pelo Poder de Estado, esto no topo da
pirmide governamental, sem subordinao hierrquica ou
funcional, mas esto sujeitos a controles constitucionais
de um Poder pelo outro. Exercem fundamentalmente funo
poltica, judiciais.
So exemplos de rgos independentes: 1) casas legislativas Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal,
Assemblias Legislativas, Cmaras de Vereadores; 2) chefias do
Executivos
Presidncia
da Repblica,
Governadorias,
Prefeituras; 3) tribunais Judicirios e Juzes singulares; 4)Ministrio
Pblico (art. 129).
Questo: O que o Estado Policntrico? um Estado que alm dos
Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), prev rgos independentes,
com vrios polos de deciso. Hoje h independncia do MP e do Tribunal de
Constas. H quem alegue, inclusive, que as agncias reguladoras devem a
ser includas.
Obs.: A CRFB no prev as atribuies da Defensoria Pblica Estadual,
portanto, este seria um rgo autnomo. No entanto, como possui previso
de suas atribuies na Constituio Estadual, Hely Lopes argumenta no

24
sentido de considerar a Defensoria Estadual como independente. Mas
prevalece o entendimento de que um rgo autnomo.
Obs.: A Defensoria Publica da Unio, por estar vinculado ao Ministrio da
Justia, que por sua vez eh vinculado ao Presidente, eh considerado como
um rgo superior.

rgos Autnomos: So rgos provenientes da diviso dos

rgos independentes, e esto subordinadas a estes. So aqueles
na cpula da Administrao, subordinados a seus chefes,
possuem caracterstica de autonomia (liberdade) administrativa,
tcnica e financeira, em geral so rgos diretivos, e
desempenham funes de planejar, coordenar, supervisionar e
controlar as atividades de sua competncia.
So exemplos: a) Ministrios, Secretarias Estaduais, Secretarias
Municipais; b) Advocacia-Geral da Unio, Procuradorias dos
Estados e Municpios, Defensoria Pblica.

rgos Superiores: Esto subordinados aos rgos autnomos.

So aqueles que tem poder de controle, deciso e comando dos
assuntos referentes sua rea de atuao, sujeitos a controle
hierrquico, sem possuir autonomia financeira, mas possui
autonomia (independncia) administrativa. Sua liberdade
funcional restringe-se ao planejamento e solues tcnicas,
dentro de sua rea de competncia, com responsabilidade pela
execuo, geralmente a cargo de seus rgos subalternos
(prxima espcie).
So exemplos: a) Gabinetes; b) Inspetorias-Gerais; c)
Procuradorias Administrativas e Judiciais; d) Coordenadorias; e)
Departamentos; f) Divises.

rgos Subalternos: So aqueles dotados de pouco poder de

deciso, em geral realizam funes de execuo, como servios
rotineiros, cumprem decises superiores.
Recebe competncia da lei e de atos normativos, e esto
subordinados a todos os outros. Este possui a peculiaridade de
atender a todo o pblico. Estes destinam-se realizao de
servios de rotina, tarefas de formalizao de atos
administrativos, com reduzido poder decisrio e predominncia
de atribuies de execuo, a exemplo das atividades-meios e
atendimento ao pblico.
So exemplos: a) Sees de expediente; b) Delegacias; c) e as
demais reparties pblicas de execuo e atendimento ao
pblico.

Obs.: Excepcionalmente, os rgos pblicos independentes e autnomos

recebero capacidade processual para desempenhar defesa de suas
prerrogativas em juzo. No passaram a ser pessoa, nem ter personalidade
jurdica, mas passaram a ter capacidade processual (por poderem ir a juzo
defender suas prerrogativas Ex: No Mandado de Segurana).

25

b) Critrio de classificao quanto a composio do rgo

O critrio de classificao em relao a forma de composio do rgo
pode ser entendido de duas maneiras, simples ou composto.

rgos Simples: tambm conhecidos por unitrios, so aqueles que

possuem apenas um nico centro de competncia, sua caracterstica
fundamental a ausncia de outro rgo em sua estrutura, para
auxili-lo no desempenho de suas funes. (Ex: rgos Subalternos).

rgos Compostos: so aqueles que em sua estrutura possuem

outros rgos menores, seja com desempenho de funo principal ou
de auxilio nas atividades, as funes so distribudas em vrios
centros de competncia, sob a superviso do rgo de chefia. Basta
ter departamento pessoal para j ser rgo composto.

c) Critrio de classificao quanto a forma de atuao

funcional (Poder de Deciso)
O critrio de classificao conforme a atuao funcional do rgo pode
ser entendido sob dois prismas, singulares e colegiados (quem manda).

rgos Singulares: so aqueles que decidem e atuam por meio de

um nico agente, o chefe. Os rgos singulares possuem vrios
agentes auxiliares, mas sua caracterstica de singularidade
expressa pelo desenvolvimento de sua funo por um nico agente,
em geral o titular (Ex: MP, Defensoria, Presidncia).

Obs.: O Tribunal, quando estiver exercendo funo tpica (jurisdicional), ser

rgo colegiado. Porm, quando exerce funo administrativa, ser rgo
singular, pois o Presidente que exerce o poder.

rgos Colegiados: so aqueles que decidem pela manifestao de

vrios membros, de forma conjunta e por maioria, sem a prevalncia
da vontade do chefe, a vontade da maioria imposta de forma legal,
regimental ou estatutria. (Ex: Assemblia Legislativa)

Administrao Indireta

26
A administrao pblica indireta composta de pessoas jurdica. So
elas: autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia
mista.
Esta segue a noo de descentralizao (o poder que era
centralizado foi descentralizado, criando-se uma nova pessoa jurdica).
Desta forma, nota-se que a Administrao Pblica Indireta um conjunto de
pessoas jurdicas, ou seja, conforme dispe o art. 4, II, do D.L. 200/67, so
dotadas de personalidade jurdica prpria (Autarquias, Fundaes, Empresas
Pblicas e Sociedades de Economia Mista).
Obs.: Associaes Pblicas: De acordo com o art. 6, 1 da Lei 11.107/05, e
a nova redao do art. 41, IV do CCB, as associaes pblicas passam a
integrar a Administrao Indireta das pessoas federativas que participam do
consrcio pblico.
Assim sendo, Administrao Indireta do Estado o conjunto de
pessoas administrativas que, vinculadas respectiva Administrao Direta,
tm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma
descentralizada. Ressalte-se que o fato de a entidade prestar servio
pblico ou exercer atividade econmica de natureza empresarial no
influencia em tal caracterizao como integrante da Administrao indireta
da respectiva pessoa federativa. Desta forma, no o fim a que se destina
a entidade que a qualifica como participante da Administrao indireta, mas
sim a natureza de que se reveste.
Como dito, tais entidades no esto soltas no universo administrativo,
uma vez que esto vinculadas s pessoas polticas da federao, nas quais
est a respectiva administrao direta, conforme dispe o art. 4, nico,
do DL 200/67.
Art. 4, Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta
vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua
principal atividade.

Natureza da Funo:

O objetivo da Administrao Indireta do

Estado a execuo de algumas tarefas de seu interesse por outras
pessoas jurdicas. Assim sendo, quando no pretende executar determinada
atividade atravs de seus prprios rgos, o Poder Pblico transfere a sua
titularidade ou a mera execuo a outras entidades, surgindo, assim, o
fenmeno da delegao. Esta a Delegao Legal, posto que a lei cria
as entidades, havendo tambm a Delegao Contratual ou Negocial,
que feita por contrato ou ato administrativo, na qual aparecem como
delegatrios os concessionrios e os permissionrios de servios pblicos.
Obs.: Concessionrio de Servio Pblico e Permissionrio so pessoas
jurdicas de direito privado, sendo criados pela vontade dos scios, no
fazendo parte da administrao pblica indireta (por meio do vencimento da
licitao). Todavia, nestes casos o estado atua de forma descentralizada,
mas os concessionrios ou permissionrios no fazem parte da

27
administrao pblica indireta (exercem atividade de forma descentralizada
ganhou a concesso atravs de uma licitao). Esta a delegao
contratual ou negocial.

Abrangncia:

De acordo com a CRFB, todas as entidades federativas

podem ter a sua Administrao Indireta. Assim sendo, desde que seja sua a
competncia para a atividade e que haja interesse administrativo na
descentralizao, a pessoa poltica pode criar as entidades de sua
Administrao descentralizada. Por conseguinte, alm da federal, temos a
Administrao Indireta de cada Estado, do Distrito Federal e, quando os
recursos o permitirem, dos Municpios.
Obs.: Carvalhinho defende que, de acordo com a redao do art. 37 ao se
referir qualquer dos poderes do Estado, pode-se admitir a existncia de
entidades de administrao indireta vinculadas tambm s estruturas dos
Poderes Legislativo e Judicirio, embora o fato no seja comum, por ser o
Executivo o Poder incumbido basicamente da administrao do Estado.

Criao:

A criao da Administrao Pblica Indireta tem como

fundamento a fuga do rigor hierrquico, ou seja, no existe hierarquia
entre as pessoas jurdicas (s existe hierarquia dentro da prpria Pessoa
Jurdica). Mas sofrer a tutela administrativa entre os Ministrios ou
Secretarias e as entidades criadas e a ela vinculadas (este o vnculo entre
a Direta e a Indireta Superviso Ministerial (Art. 26 do DL 200/67) pode
se dar atravs do contrato de gesto).
Obs.: CONTRATO DE GESTO destaca-se na OS. Mas no exclusivo da
OS. Surgiu na tutela administrativa, porque fixa regras e metas a serem
atingidas pelas entidades.

Administrao Indireta Fuga ao Rigor Hierrquico

Como o instrumento de criao das pessoas da Administrao
Indireta a lei, surgir a seguinte situao: Temos a Administrao Direta e
ao lado surge as entidades da administrao indireta, e entre uma e outro
existe uma lei. Como temos uma lei entre as entidades, devemos respeitar a
entidade criada, ou seja, a forma de exerccio do controle s poder se dar
se a lei autorizar e na forma em que autoriza, porque a relao no mais
de subordinao, mas sim coordenao. O controle exercido pela
administrao direta entidade da administrao indireta o CONTROLE
POR VINCULAO. vinculado to somente ao disposto na lei que criou a
entidade. o controle prprio da descentralizao.
A regra geral que no haja controle, salvo disposio expressa na
lei. Quando ocorre a criao de uma entidade por descentralizao o
objetivo excluir o mximo o controle da administrao direta sobre a sua
funo administrativa, agora descentralizada. Isso tem se demonstrado
extremamente eficiente.
Assim sendo, notamos que a eficincia na administrao indireta est

28
muito ligada fuga do rigor hierrquico, prprio da organizao da
administrao direta, por causa da desconcentrao. Cria-se, portanto, uma
autonomia, pois o controle somente feito na forma da lei. J na
desconcentrao, a estrutura administrativa organizada de forma
hierarquizada, no sendo um controle por vinculao, mas por
subordinao. Na desconcentrao, a princpio h controle sobre tudo,
exceto quando a lei dispuser expressamente. (Ex: poder hierrquico
quando a lei disse que caso de competncia exclusiva do agente no
aplica-se o poder hierrquico, mas a regra existir na desconcentrao o
controle geral sobre todos os atos administrativos editados pela entidade
subordinada).
Obs.: Tutela Poltica: Por outro lado o DL 200/67 (art. 26, nico, a)
previu um determinado instituto, muito criticado pela doutrina, chamado de
Tutela Poltica, que autoriza o Chefe do poder Executivo a nomear e
exonerar o dirigente da entidade. Dessa forma, o chefe do Poder Executivo
tem uma tutela, uma ingerncia sobre os dirigentes da entidade o que,
obviamente, gera um certo controle, maior do que o pretendido.
O objetivo da tutela poltica que o Chefe da entidade estivesse de
acordo com as determinaes polticas e no administrativas da chefia do
poder executivo.
O Direito Administrativo criou uma classificao, para explicar isso:
ATO ADMINISTRATIVO PRPRIO e ATO ADMINISTRATIVO DE
GOVERNO. O ato administrativo prprio cria relao jurdica para o
particular e materializa funo administrativa da entidade. (Ex.: licitao,
contratao de servidor, alvar de licena, etc). J os atos de governo so
atos discricionrios que implementam a forma, objetivo de governo do
Estado (Ex: Desconcentrao, promoo da reforma agrria, etc).
No atos de governo existe ingerncia do Chefe do Executivo. A tutela
poltica reconhece a ele o poder de determinar os parmetros polticos de
governo que a entidade vai estabelecer. Quanto prtica dos atos
administrativos prprios h autonomia.
Celso Antonio Bandeira de Mello acha essa classificao intil.
imbecil voc imaginar que o chefe que exonervel a qualquer momento
pelo Chefe do Poder Executivo pode ter autonomia para dizer alguma coisa,
mesmo quanto a atos administrativos prprios. A prtica do ato
administrativo prprio acaba sendo subordinada tambm vontade do
Chefe do Executivo. Celso Antonio afirma que a presena desse instituto a
contramo do objetivo da reforma. Assim sendo, o autor considera que
prever a tutela poltica aniquilar a autonomia da entidade da
administrao indireta.
No entanto, existem duas entidades em nosso ordenamento jurdico
que no sofrem a tutela poltica e, quando sofrem, de forma muito
mitigada, que so chamadas de autarquias ou entidades especiais.
1. Universidades Pblicas: So criadas como fundaes ou
autarquias. A maioria delas so autarquias. O que as
Universidades Pblicas tem de especial? A indicao do Reitor.
Como se d a indicao do Reitor? Algumas delas h votao
do corpo docente e discente, escolha do reitor e nomeao
pelo Presidente da Repblica. O reitor no pode ser exonerado.

29
Portanto, nas Universidades Pblicas h a estabilidade do
dirigente. Essa estabilidade possui previso constitucional.
Existe a chamada lista trplice que levada ao Presidente da
Repblica para ele fazer a escolhe do reitor. Geralmente, ele
escolhe o primeiro da lista que foi o mais votado.
2. Agncias Reguladoras: So consideradas especiais alm do
motivo da estabilidade, por causa da contratao do pessoal
pelo regime da CLT. As agncias reguladoras tambm possuem
estabilidade do dirigente. A diferena que o Chefe do
Executivo pode indicar quem quiser, mas no pode exonerar
durante a ocupao do cargo. A estabilidade do dirigente
prevista em lei, na lei reguladora da entidade, lei especfica.
Obs.: Com relao s Universidades Pblicas ningum discute a
constitucionalidade disso, porque previsto expressamente na CRFB. Mas,
quanto s agncias reguladoras a CRFB no fala nada sobre a autonomia,
surgindo a divergncia. Em que se fundamenta a previso de estabilidade
nas decises? As agncias reguladoras desempenham uma funo tpica
regulatria. A funo regulatria uma funo que prev uma interveno
estatal incisiva e sutil nas atividades econmicas e nos servios pblicos
delegados. As agncias reguladoras desempenham uma funo de controle,
de regulao de atividades econmicas (Ex.: ANP) ou servios pblicos
delegados (Ex.: ANATEL, ANA, AMT). As agncias controlam os servios
pblicos da iniciativa privada e as atividades econmicas enquanto
iniciativa privada. Qual o objetivo da funo regulatria? O exerccio da
atividade pressiona o mercado. A agncia reguladora exerce um controle da
presso do servio pblico e das atividades econmicas exercem do
mercado. Quando h uma presso no mercado a agncia faz a interveno
e quando a presso diminui ela retira a interveno. Isso que est sendo
falado, pelo momento histrico e tecnologia empregada s atividades
econmicas e servios pblicos no tm precedentes na nossa sociedade.
Ento, preciso uma funo a ser desempenhada que compreenda esse
mercado e a presso que as agncias fazem sobre o mercado das atividades
econmicas do servio pblico. Isso gera um ato administrativo regulatrio
de alta tecnicidade. Ex.: A ANP decide alguma coisa relacionada ao
petrleo. uma questo puramente tcnica envolvendo a prestao dessa
atividade econmica. Ex.: ANATEL autoriza ou no o uso da fibra tica
questo tcnica. Nas agncias reguladoras deve-se preservar uma
autonomia quanto deciso tcnica. Parecido com os pareceres e laudos
emitidos pelos rgos de consulta. Na funo puramente tcnica no deve
haver a ingerncia do Chefe do Poder Executivo. O que o Presidente da
Repblica entende sobre refino de petrleo? Nada, por isso deve-se
preservar a autonomia tcnica. Autonomia da discricionariedade tcnica.
Quando h um ato de discricionariedade tcnica deve-se preservar
complemente a autonomia da Agncia Reguladora. Teremos a lei que cria a
Agncia Reguladora. Esta lei pode estabelecer o controle do Chefe do Poder
Executivo sobre a Agncia Reguladora? Pode, desde que no diga respeito a
um ato puramente tcnico da Agncia ou uma deciso administrativa
qualquer. Os atos puramente tcnicos possuem autonomia completa; no
h controle. Se houver um controle de atos tcnicos da lei que cria a

30
Agncia Reguladora este seria inconstitucional. O controle s ocorre por
vinculao dos atos administrativos, que no sejam tcnicos.
Obs.2: constitucional a estabilidade dos dirigentes da agncia? O
entendimento que domina que sim, porque preserva a discricionariedade
tcnica das suas decises. O problema que existe uma confuso do que
venha a ser ato administrativo tcnico e ato poltico. Por isso, na prtica h
um controle por vinculao como existe na outras administraes indiretas.
Resumindo: A Agncia Reguladora vai desempenhar atos administrativos
prprios, polticos e tcnicos (que a questo da discricionariedade
tcnica). Se a deciso do dirigente da Agncia Reguladora for puramente
tcnica no cabe recurso imprprio, porque no existe controle (Recurso
prprio ocorre entre a mesma entidade; No Recurso Imprprio, recorresse a
uma outra entidade que no a que proferiu a deciso recorrida, um
recurso feito na forma de controle por vinculao). No podemos levar
apreciao do Chefe do Executivo uma questo de mrito tcnico
administrativo se no h essa possibilidade do controle. Por isso, no
possvel a existncia de recurso imprprio quando houver ato de
tecnicidade. Os outros atos administrativos praticados pela agncia, por ex.,
contratao de servidor, licitao, expedio de alvar, que no possuem
discricionariedade tcnica propriamente dita podem ser controlados pelo
recurso imprprio, desde que tenha uma lei que estabelece a forma de
controle. Se no houver previso na lei estabelecendo o controle no ser
possvel o recurso imprprio. Com isso, eu consigo fugir ao rigor hierrquico,
embora exista a tutela poltica. O objetivo da criao da administrao
direta esse: Ter uma ruptura na hierarquia para desempenhar com mais
eficincia a funo Princpio da Especialidade e da Eficincia.

Como se criam as entidades da administrao indireta:

Art. 37, XIX e XX Lei especfica agora apenas para Autarquia (e
entidades autrquicas), as outras pessoas dependem apenas de lei
autorizativa. No caso de Autarquia, no ser preciso levar a registro,
bastando a previso na lei especfica. J nos casos de lei autorizativa, esta
no ser suficiente para criar a entidade autorizada, precisando ser levada
para o registro de pessoas jurdicas (criar estatuto, regimento interno, etc.).
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias
das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de
qualquer delas em empresa privada

Obs.: A parte final do art. 37, XIX, fala sobre necessidade de Lei
Complementar. Em relao isso, temos 2 posies doutrinrias:

Professor Jess Torres: este ltimo caso est para as autorizadas,

ou seja, para os casos de leis autorizativas. Logo para criar as

31

entidades de lei autorizativa, depender de lei complementar

definindo sua rea de atuao.
Carvalhinho: (Melhor Posicionamento) De acordo com uma
interpretao sistemtica desta frase final, a necessidade de lei
complementar ser aplicada apenas para as fundaes (ltima
entidade citada), no englobando as empresas estatais. Note-se que
a mesma E.C. 19 que mudou tal inciso, mudou tambm o 1 do art.
173, no qual determinou a necessidade de lei ordinria para definir a
vida da estatal.
Portanto, a necessidade de Lei Complementar deve ser
aplicado apenas para fundao, o interpretar o art. 37, XIX c/c art.
173 1, que exige lei ordinria (e no complementar) para disciplinar
o estatuto jurdico da empresa pblica, sociedade de economia mista
e subsidirias que explorem atividade econmica.

Obs.: Art. 37, XX No caso de subsidirias ( criada) e controladas

(nascem, e depois passam a ser controladas), tambm dever ser criada por
lei autorizativa. Quem cria a subsidiria e controlada so as prprias
empresas pblicas e sociedades de economia mista (pode ter de autarquia
ou fundao?). No entanto, existem 2 interpretaes em relao palavra
em cada caso:

(Interpretao do STF) Conforme o melhor entendimento, tal

autorizao legislativa (genrica ADIN 1.649) para criar subsidirias
e controladas pode estar prevista na prpria lei autorizativa de
criao da entidade (colocar esta posio em concurso), no sendo
necessria a edio de lei especial para cada caso. A lei da ANP (Lei
9478/97), no art. 64, conferiu autorizao genrica Petrobrs para
criao de subsidirias. Teve ADI, mas a liminar foi negada pelo STF.
Entendeu que seria vlido. O mesmo ocorreu com o Banco do Brasil
no final de 2009.
(No usar esta posio em concurso) No entanto, conforme uma
interpretao histrica de tal inciso, a e expresso em cada caso
deve ser interpretado como uma forma de dificultar o estado para
criar subsidirias e controladas, uma vez que busca-se um estado
mnimo. Assim sendo, no poderia haver apenas uma autorizao
genrica em lei para que pudesse ser criado subsidirias e
controladas, dependendo, em cada caso, de uma autorizao
especfica.

Resumindo:
AUTARQUIA lei especfica cria
EP, SEM lei autorizativa + estatuto registrado na Junta Comercial ou
RCPJ
FUNDAO lei autorizativa + LC definir reas de atuao + estatuto
* SUBSIDIRIAS para criao das subsidirias necessria autorizao
legislativa. Basta uma autorizao genrica por entidade.

32

Princpios Especficos:

Todos os princpios administrativos de

carter genrico incidem sobre a administrao indireta. No obstante, h 3
postulados que merecem destaque nesta parte:

Princpio

da

Reserva

Legal:

As pessoas jurdicas da
administrao indireta existem no mundo jurdico graas lei, ou
seja, s podem ser institudas por lei, conforme dispe o art. 37, XIX,
inclusive as pessoas subsisdirias (ou foram criadas por lei, ou
tiveram sua autorizao concedida por lei).
Princpio da Especialidade: No momento em que a lei cria ou
autoriza a criao de uma determinada pessoa jurdica, dever
constar nesta lei qual o mbito de atuao desta pessoa jurdica, ou
seja, a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade
de Administrao Indireta, no podendo possuir finalidade genrica
(apenas a Administrao Direta possui finalidade genrica) (mbito
de atuao na sociedade Esfera econmica, etc.).
Princpio do controle: Controle o conjunto de meios atravs dos
quais pode ser exercida funo de natureza fiscalizatria sobre
determinado rgo ou pessoa administrativa, haja vista que estes
devem atuar dentro de determinados parmetros, ou seja, nunca
podem agir com liberdade integral (Apenas quem possui autonomia
so as Entidades Polticas).
De acordo com Celso Antnio a palavra controle deve ser
usada em sentido estrito, em oposio hierarquia, e designa o
Poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa
descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca so
presumidos, os do controlador s existem quando previstos em lei e
se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados.
Assim sendo, nota-se que toda pessoa integrante da
Administrao Indireta submetida a controle pela Administrao
Direta da pessoa poltica a que vinculada. Tal TUTELA
ADMINISTRATIVA (que no se confunde com hierarquia), segundo o
Carvalhinho, se distribui sobre 4 aspectos:
1. Controle Poltico: Pelo qual so os dirigentes das entidades
da Administrao Indireta escolhidos e nomeados pela
autoridade competente da Administrao Direta, razo por que
exercem eles funo de confiana (relao intuito personae);
2. Controle Institucional: Que obriga a entidade a caminhar
sempre no sentido dos fins para os quais foi criada;
3. Controle Administrativo: Que permite a fiscalizao dos
agentes e das rotinas administrativas da entidade;
4. Controle Financeiro: Pelo qual so fiscalizados os setores
financeiro e contbil da entidade.
A forma pela qual os rgos governamentais exercem o
controle pode variar conforme a lei de organizao administrativa
federal, estadual, distrital ou municipal. Como regra tem-se adotado o
sistema do controle atravs de Ministrios ou de Secretarias (bem
como Gabinetes e Secretarias ligadas Presidncia, no caso da
Unio) (por terem competncia especfica em certas reas), que
ficam encarregados de fiscalizar o grupo de pessoas da administrao
indireta que executem atividades correlatas quela competncia. Tal

33
sistemtica denomina-se superviso ministerial, e adotada pela
Unio Federal, conforme dispe o art. 19 do DL 200/67 (com exceo
dos rgos (e no pessoas) que prestem assessoria ao Presidente da
Repblica)
Por fim, vale notar que trata-se de uma caracterstica
importante da administrao indireta que a ligao entra a
autarquia e o ente federativo criador (est vinculada, mas no
subordinada). Esta ligao vinculativa, no de subordinao, sendo
baseada no controle (de acordo com o que a lei criadora diz), mas no
na obedincia (subordinao se aplica para o controle entre rgos
internos das pessoas administrativas).
Obs.: Apontamentos do Livro do Marcelo Alexandrino: De acordo
com ele, as entidades da Administrao Indireta tm autonomia
administrativa e financeira, inexistindo hierarquia, mas sim um Controle
Finalstico (Superviso controle sobre a atividade fim), que pressupe
expressa previso legal, que determinar os limites e os instrumentos de
controle (atos de tutela). O controle hierrquico (que acontece nos rgos
internos ideia de desconcentrao) permanente, e a autorizao para o
seu exerccio decorre de forma automtica da prpria hierarquia,
independente de previso legal, abrangendo todos os aspectos da atuao
do rgo do rgo subordinado controlado. J a Superviso (controle
finalstico), exige lei que expressamente estabelea o momento, os termos
e os limites do exerccio do controle. Tal superviso visa garantir a atuao
em conformidade com os fins que a lei instituidor lhe imps, segundo a
finalidade para cuja persecuo foi criada, atingindo tais resultados.
Obs. Apontamentos do Livro da Di Pietro: Existem 2 aspectos: A
capacidade de autoadministrao da entidade que exerce servio pblico
descentralizado, como tambm h a fiscalizao do poder pblico, nos
limites definidos em lei, que assegura que a atividade transferida seja
executada adequadamente e garantir a observncia da legalidade e
cumprimento de suas finalidades institucionais. Esse duplo aspecto
essencial para entender a extenso do controle sobre os entes
descentralizados: O controle vai at onde no ofenda a capacidade de
autoadministrao delimitada por lei, enquanto a capacidade de auto
administrao vai at onde no esbarre com os atos de controle previstos
em lei.
Esse controle no significa a existncia de uma relao hierrquica
ou subordinativa, mas apenas uma vinculao para fins de controle.
O controle administrativo um gnero, no qual existem as espcies:
controle hierrquico, tutela administrativa, autotutela. Ademais, a tutela
administrativa (enquanto um controle administrativo) coexiste com o
controle exercido pelo Poder Legislativo, Tribunal de Contas e Controle
Judicial.
Existem vrios tipos de controles e vrias espcies de tutela
admissveis doutrinariamente, somente se aplicam quando previstos
expressamente em lei. Assim, o exame do direito positivo que diz o que
pode e o que no pode fazer a autoridade de tutela. A nvel federal
(utilizando o termo superviso ministerial ao invs de tutela administrativa
art. 19 e 26 do DL 200/67), os limites esto previstos no art. 26 do DL

34
200/67.
Por fim, acrescente-se que vem sendo utilizado o contrato de gesto
como instrumento de controle, celebrado entre a Administrao Direta e
Indireta, e por meio dele so estabelecidas metas que a entidade se obriga
a cumprir em troca de maior autonomia (ao trmino do prazo a entidade
submete-se a controle de resultado, para avaliao do cumprimento das
metas).
Caractersticas Comuns s Entidades da Administrao Indireta
a. Personalidade Jurdica Prpria;
b. Autonomia Administrativa e Financeira;
c. Relao de Vinculao (no de subordinao) com a administrao
direta; sujeitam-se tutela administrativa da administrao direta
(controle finalstico ou superviso);
d. Despesas e receitas integram o oramento fiscal da pessoa poltica a
que pertence, devendo constar da lei oramentria anual (Art. 165,
5, I, CRFB);
e. Sujeitam-se a fiscalizao e controle pelo Poder Legislativo (art. 49,
X; art. 58, 3; art. 71, CRFB);
f. Atos sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder
Judicirio, desde que provocado (art. 5, XXXV, CRFB);
g. Sujeitam-se ao controle pleno dos Tribunais de Contas (art. 71 e 75
CRFB);
h. Sujeitam-se obrigao de contratar pessoal efetivo mediante
concurso pblico (art. 37, II, CRFB);
i. So alcanadas pela vedao cumulao remunerada de cargos ou
empregos pblicos (art. 37, XVI e XVII, CRFB);
j. Sujeitam-se obrigatoriedade de licitao, como regra geral, para
contratao de obras, servios, compras e alienaes (art. 37, XXI,
CRFB exceo do art. 173, 1, CRFB);
k. Agentes, servidores pblicos ou no, sujeitam-se lei que tipifica e
sanciona os atos de improbidade administrativa (art. 37, 4, CRFB);
l. Podem ser sujeitos passivos de ao popular (art. 5, LXXIII, CRFB);
m. Seus agentes, quando praticam atos de autoridade, podem ser
sujeitos passivos de mandado de segurana (art. 5, LXIX, CRFB);
n. Tm legitimidade ativa para propor ao civil pblica;
o. Tm responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco
administrativo, pela atuao de seus agentes, nessa qualidade (art.
37, 6 - exceo s Empresas Pblicas e SEM que exploram
atividades econmicas em sentido estrito)

Entidades da Administrao Indireta

Um dos aspectos distintivos mais marcantes reside no objeto da
entidade, que deve ser compatvel com sua natureza jurdica, o art. 26 da
EC 19/98, relativa reforma do Estado, disps que no prazo de dois anos

35
de promulgao desta Emenda, as entidades da administrao indireta
tero seus estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo
em conta a finalidade e as competncias efetivamente executadas. Assim
sendo, deveria o Poder Pblico adequar a natureza jurdica de suas
entidades descentralizadas ao objeto que com elas seja compatvel.

1)Autarquia
Autarquia a pessoa jurdica de direto pblico, integrante da
Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar funes que,
despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado.
criada por lei especfica e uma pessoa jurdica de direito
pblico. Trata-se de uma pessoa jurdica de direito pbico (essa a sua
natureza jurdica), integrante de Administrao Pblica indireta, com
caractersticas de servio autnomo (gesto administrativa e financeira
descentralizada). Ex: IBAMA, INSS, INCRA, Comisso Nacional de Energia
Nuclear, Banco Central, CVM.
A autarquia tem autonomia administrativa e financeira. Mas esta
autonomia administrativa e financeira relativa, por receber controle
finalstico sobre sua atividade fim, conforme visto acima.
pessoa jurdica de direito publico;
personalidade jurdica prpria;
exercem atividade tpica da Administrao Pblica;
sua criao depende de lei especfica;
sua responsabilidade por danos objetiva;
carece sempre de fazer licitao;
seus bens so pblicos;
gozam de imunidade recproca na forma do art. 150, 2 da CF.
seus prazos processuais so em qudruplo para contestar e em
dobro para recorrer;
seguem as regras de competncia do art. 109, I da CF;
Obs.: Para o Professor, existem diversas entidades autrquicas, segundo
uma interpretao do art. 5 do DL 200/67 e do art. 77. 2 da CE/RJ, haja
vista que ambos apenas trataram da fundao pblica de direito privado,
inserindo, assim, a fundao pblica de direito pblico no rol das autarquias
lato sensu.
Carvalhinho complementa tal argumento, ao citar que a CRFB
inmeras vezes emprega a expresso entidade autrquica (art. 37, XIX;
art. 109, I; e art. 144, 1, I). No entanto, a caracterizao como
Administrao Indireta veio apenas com o DL 200/67, e, tambm, baseandose em uma interpretao sistemtica e lgica da CRFB, para entender que
se insere como categoria dentro do sistema administrativo descentralizado
do Estado.

36
Neste mesmo sentido afirma Marcelo Alexandrino: Embora no
estivesse previsto no DL 200/67, tampouco na CRFB, a jurisprudncia e,
tambm, nosso ordenamento positivo infraconstitucional tm adotado a
concepo de que autarquia representa um gnero de entidade
administrativa, subdividido em espcies, tem em vista determinadas
caractersticas que as particularizem.
Carvalhinho ainda cita que as autarquias so classificadas em dois
grupos, levando-se em considerao o seu regime jurdico: a)Autarquias
comuns ou ordinria (de Regime Comum a prevista no DL 200/67):
Estariam sujeitas a uma disciplina jurdica sem qualquer especificidade;
b)Autarquias Especiais (de Regime Especial): Seriam regidas por disciplina
especfica, cuja caracterstica seria a de atribuir prerrogativas especiais e
diferenciadas a certas autarquias, conferindo-lhes maior autonomia perante
o Executivo. Marcelo Alexandrino ainda complementar esse rol com
Autarquia Fundacional e Associao Pblica (para o Carvalhinho essas esto
dentro das Especiais).

Assim sendo, passamos a analisar o rol das Entidades Autrquicas:

a)Autarquia
Sensu):

(Comum,

Tradicional,

Strictu

Suas caractersticas so inerentes a todas as modalidades de

entidades autrquicas.
Personalidade Jurdica: Pessoa Jurdica de Direito Pblico
Interno (art. 37 6, CRFB), e pode demandar e ser demandada
individualmente em juzo. Tal caracterizao no est no DL
200/67, mas sim no DL 6.016/43, e confirmada pela CCB em seu
art. 41, IV. (Na CE/RJ possui previso no art. 77, 2, I)
Em que pese tal personalidade, a qual a confere todas as
prerrogativas contidas no ordenamento jurdico vigente, estas
possuem apenas funo exclusivamente administrativa (ao
contrrio das pessoas de direito pblico integrantes da federao
brasileira, estas possuidoras de capacidade poltica).
Por ser pessoa jurdica de direito pblico, no incide sobre
ela a disciplina prevista no CCB. Assim sendo, o incio de sua
existncia no segue a regra da inscrio de seus atos
constitutivos no registro prprio, mas sim, conforme o princpio da
legalidade (por serem criadas por lei), o incio de sua existncia (e
sua personalidade) se d no mesmo momento em que se inicia a
vigncia da lei criadora.
Regime do Pessoal: Regime do Cargo Pblico (Estatutrio)
(Lei 1.698/90 RJ, que mantm o DL 220/75 e Dec Reg 2479/79;
No mbito da Unio a lei 8.112). Para Carvalhinho, dever

37
seguir o regime jurdico nico (sendo que, para ele, o regime
jurdico nico indica que as autarquias devem adotar o mesmo
regime estabelecido para os servidores da Administrao Direta,
isto , ou todos os servidores sero estatutrios ou todos sero
trabalhistas Isso MUITO divergente).
Criao: Por Lei Especfica (Art. 37, XIX, CRFB). Tal lei de
iniciativa privativa do chefe do Executivo (art. 61, 1, II, e,
CRFB tal texto deve ser interpretado de maneira lgica, uma vez
que no se refere expressamente s autarquias, mas aos rgos
em sentido amplo, em ordem a alcanar quer os rgos pblicos
(em sentido estrito), quer as pessoas jurdicas que fazem parte da
Administrao Pblica, como o caso das autarquias). A criao
tambm se fundamenta na autonomia dos entes federativos,
conforme art. 18 da CRFB. Quando a autarquia for vinculada ao
Poder Legislativo ou Judicirio, a iniciativa da lei respectiva ser
do Poder correspondente, a que estiver vinculada a entidade.
Da mesma forma, para sua extino, tambm a lei o
instrumento jurdico adequado, em decorrncia do princpio da
simetria das formas jurdicas, pelo qual a forma de nascimento
dos institutos jurdicos deve ser a mesma para sua extino (no
podendo, assim, ser um ato administrativo que de fim sua
existncia, j que se trata de ato de inferior hierarquia).
Vale destacar que a organizao das Autarquias delineado
atravs de ato administrativo, normalmente decreto do chefe do
Executivo. Tais regras de organizao iro dispor sobre regras
atinentes ao funcionamento, rgos componente e suas
competncias administrativas, procedimento interno e outros
aspectos ligados efetivamente atuao da entidade autrquica.
Obs.: No so permitidas autarquias interestaduais ou intermunicipais. Se
houve interesse de Estados e Municpios para executar servios comuns, os
interessados devem, por si mesmos ou por pessoas descentralizadas,
celebrar convnios de cooperao ou consrcios (pblicos) administrativos
(art. 241, CRFB), constituindo essa forma de cooperao a gesto associada,
dentro do mbito das respectivas competncias constitucionais. Esta,
portanto, a soluo, e no a criao de uma autarquia nica, posto que a
pessoa descentralizada vinculada apenas ao ente federativo responsvel
por sua instituio.
Forma de Acesso: Concurso Pblico (art. 37, II, CRFB).
Finalidade (Objeto): O DL 200/67, ao fixar os contornos
jurdicos das autarquias, consignou que elas seriam destinadas a
executar atividades tpicas da Administrao pblica. No entanto,
a noo de atividades tpicas extremamente fluida e varivel no
tempo e espao.
Para Carvalhinho, o legislador teve o escopo de atribuir aas
autarquias a execuo de servios pblicos de natureza social e
de atividades administrativas, excluindo-se os servios e

38
atividades de cunho econmico e mercantil (que aps a reforma
administrativa passou a caber s Estatais Ex: Caixa Econmica
deixou de ser autarquia).
Atividades Tpicas do Estado, segundo Diogo de Figueiredo,
so: 1 Funo de Polcia (Ex: IBAMA); 2 Servio Pblico (Ex:
DENIT); 3 Interveno do Estado na Ordem Econmica (Ex: CAD
No o estado agente, mas controlador da ordem econmica;
CVM); 4 Interveno do Estado na Ordem Social (estado agente)
(Ex: INSS; IFES); 5 Fomento Pblico (Ex: SUDENE, SUDAN).
Forma: Intra ou Infra-Estatal (Autarquia)
Privilgios Fiscais e Processuais: Primeiramente, em
relao aos privilgios fiscais, seus bens gozam de imunidade
tributria (Imunidade recproca art. 150, 2 da CRFB). Note-se
que a imunidade atinge apenas impostos (no so todos os
tributos).
Quando aos Privilgios Processuais, seus prazos processuais
so em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (188
CPC), bem como possui todas as demais prerrogativas
processuais da Administrao Direta, como o pagamento por meio
de precatrio (art. 100 CRFB), e esto sujeitos ao duplo grau de
jurisdio obrigatrio (art. 475, I, CPC).
Obs.: Alguns tributaristas afirmam que esta imunidade tributria limitada
s suas finalidades essenciais. Assim sendo, as atividades que no
estiverem de acordo com sua finalidade, no gozaram de imunidade
tributaria. Mas tal corrente no pacfica, uma vez que o art. 150 2 trata
tambm das atividades decorrentes da finalidade essencial, podendo-se
defender uma imunidade total.
Obs.: Foro de Litgios Judiciais: Seu foro de litgios judiciais est
previsto no art. 109, I, CRFB, sendo competente a Justia Federal. Tal norma
tambm se aplica em causas em que litigam usurios-consumidores e
concessionrias de servios pblicos, havendo interveno de agncia
reguladora (que autarquia federal) na qualidade de litisconsorte passiva
necessria, assistente ou oponente (se no houver interveno da
autarquia, ser justia estadual, conforme Smula Vinculante 27).
Quanto s autarquias estaduais e municipais, os processos em que
figuram como partes ou intervenientes tero seu curso na Justia Estadual
comum, sendo que nas comarcas maiores normalmente haver varas
prprias de competncia fazendria.
Em relao aos litgios ligados relao de trabalho, quando
estatutrios, o litgio classifica-se como de natureza comum, e eventuais
demandas devem ser processadas e julgadas nos juzes fazendrios, sendo
a mesma competncia dos litgios de natureza estatutria dos servidores da
Administrao direta (Federal ou Estadual, conforme o caso art. 109, I,
CRFB). Se o litgio decorrer de contrato de trabalho (servidor trabalhista
celetista), ter natureza de litgio trabalhista, devendo ser solvido pela

39
Justia do Trabalho, seja federal, estadual ou municipal a autarquia (art. 114
CRFB)

Natureza Jurdica de seus bens: Seus bens so Pblicos

(art. 98 do CCB), e gozam destas prerrogativas, ou seja, meios de
proteo em geral, destacando-se a impenhorabilidade (a
garantia se d pelo sistema de precatrios) e a imprescritibilidade
(no so passveis de usucapio Smula 340, STF).

Obs.: O critrio para a qualificao de bem pblico deixou de ser o fato de

pertencer a pessoa da federao para ser aquele que pertence a qualquer
pessoa de direito pblico.
Obs.2: O patrimnio inicial da autarquia formado a partir da transferncia
de bens mveis e imveis do ente federado que a criou, passando a
pertencer nova entidade. Com a sua extino, todo seu patrimnio
reincorporado ao ativo da pessoa poltica a que ela pertencia.
Obs.3: Os crditos autrquicos so inscritos como dvida ativa e podem ser
cobrados pelo processo especial das execues fiscais
Licitao: A Autarquia carece de fazer licitao (art. 1 nico e
art. 2 da Lei 8.666, e art. 37, I, CRFB)
Se

um servidor Autrquico causar danos, a

responsabilidade do estado seguir qual teoria? Teoria
do Risco Administrativo (Teoria da Responsabilidade Objetiva
art. 37 6), nos casos de ao (no caso de omisso Teoria da
Culpa do servio ou Culpa Annima responsabilidade subjetiva),
de modo que ir responder o poder pblico no lugar do servidor,
conforme determina a Teoria do rgo. Na regressiva ser teoria
subjetiva.

Atos e Contratos: Podem ser de natureza privada (sendo

regulados pelo direito privado), mas em regra so tpicos atos
administrativos, revestindo-se das peculiaridades prprias do
regime de direito pblico ao qual se submetem.
O mesmo pode-se dizer quanto aos contratos, pois, fora
daqueles contratos tpicos do direito privado (Compra e Venda,
Permuta, Doao), os ajustes firmados por autarquias se
caracterizam como contratos administrativos (Lei 8.666 E ART. 22,
XXVII, CRFB).
Controle Judicial: As autarquias praticam atos administrativos
tpicos e atos de direito privado. Os atos de direito privado so
controlados no Judicirio pelas vias comuns adotadas na
legislao processual (tal quais os atos jurdicos normas dos
particulares). Assim, por exemplo, se uma autarquia adquire uma
rea pertencente a um particular, o contrato a celebrado se
regular pelas normas relativas compra e venda, previstas no
CCB.

40
Os atos administrativos, por seu lado, sujeitam-se a
algumas caractersticas especiais, sendo controlados tanto no
Judicirio pelas vias comuns (ao de indenizao, ao de
anulao de ato), quanto pelas especiais, como o caso de ao
popular ou mandado de segurana (se violar direito lquido e certo
art. 5, LXIX, CRBF).
Deve-se fazer uma ressalva, de modo que os elementos do
ato autrquico que resultam de valorao sobre a convenincia e
a oportunidade da conduta, ao revelarem o regular exerccio da
funo administrativa, so privativos dos agentes administrativos,
estando, assim, excludos da apreciao judicial.

b)Fundao Pblica
A Fundao, como pessoa jurdica oriunda do direito privado, se
caracteriza pela circunstncia de ser atribuda personalidade jurdica a um
patrimnio preordenado a certo fim social (art. 62 a 69 do CCB). As
caractersticas bsicas das fundaes so:
a. A figura do instituidor
b. O fim social da entidade (Objeto): A regra do art. 62, nico do
CCB, deve ser entendida em sentido lato, ou seja, deve-se
considerar no apenas os fins citados, mas todos os objetivos
sociais (no econmicos ou empresariais).
c. A ausncia de fins lucrativos: Apesar de no ter fins lucrativos,
pode possuir supervit, necessrio ao pagamento de novos custos
operacionais.
Nestes mesmos parmetros nasceram as fundaes pblicas,
mantendo-se tais elementos bsicos caracterizadores (muda-se apenas a
natureza do instituidor deixa de ser pessoa da iniciativa privada, e passa a
ser criao do Estado).
No entanto, em relao fundao pblica, h uma divergncia sobre
a natureza jurdica de tal entidade:
1 Corrente (Monista tradicional): Eros Grau, Caio Tcito, Manoel
Sobrinho, Seabra Fagundes Mesmo instituda pelo Poder Pblico, as
fundaes pblicas tm sempre personalidade jurdica de direito
privado, inerente a esse tipo de pessoas jurdicas (tal como acontece
com as S.E.M e E.P.), no se admitindo, portanto, termos como
fundao autrquica, posto que servir-se de instituto de direito
privado para a realizao de atividades de interesse pblico no
transfigura a instituio civil em entidade pblica, nem autarquiza
esse meio de ao particular.

2 Corrente (Dualista): (Dominante) Celso Antnio, Di Pietro,

Digenes Gasparini, Cretella Jr., Miguel Reale e STF (RE 101.126-RJ)

41
Existem 2 tipos de fundaes pblicas: as de fundaes pblicas de
direito pblico e as fundaes pblicas de direito privado (referente
sua personalidade jurdica), sendo que a primeiro, sendo um gnero
da espcie autarquia, tambm chamada de fundao autrquica ou
autarquia fundacional.
Obs.: A 1 Corrente era a corrente adotada por Hely Lopes antes da
CRFB/88, entendendo que o termo autarquias fundacionais se constitua
uma contradictio in terminis, uma vez que se a entidade era uma fundao,
estaria nsita sua personalidade privada e que, se era uma autarquia, a
personalidade seria de direito pblico. No entanto, aps a CRFB/88, passou
a entender que a referncia a fundaes pblicas e denominaes
anlogas permitia inferir que tais entidades teriam personalidade de direito
pblico (seria possa de direito priva e teria personalidade de direito pblico).
Apesar disso, mostrava ainda certo inconformismo em relao posio
adotada pelo STF: No entendemos como uma entidade (fundao) possa
ser espcie de outra (autarquia) sem se confundirem nos seus conceitos.

Obs.2: Vale notar que o texto original da CRFB/88 no previu a fundao

pblica de direito e estendeu o regime jurdico nico aos servidores das
fundaes pblicas (ar. 39 da CRFB). No entanto, a EC 19/98 alterou a
redao do art. 37, XIX da CRFB e previu sua natureza pblica de direito
privado, ao estabelecer sua criao autorizada pela lei como as empresas
estatais.

Obs.: Consideraes que li no livro do Celso Antnio (pg. 183)

Apesar do professor ter dito que o Celso Antnio adota a corrente dualista,
me pareceu que ele adota a teoria monista moderna ( tradicional), ou
seja, no aceita essa diviso de fundao pblica de direito pblico e de
direito privado, existindo apenas Fundao Pblica de Direito Pblico.
Ele afirma que, apesar do DL 200/67 falar em fundao pblica de
direito privado, na verdade so pessoas de Direito Pblico. Justifica tal
posicionamento argumentando que para saber se uma pessoa criada pelo
Estado de Direito Privado ou de Direito Pblico meramente uma questo
de examinar o regime jurdico estabelecido na lei que a criou. Se lhes
atribuiu a titularidade de poderes pblicos pblicos, e no meramente o
exerccio deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relaes sejam
regidas pelo Direito Pblico, a pessoa ser de Direito Pblico, ainda que se
lhe atribua outra qualificao. Na situao inversa, a pessoa ser de Direito
Privado, mesmo inadequadamente nominada.
Desta forma, no Direito brasileiro criou-se inmeras pessoas
designadas como fundaes, com atribuies nitidamente pblico, nada
se distinguindo das autarquias. Seu regime estaria inevitavelmente
atrelando-as s limitaes e controles prprios das pessoas de Direito
Pblico. Entretanto, foram batizadas de pessoas de Direito privado, apenas
para se evadirem destes controle, e permitir a cumulao de cargos de
seus agentes.

42
Sustenta ainda que a CRFB dirimiu tal dvida, ao se referir
especificamente aos servidores das fundaes pblicas, deixou claro que
as considerava como pessoas de direito pblico (art. 37, XI), tratando de
seus servidores juntamente com os da Administrao Direta e Autrquica,
ao contrrio do que fez com as pessoas de Direito Privado da Administrao
Indireta (S.E.M e Empresa Pblica). Ademais, atribuiu aos servidores de
quaisquer delas o mesmo tratamento da Administrao Direta e Autrquica
quando exercem mandato eletivo (art. 38 e art. 19 do ADCT). Assim sendo,
seria um contrassenso atribuir tratamento equivalente aos servidores do
Estado e autarquias s fundaes pblicas, se fossem fundaes de direito
privado.
Por fim, acrescenta que a constituio referiu-se s fundaes
pblicas em paralelismo com as autarquias.
Voltando para a diviso feita pela 2 Corrente, para o STF, (RE
215.741), so 4 os fatores diferenciais para a distino entre as
fundaes governamentais de direito pblico e as de direito privado:
a. Desempenho de Servio Estatal: Para o Carvalhinho, tal
fator no indica a personalidade jurdica da fundao
pblica, uma vez que ambas sempre exercem atividade
qualificada como servio pblico.
b. Regime Administrativo: Para o Carvalhinho, tambm no
causa de distino, mas efeito da distino.
c. Finalidade: Para o Carvalhinho rigorosamente a mesma
para ambas, ou seja, a execuo de servio pblico no
lucrativo (no se distinguindo sequer das autarquias).
d. Origem dos Recursos: Para o Carvalhinho o nico
elemento de diferenciao, sendo fundao estatal de
direito pblico aquela cujos recursos tiverem previso
prpria no oramento da pessoa federativa e que, por isso
mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de
direito
privado
sero
aquelas
que
sobreviverem
basicamente com as rendas dos servios que prestem e
com outras rendas e doaes oriundas de terceiros.
Carvalhinho ainda complementar que outro aspecto diferencial o
servio executado, de modo que as Fundaes de Direito privado so
adequadas para a execuo de atividades no exclusivas do Estado (so
tambm desenvolvidas pelo setor privado Sade, Educao, Pesquisa,
Assistncia Social, Meio Ambiente, Cultura, Desporto e Previdncia
Complementar Art. 40, 15 e 16). J para as Fundaes de Direito Pblico
cabem as funes estatais tpicas, que somente esse tipo de entidade
detm poder de autoridade, incompatvel para pessoas de direito privado.
Obs.: Toshio Mukai considera a marca diferencial a natureza do servio:
Servios pblicos para as fundaes de direito pblico, e atividades estatais
de carter social para as de direito privado.

43

Assim sendo, passamos a analisar caractersticas comuns s

Fundaes Pblicas de Direito Pblico e as de Direito Privado (o que for
distinto, ser analisado em separado):

Caracterstica Fundamental: Dotar bens para formao de

um patrimnio destinado a atividades pias, sociais, beneficentes
(objetivos sociais, sem carter econmico ou empresarial).

Objeto: Fins de carter social, sendo que suas atividades se

caracterizam como servios pblicos. Seus objetivos so idnticos
aos das autarquias (Ex: Ensino Universitrio prestado tanto
por autarquias (UFRJ) como por fundaes pblicas (UFOP)).
Por esse motivo, jamais poder o Estado instituir fundaes
pblicas quando pretender intervir no domnio econmico e atuar
no mesmo plano em que o faz os particulares (para esse objetivo,
se cria empresa pblica e S.E.M.).
Normalmente, as fundaes pblicas se destinam
assistncia social, mdica
e hospitalar, educao e ensino,
pesquisa e atividades culturais. No entanto, quanto ao objeto,
existe algumas especificidades nas Fundaes de Direito Pblico e
nas de Direito Privado, conforme ser visto abaixo.

Responsabilidade Civil: Tendo em vista que todas fundaes

pblicas exercem servio pblico, atividade de carter social (no
exercem atividade econmica), todas devem atender o art. 37,
6, ou seja, sujeitam-se responsabilidade objetiva.
Sua responsabilidade ser primria, ou seja, elas que
devem, em princpio, responder pelos prejuzos que seus agentes
causam a terceiros. J a pessoa estatal instituidora ter
responsabilidade subsidiria, apenas se tornando responsvel
quando a fundao for incapaz de reparar integralmente os
prejuzos.

Controle: Tal como sucede com as pessoas da Administrao

Indireta, as fundaes pblicas, qualquer que seja sua natureza,
sujeitam-se
ao
controle
institucional
pela
respectiva
Administrao Direta (Superviso dos rgos da Administrao
direta e aos mecanismos de controle externo e interno). Alm do
controle institucional (seguir os fins para o qual foi criado), as
fundaes pblicas ainda sofrem o controle poltico (relao de
confiana entre os rgos de controle e os dirigentes da entidade
controlada), administrativo (fiscalizao da atividade conforme o
fim para o qual foi instituda Acho que o Carvalhinho se
confunde aqui com o controle institucional), e financeiro (exercido
pelo Tribunal de Contas art. 70 e 71, II, CRFB).

Obs.1: Em relao ao Controle Judicial, ambas fundaes pblicas podem

dar origem a atos de direito privado e a atos administrativos. Cumpre
observar que, no caso da fundaes de direito privado, a regra que se
pratique atos de natureza privada, porm quando pratica ato no exerccio de

44
funo delegada do Poder Pblico, esse ato se caracterizar como
administrativo.
Assim sendo, nos atos de direito privado o controle judicial se dar
pelas vias comuns, ao passo que nos atos administrativos poder o controle
ser exercido pelas vias especficas (especiais), como o mandado de
segurana e a ao popular.
Obs.2: Carvalhinho e Di Pietro afirmam que, em relao ao Controle do
Ministrio Pblico, previsto no art. 66 do CCB, tal regra s se aplica s
fundaes privadas institudas pela iniciativa privada, posto que no caso de
fundaes
governamentais,

dispensvel
essa
fiscalizao,
independentemente da natureza da entidade, haja vista que o controle
finalstico j exercido pela respectiva Administrao Direta (tal como
ocorre em todas as pessoas da administrao indireta). Haveria, assim, uma
duplicidade de controle para os mesmos fins.
Carvalhinho complementa ainda que, mesmo os entes fundacionais
de direito privado no recebem integral incidncia das normas do CCB
(como tal norma citada), e isso em face da peculiaridade de integrarem a
administrao indireta do Estado.

b.1)Fundao Pblica de Direito Pblico:

So Conhecidas como Autarquia Fundacional ou Fundao Autrquica
Esta entidade segue todas as caractersticas das Autarquias Comum.
A distino, a rigor, entre autarquia e fundao pblica com
personalidade de direito pblico meramente conceitual, j que
Autarquias costumam ser definidas como um servio pblico
personificado, em regra, tpico de Estado; enquanto as Fundaes
Pblicas so, por definio, um patrimnio personalizado destinado a uma
finalidade especfica, usualmente de interesse social. De qualquer modo,
ambas se sujeitam ao mesmo regime jurdico, no havendo, a priori,
diferenas atreladas forma jurdica da entidade. Se houve peculiaridades,
sero as definidas na respectiva lei instituidora, to somente.

Forma: Autrquica (RE 101126 - Anexo)

EMENTA: - ACUMULAO DE CARGO, FUNO OU EMPREGO. FUNDAO INSTITUDA PELO

PODER PBLICO. -NEM TODA FUNDAO INSTITUDA PELO PODER PBLICO E FUNDAO DE
DIREITO PRIVADO. - S FUNDAES, INSTITUDAS PELO PODER PBLICO, QUE ASSUMEM A
GESTO DE SERVIO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS
ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SO FUNDAES DE DIREITO PBLICO, E, PORTANTO,
PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO. - TAIS FUNDAES SO ESPCIE DO GNERO
AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAO A QUE ALUDE O PARGRAFO. 2. DO ART. 99 DA
CONSTITUIO FEDERAL. - SO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2, PARGRAFO 3 DA LEI
410, DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.

45

Regime Jurdico: Conforme Di Pietro, seu regime jurdico

idntico ao das autarquias (Autarquia fundacional; autarquia
corporativa), sujeitando-se ao regime de direito pblico, conforme
tambm afirma Carvalhinho.

Prerrogativas: Conforme entendimento do STJ (REsp 148.521PE), tendo em vista seu regime jurdico de direito pblico, sendo
considerada uma espcie do gnero autarquia, as fundaes
pblicas de direito pblico fazem jus s mesmas prerrogativas
(processuais e fiscais) que a ordem jurdica atribui s autarquias,
tanto de direito substantivo, como de direito processual (Art. 150,
2 - Privilgios Tributrios; art. 188 e art. 475, I e II, CPC
Privilgios Processuais ).

Foro dos Litgios: Na fundao de direito pblico ir seguir as

regras das autarquias, j que o art. 109, I, CRFB, se refere s
entidades autrquicas. Assim sendo, se a fundao de direito
pblico for federal, seus litgios so dirimidos na Justia Federal.
As fundaes estaduais e municipais tero seus feitos
processados no foro fixado no cdigo de organizao judicirio do
Estado (Justia Estadual Comum, podendo haver vrias de
competncia fazendria). Tal regra se aplica inclusive para as
causas que decorram da relao estatutria entre a fundao e
seus servidores.

Regime de Pessoal: Tendo natureza autrquica, deve ser

adotado o mesmo regime fixado para os servidores da
Administrao Direta e das autarquias.
Como j assinalado anteriormente, foi restabelecida a
eficcia do art. 39 da CRFB em sua redao original, pelo qual se
impe a adoo de regime jurdico nico para a Administrao
Direta, autarquias e fundaes (ADI 2.135-MC), seja ele o
estatutrio, seja o trabalhista.

Objeto: Acrescentando-se ao j descrito acima sobre o objeto

(que so idnticos aos das autarquias), Carvalhinho e Alexandre
Arago defendem uma particularidade, de modo que nas
fundaes de direito pblico poder o legislador indicar objeto
diverso dos que constam no diploma civilstico. A razo que tais
fundaes tm natureza autrquica, o que permite ao legislador
fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse pblico
perseguido, no caso especfico, pela Administrao.

Atos e Contratos: Por ser espcie do gnero autarquia, as

manifestaes de vontade de seus agentes se formalizam,
normalmente, por atos administrativos, regulados basicamente
por regras especiais de direito pblico. Podero, claro, ser
praticados atos de natureza privada e, nesse caso, se sujeitaro
s normas do Direito Civil ou Comercial.

46
Seus
contratos
tambm
se
caracterizam
como
administrativos, razo pela qual incide a disciplina da Lei n
8.666, inclusive quanto obrigatoriedade de licitao prvia.

Criao: A regra a ser aplicada a mesma que incide sobre as

autarquias, ou seja, a prpria lei d nascimento entidade (lei
especfica), porque essa a regra adotada para o nascimento da
personalidade jurdica de pessoas jurdicas de direito pblico.
De igual forma, a lei extinguir a fundao de direito pblico,
tal como sucede nas autarquias.

Obs.: Com a EC 19/98 (que modificou o art. 37, XIX), passou-se a

estabelecer 2 formas distintas de instituio de entidades da administrao
indireta: a) Criao por Lei Especfica; b) Criao a partir da Lei Autorizativa.
A primeira forma de criao est expressamente prevista apenas para as
autarquias, e a segunda , literalmente, a sistemtica aplicvel s demais
entidades (inclusive as fundaes pblicas de direito privado).
No entanto, conforme entendimento do STF, possvel que um
fundao pblica seja instituda com personalidade jurdica de direito
privado (aplicando-se literalmente o art. 37, XIX) ou com personalidade de
direito pblico (hiptese em que seguir as regras da autarquia, uma vez
que ser uma espcie de autarquia, com regimes jurdicos idnticos).

b.2)Fundao Pblica de Direito Privado:

(Art. 5, IV, DL 200/67) As fundaes Pblicas de Direito Privado (
Fundao Privada) possuem as seguintes caractersticas:

Forma: O professor afirma que possui forma de Fundao

particular (No entendi bem isso Seria fundao de direito
privado, porm no uma fundao particular, j que pblica).
Afirmou ainda o professor que, apesar disso, no se aplica s
regras do CCB (art. 5, 3, do DL 200/67) (O Carvalhinho afirma
que as fundaes que se sujeitam a um regime hbrido, assim
sendo, em parte, ao regime privado, devendo sujeitar-se ao
modelo previsto no CCB (explicao no tpico abaixo); Di Pietro
afirma (pg. 254) que estas regem-se pelo direito civil em tudo o
que no for derrogado pelo direito pblico; Marcelo Alexandrino
tambm defende o regime hbrido).
Esta integra a administrao indireta, conforme a Lei n
7.596/87, que modificou o DL 200/67.

Obs.: De acordo com Di Pietro (pg. 265), fundaes pblicas no se

aplicam as normas civilistas sobre o destino dos bens doados pelo
instituidor quando insuficientes para constituir a fundao, sobre o controle
pelo MP, sobre a elaborao e alterao dos estatutos e sobre a extino da
entidade. Chega-se a concluso de que, pelo menos na esfera federal (lei
7.596/87), embora definidas como pessoas de direito privado, passaram a

47
ter natureza jurdica predominantemente pblica. Afirma a mesma que as
fundaes de direito privado se submetem ao direito comum em tudo aquilo
que no for expressamente derrogado por normas de direito pblico,
podendo essas normas derrogatrias constar na prpria CRFB, de leis
ordinrias e complementares federais e da prpria lei singular, tambm
federal, que institui a entidade.
De acordo com a mesma autora, as consequncias jurdicas de se
ter personalidade de direito privado so: Bens penhorveis, no se lhes
aplicando o processo de execuo contra a Fazenda Pblica; No ter juzo
privativo; Somente se aplica a responsabilidade objetivo do art. 37 6 se
forem prestadoas de servios pblicos; regime jurdico dos empregados a
CLT.
Obs.: Trata-se de uma entidade pblica descentralizada, integrante da
administrao pblica indireta, e sua posio da estrutura do Estado
similar das empresas estatais (vale dizer que as Empresas Estatais atuam
no mercado e prestam servios tarifados, voltados para a obteno de
lucros, ao passo que a Fundao Estatal a ao direta do Estado na
prestao de servios pblicos sociais, no podendo atuar no mercado e no
tendo objetivo de lucro).

Regime Jurdico: De acordo com Carvalhinho, a lei criou para

elas um regime especial.
Carvalhinho afirma que as Fundaes Pblicas de Direito
Privado deveriam reger-se, basicamente, pelas normas de direito
civil sobre a matria fundacional, e s supletivamente pelas
regras de direito pblico, principalmente na relao que vincula as
entidades da Administrao Indireta respectiva Administrao
Direta. Todavia, de acordo com o art. 5, 3, do DL 200/67,
apesar de tais entidades adquirirem personalidade jurdico pelo
registro da escritura pblica de constituio, ficou consignado que
no lhes so aplicveis as demais disposies do CCB
concernentes s fundaes.
Concluiu-se, assim, que o regime jurdico aplicvel sobre
as fundaes pblicas de direito privado tem carter
hbrido, isto , em parte (quanto constituio e ao registro)
recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte
incidiro normas de direito pblico, normas que, diga-se de
passagem, visaro a adequar as entidades sua situao especial
de pessoa da Administrao Indireta.
No mesmo sentido, afirma Di Pietro que as fundaes de
direito privado regem-se pelo direito civil em tudo o que no for
derrogado pelo direito pblico.

Personalidade

Jurdica:
Prevalece
na
doutrina
o
entendimento do STF, de modo que tais fundaes so pessoas
jurdicas de direito privado (Art. 5, IV, DL 200/67). Tal regra no
fere a CRFB, uma vez que tal diploma no tratou da personalidade
jurdica das fundaes pblicas.

48

Forma de Acesso: Concurso Pblico

Criao: Por lei autorizativa ( Fundao de Direito Pblico, que

por lei especfica Art. 37, XIX, CRFB), devendo o Poder
Executivo elaborar os seus atos constitutivos e providenciar a
inscrio no registro competente a fim de que ela adquira
personalidade, ou seja, depende apenas de lei que autoriza a
criao da entidade. Assim sendo, levando em considerao
tambm o art. 5, 3, do DL 200/67, a personalidade dessa
fundao adquirida com a inscrio da escritura pblica de sua
constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas.
Trata-se, portanto, de 2 atos diversos: a lei que autoriza a
criao da entidade, e o registro que d incio personalidade
jurdica.
Da mesma forma, a lei autorizar a extino de fundao de
direito privado (art. 178 do DL. 200/67) (paralelismo de forma e
hierarquia dos atos jurdicos). Na sua extino, seu patrimnio se
reverter para o Poder Pblico (alguns doutrinadores dizem que
poder se reverter para outra fundao pblica ou retorna para o
Poder Pblico criador).

Necessidade de Lei Complementar definindo

rea de Atuao: Neste ponto, vale recordar tambm a problemtica
Obs.1:

da parte final do inciso XIX do art. 37, CRFB, ao se referir necessidade de

lei complementar definindo rea de atuao. Conforme dito anteriormente,
o Carvalhinho (Doutrina Majoritria) se posiciona afirmando que tal
mandamento se refere apenas s fundaes pblicas. Ademais, sustenta o
referido autor que apenas atingir as fundaes pblicas de direito privado,
j que as de direito pblico so diretamente institudas por lei. Assim sendo,
quis o constituinte atribuir lei complementar a tarefa de fixar quais os
setores aos quais podero dedicar-se as fundaes pblicas de direito
privado, definindo, assim, a rea de atuao e o regime jurdico bsico.
J para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a necessidade de lei
complementar estabelecendo as reas de atuao se aplica tanto para
fundaes pblicas de direito pblico, como de direito privado. (Ver o resto
da Doutrina o que acha)
Pesquisa: A norma do art. 37, inciso XIX da CRBF/1988, que exige lei
complementar para definir as reas de atribuio das fundaes aplica-se
fundao de direito pblico e direito ou privado, somente fundao de
direito pblico, ou somente fundao de direito privado?
Obs.2: Uma parte da doutrina (PGR ADI 4.247 e ADI 4.197 pendem de
julgamento no STF) sustenta que, sem tal lei complementar, no haveria
ensejo para as fundaes governamentais de direito privado. O Carvalhinho
discorda disso, pois tal diploma apenas limitaria a rea de atuao. Outra
parte da doutrina discorda de tal entendimento, argumentando que o DL
200/67 (com alterao pela lei 7.596/87 em seu art. 5, IV) foi recepcionado
como Lei Complementar pela CRFB, posto que a lei ordinria preexistente
recepcionada como lei complementar, se tal status somenta tenha sido

49
dado pela nova ordem constitucional que lhe seja posterior (Tal como
acontece com o CTN).
Obs.3: O PGR (MPF), na ADI 4.197, afirma que o PLP 92/07 vir para suprir
tal necessidade de lei complementar. Reitera ainda que o DL 200/67 no
serve como definidor da rea de atuao.
Obs.4: H certa divergncia sobre a necessidade da referida lei
complementar ser federal (nacional), ou poder ser suprida tal necessidade
por lei complementar estadual ou municipal (Ver isso).

Regime de Contratao: Sendo de natureza privada tais

entidades, sujeitam-se ao Regime Trabalhista comum, traado na
CLT (regulado pela CLT Lei 5164/2007 RJ Art. 22), no tendo
sentido que seus servidores fossem estatutrios, haja vista que
este regime, com seu sistema de cargos e carreiras, adequado
para pessoas de direito pblico.
A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos
empregados dessas fundaes as restries de
nvel
constitucional (Ex: Vedao acumulao de cargos e empregos
art. 37, XVII). Tambm h Obrigatoriedade de Concurso
Pblico para a contratao dos empregados (art. 23 da Lei
5164/2007 + Art. 37, II da CRFB concurso pblico para cargo ou
emprego pblico).

Obs.: Demitir o Celetista concursado no to fcil como demitir um

trabalhador de uma empresa privada, no existindo, por exemplo, demisso
imotivada para o celetista concursado.
Obs.2: Ver ADI 191-4/RS Sendo diverso seu regime jurdico ao das
fundaes de direito pblico, diferente tambm so os direitos e deveres
que se combinam e formam os fundamentos da relao empregatcia
firmada.

Objeto (Finalidade): Realizar atividades tpicas do Estado,

atuando, normalmente, na ordem social (Sade, Educao e
Assistncia Social) (Mesma finalidade que Fundao pblica de
Direito Pblico).
Neste ponto, Carvalhinho faz uma ressalva que, quando a
fundao instituda adotando o regime de direito privado,
dever sujeitar-se ao modelo previsto no CCB (controvertido,
como visto acima), inclusive quanto ao objeto, constitudo, como
visto, das finalidades a que alude o art. 62, nico, enquanto nas
fundaes autrquicas h maior liberdade do legislador ao fixar a
finalidade.
Marcelo Alexandrino afirma que as Fundaes de Direito
privado no podem desempenhar atividades que exijam o
exerccio de poder de imprio, especialmente a prtica de atos
autoexecutrios em geral e de atos pertinentes ao poder de
polcia (Ex: Aplicao de Multas e outras sanes aos
particulares).

50

Atos e Contratos: Estas praticam, em regra, atos de direito

privado. S sero considerados atos administrativos aqueles
praticados no exerccio da funo delegada pelo Poder Pblico.
Em relao aos contratos, deveriam elas celebrar ajustes
regulados pelo direito privado, tal como ocorre com as demais
pessoas privadas. Todavia, o art. 1, nico da Lei 8.666
determinou sua aplicao tambm as fundaes pblicas, sem
fazer qualquer distino sobre a natureza dessas entidades. Assim
sendo, no s se obrigam a realiza licitao, como tambm tm
seus contratos regidos pelas respectivas normas daquele diploma.

Prerrogativas Fiscais e Processuais: Primeiramente, em

relao aos privilgios tributrios, o art. 150, 2, CRFB c/c seu
inciso VI, estende as mesmas prerrogativas fiscais (imunidade
tributria) das Autarquias s fundaes mantidas pelo Poder
Pblico. No entanto, tal expresso vaga, gerando divergncia se
alcana ou no as fundaes pblica de direito privado. Assim
sendo, depende da posio em relao ao 2 - se aplica ou no
em relao s fundaes pblicas de direito privado.
Para o professor e para o Carvalhinho aplica-se sim, por ser
mantida por recursos pblicos, conforme o art. 5, IV, do DL
200/76. Assim sendo, ambas as modalidades fazem jus referida
imunidade, no incidindo imposto sobre a sua renda, o seu
patrimnio e seus servios
J em relao s prerrogativas processuais, a Fundao
Pblica de Direito Privado no possui prerrogativa processual, por
no estar dentro do conceito de fazenda pblica (que apenas
engloba pessoa jurdica de direito pblico Art. 188 e art. 475, I e
II, CPC). Note-se que o art. 475, I, afastou deliberadamente a
fundao pblica de direito privado e tais prerrogativas, ainda que
instituda pelo Poder Pblico.
Ademais, no esto sujeitas ao regime de precatrios
judiciais (art. 100 CRFB).

Obs.: Marcelo Alexandrino cita ainda que estas no podem ser sujeito ativo
em relaes jurdicas tributrias.

Bens: Seus bens so particulares (art. 98 CCB), no se

enquadrando
como
bens
pblicos.
Carvalhinho
ainda
complementa, afirmando que incumbe a gesto dos bens, por
serem privados, aos rgos dirigentes da entidade na forma
definida no respectivo estatuto. Assim sendo, somente se houver
na lei autorizadora restries e impedimentos quanto gesto
dos bens fundacionais que os rgos dirigentes devero
obedecer. Fora dessas hipteses, o poder de gesto da prpria
fundao, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a
responsabilizao civil e criminal dos responsveis.

Obs.: Alienao dos Bens Privados: Em regra, os bens privados podem

ser penhorados. No entanto, em relao aos Bens da Fundao Pblica de

51
Direito Privado, caso este bem esteja vinculado um servio pblico (Ex:
Mquina de Raio-X), este bem no poder ser penhorado, devendo-se
cumprir o princpio da continuidade do servio pblico. Tal aplicao
tambm vale para as permissionrias e concessionrias de servio pblico
(Ex: Penhora de nibus), de modo que, apesar de seus bens forem
particulares, no sero penhorados para no comprometer o servio
pblico.
Neste caso, em que os bens da pessoa jurdica de direito privado no
pode ser penhorado, haver responsabilidade subsidiria do ente da
federao (a primria a do prestador do servio).

Foro dos Litgios: Quando a fundao for de direito privado,

seja qual for a esfera a que esteja vinculada, a regra de foro a
comum para as pessoas privadas, ou seja, a Justia Estadual.
Como o pessoal dessas fundaes deve reger-se pela lei
trabalhista, ser competente a Justia do trabalho para dirimir os
conflitos dessa natureza.

Licitao: Tambm dever fazer licitao, pelos mesmos

argumentos dados s Autarquias (art. 37, XXI, CRFB e art. 1,
nico da Lei 8.666 toda e qualquer fundao pblica deve
licitar). H uma meno expressa necessidade de licitao na
Lei 5164/2007-RJ, em seu art. 25.

Responsabilidade

Civil:

Teoria do
(Responsabilidade Objetiva art. 37 6).

Risco

Administrativo

Assim sendo, as diferenas entre as Fundaes Pblicas de Direito

Pblica e a de Direito Privado so:
1)
2)
3)
4)

Lei Criadora;
Regime de Contratao do Pessoal;
Forma, Prerrogativas Processuais;
Natureza dos Bens.

Diferena para os modelos de parceria e fomento que o Estado

estabelece com organizaes privadas:
OS, OSCIP e Fundao de Apoio so todas entes eminentemente
privados, criados por particulares.
No integram a administrao pblica.
o contrato de gesto, termo de parceria ou convnio que assinam
com o poder pblico que estabelece a parceria. A fundao criada
por lei.
OS, OSCIPs e Fundaes de Apoio, no esto sujeitas superviso
ministerial
O controle interno e externo fiscaliza apenas o contrato que assinam.
Contratam sem concurso pblico e demitem sem critrios.
Seu patrimnio totalmente privado

52

c)Agncia Executiva:

(Ex: INMETRO)

Para Marcelo Alexandrino, no se trata de uma espcie de entidade,

mas de uma qualificao que pode ser conferida pelo poder pblico s
autarquias em geral (e tambm s fundaes pblicas), que com ele
celebrem o contrato de gesto a que se refere o 8 do art. 37 da CRFB, e
atendam aos demais requisitos fixados na lei 9.649/98.
Aps a celebrao do contrato de gesto (com durao mnima de 1
ano, admitindo-se, em carter excepcional, a reviso, devidamente
justificada, de suas disposies, bem como a sua renovao art. 52, 1), o
reconhecimento como agncia feito por decreto. Essa qualificao implica
o reconhecimento de um regime jurdico especial, que confere tratamento
diferenciado autarquia (ou fundao pblica), sobretudo quanto
autonomia de gesto.
Caso a entidade descumpra os requisitos e exigncias previstos na lei
e no contrato de gesto, poder ocorrer sua desqualificao, tambm
mediante decreto, caso em que ela, simplesmente, deixar de ser uma
agncia executiva, sem sofrer qualquer alterao na sua condio de
autarquia (ou fundao pblica), ou nas suas competncias e finalidades.

Contratos de Gesto: Genericamente, os Contratos de Gesto so

celebrados entre o poder pblico e entidades da administrao indireta (ou
rgos da administrao direta), possibilitando a ampliao de sua
autonomia gerencial, oramentria e financeira sem prejuzo do controle
finalstico, previsto em lei, a que se sujeitam todas as entidades da
administrao indireta. Tm eles por objeto a fixao de metas de
desempenha para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos
prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, mencionada
ampliao de autonomia. O atingimento das metas estabelecidas ser
aferido pelo poder pblico segundo critrios objetivos de avaliao de
desempenho descritos no prprio contrato de gesto. Tal aprovao na
avaliao necessria para haver a renovao do contrato e, portanto, a
permanncia da qualificao da entidade como agncia executiva.
O contrato de gesto a ser firmado para que a autarquia ou fundao
seja qualificada como agncia executiva dever conter as seguintes
clusulas:
Definio de Metas a serem atingidas, os prazos de consecuo, os
indicadores de desempenho e critrios de avaliao do cumprimento
das metas;
Compatibilidade dos planos de ao anuais com o oramento da
entidade;
Medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar
maior autonomia de gesto oramentria, financeira, operacional e
administrativa e para assegurar a disponibilidade de recursos

53

oramentrios e financeiros imprescindveis ao cumprimento dos

objetivos e metas;
Penalidades aplicveis em caso de descumprimento das metas;
Condies para reviso, renovao e resciso;
Vigncia do Contrato

Obs.: Uma autarquia comum poder ter celebrado contrato de gesto, sem
necessariamente se tornar uma Agncia Executiva.
Trata-se de uma autarquia de regime especial, apropriada para a
execuo efetiva de certas atividades administrativas tpicas de Estado.
Diferencia-se das agncias reguladoras pela circunstncia de no terem,
como funo precpua, a de exercer controle sobre particulares prestadores
de servios pblicos.
Tais entidades destinam-se a exercer atividade estatal que, para
melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada
da burocracia administrativa central. A base de sua atuao a
operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da
atividade descentralizada, diversamente da funo de controle, que alvo
das agncias reguladoras.
A Agncia Executiva pode ter, entre suas funes, a de fiscalizao de
pessoas e atividades, mas essa funo no constituir decerto o ponto
fundamental de seus objetivos.
Obs.: A Lei 10683/03, em seu art. 59, derrogou a Lei do Governo Fernando
Henrique (Lei 9649/98). Note-se, no entanto, que apenas se referiu ao que
dispe ao contrrio da nova lei. Assim sendo, no revogou o dispositivo da
antiga lei que se referia s Agncias Executivas (art. 51 e 52), pois no
contraria em nada a Lei do Governo Lula. (O Decreto 2.487 e 2.488 tambm
regulamenta aspectos das agncias executivas).
De acordo com o art. 51 da Lei 9649, ficou qualificada as Agncias
Executivos como uma Entidade Autrquica (Autarquia ou Fundao), que
celebrou contrato de gesto, tendo um plano estratgico de reestruturao
e de desenvolvimento institucional em andamento, devendo, por fim, tal
qualificao ser feita em Ato do Presidente da Repblica (Decreto) .
Obs.: Tanto para o Carvalhinho, quanto para o professor, nada h de
inovador em qualificar-se como agncia executiva a entidade autrquica
que se dedique a exercer atividade estatal descentralizada, e isso pela
singela razo de que esse sempre foi o normal objetivo das autarquias.
Ademais, vale lembrar que o regime jurdico das autarquias, segundo o
Carvalhinho, pode ter linhas diversas, dependendo da lei que as institua.
Obs.: Art. 24 da Lei 8.666, em seus incisos I e II a nica diferena entre
Autarquia Comum e a Autarquia qualificada como Agncia Executiva (a
Agncia Executiva tem o valor de dispensa de licitao dos incisos I e II
dobrados para 20%).

54

d)Agncia Reguladora (Lei 9.986):

Contextualizao
A Lei 9.491/97 instituiu o Plano Nacional de Desestatizao (PND),
com o objetivo de reduzir o dficit pblico, transferindo iniciativa privada
atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida.
Desse modo, por meio da privatizao, deixava-se de ter o processo
de descentralizao por delegao legal (gera a Administrao Indireta),
para ter a descentralizao por delegao negocial, atravs da concesso
de servios pblicos.
O afastamento do Estado, porm, dessas atividades haveria de exigir
a instituio de rgos reguladores (art. 21, XI, CRFB; e art. 177, 2, III,
CRFB). Pela natureza da funo a ser exercida, foram ento criadas, sob a
forma de autarquias, as denominadas agncias reguladoras, entidades com
tpica funo de controle da prestao dos servios pblicos e o exerccio
de atividades econmicas, bem como da prpria atuao das pessoas
privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao
aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e
administrativas que inspiraram o processo de desestatizao.

55
Tal controle existe para evitar a prtica do abuso de poder econmico
(art. 173, 4, CRFB).
Desta forma, o sistema verdadeiro da agncias reguladoras implica
lhes seja outorgada certa independncia em relao ao governo no que
tange a vrios aspectos de sua atuao. Se h interferncia poltica do
governo, o sistema perde sua pureza e vocao (apesar de isso acontecer
muito na prtica).
Por fim, como a instituio de tais autarquias resulta de processo de
descentralizao administrativa, e tendo em vista a autonomia conferida
pela CRFB, lcito aos Estados, DD e Municpios, criar suas prprias
agncias autrquicas quando se tratar de servio pblico de sua respectiva
competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do setor
privado. No entanto, exige-se que entidade seja instituda por lei, na forma
do art. 37, XIX, CRFB, sendo nela definidas a organizao, competncias e
devida funo controladora.
Trata-se de uma autarquia de controle, autarquia de regime especial,
conforme a prpria lei da ANEEL (Art. 1, Lei 9.427/96), ANATEL (art. 8, Lei
9.472), ANP (Art. 7, Lei 9.478) e ANVISA (art. 3, Lei 9.782).
Agncia Reguladora uma entidade integrante da Administrao
Pblica Federal indireta (Entidade Autrquica de Regime Especial),
submetida a regime autrquico especial e vinculada a um determinado
Ministrio, com a funo de rgo regulador. Algumas Agncias Reguladoras
podem celebrar contrato de gesto.
Convm mencionar que no existe uma lei geral das agncias
reguladora, tampouco, sequer, uma definio legal de agncia
reguladora. Desta forma, apesar de no ser pacfico na doutrina, o
Carvalhinho traz linhas gerais (prerrogativas especiais diversas das
autarquias de regime comum) que definem a autarquias de regime especial:
I.

Poder Normativo Tcnico: Recebem das respectivas leis

delegao para editar normas tcnicas (no as normas
bsicas de poltica legislativa) complementares de carter
geral, como uma forma de poder regulamentar mais amplo.
Para o Carvalhinho isto no fere a CRFB, mas deve sempre
ser verificado se foi regular o exerccio do poder, ou foi
abusivo, com desrespeito aos parmetros que a lei
determinou, se submetendo ao controle administrativo e
institucional (O Tribunal de Contas s pode exercer o
controle, de carter financeiro, nos limites do Art. 71 da
CRFB).
Este fenmeno denominado por deslegalizao
(deslegificao), uma vez que a edio de normas gerais de
carter tcnico se formaliza por atos administrativos
regulamentares em virtude de delegao prevista na
respectiva lei.

Obs.: Alguns doutrinadores afirmam que tal fenmeno acarreta uma

transferncia do Poder Legiferante a rgos ou pessoas da Administrao.

56
Carvalhinho no concorda com tal tese, afirmando que trata-se apenas de
um poder de estabelecer regulamentao sobre matria de ordem tcnica,
que, por ser extramente particularizada, no poderia estar disciplinada na
lei, no havendo, assim, nenhuma ofensa ao princpio da reserva legal
contemplado em mbito constitucional.
II.

Autonomia Decisria: Os conflitos administrativos,

inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle,
se desencadeiam e se dirimem atravs dos prprios rgos
da autarquia, ou seja, o poder revisional exaure-se no
mbito interno, sendo invivel juridicamente eventual
recurso dirigido a rgos ou autoridades da pessoa
federativa qual est vinculada a autarquia.
A competncia decisria da agncia abrange tanto os
conflitos
surgidos
no mbito
de
concessionrios,
permissionrios ou outras sociedades empresariais entre si
(todas sob seu controle), como tambm aqueles
decorrentes da relao entre tais pessoas e os usurios dos
servios e atividades por elas executados (Ex: Art. 19, XXV,
da Lei 9.472 ANATEL).
No caso de irresignao contra deciso administrativa
final, firmada pela instncia mxima da entidade, deve o
interessado buscar no Judicirio a satisfao de seu
interesse.

Obs.: Em decorrncia da ausncia da subordinao hierrquica, conclui-se

que desta no h recurso hierrquico imprprio. No entanto, tem havido
entendimento (AC-051, oriundo do Parecer n AGU/MS 04/2006) no sentido
da possibilidade de os Ministrios exercerem poder revisional, de ofcio ou
por provocao (recurso hierrquico imprprio), sobre os atos das agncias
quando ultrapassados os limites de sua competncia ou contrariadas
polticas pblicas do governo central. Assim sendo, conforme o parecer da
AGU, possvel a revisibilidade dos atos administrativos, por meio de
recurso hierrquico imprprio ao Ministrio que a Agncia reguladora
vinculada. No entanto, este recurso dever apenas abordar legalidade, e
no a discricionariedade tcnica. Esta uma forma de superviso
ministerial, que, de acordo com o Carvalhinho, inadequado para as
agencias em virtude de sua peculiar fisionomia de ser dotada de maio
independncia quanto a suas aes (Alexandre Arago tem um trabalho s
sobre isso).
III.

Independncia
Administrativa:
Alguns
de
seus
dirigentes tm investidura a termo (mandato fixo), ou seja,
so nomeados para prazo determinado fixado na lei, no
ficando merc de critrio poltico do Ministrio supervisor,
nem da descontinuidade administrativa (em tese). Assim
sendo, h certa estabilidade em seus cargos, sendo
nomeados pelo Presidente da Repblica, e sua investidura

57
depende de aprovao do Senado Federal, no caso da
Unio (art. 52, III, f, CRFB).
Os dirigentes nomeados apenas perdero a investidura
(mandato) por renncia, condenao judicial transitada em
julgado ou PAD.
Obs.: A legislao aplica o termo mandato, porm mandato tem carter
poltico e resulta de processo eletivo. Assim sendo, o termo certo
investidura a termo, ou seja, com prazo determinado.
Obs.2: Em relao caracterizao
reguladoras, existem duas correntes:

dos

dirigentes

das

agncias

Agentes Polticos (Marcos Juruena Souto): Esto inseridos na categoria

dos agentes polticos, j que, entre suas funes, est a de
implementar polticas pblicas.
Agentes Administrativos (Carvalhinho): Apesar de ter relativa
estabilidade, ocupam, na verdade, cargos em comisso, com a
peculiaridade de ser a investidura a tempo certo. Tem funo
eminentemente administrativa, atuando dentro dos parmetros
fixados na lei. Esto alojados na categoria dos servidores pblicos
comuns de regime especial, sendo que seu regime jurdico, conforme
a lei, nada se assemelha ao dos agentes polticos.

Obs.3: Quem tem o Mandato Fixo nessas Agncias Reguladoras: Lei

9986 Art. 5. Este mandato ser fixado na lei criadora da Agncia.
Obs.4: Quarentena: art. 8 (pode ser aumentado o prazo de 4 meses pela
lei criadora da Agncia, mas no pode ser diminudo). Seus dirigentes
sujeitam-se a uma quarentena quando deixam seus cargos, ou seja, so
proibidos, durante prazo certo, de exercer atividades em empresas privadas
que atuem no setor regulado pela agncia em que trabalhavam.
IV.

Autonomia Econmico-Financeira: A autarquia tem

recursos prprios e recebem dotaes oramentrias para
gesto por seus prprios rgos, visando aos fins a que a
lei as destinou.
Da a instituio de taxas de regulao (j considerada
constitucional pelo STF a cobrana de taxa de fiscalizao e
controle de servios pblicos delegados), das quais so
contribuintes as pessoas jurdicas que exercem as
atividades sob controle da agncia. (O motivo de ser taxa
Pg. 439 do Carvalhinho).

De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, note-se que a

natureza atribuda s agncias reguladoras s podem ser desempenhadas
por pessoas jurdicas de direito pblico, uma vez que envolvem amplo
exerccio de poder de polcia, edio de atos normativos, soluo
administrativa de litgios entre as partes atuantes no setor regulado, e entre

58
estas e a prpria agncia, alm de outras competncias tpicas do poder
pblico.
Ademais, o modelo adotado, caracterizado pela preocupao em
sinalizar ao setor privado que a atuao da agncia ser tcnica e imparcial
(imune a interferncias polticas), dificilmente seria vivel, ou teria
credibilidade, se a atividade fosse exercida por um rgo da administrao
direta (subordinado aos rgos de cpula do Executivo).
Marcelo Alexandrino ainda ressalta as seguintes caractersticas das
Agncias Reguladoras:

Exerce Funo sobre determinado setor da atividade econmica,

includos os servios pblicos em sentido estrito, ou sobre
determinadas relaes jurdicas decorrentes das atividades
econmicas em geral (Ex: Defesa da livre concorrncia);
Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram uma
relativa independncia perante o Poder Executivo;
Possuem um amplo poder normativo no que concerne s reas de sua
competncia;
Submetem-se integralmente, como qualquer outra entidade
integrante da administrao pblica, aos controles judicial e
parlamentar.

Tomando por base a Lei da ANATEL (Lei 9.472), nota-se que, de

acordo com o 2 do art. 8, a natureza de autarquia especial conferida
Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de
subordinao hierrquica, mandato fixo (para evitar interferncia poltica)
e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Esta segue o princpio da segurana jurdica para o mercado contra
decises do Governo, existindo decises tcnicas.
A Agncia Reguladora pode emitir resolues de carter tcnica a
serem seguidas pelas empresas que ela regulamenta, ou seja, gerando
direitos e obrigaes de cunho tcnico, no podendo criar norma poltica.
Porm, tal normatizao deve respeitar as normas polticas (criadas pelo
legislativo), de modo que no usurpa tais atribuies conferidas ao
Legislativo. Trata-se, portanto, de uma delegao legislativa (Tipos de
Delegao Legislativa: Delegao Receptcia: leis delegadas; Delegao
Legislativa (delegao por remisso): Decreto regulamentar (serve para fiel
execuo da lei; Deslegalizao: Exercida pelas Agncia Reguladoras, visto
que tal tema no deve ser tratado por lei (com carter poltico), mas por
norma tcnica). Assim sendo, foi criada a
Discricionariedade Tcnica
(Cognitiva), que a discricionariedade exercida pelas Agncias Reguladoras
em seu poder normativo ( Discricionariedade Poltica Exercida pelos
agentes Polticos, sendo uma discricionariedade volitiva, exercida por meio
de um juzo de convenincia e oportunidade).

59
Obs.: A Discricionariedade Poltica tem mrito. J a Discricionariedade
Tcnica aborda mais conceito jurdico indeterminado, no tendo um mrito
em si. Assim sendo, ao no ter subjetividade, tal ato pode ser controlado
pelo judicirio em sua ntegra, por no ser mrito. No entanto, tal
observao no pacfica na doutrina, pois alguns acreditam que h juzo
de valor e mrito na Discricionariedade Tcnica.
Obs.: Princpio Constitucional da Temporariedade dos Mandatos (Princpio
Bsico Republicano) Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que o
mandato fixo da Agncia reguladora de 5 anos inconstitucional, pois
ultrapassa (intercala) o mandato do presidente da repblica que o indicou,
ferindo o princpio da temporariedade dos mandatos (Fernando Henrique
indica um presidente de uma Agncia Reguladora no ltimo ano de seu
mandato, e este ficar por 5 anos no cargo. Neste caso, passar todo o
mandato do prximo presidente da Repblica, com o presidente da Agncia
reguladora indicado pelo Presidente da Repblica antigo).
Di Pietro, assim como Celso Antnio, afirma que a criao das
Agncias Reguladoras possui tom eleitoral, sendo inconstitucional por ferir o
art. 84, II, CRFB, por ter demasiada independncia administrativa. (Ver
Direito da Regulao Diogo de Figueiredo, com introduo do Barroso).
Na ANEEL (Art. 3, II, da Lei 9.427/96), a mudana da lei
determinou que as decises tcnicas sejam tomadas na Agncia, sem
interferncia poltica, tendo independncia para tais escolhas. No entanto,
as decises polticas retornaram para o Governo com a alterao do art. 3,
II de tal lei, ao afirmar que a base no plano de outorgas e diretrizes devem
ser aprovadas pelo Poder Concedente. (Ex: Criao de Belo Monte Quem
decide se cria ou no o Governo, mas, aps decidida sua criao, a parte
tcnica de como ser criada, ser feita pela ANEEL).
Obs.: Em relao ANEEL, a Lei 9.074, em seu art. 10, tirou o poder da
ANEEL de declarar a desapropriao, passando a apenas ter competncia
para promover a desapropriao. (O nico exemplo que pode declarar a
Utilidade Pblica na desapropriao o DNIT).
Obs.: As Agncias Reguladoras receberam em todas as suas leis um poder
judicante: compor administrativamente litgios (art. 17, XIX, L da ANATEL),
para tentar resolver o conflito antes de levar o problema ao judicirio (por
ter carter mais tcnico, que talvez o judicirio no entenda).
Obs.: Agncias Reguladoras do Estado do RJ: Lei 4.555 AGETRANS; Lei
4.556 AGENERSA.
ADIN 2310: No possvel celetista na agncia reguladora, por se tratar de
um poder polcia. Assim sendo, dever haver concurso para as Agncias
Reguladoras, com Regime Estatutrio de Contratao.
Teoria da Captura (Carvalhinho e Srgio Guerra): Tenta evitar
que o mercado no coloque todos os seus representantes dentro da
Agncia Reguladora, ou seja, afastar indevidas influncias das
entidades privadas sobre a atuao da agncia reguladora, de modo

60
a beneficiar-se as empresas em desfavor dos usurios do servio. Tal
fenmeno compromete a independncia da pessoa controladora.
Quem ir evitar isso o Senado Federal, pois passar pelo seu
crivo a escolha do presidente da Agncia Reguladora.
De igual forma, julgou o TRF (Ap. Cvel n 342.739) no sentido de
obstar a nomeao para vagas do Conselho Consultivo de agncia
reguladora, destinadas representao de entidades voltadas para os
usurios, de determinadas pessoas que haviam ocupado cargos em
empresas concessionrias, haja vista a evidente suspeio dessas
pessoas. Tal deciso transparece o controle judicial sobre atos
discricionrios, que, embora formalmente legtimos, se encontram
contaminados por eventual ofensa aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.

Resumindo:

Autarquia de
regime comum.

Agencias
reguladoras

Agencias
executivas

Desempenham atividade Fiscalizam e normatizam Atuam por meio de

tpica da Adm. Pblica.
(regulamentam,
contrato de gesto com
controlam e fiscalizam) o Poder Pblico para
atividade econmica, em cumprimento de metas
regra, servio pblico estabelecidas
pelo
delegado.
mesmo.
Tm regimes jurdico de Tm um regime especial, Tm um regime jurdico
direito publico comum.
tal como: seus agentes especial, principalmente
detm prerrogativas que no que diz respeito a
extrapolam ao regime formao, pois por
comum.
decreto*.
Ex: IBAMA, INSS, INCRA.
Ex: ANATEL, ANAEL, ANP Ex: INMETRO, SUDENE
ANAC
SUDAM
*O decreto presidencial cria uma mera designao, posto que agncia
reguladora uma designao (qualificao) que incide sobre autarquias e
fundaes pblicas j existentes art. 51, 1 da lei 9649/98.

e)Conselhos
que
controlam
regulamentadas (CREA, CRM):

profisses

Obs.: A OAB no entra nesse rol.

Obs.: OAB - ADIN 3026/2006

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO
ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO
QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME
JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES
ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO
BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB.
AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE

61
SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS
EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA
MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1.
A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo
regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao
de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da
Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das
personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas
que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas
"agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da
Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6.
A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida
em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a
atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo
pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como
congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades
corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos
empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do
requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do
artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia
de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica
da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser
ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o
pedido.

f)Autarquia
Associativa
(Associaes Pblicas):

(Multifederativa)

A lei 11.107/05, que dispe sobre normas gerais de instituio de

consrcios pblicos, previu que estes mecanismos devero constituir
Associao Pblica ou Pessoa Jurdica de Direito privado (Associao Civil)
(Art. 1, 1). Vale notar que o legislador estabeleceu que a Associao
pblica ter personalidade jurdica de direito pblico (art. 6, I), ao contrrio
da outra alternativa.
Ademais, o art. 6, 1, estabeleceu expressamente que a Associao
Pblica (pessoa jurdica de direito pblico) integra a Administrao Pblica
Indireta.
Na opinio dominante entre os autores, o legislador, com a
modificao do art. 41 do CCB, pretendeu incluir as Associaes Pblicas na
categoria das autarquias, tal como ocorre com as fundaes
governamentais de direito pblico. Desta forma, tero as mesmas
prerrogativas das Autarquias em geral.
Da mesma forma, o Decreto 6.017/2007, que regulamenta a lei
11.107/05, em seu art. 2, I, define consrcio pbico como: pessoa jurdica
formada exclusivamente por entes da Federao, na forma da Lei no 11.107,
de 2005, para estabelecer relaes de cooperao federativa, inclusive a
realizao de objetivos de interesse comum, constituda como associao
pblica, com personalidade jurdica de direito pblico e natureza autrquica,
ou como pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos.

62
Assim sendo, o consrcio pblico, sendo uma autarquia pertencente a
mais de um ente federado, configura aquilo que a doutrina denomina
autarquia interfederativa ou autarquia multifederada.
Vale lembrar que, conforme o art. 241 da CRFB, o consrcio pblico
deve ser formado para a consecuo de objetivos de interesse comum dos
entes pactuantes e para a implementao do sistema de gesto associada.

g)Empresa Estatal prestadora de Servio

Pblico (ECT RE 407099 e RE 230.072/RS
Ambos em Anexo):
De acordo com deciso do STF, cujo relator foi o Ministro Carlos
Velloso, em julgamento sobre a ECT, afirmou que distingue-se a empresa
pblica que presta servio pblico de empresa pblica que exerce atividade
econmica, empresarial, concorrendo com empresas privadas. Em relao
s primeiras, sustenta-se a natureza jurdica de autarquia, integrando o
conceito de fazenda pblica. Ademais, o servio pblico prestado pela ECT
servio postal servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do
Estado (Art. 21, X, CRFB).
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS:
IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PBLICA QUE EXERCE
ATIVIDADE ECONMICA E EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVIO PBLICO:
DISTINO.C.F.150VIaI. - As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das que
exercem atividade econmica. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de servio
pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela imunidade
tributria recproca: C.F., art. 150, VI, a.C.F.150VIaII. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE

CORREIOS E TELGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIOS.
RECEPO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N 509/69. EXECUO. OBSERVNCIA DO
REGIME DE PRECATRIO. APLICAO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1.
empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o
privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n
509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a
empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica
ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2.
Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio
Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do
disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

63

Pessoas Jurdicas de Direito Privado que

integram a Administrao Pblica:
(Empresas Estatais e Paraestatais)

Paraestatal:

Empresa Estatal:

Nem toda Empresa Estatal ser Paraestatal. So

paraestatais: Empresa Pblica, Sociedade de Economia Mista,
Fundao Pblica de Direito privado, e Sistema S (entidades de
cooperao governamental ou servios sociais autnomos) (Para Hely
Lopes Meirelles Melhor Definio). Trata-se de pessoa jurdica de
direito privado (no importando se tem fins lucrativos ou se integra a
Administrao Indireta).
Entidades paraestatais so aquelas pessoas jurdicas que atuam
ao lado em colaborao com o Estado.
Em relao ao conceito do que paraestatal, existe grande
divergncia na doutrina:
1. Hely Lopes: So aquelas que, tendo personalidade jurdica de
direito privado, recebem amparo oficial do Poder Pblico, ou
seja, Empresas Pblicas, S.E.M, Fundaes Pblicas e as
Entidades de Cooperao Governamental (Servios sociais
autnomos).
2. Cretella Jnior: So as autarquias.
3. Celso Antnio: Se enquadram nessa categoria as pessoas
colaboradoras que no se preordenam a fins lucrativos
(excluindo assim as empresas pblicas e S.E.M).
4. Srgio de Andra Ferreira: Pessoas de direito privado
integrantes da Administrao indireta, excluindo-se, portanto,
as autarquias, fundaes de direito pblicos e os servios
sociais autnomos.
5. Maria Sylvia Di Pietro: No usa tal expresso, por falta de
preciso jurdica.
6. Carvalhinho: Apoia Maria Sylvia, considerando imprprio o uso
deste termo, porm defende que Paraestatais abrangem toda
pessoa jurdica que tiverem vnculo institucional com a pessoa
federativa, de forma a receber desta os mecanismos estatais
de controle (Administrao Indireta + Servios Sociais
Autnomos. No exclui as Autarquias, pois, apesar de serem
pessoas de direito pblico, no esto no interior (j que no
so rgos) do ente federativo, mas ao lado). Para ele,
caracteriza-se como estatal se for integrante do prprio Estado
(Pessoas Federativas), e como paraestatal as que atuam em
direta colaborao com o Estado por fora de vnculo jurdico
formal.
Toda Empresa Estatal Paraestatal (Segundo
o conceito de Hely Lopes). So as Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista.
Estas so dotadas de personalidade jurdica de direito
privado e delas se vale o Estado para possibilitar a execuo de
alguma atividade de seu interesse comm maior flexibilidade, sem as

64
travas do emperramento burocrtico indissociveis das pessoas de
direito pblico. De acordo o DL 200/67, passamos ao conceito
especfico de cada uma:
1. Empresas Pblicas: So pessoas jurdicas de direito
privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado,
criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica
adequada a sua natureza, para que o Governo exera
atividades gerais de carter econmico ou, em certas
situaes, execute a prestao de servios pblicos (Ex: Casa
da Moeda do Brasi; CEF; BNDES, ECT).
2. Sociedade de Economia Mista: So pessoas
jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao
Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma
de sociedades annimas, sujo controle acionrio pertena ao
Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a explorao de
atividades gerais de carter econmico e, em algumas
ocasies, a prestao de servios pblicos (Ex: Banco do Brasil;
PETROBRAS).
Obs.: Lembrar da ressalva do caso da ECT, em que o STF equiparou-a a
autarquia.

Empresa Pblica e Sociedade de Economia

Mista:
Estas devem ser estudadas juntas, por terem tantos pontos comuns.
Suas ideias bsicas so a do Estado-empresrio, que intenta aliar uma
atividade econmica com outras de interesse coletivo.
Personalidade Jurdica: De Direito Privado conforme DL
200 e Constituio do Estado. Tal personalidade possibilita
maior versatilidade em sua atuao, quando voltadas para
atividades econmicas. O Estado, atravs dela, se afasta um
pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para
assemelhar-se, de certa maneira, a um empresrio, que precisa
de celeridade e eficincia para atingir seus objetivos.
No entanto, o fato de terem personalidade jurdica de
direito privado no os coloca no nvel de exata igualdade com
as pessoas nascidas da iniciativa privada, j se tem o Estado
como o grande comandante, conforme veremos mais adiante.
Criao e Extino: Dotadas de personalidade jurdica de
direito privado, no a lei em si que as cria; a lei na verdade,
autoriza a criao, conforme estabelece o art. 37, XIX da CRFB
(modificado pela EC 19/98). Tal sistemtica foi inspirada na
necessidade de participao do Poder Legislativo no processo
de nascimento dessas pessoas, evitando-se, dessa maneira,

65
que apenas o executivo pudesse valoras os critrios de
convenincia para a instituio de pessoas administrativas.
Dvida: Na esfera federal, a competncia para editar a lei especfica
privativa do Presidente da Repblica (art. 61, 1, II)?
Vale lembrar que o regime a adotar-se o de direito
privado, ou seja, deve o Estado providenciar a prtica do ato
que contenha o estatuto, ou dos prprios atos constitutivos da
entidade, para que sejam inscritos no registro prprio, fato que
d incio existncia legal da pessoa jurdica (art. 45 CCB),
conforme entendimento de Celso Antnio e Digenes Gasparini.
A Extino das estatais depender de lei autorizadora
(paralelismo das formas). Assim sendo, o Poder Executivo, a
que as entidades so vinculadas, no tem competncia
exclusiva para dar fim s entidades. O fato se justifica pela
teoria da simetria, isto , se a prpria CRFB exige que a
autorizao criadora se faa atravs de lei, evidente que
somente ato desta natureza ser legtimo para extingui-las.
Obs.: O DL 200/67 (art. 5, I e II), estabelece que ambas so criadas por lei.
Da mesma forma, a CRFB, antes da EC 19/98, determinava que somente por
lei especfica poderiam ser criadas as mesmas entidades. No entanto, tal
impropriedade se adequou realidade jurdica dessas pessoas
administrativas com a EC 19/98, passando a seguir a exigncia
constitucional relativa ao princpio da autorizao legislativa.
Obs.2: Ressalte-se ainda que, de acordo com o STF, mesmo quando o Poder
Pblico passa, por qualquer fato jurdico, a deter a maioria do capital da
empresa, esta no poder ser considerada como sociedade de economia
mista, porque lhe faltar elemento indispensvel a essa configurao: a
autorizao legal.
Obs.3: Segundo o livro do Marcelo Alexandrino (pg. 54), o STF firmou
orientao de que no vlida a exigncia de prvia aprovao do Poder
Legislativo para a nomeao de dirigentes de EP ou SEM pelo chefe do
Poder Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata de
autarquias e fundaes pblicas, para as quais a imposio de tal condio
plenamente constitucional (ADIMC 2.225/SC; ADI 1.642/MG).
Subsidirias: Empresas Subsidirias so aquelas cujo
controle e gesto das atividades so atribudos empresa
pblica ou sociedade de economia mista diretamente criadas
pelo Estado.
Assim sendo, o Estado cria e controla diretamente
determinada sociedade de economia mista (tambm chamada
de primria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova
sociedade mista, tendo tambm o domnio do capital votante.
esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiria.
Alguns preferem denominar a empresa primria de
sociedade ou empresa de primeiro grau, e a subsidiria, de

66
sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver uma nova
cadeia de criao, poderia at mesmo surgir uma empresa de
terceiro grau e assim sucessivamente.
1. Criao: A criao de subsidirias no fica ao livre
alvedrio da Administrao. No termos do art. 37, XX,
CRFB, sua criao tambm depende de autorizao
legislativa.
A
exigncia
reclama,
portanto,
a
participao efetiva da respectiva Casa Legislativa. A
autorizao, contudo, no precisa ser dada para a
criao especfica de cada entidade; legtimo que a lei
disciplinadora da entidade primria autorize desde logo
a posterior instituio de subsidirias, antecipando o
objeto a que se destinaro. Este o entendimento do
STF, conforme ADIn 1.649-DF.
2. Controle: As subsidirias sero controladas, embora de
forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a
entidade primria. A subsidiria tem apenas o objetivo
de se dedicar a um dos segmentos especficos da
entidade primria, mas como esta quem controla a
subsidiria, ao mesmo tempo em que diretamente
controlada pelo Estado, este, afinal, quem exerce o
controle, direto ou indireto, sobre todas. Por tais
motivos, Carvalhinho defende que as subsidirias so
integrantes da Administrao Indireta.
3. Participao no Capital: Nada impede que a entidade
primria institua a denominada subsidiria integral, ou
seja, aquela que tem um nico acionista, conforme o
art. 251 da Lei 6.404/76 (Lei de S/A), e que estampa
situao jurdica peculiar em termos de sociedade;
nesse caso, a nica acionista ser a sociedade de
primeiro grau instituidora. Por outro lado, possvel que
a subsidiria integral venha, posteriormente, a ter
carter societrio mediante a admisso de novos
acionistas, como autoriza o art. 253 da mesma lei. O
que indispensvel que tais instrumentos tenham
previso legal.
Obs.: Registre-se que, como regra, o direito ptrio no
admite sociedades unipessoais; a sociedade deve ter
pluralidade de scios. O art. 251 da Lei de S/A uma
das excees. Outras excees so: a)Art. 206, I da Lei
de S/A, e arts. 1.033, IV, e 1.051, II, do CCB
(unipessoalidade superveniente e temporria); b) art.
5, II, DL 200/67 (empresas pblicas unipessoais).
Obs.: Uma parcela minoritria da doutrina (Srgio de Andra Ferreira e
Carlos Pinto Coelho Mota) entendem que as subsidirias referidas no inciso
XX do art. 37 da CRFB no podem ser tidas como companhias mistas, j que
estas j se incluiriam no inciso XIX. J o Carvalhinho, de maneira contrria,
argumenta que o fato de serem subsidirias indica apenas que no so
controladas diretamente por entidade poltica, de forma que, dentro dessa
categoria, podem encontrar-se no somente sociedades de economia mista

67
e empresas pblicas de segundo grau, como outras entidades que, sujeitas
a idntico controle, se configuram como meras sociedades empresariais.

Regime de Pessoal: Regime Trabalhista (da CLT), com

vnculo jurdico de natureza contratual entre o empregado e a
pessoa administrativa art. 173, 1, II, CRFB. Dever ter
concurso Pblico (Art. 37, II, CRFB), mas no incidiro as regras
protetivas especiais dos servidores pblico, como a
estabilidade. Seu Regime Previdencirio o RGPS.
A estes tambm so aplicadas as regras de proibio de
acumulao com cargos ou funes pblicas (art. 37, XVIII,
CRFB); So equiparados a funcionrios pblicos para fins
penais (art. 327, 1, CP); e Tambm so considerados agentes
pblicos para os fins de incidncia de sanes de improbidade
administrativa (Lei 8.429/92).
Sendo contratual o regime, os litgios entre os
empregados e as entidades, decorrentes das relaes de
trabalho, sero processados e julgados na Justia do Trabalho
(art. 114 CRFB).
Obs.: Celetista Concursado no tem demisso imotivada, uma vez que, se
tem impessoalidade para entrar, dever ter impessoalidade para sair. Ele
poder ser mandado embora, por no ter estabilidade (art. 41, caput,
CRFB), mas apenas poder ser demisso motivada.
Obs.2: Alguns autores (No significativos) sustentam que dispensvel o
concurso se a entidade apenas explora atividade econmica, sendo que
Celso Antnio afirma que a exigncia constitucional deve ao menos ser
atenuada. Gasparini, Hely Lopes e Carvalhinho discordam completamente
disso, j que a CRFB determinou o concurso pblico para todas as entidades
da Administrao Indireta.

Atos e Contratos: Em regra, os atos jurdicos praticados so

de direito privado, se submetendo s regras do Direito Civil e
Empresarial (art. 173, 1).
No entanto, algumas dessas pessoas exercem
atividades delegadas da respectiva Administrao Direta, e
quando assim for os atos praticado em tal funo delegada
sero considerados atos administrativos, e, portanto,
suscetveis de controle atravs de mandado de segurana (art.
1, 51, Lei 12.016/09) e ao popular (Lei 4,717/65) (Smula
333 STJ) (REsp 683.668/RS). Desta forma, considera-se o
agente de tais entidades com autoridade coatora, por exercer
funo
decorrente
de
princpio
constitucional
(Ex:
Obrigatoriedade de Licitao).
No obstante, os ajustes firmados por essas entidades
tendo por objeto a delegao de algumas de suas atividades
institucionais tm sido considerados contratos de direito

68
privado, regidos basicamente pelas normas do direito civil e
empresarial, e s subsidiria e excepcionalmente por normas
de direito pblico (Ex: Contrato de franquia postal art. 3 da
Lei 11.668).

Finalidade (Objeto): Segundo o DL 200/67 e o art. 173, 1

da CRFB, serve apenas para a explorao de atividade de
carter econmica que o Governo seja levado a exercer por
fora de contingncia ou de convenincia administrativa, ou
seja, so as estatais verdadeiros instrumentos de atuao do
Estado no papel de empresrio. (Min. Marco Aurlio, na ADPF
46-7, afirmou que tais entidades, quando voltadas para
atividades empresariais ou de mercado, integram o que
denominam de quarto setor).

Obs.: Vale lembrar que, conforme visto na interveno na economia, s

excepcionalmente o Estado pode dedicar-se explorao direta de
atividade econmica (por seus rgos Secretarias e Ministrios), conforme
dispe o art. 173 (motivo de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo). Mesmo a explorao indireta, por sociedades de economia mista e
empresas pblicas, h de ter limites, para impedir que essas entidades se
introduzam no mercado com vistas ao regime de competio com as
empresas da iniciativa privada. Isto, por cabe ao particular, genericamente,
a iniciativa para a explorao de atividades econmicas, como emana o art.
170 e seu nico da CRFB.
No entanto, passou-se a utilizar E.P. e S.E.M. (estatais)
para prestar, alm de atividade econmica, tambm servio
pblico (Ex: ECT e Conlurb). Importante registrar que no so
todos os servios pblicos que podero ser exercidos por
sociedades de economia mista e empresas pblicas, mas
somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa
estatal, s-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se
os servios prprios do Estado, ou seja, aqueles que s o
Estado pode executar, como segurana pblica, a prestao de
justia, a defesa da soberania nacional.
Excluem-se, tambm, as atividades com colorao social
e que, por isso mesmo, se apresentam deficitrios, como os de
assistncia social e certas categorias sociais ou os de apoio a
regies desfavorecidas.
Assim sendo, EP e SEM normalmente quando executam
servio pblico, tal servio superavitrio, demonstrando, por
conseguinte, que seu alvo bsico realmente a atividade
econmica. (Maral Justen Filho).
Obs.: Segundo alguns autores (Marcelo Alexandrino), Estatal exploradora
de atividade econmica est no art. 173 e art. 177, e sua atividade regida
predominantemente pelo direito privado. J a Estatal prestadora de servio
pblico est no art. 175, sendo sua atividade regida predominantemente

69
pelo direito pblico. No entanto, segundo o autor, o controle administrativo
o mesmo.
Obs.: Falta da expresso servio pblico: Hely Lopes e Celso Antnio
criticam o fato de o legislador (Art. 5 do DL 200/67 e Art. 173, 1 da CRFB)
ter se referido apenas explorao de atividade econmica, j que tambm
pode ter o objetivo de prestao de servios pblicos. Por outro lado,
Carvalhinho, Eros Grau e Jess Torres consideram que servio pblico estaria
dentro de atividade econmica, ou seja, dentro de atividade econmica em
sentido amplo, teramos, como espcies, alguns servios pblicas e as
atividades econmicas em sentido estrito. Argumenta que atividade
econmica significa a utilizao de recursos visando satisfao de
necessidades, ao passo que servios pblicos representam atividades com
utilizao de recursos para a satisfao de necessidades pblicas. (Mas isto
no necessariamente a explicao para que as estatais prestem servio
pblico, pois ir gerar um outro problema conforme veremos abaixo).
Servio Pblico a atividade que est imediatamente
sua disposio (Ex: nibus), j a Atividade Econmica (em
sentido estrito) depende de passar por um processo de
beneficiamento (industrializar) (Ex: Petrleo).
Obs.: Amplitude do Art. 173, 1: A redao do art. 173, 1, da CRBF,
imposta pela EC/98 refere-se explorao de atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou prestao de servios. Poder-se-ia
supor, em princpio, que tais servios sejam pblicos ou privados; mas,
examinando-se os incisos do referido artigo, possvel fazer a objeo de
que a futura lei, disciplinadora do estatuto jurdico das entidades, dever
mant-las sujeitas ao regime aplicvel s empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhista e tributrias.
Sendo assim, persiste a dvida sobre se o art. 173, 1, da CRFB, contempla
todas as E.P e SEM ou se incide apenas sobre aquelas que exploram
atividade econmica e prestam servios de natureza privada, com o que
estariam de fora as que executam servios pblicos tpicos.
Desta forma, segundo a posio majoritria (Di Pietro, Celso Antnio),
considera-se que o Art. 173, 1 apenas aplica-se prestadora de atividade
econmica, e no prestadora de servio pblico. J para a posio
minoritria (Carvalhinho, Eros Grau e Jess Torres) aplica-se o art. 173, 1,
a toda e qualquer empresa estatal, isto, pois, conforme afirma o Eros Grau,
consideram que o servio pblico estaria dentro de atividade econmica, ou
seja, espcie do gnero atividade econmica. (Apesar do que o professor
falou, pelo que li, o Carvalhinho no est nessa posio minoritria no, mas
tambm no completo adepto da posio majoritria).
Obs.2: Competncia para editar a Lei referida no art. 173, 1: De
acordo com Toshio Mukai, a referida lei prevista no art. 173, 1 da CRFB
dever ser editada em cada pessoa federativa, disciplinando as suas
prprias estatais, e que a disciplina visaria a abranger apenas as entidades
que exploram atividade econmica.

70
No entanto, para Carvalhinho, o estatuto das referidas entidades
dever processar-se por lei federal, que estabelecer as linhas gerais que
devem nortear seu regime jurdico, cabendo s leis regionais e locais
instituir a disciplina suplementar. Complementa ainda que a referida lei
federal dever definir eventuais aspectos distintivos entre as pessoas que
prestam servios pblicos e as que exploram atividades eminentemente
econmicas. Sustenta tal posio com o argumento de que tais entidades
fazem para da administrao indireta, e, assim sendo, sofrem a incidncia
de princpios especficos (art. 37), devendo haver uniformizao no sistema
administrativo, tal como ocorre com as contrataes e licitaes (art. 22,
XXVII), e no apenas buscando os interesses locais e regionais.
Obs.3: Programa Nacional de Desestatizao (Lei 9.491/97): Nas
ltimas dcadas o Estado veio praticando excessiva interveno na
atividade econmica (em sentido estrito), provocando o nascimento de
inmeras pessoas onerosas, deficitrias e inoperantes, para atuar em rea
que no lhe seria adequada. Assim sendo, a necessidade de conter os
gastos pblicos causou a criao da Lei 9.491, de modo que tais empresas
tem passado iniciativa privada (privatizao), para que o Estado se mova
mais no sentido das atividades eminentemente sociais.

Regime Jurdico: As estatais, basicamente, exibem 2

aspectos inerentes sua condio jurdica: so pessoas
jurdicas de direito privado, e so pessoas sob o controle do
Estado. Assim sendo, no esto sujeitas nem inteiramente ao
regime de direito privado nem ao de direito pblico, ou seja,
seu regime tem natureza hbrida.
Quando se trata do aspecto relativo ao exerccio em si da
atividade econmica, predominam as normas de direito privado
(art. 173, 1, II, e 2, CRFB). Assim sendo, sua sujeio ao
regime jurdico prprio das empresas privadas que dizer, em
outras palavras, que no devem ter privilgios que as
beneficiem, sem serem estendidos s empresas privadas, pois
que isso provocaria desequilbrio no setor econmico em que
ambas as categorias atuam. Veda-se, portanto, ao Estadoempresrio, a obteno de vantagens de que tambm no
possam usufruir as empresas da iniciativa privada. Desta
forma, inexistem privilgios materiais e processuais, como os
atribudos s entidades pblicas (autarquias), conforme dispe
a smula 54 do TJ-RJ.

Obs.: A Smula 39 do STJ buscava equiparar o prazo de prescrio de

pretenso indenizatria contra sociedades de econmica mista (equipara-se
tambm as EP) ao prazo fixado para as entidades do setor privado (ao
contrrio das pessoas pblicas, favorecidas com a prescrio quinquenal).
No entanto, a smula se referia ao CC/1916, cujo prazo era de 20 anos.
Atualmente, conforme artigo 205 do CCB, o prazo, como regra, de 10
anos.

71
Por outro lado, incidem as normas de direito pblico
naqueles aspectos ligados ao controle administrativo,
resultante de sua vinculao pessoa federativa. Inclusive,
existem diversas normas constitucionais e legais que regulam
essa vinculao administrativa e institucional das entidades. A
nvel constitucional temos o princpio da autorizao legal para
sua instituio (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas
(art. 71); o controle e a fiscalizao do Congresso Nacional (art.
49, X); a exigncia de concurso pblico para ingresso de seus
empregados (art. 37, II); a previso de rubrica oramentria
(art. 165, 5), entre outros.
Carvalhinho cita a inovao trazida pela EC 19/98,
alterando o art. 173, 1, na qual previu a necessidade de lei
especfica para disciplinar o regime jurdico dessas entidades.
Segundo ele, esta lei reguladora ir regular apenas as EP e SEM
que prestem servios de natureza privada a pessoas
determinadas, equiparando-se, por conseguinte, s inmeras
empresas particulares que tambm exercem essa atividade,
excluindo-se, portanto, as pessoas prestadoras de servios
pblicos.
Obs.: O art. 22, XXVII da CRFB, prev lei geral, de competncia privativa da
Unio, para disciplinar contrataes e licitaes pertinentes a todas as
pessoas federativas. Vale lembrar que a EC 19/98 modificou tal artigo em
relao s EP e SEM, no entanto, tal modificao no afastou a competncia
da Unio para editar as normas gerais, mas apenas possibilitou que outra lei
geral, tambm de competncia da Unio, institusse a disciplina especifica
para tais entidades.
Carvalhinho ainda faz uma observao, de que tal inciso deveria
constar no artigo 24 da CRFB, ou seja, como competncia concorrente, de
modo que coubesse Unio a edio de normas gerais, e s demais
pessoas federativas a regulao suplementar. Certo que esta competncia
jamais poderia ser comum.
Por fim, vale lembrar que, no mbito da Unio, a Lei
12,353/10, passou a disciplinar a participao de empregados
nos conselhos de administrao das EP e SEM, suas
subsidirias e controladas. Esta lei s incide sobre a
administrao indireta federal, de onde se infere que cabe a
Estados e Municpios, se o desejarem, instituir a respectiva
disciplina, salvo no caso de SEM, por ter natureza de S/A (No
entendi o porque da exceo das SEM).

Aula 5 - 27/02
(Continuao das Estatais)

72

Responsabilidade Civil: Se o empregado de uma estatal

causar danos a terceiros a estatal responder, obviamente,
pelo ato de seu empregado. No entanto, a teoria da
responsabilidade a ser adotada no caso depender da atividade
que presta a Empresa Estatal, conforme dispe o art. 37, 6,
que versa sobre a teoria objetiva, como regra geral, no direito
administrativo brasileiro.
O art. 37, 6 determina que as pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Assim sendo, conclui-se que as Estatais, prestadoras de
atividade econmica, iro responder subjetivamente, posto que
a teoria objetiva do art. 37 6 est atingindo apenas a Estatal
prestadora de Servio Pblico.

Obs.: Vale notar que, no caso de Dano Ambiental, todas estatais

respondero objetivamente, independente da atividade que prestem,
conforme dispe a Lei 6.938/81 (define a poltica nacional do meio ambiente
- PNMA), em seu 1 do art. 14, que define a responsabilidade objetiva para
o poluidor (teoria do risco suscitado ou do risco produzido segundo o
professor, trata-se de uma das espcies da teoria objetiva).
Cumpre notar que tal art. 14, 1, deve ser combinado com o art. 3,
IV, da mesma lei, que define o poluidor como a pessoa fsica ou jurdica, de
direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por
atividade causadora de degradao ambiental.
A CRFB tambm dispe sobre tal tema no art. 225, 3, em relao ao
dano ambiental, e no art. 21, XXIII, d, em relao aos danos nucleares.
Obs.2: Responsabilidade Subsidiria do Ente da Federao
controlador da Estatal: Tal responsabilidade tambm chamada de
secundria (no solidria), de modo que, primeiro ir responder a estatal,
posto que uma nova pessoa jurdica (contraindo direitos e obrigaes em
seu nome), e caso esta no tenha recursos para indenizar, haver
responsabilidade subsidiria do ente controlador (independente da atividade
prestada pela estatal).
Tal responsabilidade se fundamento sob os argumentos de que a
Estatal criada pelo poder pblico, integra a administrao indireta,
mantida por investimentos governamentais, o governo nomeia os seus
dirigentes, o governo forma sua diretoria.
No entanto, quais empresas estatais estaro abrangidas pela
responsabilidade subsidiria (SEM ou EP, atividade econmica ou servio
pblico)? O art. 242 da Lei de S/A disciplinava a falncia, a penhorabilidade
dos bens e a responsabilidade subsidiria das sociedades de economia
mista (estendia-se tal disciplina s Empresas Pblicas). No entanto, tal
artigo foi revogado em 2001. Neste ponto, Digenes Gasparini, antes

73
mesmo da revogao do art. 242, j defendia a tese de que o art. 242 no
foi recepcionado pela CRFB/88, por fora do art. 173.
Assim sendo, Gasparini afirma que o Estado apenas pode ser
responsvel subsidiariamente pelas atividades que lhe so tpicas. Assim
sendo, conforme visto, atividade econmica (em sentido estrito) no
atividade tpica do estado, posto que apenas o exercem em grau de
exceo. Desta forma, Gasparini foi o primeiro autor a afirmar que Estatal
prestadora de servio pblico ter responsabilidade subsidiria, por prestar
atividade tpica do estado (est como preposto do estado assim sendo,
responsabiliza-se o estado por ter escolhido mal seu preposto). J atividade
econmica, o estado no competente para realiza-la, e mesmo que o faa
em grau de exceo, no haveria responsabilidade subsidiria do Estado.
Ademais, tal tese de que a responsabilidade subsidiria apenas se
aplicas s atividades de interesse pblico (existe um preposto atuando no
lugar do Estado), e em relao s estatais prestadoras de atividades
econmicas, o Estado no responde subsidiariamente, foi chancelada por
Celso Antnio, o qual ainda complementa, afirmando que, se assim no
fosse, seria inconstitucional, conforme o art. 173, 1, CRFB, pois teria um
privilgio a mais que a empresa privada, havendo uma concorrncia desleal
no mercado.
Assim sendo, a responsabilidade subsidiria se aplica apenas s
estatais que prestem servio pblico. No entanto, vale lembrar que tal tema
no pacfico, de modo que Di Pietro e Carvalhinho acreditam que a
responsabilidade subsidiria se aplica a qualquer estatal, em decorrncia da
culpa in eligendo.

Falncia da Empresa Estatal: Tal tema sempre foi

polmico, posto que, antes, de acordo com o art. 242 da Lei de
S/A, protegia a sociedade de economia mista da falncia, sendo
que a doutrina e jurisprudncia da poca estendia tal proteo
s
empresas
pblicas.
No entanto, conforme
visto
anteriormente, tal artigo foi revogado em 2001.
Com isso, a doutrina voltou a diferenciar as estatais
prestadoras de servio pblico das que exploram atividade
econmica, argumentando-se que as estatais prestadoras de
servio pblico, seguindo o princpio da continuidade do servio
pblico, e por no ser exigido a esta o mesmo tratamento para
a iniciativa privada (no est englobada pelo art. 173), no se
sujeitariam falncia.
Assim sendo, comeou a prevalecer a tese de que
apenas a estatal que presta atividade econmica poderia falir,
por no estar mais protegida pelo art. 242 da Lei de S/A, e por
estar no art. 173 da CRFB, sujeitando-se ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive quanto s questes
comerciais (empresariais).
No entanto, em 2005, com a Lei de Falncia (Lei 11.101),
em seu art. 2, I, determinou que tal lei no se aplica s EP e

74
SEM. Note-se que tal lei no diferenciou estatal prestadora de
servio pblico ou de atividade econmica, e como o legislador
no faz distino, o interprete no pode faz-la.
Assim sendo, de acordo com a lei 11.101 (Nova Lei de
Falncia), todo e qualquer estatal, seja l qual atividade preste,
foi protegida da falncia. No entanto, Celso Antnio e
Carvalhinho afirmam que tal artigo inconstitucional, de modo
que, ao afastar as estatais prestadoras de atividade econmica
da falncia, estaria ferindo o art. 173, 1, II, da CRFB. Mas para
concurso, o melhor posicionamento a ser adotado em
favor da lei 11.101.
O professor acredita que tal artigo no inconstitucional,
haja vista que o art. 2, II, da Lei de Falncia, criou privilgios
para outras empresas privadas, e assim sendo, no criou
apenas privilgio para as estatais.

Natureza Jurdica dos Bens das Empresas Estatais:

Os bens que passam a integrar, inicialmente, o patrimnio das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista
provm geralmente da pessoa federativa instituidora. Estes
bens, enquanto pertenciam a esta ltima, tinham qualificao
de bens pblicos.
De igual forma, no caso de extino da entidade, a
regra que, liquidadas as obrigaes por ela assumidas em
face de terceiros, o patrimnio seja incorporado pessoa
controladora, qualificando-se ento como pblico esses bens
aps a incorporao.
No entanto, em relao a sua natureza quando so
transferidos ao patrimnio das estatais, existem 3 posies
doutrinrias:
Hely Lopes: (Posio menos aceitvel hoje em dia)
Afirma que o bem da empresa estatal um bem pblico
especial (no de uso especial, apenas especial No
livro do Carvalhinho diz que Hely Lopes chama de bem
pblico de uso especial, com destinao especial), pois a
estatal, apesar de ser pessoa jurdica de direito privado,
ela se encontra na Administrao Pblica, ainda que
indireta ( hbrida). Desta forma, todos seus bens seriam
impenhorveis. No entanto, tal sustentao fere o art.
98, segunda parte, do CCB, ao qual afirma que os bens
da estatal so bens privados.
Carvalhinho: (Prevalece em provas estaduais) Segue o
art. 98 do CCB, defendendo que o bem da estatal, seja
qual for, particular. O professor argumenta que o Ente
da Federao, quando cria a estatal, e emprega para ela
bens, no se trata de uma cesso ou permisso de uso
ou domnio til, mas sim h uma alienao, de modo que
o bem deixa de ser do governo e passa a ser da empresa
estatal, passando a estatal a ser dona, entrando em seu
capital. Tal alienao chama-se incorporao (sada do

75
bem do patrimnio do ente pblico para formar o capital
das empresas estatais).
Carvalhinho se posiciona contra a primeira e
terceira corrente, afirmando que o fato de estarem
alguns bens de tais entidades afetados eventual
prestao de servios pblicos no os converte em bens
pblicos, pois que nenhuma ressalva em tal sentido
mereceu previso legal.
Observa o autor que os bens afetados ao servio
pblico podem receber uma ou outra proteo especial,
mas isso no os transforma em bens pblicos. Desta
forma, Carvalhinho os considera como bens privados
com destinao especial. J os bens no ligados
diretamente ao servio pblico so bens privados, sem
dvida.
Obs.: Em relao a esse tema, houve o caso concreto de quando Cesar
Maia, ento prefeito do Rio de Janeiro, tentou levar o Rio Cidade para a
regio porturia do Rio de Janeiro, e no conseguiu. Isto, pois ele resolveu
desapropriar os bens da Sociedade de Economia Mista Federal Docas S/A,
para fazer a reformulao, e quando questionado sobre a possibilidade de o
Municpio poder desapropriar bem da Unio, ele argumentou que no
desapropriou bem da Unio, mas da SEM, que um bem privado. No
entanto, ele se esqueceu de que a Lei de Desapropriao (DL 3.365/41), em
seu art. 2, 3, traz o mandamento de que o Municpio s pode
desapropriar aes e bens de estatal federal, se, por decreto, o presidente
concordar, e o prefeito no havia pedido autorizao do Presidente da
Repblica. Assim sendo, tal desapropriao foi considerada ilegal.
Mas vale notar que a resposta inicial que ele deu foi perfeita, posto
que no desapropriou bens da Unio, mas sim da SEM, que uma pessoa
jurdica de direito privado, cujos bens so privados. Ademais o professor no
concorda com tal previso do DL 3.365, posto que prev a necessidade de
uma autorizao para desapropriar um bem privado, e assim sendo, no
seria desapropriao.

Celso Antnio e Di Pietro: (Prevalece em provas

federais) A Natureza Jurdica do bem da estatal ir
depender se ela presta servio pblico ou atividade
econmica. Se for estatal prestadora de atividade
econmica, aplica-se o art. 98 do CCB sempre, e seu
bem ser particular sem restrio (conforme afirma o
Carvalhinho). No entanto, se a estatal for prestadora de
servio pblico, ser necessrio fazer uma diviso de
seus bens, de forma que os bens vinculados (afetados,
essenciais)
ao
servio
pblico
sero
pblicos
(equiparados), j os no vinculados sero privados. Tal
entendimento defendido para que se evite a penhora
de bens essenciais prestao de servio pblico,
caracterizando-os, assim, como bens pblicos.

76
Obs.: Segundo o professor, um excesso de zelo considerar tais bens
afetados ao servio pblico como pblicos apenas para caracteriz-los como
impenhorveis, pois o bem no precisa ser pblico para ser impenhorvel,
posto que, o que evita a penhora de um bem vinculado, essencial ou
afetado a um servio pblico no a sua natureza jurdica, mas sim o
princpio da continuidade do servio pblico. Assim sendo, este princpio
que efetivamente protege o bem da penhora, no havendo necessidade, no
caso de servio pblico, do bem ser pblico para ser impenhorvel,
bastando apenas defender a tese de que o bem est vinculado ao servio
pblico para ser impenhorvel.
A preocupao em no ter penhora, nesse caso, no em relao ao
capital, ou ao patrimnio de quem est prestando o servio pblico, mas
sim em relao ao usurio do servio pblico. Assim sendo, se ocorre a
penhor de um bem vinculado ao servio pblico, ir prejudicar a prestao
de tal servio, e assim sendo, quem prejudicado o usurio.
Assim sendo, resumidamente, para o professor, o bem pode ser
particular, mas se vinculado ao servio pblico, o princpio da continuidade
ir trazer restries penhora desses bens, no interessando se o bem
pblico ou particular. com tais argumentos que no se penhoram os bens
vinculados ao servio pblico das concessionrias prestadoras de servio
pblico. Portanto, pode penhorar tudo, at o ponto de no prejudicar a
prestao do servio pblico. Desta forma, penhora-se at o montante de
bens que no prejudiquem a prestao do servio pblico.

Controle do Tribunal de Contas: No caso das estatais,

atualmente ambas so controladas.
No entanto, durante o perodo entre 2002 e 2005, o STF
criou uma diferena na estatal prestadora de servio
econmico e de servio pblico, ao conceder liminar em
Mandado de Segurana (MS 23.627/02 envolvia o Banco do
Brasil), determinando que o Tribunal de Contas parasse de
investigar desvio de verba em sociedade de economia mista,
prestadora de servio econmico, sob o argumento de que o
controle parlamentar feito com o auxlio do Tribunal de Contas
apenas deveria cuidar de verbas pblicas, e as verbas de tal
entidade eram privadas (art. 70 da CRFB). Assim sendo,
estatais prestadoras de atividade econmica estavam foram do
controle do Tribunal de Contas.
No entanto, o STF, em 2005, em outra ao de outra
empresa estatal, retoma o controle geral do Tribunal de Contas
(MS 25.181/05), em que, mesmo afirmando que o bem da
estatal particular e que seu dinheiro privado, no entanto ela
est inserida na administrao indireta, fazendo poltica
governamental, tem oramento de investimento do governo na
estatal (art. 165, 5, II, CRFB), havendo interesse pblico em
sua gesto, cabendo, portanto, o controle pelo Tribunal de

77
Contas. O STF ainda se manifestou que a deciso anterior foi
equivocada.
Assim sendo, atualmente, tanto estatais prestadoras de
servio econmico, como servio pblico, sofrem controle do
tribunal de contas.

Licitao: A Empresa Estatal sempre quis uma regra

(tratamento) diferenciada de licitao, e sempre teve. Em
relao isso, sempre houve o entendimento que, em relao
s Estatais, no exerccio da atividade fim, a estatal no
precisar licitar, pois iria comprometer sua concorrncia com as
demais empresas privadas, j que se trata de uma empresa. J
nas atividades meio, dever licitar. Assim sendo, isto sempre
existiu, e continua existindo, seja l o que faa a estatal.
Neste sentido, de acordo com o professor, a lei 8.666,
em seu artigo 17, II, e, confirma tal entendimento que antes
apenas tinha amparo em pareceres do Tribunal de Contas.
Ademais, o professor afirma que h a problemtica de
no ser bem definido o que atividade meio e o que
atividade fim. Para o professor, utilizando-se a lei, atividade fim
seria venda do produto final, e qualquer outra coisa atividade
meio (Ex: Adquirir matria prima para o professor atividade
meio), e a Petrobras tem seguido bem isso.

Obs.: Processo Licitatrio Diferenciado da Petrobras: A EC 19/98 traz

uma significativa novidade em relao a este tema, ao alterar o inciso XXVII
do art. 22 da CRFB.
At antes da EC 19/98, o referido artigo apenas previa uma nica lei
de licitao para todo o 1 Setor do Estado gerencial brasileiro, conforme
tambm ficou estabelecido no art. 1, nico da lei 8.666.
J aps a EC 19/98, a primeira interpretao (Juruena) feita ao art. 22,
XXVII, foi de que a CRFB, atualmente, prev 2 leis de licitao para o pas,
sendo uma para a Administrao Direta Autrquica e Fundacional, e outra
para as Empresas Estatais.
No entanto, Toshio Mukai divergiu de tal interpretao, afirmando que
no estaria completamente correta tal diviso entre pessoas jurdica de
direito pblico para um lado e pessoas de direito privado para o outro.
Segundo ele, quando o art. 22, XXVII, prev o tratamento diferenciado s
empresas pblicas e sociedades de economia mista, ele faz referncia ao
art. 173, 1, III. Assim sendo, como o tratamento diferenciado est baseado
no art. 173, e tendo em vista que este art. 173, de acordo com a posio
esmagadora, s vale para a Estatal que presta atividade econmica, a regra
dever ser, portanto, de um lado pessoas jurdicas de direito pblico, mais
estatal prestadora de servio pblico de um lado (continuando na lei 8.666),
e do outro lado as estatais prestadoras de atividade econmica, que tero,

78
em seu estatuto, regras mais simples de licitao, para facilitar que esta
possa competir com o mercado.
Assim sendo, a lei de licitao que ser nova e mais flexvel ser
apenas para a empresa estatal prestadora de atividade econmica, pois s
esta est no art. 173. Celso Antnio concorda com tal entendimento, e este
o entendimento dominante hoje, mantendo a estatal que presta servio
pblico na lei 8.666.
Vale ainda notar que, o estatuto da estatal ainda no foi feito. Assim
sendo a lei que est regulamentando as licitaes das estatais prestadoras
de atividade econmica, de acordo com Celso Antnio, Di Pietro, e com
chancela do Tribunal de Contas da Unio, ser a lei 8.666 por completo, at
que venha a nascer o estatuto da estatal.
Por outro lado, Gess Torres e Marcos Juruena entendem que a lei
8.666 no teria sido recepcionada pela EC 19/98 apenas no que diz respeito
s estatais prestadoras de atividade econmica. E assim sendo, para estes 2
autores, tero suas licitaes pautadas em seus regimentos internos, desde
que esse respeite os princpios da administrao.
Desta forma, tomando-se por base tal posicionamento, a Petrobras
no querendo esperar o estatuto da estatal, decidiu enviar seu regulamento
interno para aprovao da presidncia (no foi para seu conselho
administrativo). E assim sendo, o Presidente da Repblica aprovou o
regulamento da Petrobras pelo Decreto 2.745/98, que aprova o regulamento
do processo licitatrio simplificado da Petrobras. Note-se que, apesar de a
CRFB realmente querer um processo simplificado para tais estatais, a
mesma requer isso via lei, e assim sendo, o Decreto da Petrobras
independente, autnomo e, consequentemente, inconstitucional, j que
aps 88 Decreto independente e autnomo no possui mais amparo
constitucional, no podendo suprir lacuna legal por Decreto (poderia por
Medida Provisria) (Ver melhor sobre isso).
Neste mesmo sentido, o Tribunal de Contas, seguindo Celso Antnio e
Di Pietro, considerou inconstitucional este decreto da Petrobras na deciso
663/202, afirmando que dever a Petrobras seguir a 8.666. No entanto, a
Petrobras apenas foi a juzo sobre tal deciso em 2006, pois, conforme dito
antes, at 2005, o STF havia decidido que o Tribunal de Contas no
controlaria estatais prestadoras de atividade econmica (em MS do Banco
do Brasil), e apenas mudou tal entendimento aps 2005, e foi quando a
Petrobras veio a juzo. No entanto, ainda no deciso do STF sobre isso,
mas, enquanto isso, a Petrobras segue utilizando seu regime diferenciado
aprovado em Decreto. Mas para as demais estatais, segue-se o
posicionamento de Celso Antnio, Di Pietro e Tribunal de Contas, ou seja,
dependendo de lei.
Por fim, a Petrobras ainda sustenta a validade de seu Decreto (2.745),
argumentando que o referido Decreto no autnomo e independe, mas
regulamentar ao art. 67 da lei 9.478/97 (Lei da ANP), no tendo a inteno
de fazer o Decreto substituir o estatuto da estatal, sendo, portanto, apenas
um Decreto Regulamentar. No entanto, o professor descarta tal

79
argumentao, mantendo tal Decreto como inconstitucional, pois o art. 67
no trouxe qualquer caracterstica desse processo simplificado, e assim
sendo, o art. 67 inconstitucional, pois no pode o legislativo delegar
atribuio de legislao ao executivo (salvo nos temas admitidos s
agncias reguladoras, mas no este caso), ou seja, no poderia a
Petrobras ou Presidente da Repblica legislar e criar regras sobre o processo
simplificado, pois no sua competncia, mas do legislativo. Assim sendo,
um Decreto independente, autnomo, e inconstitucional.

Forma: (AQUI ESTO AS DIFERENAS ENTRE AS SEM

E EP)

Conforme visto acima, so inmeros os pontos em que

as EP e SEM so idnticos, desta forma, passamos a analisar os
traos distintivos de tais entidades, que se referem sua
forma:
1. Forma Jurdica:
Sociedade de Economia Mista: As sociedades de
economia mista, de acordo com o art. 5, III do DL
200/67, necessariamente tero a forma de
sociedade econmica. Desta forma, estas so
reguladas do art. 235 ao 240 da Lei de S/A (Lei
6.404).
Empresa Pblica: De acordo com o DL 200/67,
art. 5, II, e a CE/RJ, art. 77, a empresa pblica pode
revestir-se de qualquer das formas admitidas em
diretito, podendo, portanto, adotar qualquer forma
prevista no direito empresarial.
Desta forma, pelo permissivo legal, podem as
empresas pblicas ser unipessoais, quando o capital
pertence exclusivamente pessoa instituidora, ou
pluripessoais, quando, alm do capital dominante
da pessoa criadora, se associam recursos de outras
pessoas administrativas. No poder, no entanto,
constitu-la sob formas anmalas e incompatveis
com a sua natureza, objeto e finalidades.
Neste
ponto,
observe-se
que,
para
Carvalhinho e Di Pietro, sendo a Unio competente
para legislar sobre direito civil e comercial (art. 22,
I, CRFB), s a lei federal poderia instituir empresa
pblica federal sob nova forma jurdica. Desta
forma, os outros entes federativos, ao instituir
empresas pblicas, devem observar as formas
jurdicas que a legislao federal j disponibilize.
2. Formao do Capital:
Sociedade de Economia Mista: ter investimento
particulares, ou seja, ser o capital formado da
conjugao de recursos oriundos das pessoas de
direito
pblico
ou
de
outras
pessoas

80

administrativas, de um lado, e de recursos da

iniciativa privada, de outro. Portanto, as parcelas do
capital, representadas por aes, so distribudas
entre a entidade governamental e particulares.
Vale lembrar que, para que se mantenha
ajustadas s diretrizes da entidade criadora, a
esta que pertence o domnio da maior parte do
capital votante. (art. 5, III, DL 200/67).
Ressalte-se que a SEM s assim qualificada
quando, alm de ter havido prvia autorizao
legal, haja o domnio do capital por parte do Poder
Pblico. Portanto, quando o capital pertencente ao
Estado for minoritrio, no possibilitando o controle
societrio,
esta
entidade
ser
denominada
sociedade de mera participao do Estado, e, alm
de no integrarem a Administrao Pblica, no so
consideradas SEM (Ex: art. 5 do Decreto 5,563/05
e da lei 10.973).
Empresa Pblica: ser constituda apenas de
dinheiro pblico, ou seja, nesta s admissvel que
participam do capital pessoa administrativas, seja
qual for seu nvel federativo ou sua natureza
jurdica (pblica ou privada). Tero que ser pessoas
integrantes da Administrao Pblica.

3. Foro Processual das Entidades Federais: Em

mbito federal, ainda h uma outra diferena, que diz
respeito s prerrogativas processuais, de modo que a
empresa pblica federal se encontra no art. 109, I, indo
para a justia federal (Exceo da Smula 270 do STJ),
j as sociedades de economia mista federal no consta
no 109, I, no possuindo foro privilegiado, sendo
demandada no foro de sua sede na justia estadual,
conforme dispe a Smula 556 do STF e 42 do STJ
(Exceo da Smula 517 do STF).
Esta diferena no h ocorre no mbito do RJ, que
por sua diviso judiciria joga todas as competncias
da Administrao Indireta do Estado para as Varas de
Fazenda Pblica.

Privilgios Fiscais e Processuais: No possuem, em

regra geral os privilgios fiscais e processuais, por estarem fora
do conceito fazendo pblica, e so pessoas jurdicas de direito
privado.
Conforme visto acima, em mbito federal, a empresa
pblica federal se encontra no art. 109, I, indo para a justia
federal, j as sociedades de economia mista federal no consta
no 109, I, no possuindo foro privilegiado, sendo demandada

81
no foro de sua sede na justia estadual. Esta diferena no h
ocorre no mbito do RJ, que por sua diviso judiciria joga
todas as competncias da Administrao Indireta do Estado
para as Varas de Fazenda Pblica.
Em relao aos privilgios fiscais, vale ressaltar que, de
acordo com o art. 173, 2, CRFB, apenas vedado privilgio
fiscal exclusivo s estatais. A estatal poder ter privilgio fiscal,
mas dever alcanar todo o setor, juntamente com as
empresas privadas que concorrem com a estatal no mercado.
Ademais, o art. 173, 1, determina que estas se sujeitem ao
regime jurdico da empresa privada, inclusive quanto s
obrigaes tributrias.
Obs. do Livro do Carvalhinho: Em relao aos privilgios fiscais, h certa
polmica entre os autores no que se refere aplicao dessa norma.
Sustentam alguns autores (Di Pietro, Celso Antnio, Gasparini) que o
nivelamento do regime tributrio s aplicvel quando se trata de
entidades que exploram atividade econmica em sentido estrito, podendo
haver privilgios em favor daquelas que executam atividades econmicas
sob a forma de servios pblicos (Lembrando que Carvalhinho considera
servio pblico como uma es pcie de atividade econmica lato sensu).
J para Carvalhinho e Hely Lopes, todas as estatais, como entidades
paraestatais que so, devem sujeitar-se ao mesmo regime tributrio
aplicvel s empresas privadas, porque como j visto, todas exercem, em
sentido amplo, atividades econmicas, alm do art. 173, 2, no ter feito
tal diferenciao. Assim sendo, no importa o objeto da estatal, pois, na
medida em que o Estado as institui, cobrindo-lhes com as vestes de direito
privado, deve arcar com os efeitos tributrios normais incidentes sobre as
demais empresas privadas. Portanto, para tais autores, a imunidade e os
privilgios discais s se justificam para as pessoas de direito pblico, estas
sim representando o prprio Estado. Por fim, argumenta-se que o Estado
possui diversos outros mecanismos sua disposio suscetveis da
incidncia desses privilgios (Administrao Direta, Autarquias e Fundaes
Pblicas).
Neste ponto, cabe fazer a ressalva de que o Carvalhinho admite, nos
casos de servio pblico monopolizado, a concesso de um ou outro
privilgio, em virtude da inexistncia de ameaa ao mercado e da ausncia
de risco de abuso do poder econmico. Ademais, os servios monopolizados
no podem ser considerados atividade econmica stricto sensu. No entanto,
afirma o referido autor que o Poder Pblico deve agir com prudncia e
comedimento nos privilgios (tributrios ou no), sob pena de desfigura-la
como pessoa de direito privado. Alm disso, nenhum privilgio poder
contrariar o sistema constitucional naquilo que for aplicvel a tais pessoas,
a menos que seja concedido pela prpria CRFB. Porm, a matria ainda est
longe de ser pacificada.

82
Obs. do Professor sobre Casos Concretos: O STF decidiu que a ECT (RE
407099/04 e Informativos 353, 390 e 443 STF) e a INFRAERO (Informativo
475 STF) possuem imunidade tributria (art. 150, VI, a, CRFB), e so
estatais que prestam servios pblicos. No entanto, so precedentes
isolados, e ainda cedo generalizar dizendo que estatal prestadora de
servios pblicos possuem privilgios fiscais, e as de atividade econmica
no. Isto, pois foi negada imunidade tributria ELETRONORTE e a Casa da
Moeda, e o professor no sabe dizer se estas prestam atividade econmica
ou servio pblico.
1. Sobre o conflito entre a ECT e o Estado, tendo por objeto a
imunidade tributria relativa ao IPVA (Ao Civil Originria ACO n 765-RJ), conforme explica o Carvalhinho, fundou-se a
deciso de haver um conflito de natureza federativa, fato que
leva o processamento e julgamento do feito ao STF em sua
competncia originria, por fora do art. 102, I, f, da CRFB,
no fato de que o DL 509/69 equiparou a citada entidade
Fazenda Pblica, devendo ser-lhe estendidos os respectivos
privilgios (Informativo 390 STF). Carvalhinho discorda disso,
pois entende que litgios tributrios entre pessoas
administrativas privadas e entes pblicos no tem qualificao
de conflito federativo, e devem ser resolvidos na Justia de
primeiro grau, e igualmente no caberia para tais entidades o
privilgio da imunidade recproca (art. 150, VI, a, CRFB).
Obs.: Sobre a Imunidade Recproca em imvel de pessoa pblica:
Carvalhinho ainda cita outra controvrsia, que reside na hiptese em
que a entidade estatal exerce sua atividade no em imvel prprio, mas sim
em imvel de pessoa pblica. Como se sabe, os entes federativos possuem
imunidade recproca (art. 150, VI, a, CRFB), a menos que estejam
relacionados com a explorao de atividade econmica regida pelo direito
privado, ou quando houver contraprestao paga pelo usurio em forma de
preo ou tarifa (art. 150, 3, CRFB). No entender do autor, nestas excees
haver a incidncia tributria, como, por exemplo, o IPTU municipal, sendo
contribuinte, e, pois, sujeito passivo do tributo, a prpria pessoa da
administrao indireta que detiver a posse do imvel, na forma do art. 34 d
CTN.
No entanto, o STF, por votao majoritria no Plenrio, reconheceu o
direito da Companhia Docas do Estado de So Paulo (Codesp) imunidade
quanto ao recolhimento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), que a
prefeitura de Santos queria cobrar da companhia. A deciso foi tomada no
julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) 253472, interposto pela Codesp
contra acrdo do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo,
que entendeu serem devidos IPTU e taxas de conservao e limpeza de
logradouro pblico, remoo de lixo e iluminao pblica sobre imveis que
compem o acervo do Porto de Santos. A Suprema Corte somente conheceu
(julgou no mrito) a parte do recurso referente ao IPTU. E, no julgamento,
prevaleceu o entendimento de que as instalaes porturias so de
propriedade da Unio, que controla 99,97% das aes da Codesp (dado de
2006), cabendo companhia apenas a gesto do patrimnio, sendo os

83
imveis imunes.
Vale ressaltar que, votos vencidos, os ministros Marco Aurlio, relator
do processo, Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, ministro Cezar
Peluso, entenderam que a imunidade de recolhimento do tributo no se
estenderia ao detentor do domnio ou da posse da rea, mesmo sendo ela
de propriedade da Unio. Para o ministro Marco Aurlio, a regra da
imunidade prevista na alnea a do inciso VI do artigo 150 da Constituio
Federal (CF) est restrita instituio de imposto sobre patrimnio ou renda
ou servios das pessoas jurdicas de direito pblico, sendo que, no caso,
trata-se de sociedade de economia mista a explorar atividade econmica.
Assim, no se poderia cogitar da imunidade. O ministro Cezar Peluso
observou que o IPTU no recai somente sobre a propriedade, mas tambm
sobre o domnio til e a posse. Por outro lado, disse que o porto ocupa uma
grande rea da cidade de Santos e traz muitos nus para o municpio,
motivo por que deveria recolher o IPTU. A corrente divergente opinou, em
sentido contrrio, que, por outro lado, a existncia do porto traz uma grande
contribuio econmica para o municpio. Em seu voto vista, que acabou
prevalecendo, o ministro Joaquim Barbosa disse que a Codesp no opera
com o intuito preponderantemente da obteno de lucro. Assim, a
destinao do imvel em que a companhia se localiza atende o interesse
pblico primrio. Portanto, est imune incidncia do tributo.
Ele ponderou que, se a participao privada fosse relevante e se
sobrepusesse instrumentalidade do Estado, visando prioritariamente ao
lucro, a, sim, seria cabvel a incidncia do tributo. No mesmo sentido, o
ministro Gilmar Mendes observou que o porto, explorado pela Codesp por
delegao da Unio, usado para atender finalidade desta. Retirar-lhe a
imunidade seria tributar um servio pblico que prestado pela Unio.
Em relao prerrogativa processual, as estatais, em regra, no
possuem, pois no se encaixam no conceito de fazenda pblica. No entanto,
o STF conferiu a prerrogativa do Precatrio ECT (RE 220906/00) e ao Metr
de So Paulo (que uma estatal). No entanto, ainda, da mesma forma que
os privilgios fiscais, trata-se apenas de precedentes isolados, no podendose generalizar dizendo que tal prerrogativa se estende a todas estatais
prestadoras de servio pblico.
Obs.: Em relao ao precatrio, o TJRJ j firmou entendimento em sua
smula 139 de que a regra do art. 100 da CRFB no se aplica s empresas
pblicas e sociedades de economia mista.
O que diferencia as Autarquias das Empresas Pblicas? Personalidade jurdica, regime de pessoal, finalidade, forma e privilgios
fiscais e processuais.